OGGETTO: PROCEDURA NEGOZIATA IN ECONOMIA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI ASSISTENZA TECNICA HARDWARE E SOFTWARE DI BASE E APPLICATIVI IN USO PRESSO LE DIVERSE STRUTTURE AZIENDALI.

OGGETTO: PROCEDURA NEGOZIATA IN ECONOMIA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI ASSISTENZA TECNICA HARDWARE E SOFTWARE DI BASE E APPLICATIVI IN USO PRESSO LE DIVERSE STRUTTURE AZIENDALI.

Con riferimento alla procedura di cui all’oggetto, a seguito della richiesta di chiarimenti, la Stazione Appaltante chiarisce e precisa quanto segue.

QUESITO 1

Nel capitolato di gara, agli articoli 2 (oggetto del contratto) e 7.2 Servizio di monitoraggio e controllo delle attività ed inventario elettronico), gli oggetti da manutenere sono circoscritti a postazioni di lavoro informatiche complete di hardware, software di base e applicativi nonché ai loro accessori.

In altri articoli del medesimo capitolato i servizi sembrerebbero includere apparati di rete quali switch, router, firewall, ponti radio, etc.

Si chiede di specificare se i servizi di manutenzione relativi a tali apparati di rete siano da considerarsi inclusi nella base d’asta.

Qualora lo fossero si chiede altresì di specificarne la tipologia, quantità ed ubicazione.

RISPOSTA 1

Si invitano i concorrenti a scaricare la versione aggiornata del capitolato (aggiornata al 17 maggio 2013), nel quale non sono presenti apparati attivi di rete.

QUESITO 2

Nel capitolato di gara, all’articolo 7.2, si prescrive che i servizi di monitoraggio e controllo delle attività siano eseguiti utilizzando il sistema informatico di Monitoraggio e Controllo, già in uso (AdvantNet Manage Engine Service Desk Plus), fornendo nel contempo la licenza d’uso per tutta la durata del contratto.

Si chiede di specificare se la licenza da utilizzarsi sia di nuova acquisizione o se debba essere rinnovata una licenza già in uso all’Amministrazione.

In quest’ultimo caso si chiede di specificarne la versione.

RISPOSTA 2

Il sistema di Monitoraggio e Controllo, già in uso (AdvantNet Manage Engine Service Desk Plus), ha licenza illimitata ma è necessario che l'aggiudicatario curi l'aggiornamento periodico.

QUESITO 3

Nel capitolato di gara, all’articolo 7.3 (Capacità operativa di intervento on-site), si prescrive che debba essere garantita una capacità operativa d’intervento simultaneo, in orario ordinario, di almeno cinque richieste d’intervento onsite.

Nel medesimo articolo si prescrive che, per tutta la durata del contratto , debbano essere forniti almeno N° 4 (quattro) tecnici on-site a tempo pieno ed uso esclusivo e N° 2 (due) tecnici on-site a tempo parziale ed uso esclusivo.

Si chiede di specificare se tali 4+2 tecnici on-site debbano intendersi come presidio fisso ed esclusivo presso l’Amministrazione durante tutto l’orario lavorativo normale.

Si chiede di specificare altresì se tali tecnici siano i medesimi che garantiscono la capacità operativa d’intervento simultaneo.

RISPOSTA 3

I tecnici richiesti sono:

- n. 4 a tempo pieno on-site da intendersi come presidio fisso ed esclusivo per svolgere le attività previste nel capitolato per tutta la durata dell’orario lavorativo ordinario;

- n. 2 a tempo parziale on-site da intendersi come presidio fisso ed esclusivo per svolgere le attività previste nel capitolato per tutta la durata dell’orario lavorativo ordinario.

I tecnici ON-Site dovranno garantire almeno N. 5 interventi simultanei nell’orario lavorativo ordinario.

“Con riferimento all'Art. 14 del capitolato speciale - disciplinante le modalità di subappalto – si chiede di confermare che, ferma restando la responsabilità solidale del concorrente, non costituisce subappalto, con conseguente inapplicabilità della disciplina di cui all’art. 118 del d.lvo n. 163/2006 (ivi compreso il limite del 30%), l’affidamento delle relative attività ad imprese terze legate al concorrente in forza di accordi quadro preesistenti alla gara e utilizzati dalla società aggiudicataria stabilmente, nell’ambito della propria attività di impresa, per la realizzazione di infrastrutture di rete.

In tali casi, invero, il venir meno del nesso di derivazione tra contratto di affidamento a terzi e contratto d’appalto impedisce che la fattispecie possa ricondursi all’istituto del subappalto, così come affermato dalla giurisprudenza con riguardo all’ipotesi dell’esecuzione dell’appalto mediante concessionari dell’appaltatore (o soggetti ad esso stabilmente legati da vincoli contrattuali preesistenti), sul presupposto che “… il contratto di subappalto è un contratto non autonomo, esistente e possibile solo se collegato con un contratto di appalto..” (Tar Lazio, sez. III,

11 settembre 2003, n. 7587; Tar Veneto n. 2817/2003). E’ invero pacifico che il subappalto è un contratto d’appalto il quale, tuttavia, si caratterizza per la “derivazione da altro contratto d’appalto” (cfr. Cass. civ., 22.6.2012, n. 10439, 21.10.2009, n. 22344 e 7.3.2008, n. 6208).

Nell’ipotesi appena prospettata, invece, il rapporto tra il concorrente e l’affidatario potrebbe tutt’al più ricondursi all’istituto della subfornitura, disciplinato dalla legge n. 192/1998, con il quale s’intende qualsiasi contratto strumentale allo svolgimento dell’attività d’impresa, la quale si differenzia dall’appalto in quanto “mentre l'appalto è caratterizzato dall'autonomia dell'appaltatore (che, per perseguire il risultato dell'opera, non deve solo attenersi alle norme tecniche e alle direttive dell'appaltante, ma deve opporre le eventuali necessarie obiezioni di ordine tecnico), la subfornitura è caratterizzata dal controllo diretto ed integrale sull'esecuzione dei lavori da parte dell'impresa committente, al punto che il subfornitore è privo di autonoma capacità valutativa in ordine alla congruità delle prescrizioni” (Trib. Catania, 9.7.2009). L’attività dell’impresa terza è infatti incorporata nel ciclo produttivo del concorrente, a prescindere dal singolo contratto d’appalto”.

RISPOSTA 4

Va premesso che l’attuale normativa di riferimento è l’art. 118 del D.Lgs 163/2006 e s.m.i. In base a detta normativa e secondo i più recenti orientamenti giurisprudenziali occorre distinguere tra:

- contratti di subappalto in senso stretto (intesi come contratti “derivati” con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione, in tutto o in parte, dell’opera da esso assunta) sottoposti sempre all’obbligo autorizzativo;

- subcontratti assimilati (subforniture, forniture con posa in opera e noli a caldo) categoria assai eterogenea di accordi che sebbene stipulati dall’appaltatore nell’esercizio della sua autonomia imprenditoriale sono assoggettati alla medesima disciplina autorizzatoria del subappalto esclusivamente se ricorrono i presupposti del comma 11 del citato art. 118 (costo della manodopera incidente più del 50% e importo singolarmente superiore al 2% dell’importo contrattuale affidato o a € 100.000).

Ciò premesso la fattispecie prospettata nel quesito parrebbe configurarsi come subcontratto, il quale, pur essendo espressione dell’autonomia imprenditoriale dell’appaltatore sarà soggetto alla disciplina autorizzatoria solo se ricorrono i limiti quantitativi sopraindicati; in caso contrario l’appaltatore ha solo all’obbligo di comunicare alla stazione appaltante il nome del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati ai sensi del comma 11, ultimo periodo del citato art. 118.

In ogni caso è bene precisare che, ai fini di una corretta qualificazione del contratto in termini di subappalto o meno, non si può prescindere da una valutazione caso per caso della fattispecie negoziale concreta, fatta eccezione per le ipotesi previste dal comma 12 dell’art. 118 (affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi e subfornitura a catalogo di prodotti informatici) che per la loro specificità non sono configurabili come contratto di subappalto.

QUESITO 5

“Con riferimento all'Art. 14 del capitolato speciale - disciplinante le modalità di avvalimento – si chiede di confermare che, nel caso in cui il subappaltatore sia anche impresa ausiliaria del concorrente, non si applichi il limite percentuale del 30%, come si desume dall’art. 49, comma 10, del d.lvo n. 163/06, ai sensi del quale “l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”; poiché, infatti, il requisito prestato nel caso di specie, la necessaria attestazione SOA, si riferirebbe ad una percentuale del valore dell’appalto di gran lunga superiore al 30%, si chiede di confermare la possibilità, in tale ipotesi specifica, di ricorrere all’ausiliaria, in regime di subappalto, per un valore superiore al 30% e pari a quello della prestazione subappaltata”.

RISPOSTA 5

Premesso che l’art. 49, comma 10 del Codice dei Contratti consente di mutare l’avvalimento in subappalto, tuttavia tale trasformazione è sottoposta ad un doppio limite: il limite del 30% di cui all’art. 118 (per servizi o forniture nel limite del 30% dell’importo complessivo contrattuale) e il limite dei requisiti prestati ai sensi del citato art. 49, comma 10 (circolare n. 4536 del 30 ottobre 2012 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti).

Nella circolare si chiarisce infatti, a solo titolo esemplificativo, che nel caso di ricorso all’avvalimento per metà dei requisiti in gara, lo stesso non potrà trasformarsi in subappalto del 50% ma potrà mutare in subappalto al massimo per il 30%, utilizzando l’istituto dell’avvalimento per il restante 20%, ovviamente fatte salve le ipotesi di lavorazioni o attività scorporabili per le quali un avvalimento complessivo delle stesse potrà, specularmente, mutare in subappalto complessivo. All’opposto, in caso di ricorso all’avvalimento per il 10% dei requisiti esso potrà mutare in subappalto nella misura non superiore al 10%, nonostante il limite generale consentito del 30%. Si precisa inoltre che la trasformazione dell’avvalimento in subappalto non opera in modo automatico ma necessità di una specifica istanza scritta, da parte dell’appaltatore aggiudicatario, nei confronti della Stazione Appaltante e la successiva autorizzazione al subappalto da parte del committente pubblico.