VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

Autorità Nazionale Anticorruzione

VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

MANUALE SULL’ATTIVITÀ DI QUALIFICAZIONE PER L’ESECUZIONE DI LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO SUPERIORE A 150.000 EURO

INDICE

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PARTE I – ORGANISMI DI ATTESTAZIONE

CAPITOLO I – REQUISITI GENERALI E DI INDIPENDENZA DELLE SOA p. 17

1_1_1) Premessa sulla natura giuridica delle società organismo di attestazione e sulla nozione di indipendenza …………………………………………………………………….……p. 17

1_1_2) Statuto ………………………………………………………………………...p. 19

1_1_3) Soci …………………………………………………………………………....p. 21

Divieti soggettivi di carattere assoluto (66, co.1 d.p.r. 207/2010)

Limitazione alla partecipazione al capitale delle SOA (66, co. 2 d.p.r. 207/2010)

Partecipazioni subordinate a valutazioni dell’Autorità (66, co. 3 e 4 d.p.r. 207/2010) - Rinvio 1_1_4) Composizione e struttura organizzativa ……………………………………….. p. 28 1_1_5) Giusto prezzo delle azioni………………………………………………………p. 31

CAPITOLO II – PROCEDIMENTO DI RILASCIO AUTORIZZAZIONE ALLE SOA …………..p. 33

1_2_1) Istanza di autorizzazione…………………………………………………………p. 33 1_2_2) Procedimento di autorizzazione………………………………………………….p. 36 1_2_3) Documentazione da presentare a pena di improcedibilità dell’istanza……………..p. 37

CAPITOLO III-PROCEDIMENTI VOLTI ALL’ACCERTAMENTO INDIPENDENZA DELLE SOA ...p. 41

1_3_1) Controlli semestrali p. 42

Primo controllo semestrale

Controlli semestrali successivi al primo

1_3_2) Verifica sul possesso dei requisiti morali…………………………………………….p. 45 1_3_3) Verifiche sui requisiti tecnici dei dipendenti…………………………………………p. 46

Requisiti tecnici del direttore tecnico (art. 67, lettera a, d.p.r. 207/2010) Requisiti tecnici degli altri dipendenti (art. 67, lettere b, c, d.p.r. 207/2010)

CAPITOLO IV – PARTECIPAZIONI AZIONARIE…………………………………………….p. 49

1_4_1) Regole sull’acquisizione delle partecipazioni azionarie - aumento del capitale sociale in relazione con l’art. 66 d.p.r. 207/2010…………………………………………………….p. 49

Aumento gratuito del capitale sociale

Aumento del capitale sociale a titolo oneroso

documentazione da presentare in caso di istanza di autorizzazione all’acquisizione di azioni per effetto dell’aumento oneroso di capitale sociale

1_4_2) Regole sulla cessione/trasferimento delle partecipazioni azionarie………………..p. 64

Procedimento di rilascio del nulla osta al trasferimento azionario Documentazione necessaria per il rilascio del nulla osta al trasferimento azionario

1_4_3) Regole su rapporto tra capitale sociale e patrimonio netto p. 76

1_4_4) Indicazioni sul fenomeno delle partecipazioni indirette………………………..p. 81

Allegato n. 1 (Cap. IV Parte I) - Dichiarazione aumento capitale…………………………p. 89

CAPITOLO V – LA FUSIONE E LA CESSIONE DI AZIENDA (O DI UN RAMO) TRA SOA…p. 91

1_5_1) Limiti alla fusione tra SOA………………………………………………….p. 91 1_5_2) Procedimento di fusione tra SOA…………………………………………...p. 91 1_5_3) La cessione d’azienda - o di un ramo - tra SOA…………………………….p. 93

Adempimenti a carico delle SOA

Sorte dei contratti e dei rapporti in corso al momento della cessione Responsabilità per gli attestati emessi prima della cessione

1_5_4) Istanza di nulla osta alla cessione dell’azienda e documenti che devono essere allegati ..p. 96 1_5_5) Divieti di trasferimento - Ipotesi rilevanti………………………………………..p. 98

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PARTE II - ATTIVITA’ DI ATTESTAZIONE

CAPITOLO I – PRINCIPI GENERALI SULL’ATTIVITÀ DI ATTESTAZIONE ………………..p. 103

2_1_1) Natura giuridica dell’attestazione di qualificazione e soggetti attestabili………...p. 103

2_1_2) Indicazioni sui flussi procedurali operativi per la corretta gestione delle procedure di attestazione p. 104

2_1_3) Indicazioni per la qualificazione di specifici soggetti……………………….p. 113

Holding Società semplici Società miste

Consorzio di imprese artigiane

Prosecuzione della società in nome collettivo da parte dell’unico socio sotto forma di impresa individuale

Società cooperative

CAPITOLO II–MODALITÀ DIMOSTRAZIONE REQUISITI AI FINI DELLA QUALIFICAZIONE ..p.117

2_2_1) Requisiti di ordine generale (art. 78 d.p.r. 207/2010 e 38 d.lgs. 163/2006) ……p. 118

Premessa

Modalità di dimostrazione Requisiti di carattere generale

2_2_2) Approfondimenti in ordine al concordato preventivo …………………………p. 141

Il concordato preventivo e le novità introdotte dall’art. 186 bis legge fallimentare Regime di qualificazione delle imprese in ipotesi di concordato preventivo ordinario

Regime di qualificazione delle imprese in ipotesi di concordato preventivo ‘con continuità aziendale’ Regime di qualificazione delle imprese in ipotesi di concordato preventivo ‘in bianco’

Indicazioni

2_2_3) Requisiti di ordine speciale (art. 79 d.p.r. 207/2010) p. 148

Adeguata capacità economica e finanziaria Adeguata idoneità tecnica

Adeguata dotazione di attrezzature tecniche art. 79 comma 1 lettera c) d.p.r. 207/2010 Adeguato organico medio annuo

Indicazioni per l’individuazione del periodo documentabile per la dimostrazione della cifra d’affari, dell’adeguata dotazione di attrezzature tecniche e dell’adeguato organico medio annuo.

2_2_4) Approfondimenti in ordine all’attestazione dei consorzi stabili…………………p. 171 2_2_5) Schede sinottiche……………………………………………………………....p. 174 CAPITOLO III – ATTESTATO DI QUALIFICAZIONE …………………………………… ..p. 197

2_3_1) Domanda di qualificazione e variazioni ………………………………………..p. 197

Integrazione di attestazioni già rilasciate mediante inserimento di nuove categorie e nuove Classifiche

Riconducibilità o meno all'ipotesi di “variazione minima” della cessione/conferimento dell'impresa individuale, a seguito della morte del titolare, all'impresa costituita dagli eredi in forma societaria

Riconducibilità all'ipotesi di “variazione minima” della donazione di impresa individuale con continuazione dell'esercizio da parte dei donatori sotto forma di società

Riconducibilità all'ipotesi di “variazione minima” della trasformazione societaria

Variazione dell’attestazione in caso di sottoposizione a misure di prevenzione di cui alla legge 31 maggio 1965, n. 575 o al sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p.

2_3_2) Vicende del contratto di attestazione p. 204

Sull’ammissibilità di una cessione tra imprese del contratto di attestazione stipulato con una SOA

Sorte del contratto in caso di mancato pagamento del corrispettivo

2_3_3) Ridimensionamento/vicende delle attestazioni………………………………….p. 206

Possibilità di ridimensionamento dell’attestazione per cause diverse dal venir meno dei requisiti di qualificazione

Rilevanza dell’annullamento o del ridimensionamento dell’attestazione di qualificazione nelle procedure di gara o durante l’esecuzione del contratto

2_3_4) Utilizzo dei lavori subappaltati per la qualificazione…………………………….p. 215 2_3_5) Termini di rilascio delle attestazioni …………………………………………….p. 219

CAPITOLO IV – QUALIFICAZIONE MEDIANTE UTILIZZO DEI REQUISITI RIVENIENTI DA

TRASFERIMENTI AZIENDALI…………………………………………………………………p. 223

2_4_1) Quadro normativo: Codice e Regolamento……………………………………………p. 223

2_4_2) Definizione di azienda, ramo, cessione………………………………………………...p. 225

Elementi costitutivi della fattispecie Elementi oggetto di cessione Rapporti di lavoro

Contratti d’opera. Rinvio

Concetto di trasferimento aziendale idoneo ai fini della qualificazione

2_4_3) Procedimento di rilascio della nuova attestazione a seguito di cessione di ramo d’azienda ..p. 234

Elementi che la SOA deve valutare

Procedimento di annotazione dell’operazione di trasferimento

2_4_4) Riattestazione del soggetto dante causa p. 246

2_4_5) Rilevanza della cessione in fase di gara e di esecuzione del contratto……………….p. 247 2_4_6) Affitto di azienda……………………………………………………………………p. 249 2_4_7) Comodato …………………………………………………………………………...p. 250

2_4_8) Decorrenza…………………………………………………………………………...p. 252

Allegato 2 (Cap. IV Parte II) - Linee guida definite dall’Autorità per la perizia di stima ai sensi dell’art. 76, comma 10, d.p.r. 207/2010……………………...………………………………………..p. 253

Allegato 3 (Cap. IV Parte II) - Informazioni da inviare in caso di richiesta di attestazione a seguito di cessione………………………………………………………………………………………p. 257

CAPITOLO V – VERIFICA TRIENNALE……………………………………………………p. 259 2_5_1) Verifica triennale……………………………………………………………………...p. 259 2_5_2) Requisiti di carattere generale………………………………………………………...p. 261

2_5_3) Requisiti di carattere strutturale……………………………………………………….p. 261

CAPITOLO VI - TARIFFE E ULTERIORI INDICAZIONI p. 265

2_6_1) Tariffe applicabili per il rilascio dell’attestazione…………………………………..p. 265

Tariffe di primo rilascio, per revisione e variazione dell’attestazione Variazioni che non producono effetti diretti su categorie o classifiche

Variazioni dell’attestazione per riduzione di categorie o classifiche Casi particolari di variazioni

2_6_2) Incremento convenzionale premiante……………………………………………p. 270

2_6_3) Indicazioni su specifiche categorie……………………………………………….p. 280

2_6_4) Valutazione dei certificati di esecuzione lavori nella categoria OG11……………..p. 292 2_6_5) Determinazione del costo totale degli interventi (C.T.N.)………………………...p. 294

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PARTE III - CASELLARIO INFORMATICO

CAPITOLO I – CASELLARIO INFORMATICO E IMPRESE……………………………………p. 301

3_1_1) Casellario delle imprese qualificate per lavori di importo superiore a € 150.000…p. 301 3_1_2) Casellario delle imprese di lavori di importo uguale o inferiore a € 150.000…….p. 310

CAPITOLO II – CASELLARIO INFORMATICO E SOA………………………………………..p. 313

3_2_1) Obblighi delle SOA nei confronti del Casellario informatico……………………p. 313 3_2_2) Attrezzatura informatica e archivi elettronici delle SOA per la comunicazione delle

informazioni all’Osservatorio p. 315

3_2_3) Modalità di utilizzo del Forum SOA…………………………………………….p. 320 3_2_4) Correttezza dei dati presenti nelle attestazioni SOA inserite nel Casellario

informatico……………………………………………………………………...p. 321

CAPITOLO III – CASELLARIO INFORMATICO E STAZIONI APPALTANTI……………………p. 323

3_3_1) Funzionalità del Casellario informatico per le stazioni appaltanti………………….p. 323

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PARTE IV - CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ

CAPITOLO I – IL SISTEMA DI QUALITÀ AZIENDALE…………………………………………p. 329

4_1_1) Il sistema di qualità aziendale……………………………………………………p. 329

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PARTE V - CERTIFICATI ESECUZIONE LAVORI

CAPITOLO I – INDICAZIONI GENERALI…………………………………………………….p. 337 5_1_1) Criteri di valutazione dei lavori eseguiti e dei relativi importi……………………..p. 337

5_1_2) Certificati di esecuzione lavori…………………………………………………...p. 339

CAPITOLO II – VERIFICHE TELEMATICHE…………………………………………………p. 341 5_2_1) CEL telematici e verifiche da parte delle SOA…………………………………...p. 341 CAPITOLO III – CASI PARTICOLARI DI COMPILAZIONE DEI CEL…………………………...p. 345

5_3_1) CEL e accordi quadro p. 345

5_3_2) CEL relativi a contraenti generali…………………………………………p. 345 5_3_3) CEL relativi a lavori eseguiti all’estero…………………………………….p. 346

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PARTE VI - PROCEDIMENTO SANZIONATORIO NEI CONFRONTI DELLE SOA

CAPITOLO I - APPLICAZIONE DELLE SANZIONI ALLE SOA…………………………p. 351

6_1_1) Premessa…………………………………………………………………p. 351 6_1_2) Fattispecie sanzionatorie ex art. 73 d.p.r. 207/2010………………………..p. 352

6_1_3) Sospensione o decadenza dell’autorizzazione ad attestare

(art. 73, comma 3, d.p.r. 207/2010)………………………………………...p. 353

CAPITOLO II – LINEE GUIDA OPERATIVE……………………………………………..p. 363 6_2_1) Linee guida operative………………………………………………………p. 363

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PARTE VII - VIGILANZA SULLE ATTESTAZIONI/SANZIONI ALLE IMPRESE

CAPITOLO I – LA VERIFICA DELLE ATTESTAZIONI…………………………..…………p. 401

7_1_1) Procedimento di verifica delle attestazioni, da parte dell’Autorità- art. 71 d.p.r. 207/2010…………………………………………………………..………………....p. 401

7_1_2) Verifica a campione delle Attestazioni da parte dell’Autorità, art. 71 d.p.r. 207/2010 e onere di controllo da parte della SOA sulle certificazioni dalla medesima rilasciate, in caso di errore p. 404

7_1_3) Procedimento di verifica dei requisiti di attestazione, da parte delle SOA ex art. 40, comma 9 ter, d.lgs. 163/2006………………………………………………………….p. 404

7_1_4) Procedimento ex art. 40, comma 9 ter e quater, d.lgs. 163/2006 per l’ipotesi di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini della qualificazione....p. 407

7_1_5) Verifica da parte delle SOA delle attestazioni rilasciate da altra SOA - Procedimento ex

art. 75 d.p.r. 207/2010…………………………………………………………………p. 409

Allegato n. 4 (Cap. I Parte VII) – Regolamento in materia di procedimento previsto dall’art. 75 d.p.r. 207/2010……………………………………………………………………………………….p. 413

CAPITOLO II - RESPONSABILITÀ DELL’IMPRESA PER DICHIARAZIONI NON VERITIERE RESE IN SEDE DI ATTESTAZIONE E PER MANCATO RISCONTRO ALLE RICHIESTE DELL’AUTORITÀ…p. 419

7_2_1) Fattispecie sanzionabili………………………………..………………………..p. 419

7_2_2) Sanzioni per mancata risposta alle richieste formulate dall’Autorità ai sensi dell’art. 6 comma 9 d.lgs. 163/2006………………………...……………………………………..p. 419

7_2_3) Sanzioni comminate a seguito di segnalazione da parte delle SOA……………p. 421

7_2_4) Sanzioni comminate per la produzione di informazioni e documenti non Veritieri………………………………………………………………………………..p. 422

7_2_5) Obbligo di comunicazione delle notizie relative alla variazione dei requisiti di carattere generale e delle variazioni di direzione tecnica e relativa sanzione……………………….p. 424

PARTE I – ORGANISMI DI ATTESTAZIONE

CAPITOLO I – REQUISITI GENERALI E DI INDIPENDENZA DELLE SOA CAPITOLO II – PROCEDIMENTO DI RILASCIO AUTORIZZAZIONE ALLE SOA

CAPITOLO III – PROCEDIMENTI VOLTI ALL’ACCERTAMENTO DELL’INDIPENDENZA DELLE SOA CAPITOLO IV – PARTECIPAZIONI AZIONARIE

Allegato n. 1 (Cap. IV Parte I) – Dichiarazione aumento Capitale

CAPITOLO V – LA FUSIONE E LA CESSIONE DI AZIENDA (O DI UN RAMO) TRA SOA

PARTE I – ORGANISMI DI ATTESTAZIONE

CAPITOLO I – REQUISITI GENERALI E DI INDIPENDENZA DELLE SOA

1_1_1) Premessa sulla natura giuridica delle società organismo di attestazione e la nozione di indipendenza

Le Società organismi di attestazione (SOA) sono organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall’Autorità, che svolgono funzioni pubblicistiche.

Lo svolgimento delle funzioni pubblicistiche ha portato il Legislatore a prescrivere il rispetto del principio di indipendenza non solo nell’attività di attestazione che deve essere esercitata «garantendo l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori» dell’organismo così come espressamente previsto dall’art. 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, d’ora in avanti anche “Codice”), ma, prima di tutto, nella composizione e nella struttura organizzativa della SOA.

Infatti, l’art. 64, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici, d’ora in avanti anche “Regolamento”) stabilisce che «La composizione e la struttura organizzativa della SOA deve assicurare, anche in presenza di eventuali situazioni di controllo o di collegamento, individuate secondo quanto previsto dall’art. 2359 c.c., il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l’assenza di qualunque interesse commerciale finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori».

Il successivo comma 5 dell’art. 64 citato prescrive che «Le SOA devono dichiarare ed adeguatamente documentare entro 15 (quindici) giorni dal loro verificarsi, le eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito dell’indipendenza».

I principi d’indipendenza ed imparzialità devono dunque connotare la stessa «composizione e…struttura organizzativa» della SOA legittimando, pertanto, l’inibizione di ogni forma di conflitto di interessi anche solo potenzialmente pregiudizievole per l’indipendenza della SOA.

Il requisito dell’indipendenza deve caratterizzare l’organizzazione della società di attestazione in modo stabile e permanente.

A tal fine sono attribuiti all’Autorità specifici poteri di vigilanza che, ancor prima di espletarsi sugli atti delle SOA, riguardano l’accertamento della sussistenza degli elementi che contribuiscono a delineare la nozione di indipendenza e della loro permanenza in capo alla SOA medesima. Appare evidente che il requisito di indipendenza costituisce, altresì, il presupposto dell’autorizzazione a svolgere attività di attestazione secondo il procedimento delineato nella successiva Parte II del presente Manuale.

Tuttavia, il principio di indipendenza non è un concetto definito ‘a priori’ dal Legislatore, bensì attuato sulla base di varie disposizioni normative che, dettagliando il contenuto dell’art. 40, comma 3, del Codice, costituiscono un sistema di norme che richiede adeguata interpretazione1.

1 Il Regolamento di attuazione del Codice contiene alcune disposizioni che, richiamando testualmente la nozione di indipendenza, forniscono alcuni elementi utili, anche se non esaustivi, a definirne portata e contenuto. Ad esempio, il co. 4 dell’art. 64 del Regolamento sulla composizione e la struttura organizzativa delle SOA, citato nel testo. Il successivo art. 65 che richiama l’attività di vigilanza dell’Autorità sulla composizione azionaria delle SOA, finalizzata a valutare, tra l’altro, la persistenza del requisito di indipendenza. Il co. 4 dell’art. 66 precisa, inoltre, che l’Autorità può vietare il trasferimento della partecipazione azionaria della SOA quando essa può influire sulla correttezza della gestione della SOA o può compromettere il requisito dell’indipendenza. Vi è, poi, la lettera d) del co. 1 dell’art. 70 che, disponendo in materia di attività di qualificazione, rammenta che nello svolgimento della propria attività le SOA devono assicurare e mantenere l’indipendenza richiesta dalle disposizioni del Codice e del Regolamento. A prescindere dai riferimenti testuali alla nozione di ‘indipendenza’, tuttavia, va rilevato che l’intero Capo II del Titolo III del Regolamento detta un sistema di norme che forniscono gli strumenti per individuare i contenuti necessari del requisito di indipendenza di giudizio e per verificarne l’effettiva sussistenza in capo alle SOA. Nel sistema di norme considerato, ai fini della definizione della nozione di indipendenza di giudizio, particolare rilevanza assume anche l’art. 66 che, disciplinando in materia di partecipazioni azionarie alle SOA, legittima il controllo dell’Autorità sui conflitti di interesse che possano menomare l’indipendenza della SOA, ammettendo un controllo costante sul fatto che l’attività di attestazione sia esercitata in modo neutrale, imparziale, con indipendenza di giudizio, con modalità non discriminatorie e senza conflitti di interesse. Importante, inoltre, l’art. 67 rubricato ‘requisiti tecnici delle SOA’, in quanto attraverso la puntuale definizione di tali requisiti si assicura quel livello adeguato di esperienza, preparazione e capacità/competenza della SOA che costituisce una importante garanzia di indipendenza (cfr. Cons. St., 9 settembre 2008, n. 4299).Rilevanti sono, inoltre, gli artt. 65 e 68 del Regolamento, da leggere in combinato disposto, che riguardano nello specifico i poteri di vigilanza ed autorizzazione da parte dell’Autorità, poteri preordinati, ancora una volta, ad assicurare l’imprescindibile requisito dell’indipendenza di giudizio. Ed ancora, come già sopra peraltro indicato, l’art. 70 del Regolamento nella definizione di tariffe per l’attività di qualificazione contribuisce, attraverso la definizione per via normativa delle modalità di retribuzione dell’attività delle SOA, a ridurre la presenza di qualunque interesse commerciale, prevedendo inoltre che nello svolgimento della propria attività le SOA devono agire in modo da garantire imparzialità ed equo trattamento ed assicurare e mantenere l’indipendenza richiesta dalle disposizioni del Codice (art. 70, co. 1, lettere c - d). Importante anche la previsione contenuta nell’art. 71, co. 1, lettera b), del Regolamento, dalla quale si ricava che le SOA devono avere un comportamento tale da eliminare qualsiasi possibilità di conflitti di interesse. A tal fine, il comportamento tipico di una SOA è costituito dall’astenersi dal rilascio dell’attestato di qualificazione nei casi in cui possa sorgere un conflitto di interesse. Infine completano il quadro normativo le disposizioni in merito alle sanzioni che possono essere inflitte alle SOA (art. 73, in particolare, nei vari commi) in caso di violazioni di obblighi atti ad assicurare il possesso ed il mantenimento dei requisiti generali ed a prevenire lesioni al principio dell’indipendenza di giudizio. Si tratta di sanzioni che, nei casi più gravi, giungono fino al provvedimento definitivo della revoca dell’autorizzazione allo svolgimento dell’attività di attestazione.

Alla luce di tale sistema di norme, che trova i suoi riferimenti tanto nel Codice dei contratti quanto nel Regolamento attuativo, gli elementi costitutivi della nozione di indipendenza di una SOA possono essere ricostruiti come segue:

- osservanza delle disposizioni di legge in materia di costituzione e partecipazione al capitale azionario (art. 64, co. 3 del Codice e art. 66 del Regolamento);

- adeguata composizione e struttura organizzativa, secondo i criteri definiti dall’Autorità (in attuazione dei principi definiti dall’art. 64, co. 4 del Regolamento).

Il contenuto della nozione di indipendenza va quindi ricostruito attraverso l’analisi di dettaglio della disciplina relativa ai singoli elementi costitutivi.

1_1_2) Statuto

La qualificazione delle SOA quali società per azioni porta a ritenere che i requisiti di ordine generale di cui all’art. 64 del Regolamento (denominazione, capitale sociale, attività, composizione e struttura organizzativa) debbano sussistere ed essere attestati nell’atto costitutivo e nello statuto della SOA.

In tal senso, la forma societaria della s.p.a., la denominazione sociale quale “organismo di attestazione”, la sede legale nel territorio della Repubblica, il capitale sociale di un milione di euro interamente versato, l’attività di qualificazione come oggetto esclusivo della società sono tutti elementi che vanno espressamente indicati negli atti costitutivi sopra menzionati. Si rende in tal modo possibile l’accertamento della loro sussistenza, accertamento propedeutico all’ulteriore prosecuzione dell’istruttoria sulla domanda di autorizzazione2 che, in mancanza, risulterebbe inammissibile.

Anche i requisiti tecnici di cui all’art. 67 del Regolamento di cui si dirà nella Parte III del presente Manuale devono essere previsti sin dal momento costitutivo della SOA, sicché occorre sempre includere negli atti sopraindicati (atto costitutivo e statuto), espressamente o per esplicito richiamo alla norma, i seguenti elementi:

- l’indicazione della composizione dell’organico, nei limiti stabiliti dal medesimo articolo al comma 1 per l’organico minimo;

- la previsione della decadenza dalla carica, da dichiararsi a cura degli organi sociali della SOA entro i termini prescritti dal comma 3 del medesimo articolo, dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo nella SOA qualora perdano il possesso dei requisiti

2 Per il procedimento di autorizzazione si veda il successivo Capitolo II della presente Parte I.

morali di cui all’art. 64, comma 6 del Regolamento, richiesti dal comma 2 dell’art. 67 del Regolamento;

- la previsione, anche realizzata attraverso un esplicito richiamo all’art. 67, comma 5 del Regolamento, del possesso di «attrezzatura informatica per la comunicazione delle informazioni all’Osservatorio conforme al tipo definito dall’Autorità». È inoltre necessario indicare il nominativo della persona o la tipologia dell’organo sociale designato per la comunicazione da effettuarsi preventivamente all’Autorità, ai fini del controllo sul trasferimento della partecipazione azionaria e del controllo nel caso in cui il singolo socio o la società, a qualsiasi titolo, intenda acquisire o cedere, direttamente o indirettamente, una partecipazione azionaria in una SOA. La designazione di cui sopra è altresì funzionale alla comunicazione all’Autorità ed alla SOA del successivo avvenuto trasferimento della partecipazione.

Nell’atto costitutivo e nello statuto, infine, dovrà essere contenuta l’indicazione degli organi sociali tenuti a comunicare le eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito dell'indipendenza (art. 64, comma 5 del Regolamento).

Per quanto riguarda, in particolare, la previsione dell’art. 64 al comma 3, che stabilisce che lo statuto deve prevedere come oggetto esclusivo della SOA lo svolgimento dell’attività di attestazione secondo le norme contenute nel Regolamento, il Consiglio di Stato con la decisione n. 987/2011 ha specificato il contenuto del principio di esclusività dell’oggetto sociale della SOA con riferimento alla relazione con l’attività di certificazione delle imprese. Al riguardo, in particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il principio di esclusività abbia un duplice corollario:

a) un medesimo soggetto non può contemporaneamente svolgere attività di organismo di certificazione e di SOA;

b) un organismo di certificazione non può avere partecipazioni azionarie in una SOA.

Il divieto in questione, nella misura in cui mira ad affermare la neutralità e l’imparzialità dei soggetti chiamati a verificare la sussistenza dei requisiti per partecipare alle gare di appalto, risulta in linea con i principi comunitari che tutelano la concorrenza. Lo scopo di consentire che alle gare d’appalto in materia di lavori pubblici partecipino soltanto quei soggetti effettivamente in possesso dei requisiti prescritti giustifica, anche sotto il profilo della proporzionalità, il divieto di esercizio congiunto di attività di attestazione e di certificazione.

Inoltre, sempre sul tema specifico, la Corte Costituzionale (C. cost., 20 maggio 2013, n. 94) ha chiarito che il principio di esclusività dell’oggetto sociale della SOA, con il corollario del divieto di contemporaneo svolgimento di attività di certificazione e di attestazione, è un principio materiale che,

in funzione antielusiva, vieta qualsivoglia negozio o meccanismo con cui si raggiunga l’obiettivo, vietato dalla legge, del contemporaneo svolgimento dell’attività di attestazione e di certificazione da parte del medesimo soggetto. Il divieto, pertanto, non si applica solo nel caso di medesimo soggetto giuridico che svolga contemporaneamente attività di attestazione e certificazione, e nel caso di organismo di certificazione che abbia una partecipazione nella SOA, ma si applica anche nel caso in cui vi siano formalmente due distinte società, una di attestazione e una di certificazione, che hanno la medesima compagine societaria, essendo partecipate o controllate dai medesimi soggetti.

Pertanto, la presenza dei medesimi soci in entrambe le società, che non hanno altri soci, è chiaro indice di soggetti che svolgono contemporaneamente attività di attestazione e certificazione, violando il principio dell’esclusività dell’oggetto sociale della SOA. In questo caso non rileva che i soci non svolgano attività gestionale, limitandosi a partecipare al capitale, perché le società sono la loro emanazione e ne subiscono l’influenza determinante. Diversamente ragionando, sarebbe agevole l’aggiramento del divieto legale attraverso la costituzione di una pluralità di società formalmente distinte l’una dall’altra.

Sempre con riferimento al principio di esclusività dell’oggetto sociale, va inoltre ricordato che ai sensi dell’art. 64, comma 3 del Regolamento è fatto divieto alle SOA, pena la decadenza dell’autorizzazione, di erogare servizi di qualsiasi natura ad operatori economici, direttamente ovvero a mezzo di società collegate o di altre società in virtù di rapporti contrattuali. Con riferimento alla nozione di collegamento societario si rinvia a quanto previsto dall’art. 2359 c.c. come in seguito meglio approfondito (paragrafo 1_4_4, Capitolo IV, Parte I).

1_1_3) Soci

Il rispetto del requisito di indipendenza della SOA impone una disciplina specifica anche con riferimento ai soci. Infatti il Regolamento attribuisce all’Autorità il potere di autorizzare l’acquisto delle azioni di una SOA, valutando caso per caso il rispetto del principio di indipendenza (art. 66, comma 4 del Regolamento) fissando altresì limiti alla partecipazione azionaria di alcuni soggetti ritenuti a priori incompatibili con l’attività di una SOA.

Preliminarmente, alla luce del disposto normativo vanno definiti i limiti alla partecipazione azionaria alle SOA.

In questi termini devono adeguatamente essere considerati i commi 1, 2, 4 e 6 dell’art. 66 del Regolamento che disciplinano distinte ipotesi.

Il comma 1 dell’art. 66 individua puntualmente categorie di soggetti che non possono possedere a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, partecipazioni al capitale di una SOA. In questo caso il divieto attiene alle caratteristiche soggettive, in termini generali ed astratti, delle categorie individuate.

Il comma 2 pone dei limiti percentuali alla partecipazione di altri soggetti che potrebbero inficiare l’indipendenza della SOA.

Il comma 4 dell’art. 66 specifica, inoltre, che l’Autorità può negare l’autorizzazione ad operazioni di trasferimento azionario che possono compromettere il requisito dell’indipendenza della SOA di cui all’art. 64, comma 4 del Regolamento o influire sulla sua corretta gestione. Si tratta, pertanto, di un potere di veto esercitabile con riguardo all’operazione di trasferimento oggettivamente considerata, e non alle caratteristiche soggettive del titolare della partecipazione.

Il comma 6 dell’art. 66 non individua, in termini generali ed astratti, divieti di natura soggettiva ulteriori rispetto a quelli espressi dal comma 1 e dunque non amplia in sé il novero dei soggetti cui è vietato possedere partecipazioni in SOA, ma legittima l’Autorità a verificare, in concreto, con riferimento a soggetti diversi da quelli indicati nel comma 1, che l’attività svolta dal soggetto titolare della partecipazione non sia tale da influire potenzialmente sulla corretta gestione della SOA o comprometterne il requisito di indipendenza. A tal fine, l’Autorità può precisare in astratto i criteri ed i canoni del controllo su soggetti diversi da quelli di cui al comma 1, ritenuti, per ragioni soggettive, potenzialmente pericolosi per la correttezza gestionale e per l'indipendenza delle SOA, fermo restando che poi la verifica va condotta, in concreto, caso per caso (Cons. St., 6 aprile 2011, parere n. 852).

Divieti soggettivi di carattere assoluto (art. 66, comma 1, d.p.r. 207/2010)

Non possono essere soci, né diretti né indiretti, di una SOA, ai sensi dell’art. 66, comma 1, del Regolamento :

a) i soggetti di cui all’art. 3, comma 1, lettera b) del Regolamento ossia amministrazioni aggiudicatrici, organismi di diritto pubblico, enti aggiudicatori, altri soggetti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni appaltanti definiti dall’articolo 3, commi 25, 26, 29, 31, 32 e 33 del Codice;

b) i soggetti di cui all’art. 3 comma 1 lettera ff) del Regolamento ossia organismi di certificazione, intesi come organismi di diritto privato che rilasciano i certificati di conformità del sistema di gestione per la qualità conformi alle norme europee serie UNI EN ISO 9000 ;

c) i soggetti a cui possono essere affidati contratti pubblici di lavori, di cui all’art. 34 del Codice;

d) i soggetti che offrono servizi di progettazione, società di professionisti e società di ingegneria di cui all’art. 90, comma 1 del Codice;

e) Regioni e Province autonome.

La norma è chiara, formalmente, nell'individuare i soggetti che non devono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente od indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA, includendo, fra gli altri, i soggetti di cui art. 34 del Codice dei contratti pubblici, ossia tutti i soggetti cui possono essere affidati contratti pubblici. Va precisato, al riguardo, che il Legislatore, con legge 12 luglio 2011, n. 1063, ha introdotto la precisazione che il divieto alla partecipazione al capitale delle SOA opera «limitatamente ai soggetti ammessi a partecipare alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori». È stata in tal modo superata l’incertezza interpretativa legata alla evenienza che un semplice riferimento all’art. 34 del Codice, operato dal primo comma dell’art. 66 in esame, senza ulteriori precisazioni, potesse invece legittimare una estensione del divieto anche alle imprese che partecipano alle procedure di affidamento di servizi e forniture, in ragione del diverso ambito applicativo del Codice rispetto alla l. 109/94 cui l’art. 8 del d.p.r. 34/2000 faceva in origine rinvio.

Alla luce di quanto sopra, pertanto, sono escluse dalla possibilità di possedere partecipazioni azionarie nelle SOA tutte le imprese che partecipano alle procedure di affidamento dei lavori.

Per quanto riguarda la categoria di soggetti indicati nella lettera a) della superiore elencazione, la sua composizione si può ulteriormente definire ai sensi dell’art. 3, commi 25, 26, 29, 31, 32 e 33 del Codice come segue:

- le amministrazioni aggiudicatrici sono: le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, gli enti pubblici territoriali, gli enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni, unioni, consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti;

- l’organismo di diritto pubblico è qualsiasi organismo, anche in forma societaria:

- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

- dotato di personalità giuridica;

- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico;

3 Art. 4, co. 15, lettera b).

- gli enti aggiudicatori comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti;

- gli altri soggetti aggiudicatori sono i soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni del Codice;

- stazioni appaltanti sono sia le amministrazioni aggiudicatrici, sia gli altri soggetti di cui all’art. 32 del Codice;

- i soggetti aggiudicatori, descritti all’art. 3 comma 32 del Codice, sono soggetti operanti nell’ambito dei settori speciali;

- i concessionari di lavori pubblici, i concessionari di esercizio di infrastrutture destinate al pubblico servizio, le aziende speciali ed i consorzi di enti locali, le società a partecipazione pubblica, le società con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, nonché i concessionari di servizi pubblici e i soggetti di cui all’art. 207 del Codice, qualora operino in virtù di diritti speciali o esclusivi per lo svolgimento di attività che riguardino i lavori, di qualsiasi importo, e comunque i lavori riguardanti i rilevati aeroportuali e ferroviari. La norma, nella sua formulazione attuale, è altrettanto chiara nell’escludere la partecipazione al capitale sociale delle SOA di organismi di certificazione, come indicato nella lettera b) della superiore elencazione. Ciò per tutte le ragioni e secondo le modalità già indicate nel precedente paragrafo 1_1_24.

4 Come precisato dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 94/2013, va rilevato che «una volta scelta la soluzione di allocare all’esterno della P.A. i controlli per qualificare gli esecutori di lavori pubblici, articolandoli in due fasi distinte, di differente ambito ed oggetto e attribuite a soggetti diversi, il divieto del congiunto esercizio delle attività di certificazione e di attestazione da parte di uno stesso soggetto (come si ricava chiaramente dal tenore dell’art. 40, comma 3 del Codice) e le limitazioni alla partecipazione al capitale sociale delle SOA per gli organismi di certificazione sono del tutto coerenti con quella scelta e giustificati in particolare dall’esigenza di garantire il trasparente, imparziale ed indipendente esercizio di una funzione di natura pubblica. I divieti sono, infatti, strumentali rispetto allo scopo di assicurare la partecipazione alle gare d’appalto in materia di lavori pubblici soltanto a quanti possiedono i requisiti prescritti, scongiurando situazioni che, nonostante il formale rispetto del principio della diversità dei soggetti che esercitano le due fasi del controllo, possono comportarne la sostanziale elusione. La rilevanza dell’insieme di interessi pubblici sottesi allo svolgimento dei controlli e l’esigenza di garantire l’effetto utile della norma censurata e, quindi, la tutela di detti interessi concorre, poi, a rendere anzitutto non ingiustificato il rilievo attribuito a situazioni di conflitto anche meramente potenziali che possano determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Inoltre, fa sì che sia ragionevole la valorizzazione delle stesse in relazione alla SOA come soggetto dotato di propria personalità giuridica ed in riferimento ai suoi azionisti, con riguardo a quelle partecipazioni al capitale sociale che, presuntivamente, possano compromettere i requisiti di indipendenza e neutralità. Ciò vale anche a respingere l’ipotesi di limitare i divieti contestati a quella di certificazione e attestazione di una medesima impresa. Il rischio di un vulnus all’assetto competitivo dei due mercati coinvolti va evitato già a monte. L’esigenza di garantire gli assetti concorrenziali dei mercati richiede l’eliminazione di ogni possibile contesto o pratica facilitante la collusione o anche la semplice confusione di interessi».

Per quanto riguarda la categoria di soggetti indicati alla lettera c) della superiore elencazione, ossia soggetti a cui possono essere affidati contratti pubblici di lavori di cui all’art. 34 del Codice, la sua composizione si può ulteriormente dettagliare come segue:

- le imprese individuali, anche artigiane, le società commerciali, le società cooperative;

- i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909,

n. 422 e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;

- i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615 ter del codice civile, tra imprese individuali, anche artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro;

- i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui sopra, i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;

- i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui sopra anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615 ter c.c.;

- le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4 ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33;

- i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE);

-operatori economici, ai sensi dell’articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi.

Per quanto riguarda la categoria di soggetti indicati alla lettera d) della superiore elencazione, ossia soggetti che offrono servizi di progettazione, società di professionisti e società di ingegneria di cui all’art. 90, comma 1 del Codice, la sua composizione si può ulteriormente dettagliare come segue:

- gli uffici tecnici delle stazioni appaltanti. L’esclusione degli uffici tecnici trova una sua ragione giustificativa in quanto, trattandosi appunto di uffici, non hanno soggettività propria sia se dipendenti da singoli enti sia se consortili;

- gli uffici consortili di progettazione e di direzione lavori che i comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le aziende unità sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire con le modalità di cui agli articoli 30, 31 e 32 del d.lgs. 267/2000;

- gli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole amministrazioni aggiudicatici possono avvalersi per legge;

- i liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1815 e successive modificazioni, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa;

- le società di professionisti;

- le società di ingegneria;

- i prestatori di servizi di ingegneria ed architettura di cui alla categoria 12 dell’allegato II A stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;

- i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nel settore dei servizi di ingegneria e architettura, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, e che abbiano deciso di operare in modo congiunto secondo le previsioni del comma 1 dell’articolo 36 del Codice;

- i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui sopra.

L’indicazione relativa ai liberi professionisti singoli o associati, che ha un chiaro significato nella norma stessa in quanto riferita allo svolgimento di attività di progettazione, va qui specificata nel senso che deve trattarsi di quei liberi professionisti iscritti in Albi relativi ad attività professionali tecniche in materia di lavori pubblici (tra cui ingegneri, architetti, geometri, periti edili, diplomati in ingegneria).

È opportuno, inoltre, per quanto riguarda le società di professionisti e di ingegneria, chiarire che la ragione della esclusione risiede nella circostanza che tutti questi soggetti partecipano o hanno titolo a partecipare all’affidamento degli incarichi di progettazione, ai sensi del Codice.

Limitazioni alla partecipazione al capitale delle SOA (art. 66 comma 2, d.p.r. 207/2010)

Il comma 2 dell’art. 66 del Regolamento disciplina la misura e le condizioni della partecipazione al capitale azionario della SOA di determinati soggetti collettivi. La norma, in particolare, prevede che «le associazioni nazionali di categoria che hanno sottoscritto contratti collettivi nazionali di lavoro per i dipendenti delle imprese edili ed affini o di comparto, e le associazioni nazionali rappresentative delle stazioni appaltanti possono possedere azioni di una SOA nel limite massimo complessivo del 20% del capitale sociale, ed ognuna delle associazioni nella misura massima del 10%». Inoltre, al fine di garantire il principio dell’uguale partecipazione delle parti interessate alla qualificazione, la medesima disposizione ammette la partecipazione al capitale da parte delle predette associazioni di categoria a condizione di reciprocità ossia «qualora nella medesima SOA vi sia partecipazione in uguale misura da parte di associazione di stazioni appaltanti e viceversa».

Il divieto di partecipazione al capitale delle SOA si pone per le associazioni nazionali delle imprese che non abbiano sottoscritto contratti collettivi nazionali di lavoro per i dipendenti delle imprese edili ed affini o di comparto. Una tale preclusione deve ricavarsi dal fatto che è consentita la partecipazione solo per dette associazioni sottoscrittrici.

L’Autorità ritiene di dover fornire indicazioni riguardo al problema se la dizione normativa “una SOA” (art. 66, comma 2) limiti la partecipazione delle associazioni nazionali delle imprese e delle stazioni appaltanti ad una sola SOA. Una attenta lettura del dato normativo sembra suggerire la conclusione che l’uso dell’articolo “una” stia più semplicemente ad indicare indeterminatamente queste società, ove si osservi che detto uso ricorre anche nel primo comma nel quale certamente non potrebbe significare una sola SOA. Ne consegue la ammissibilità di partecipazione delle associazioni nazionali anche a più società di qualificazione, rimanendo sempre il limite di partecipazione in ogni SOA nella misura massima del 10% che si tratti sia di una singola sia di più associazioni nazionali, configurandosi tale limite, giova ribadirlo, come misura complessiva entro la quale è ammessa la rappresentanza di interessi delle associazioni in parola per ciascuna delle SOA partecipate.

Saranno, poi, oggetto di valutazione puntuale le situazioni in cui, per la frammentazione delle altre partecipazioni, il governo delle SOA risulti in capo a dette associazioni. Ciò in quanto una situazione del genere potrebbe in concreto compromettere il rispetto del principio di indipendenza, di imparzialità e di non discriminazione.

Partecipazioni subordinate a valutazione dell’Autorità (art. 66, commi 3 e 4, d.p.r. 207/2010) - Xxxxxx

A parte le ipotesi, individuate dalla legge, di impossibilità assoluta o relativa alla partecipazione al capitale delle SOA (art. 66, commi 1 e 2 del Regolamento), sopra indicate, in tutti gli altri casi l’Autorità è chiamata ad effettuare, tramite il procedimento indicato dai commi 3, 4 e 6 dell’art. 66 del Regolamento, una valutazione concreta volta a stabilire se la presenza dell’eventuale socio nella compagine sociale non faccia venir meno, in capo alla SOA, i requisiti di indipendenza, di imparzialità e di non discriminazione o comunque possa influire sulla corretta gestione (art. 66 comma 6 del Regolamento).

Si tratta di una valutazione che deve concentrarsi sulla eventuale concomitanza di una pluralità di elementi che possono determinare una lesione del principio di indipendenza.

Con riferimento al procedimento ed all’ambito di verifica del rispetto del principio di indipendenza nel caso di partecipazioni e cessioni azionarie di una SOA, si rinvia a quanto descritto nel successivo Capitolo III della presente Parte I del Manuale

1_1_4) Composizione e struttura organizzativa della SOA

La nozione di indipendenza viene posta, dal comma 4 dell’ articolo 64 del Regolamento, direttamente in relazione con la composizione e la struttura organizzativa della SOA, nonché con l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario tale da determinare comportamenti non imparziali o discriminatori.

In questo contesto il requisito dell’indipendenza viene garantito attraverso due distinte modalità :

a) il divieto di accesso alla struttura organizzativa, per soggetti che sono in linea generale detentori di interessi commerciali o finanziari incompatibili con la funzione della SOA;

b) l’obbligo di astensione della SOA dall’attestare le imprese quando soggetti ammessi a far parte della struttura organizzativa della SOA, vengano a trovarsi, con riferimento a specifici casi di attestazione, in presenza di interessi commerciali o finanziari incompatibili.

Al fine di individuare l’ambito soggettivo della verifica, in considerazione del fatto che la norma di riferimento distingue tra la “composizione della SOA” e la sua “struttura organizzativa”, può precisarsi che per composizione si intendono gli organi sociali, quali consiglio di amministrazione e assemblea dei soci, mentre per struttura organizzativa ci si riferisce a tutto il personale della SOA.

Pertanto, saranno oggetto di verifica i soggetti di seguito elencati:

- amministratori;

- soci;

- personale in organico minimo ed extra organico.

Con riferimento all’ambito oggettivo delle verifiche, fermo restando che tale ambito va definito di volta in volta con riferimento alla specifica fattispecie, l’Autorità ritiene che indici di presenza di interessi commerciali o finanziari incompatibili con il requisito dell’indipendenza possano essere desunti dal quadro normativo e, pertanto, potrà assumere rilevanza la riconducibilità dei soggetti sopra elencati a quelle categorie di soggetti, enti o società che, ai sensi dell’art. 66 del Regolamento, non possono possedere partecipazioni azionarie nelle SOA. L’accertamento della sussistenza del requisito di indipendenza andrà quindi verificata con particolare attenzione con riferimento alle seguenti ipotesi che, tuttavia, vengono individuate solo a titolo esemplificativo e non esaustivo:

- soggetto dipendente o che riveste cariche direttive o elettive in amministrazioni aggiudicatrici, organismi di diritto pubblico, enti aggiudicatori, altri soggetti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni appaltanti. Nel caso in cui questi soggetti abbiano forma societaria, essere socio - anche indiretto - membro del consiglio di amministrazione, del collegio sindacale, del comitato esecutivo o direttore tecnico5;

- soggetto dipendente, socio - anche indiretto -, membro del consiglio di amministrazione, del collegio sindacale, del comitato esecutivo o direttore tecnico di organismi di certificazione6;

- rientrare tra i soggetti indicati agli articoli 34 (limitatamente ai soggetti ammessi a partecipare alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori) e 90, comma 1, del Codice, come libero professionista, imprenditore, socio - anche indiretto -, membro del consiglio di amministrazione, del collegio sindacale, del comitato esecutivo o direttore tecnico o dipendente;

- soggetto dipendente o che riveste cariche direttive o elettive in regioni e province autonome;

5 Nel caso del dipendente di un’amministrazione pubblica, si può ricordare che un’eventuale autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza ad assumere una partecipazione societaria in una SOA (o, per estensione, ad assumere un ruolo nella composizione o nell’organizzazione della SOA) rileva unicamente nell’ambito del rapporto di pubblico impiego in relazione al quale il dipendente deve chiedere l’autorizzazione per incarichi ed attività extraistituzionali che possano incidere sul rapporto lavorativo e fa escludere un’incompatibilità tra le due attività (dipendente pubblico e membro di una SOA) solo per quel che rileva nell’ambito del rapporto di pubblico impiego. Tuttavia, ciò non vale per quel che attiene alla compatibilità in relazione ai requisiti di indipendenza della SOA. In altri termini, se un soggetto può in astratto essere dipendente pubblico e socio di una SOA (o assumere un ruolo nella composizione o nell’organizzazione della SOA) senza nuocere al rapporto di impiego, non è necessariamente vero il contrario, potendo tale contemporaneità, in astratto, nuocere ai requisiti di indipendenza della SOA. (Cons. St., 16 febbraio 2011, n. 987 - Caso Di Nardo)

6 Con riferimento alla partecipazione ad organismi di certificazione, si ritiene che la ratio del divieto per una SOA di svolgere contemporaneamente attività di certificazione o di partecipare ad organismi di attestazione potrebbe essere vanificata ove venisse consentito non alla SOA in quanto tale, ma ad uno o più soggetti facenti parte della sua struttura o della sua organizzazione, di avere interessi nell’attività di certificazione.

- soggetto dipendente o che riveste cariche direttive o elettive in associazioni nazionali di categoria che hanno sottoscritto contratti collettivi nazionali di lavoro dipendenti delle imprese edili ed affini o di comparto, o di associazioni nazionali rappresentative delle stazioni appaltanti.

In tutte queste ipotesi, si ribadisce indicate solo a titolo esemplificativo, ove fosse ravvisabile un pericolo astratto di conflitti di interessi, questo potrebbe essere sufficiente a sorreggere la rigida posizione di escludere partecipazioni societarie potenzialmente inquinanti.

Va inoltre rilevato che in assenza di indicazioni normative in relazione alla qualità di persona fisica o giuridica socia della SOA, si deve ritenere che la verifica debba riguardare oltre che la persona fisica, anche la persona giuridica.

L’efficace accertamento dell’assenza di interessi commerciali o finanziari che possano incidere sul requisito dell’indipendenza di giudizio impone, inoltre, di estendere l’ambito soggettivo della verifica anche a soggetti che, pur non rivestendo direttamente uno dei ruoli sopra indicati (dipendenti o soci della SOA), stanno in relazione a quei soggetti in posizione tale da poterne influenzare la capacità di giudizio (ambito soggettivo mediato). In questo caso vanno, tuttavia, contemperate due esigenze: da un lato la necessità di rendere effettiva ed efficace la verifica, impedendo l’intromissione, in via ‘mediata’, di interessi incompatibili con l’indipendenza della SOA; dall’altro lato la necessità di rendere comunque possibile e tempestiva la verifica evitando di ampliarne eccessivamente l’ambito. A tal fine l’Autorità ritiene di includere nell’ambito soggettivo mediato delle verifiche tutti i soggetti che, nei confronti di soci, amministratori e dipendenti di volta in volta sottoposti a verifica si trovano in una delle seguenti posizioni:

- coniuge, convivente;

- madre, padre, figli, fratelli/sorelle.

- nonni, nipoti (figli dei figli)7.

Resta ferma la possibilità per l’Autorità, ove lo ritenesse necessario in relazione al caso specifico, di estendere l’ambito soggettivo della verifica ad ulteriori soggetti rispetto ai quali l’accertamento venga ritenuto imprescindibile ai fini di una completa valutazione.

7 L’estensione della verifica obbligatoria fino a questo grado di parentela è coerente con il recente disposto dell’art. 1, comma 35, lettera c) della l. 190/2012 , in ragione delle funzioni pubblicistiche svolte dalle SOA.

1_1_5) Giusto prezzo delle azioni

Legato al tema dell’indipendenza è il prezzo delle azioni di una SOA. Infatti, laddove tale prezzo risulti anomalo, questo potrebbe essere un indicatore, unito ad altri indici rivelatori, che il soggetto acquirente le azioni della SOA sia un socio fittizio che nasconda un socio occulto in conflitto di interessi con la SOA.

In tal caso, al fine di garantire il rispetto del principio di indipendenza, l’Autorità potrà richiedere al socio cessionario ed alla SOA documentazione ulteriore rispetto a quanto già prodotto, al fine del rilascio del nulla osta all’acquisto.

Al fine di valutare la congruità del prezzo dell’azione si chiarisce che con la previsione dell’art. 64, comma 2 del Regolamento l’entrata in vigore del nuovo Regolamento attuativo del Codice ha determinato l’incremento del capitale sociale minimo delle SOA da € 516.456,90 ad € 1.000.000, incremento obbligatorio a pena di decadenza della autorizzazione ad attestare. La legge nello specifico caso delle SOA prevede, inoltre, che il capitale sia versato interamente, a differenza di quanto disposto dalla disciplina generale (codice civile art. 2464) che richiede, alla sottoscrizione dell’atto costitutivo, il versamento presso una banca di almeno il venticinque per cento dei conferimenti in denaro.

Con riferimento al valore delle azioni della SOA, esso può non essere sempre lo stesso: la medesima azione, nei diversi momenti della vita della società, oppure in relazione allo scopo per il quale essa viene presa in considerazione, può assumere valori differenti. In particolare, è possibile distinguere tra ‘valore nominale’ che è il valore stampato sul titolo; ‘valore di emissione’ che è il prezzo che l’azionista deve versare alla società emittente per acquistare l’azione all’atto della sua emissione. La distinzione si pone in quanto le azioni possono essere emesse alla pari, ossia a un prezzo uguale al valore nominale, oppure sopra la pari, a un prezzo superiore del valore nominale. È vietata l’emissione di azioni sotto la pari. Va poi considerata la nozione di ‘valore corrente’ che è quello che si forma sul mercato per effetto dell’incontro fra domanda e offerta, che prende il nome di quotazione. Ed ancora, il ‘valore patrimoniale’ è dato dal rapporto fra il patrimonio netto contabile e il numero delle azioni; il ‘valore di rimborso’ rappresenta la quota che ricevono gli azionisti in caso di scioglimento della società o di riduzione del capitale sociale.

Tra le diverse nozioni di ‘valore’ sopra indicate, quella di valore ‘nominale’ assume la maggiore importanza, in quanto le azioni sono tutte del medesimo ammontare e identico valore nominale, perché rappresentano la medesima frazione del capitale sociale nominale. Per valore reale delle azioni si intende il valore che si ottiene dividendo il patrimonio netto della società per il numero totale delle azioni emesse. Il valore reale varia nel tempo in relazione all’andamento economico della società e risulta dal bilancio d’esercizio. Il valore di mercato è invece il prezzo di scambio delle azioni. Con

riferimento alle SOA, a parte le indicazioni di dettaglio che verranno fornite nel Capitolo IV, Parte I del presente Manuale, al fine di evitare la circolazione delle azioni ad un prezzo ‘anomalo’ che potrebbe essere indice di operazioni lesive dell’indipendenza della SOA si forniscono specifiche indicazioni sulla individuazione del prezzo ‘congruo’ nel successivo paragrafo 1_4_2) Capitolo IV, Parte I del presente Manuale.

Occorre, infine, considerare che anche le azioni, così come ogni altro bene immateriale facente parte del patrimonio di un soggetto privato, sono soggette alle forme di circolazione previste dal codice civile. Deve dunque ritenersi ammissibile, accanto alla vendita, anche la donazione, adeguatamente giustificata, nella ricorrenza di tutti i presupposti di legge.

Con riferimento alle tipologie delle verifiche dell’Autorità volte all’accertamento dell’indipendenza delle SOA, occorre distinguere tra il momento iniziale, ossia il controllo finalizzato al rilascio dell’autorizzazione, per il quale si fa riferimento al disposto dell’art. 68 del Regolamento ed a quanto indicato nel Capitolo III, Parte I del presente Manuale, ed il controllo successivo, che viene effettuato nel corso dell’attività della SOA ed al quale sono correlati specifici obblighi di comunicazione da parte della SOA all’Autorità per il quale si fa riferimento al Capitolo III.

Il presente Capitolo sostituisce i seguenti atti dell’Autorità:

Determinazione n. 23/2000 pubblicata in Gazzetta Ufficiale serie ordinaria 25 maggio 2000, n. 80; Determinazione n. 39/2000 pubblicata in Gazzetta Ufficiale serie ordinaria 8 agosto 2000, n. 128; Determinazione n. 38/2000 pubblicata in Gazzetta Ufficiale serie ordinaria 8 agosto 2000, n. 128; Determinazione n. 5/2004;

Determinazione n. 6/2004; Determinazione n. 10/2004; Comunicato alle SOA n. 36/2004; Comunicato alle SOA n. 40/2004.

PARTE I – ORGANISMI DI ATTESTAZIONE

CAPITOLO II– PROCEDIMENTO DI RILASCIO AUTORIZZAZIONE ALLE SOA

La natura giuridica delle SOA, quali società per azione di diritto speciale rispetto al modello societario del codice civile, connessa alla funzione pubblicistica alle stesse attribuita impone che lo svolgimento dell’attività di attestazione sia subordinata al rilascio di autorizzazione da parte dell’Autorità, secondo le modalità indicate nell’art. 68 del Regolamento attuativo del Codice dei contratti.

Occorre premettere che dal Regolamento si evincono due fasi del procedimento di autorizzazione:

- la prima relativa alla domanda di autorizzazione da parte della SOA istante;

- la seconda relativa al rilascio del provvedimento di autorizzazione.

1_2_1) Istanza di autorizzazione

In ordine all’istanza di autorizzazione assumono rilievo le condizioni di ammissibilità della domanda, previste dall’articolo 68, comma 2 del Regolamento, il quale contiene l’elencazione dei documenti che la SOA deve presentare e che vengono di seguito illustrati:

a) Atto costitutivo e statuto sociale. L’atto costitutivo e il relativo statuto sociale della SOA istante devono essere presentati in copia autentica, corredati dal certificato attestante l’iscrizione della società nel Registro delle imprese, rilasciato in data non anteriore a 180 (centottanta) giorni dalla presentazione dell’istanza.

b) Elencazione della compagine sociale e dichiarazione circa eventuali situazioni di controllo o di collegamento. Relativamente a tali documenti occorre specificare l’elenco dei soggetti che partecipano direttamente o indirettamente al capitale della SOA, con l’indicazione delle rispettive quote di partecipazione in valore assoluto e in termini percentuali. Nella dichiarazione circa situazioni di controllo o di collegamento il legale rappresentante delle SOA potrà anche esporre i motivi per i quali, ad avviso del competente organismo della società, la situazione anzidetta non risulti in contrasto con i principi di indipendenza, di imparzialità e non discriminazione. Per una definizione delle nozioni di

‘controllo’ e ‘collegamento’ si rinvia a quanto più diffusamente illustrato nel Capitolo IV della presente Parte I.

c) Organigramma della SOA istante, comprensivo dei curricula dei soggetti che ne fanno parte. La previsione di cui all’articolo 68, comma 2, lettera c) del Regolamento evidenzia che costituisce condizione di ammissibilità della domanda il solo organigramma della SOA istante, comprensivo dei curricula, con cui viene rappresentata la professionalità di ciascun componente della struttura organizzativa. Tale organigramma contiene, infatti, l’indicazione delle figure professionali previste dall’art. 67 del Regolamento come costitutive dell’organico minimo della SOA, oltre all’indicazione delle ulteriori figure eventualmente presenti nella struttura organizzativa. Indicatore dell’esperienza professionale dei dipendenti "laureati" è, ai sensi dell’art. 67, comma 1, lettera b, l’aver maturato nel settore dei lavori pubblici un’esperienza almeno triennale avendo svolto una parte rilevante della propria attività nei processi di progettazione e realizzazione relativi a tale settore. Si precisa che la SOA istante, al momento della presentazione dei documenti, potrà richiedere di fornire la documentazione comprovante la stipula dei contratti di assunzione delle figure professionali previste come costitutive dell’organico minimo delle Società, dopo l’esame da parte dell’Autorità del possesso dei requisiti richiesti, così come specificato nel successivo paragrafo 1_2_2). In tal caso, la formalizzazione di tali contratti e la loro presentazione all’Autorità costituisce condizione indispensabile ai fini del rilascio del provvedimento di autorizzazione.

d) Dichiarazione del legale rappresentante circa l’inesistenza delle situazioni previste dall’art. 64, comma 6, in capo alla SOA istante, ai suoi amministratori, ai legali rappresentanti, ai soci e al personale di cui all’art. 67, comma 2 del Regolamento. Al fine di consentire la verifica della insussistenza dei fatti ostativi al rilascio dell’autorizzazione, la dichiarazione del legale rappresentante va resa nella forma della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ai sensi e per gli effetti dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, sottoscritta dal legale rappresentante. Si precisa, altresì, che nella dichiarazione di cui all’articolo 64 comma 6, lettera e), oltre alla eventuale sussistenza di casi di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, con riguardo agli amministratori, legali rappresentanti e direttori tecnici, vanno anche indicate le sentenze di cui all’art. 175 del codice penale. Le suddette dichiarazioni devono essere rese anche se negative.

e) Certificato del Casellario giudiziario relativo agli amministratori, ai legali rappresentanti, ai soci e al personale della SOA istante, di cui all’art. 67, comma 2 del Regolamento.

f) Documento contenente la definizione delle procedure che, conformemente a quanto stabilito dall’Autorità (vedi Parte II, Capitolo 1, paragrafo 2 del presente Manuale), saranno utilizzate per l’esercizio dell’attività di attestazione.

g) Xxxxxxx assicurativa stipulata con impresa di assicurazione autorizzata alla copertura del rischio cui si riferisce l’obbligo, per la copertura delle responsabilità conseguenti all’attività svolta, avente massimale non inferiore a sei volte il volume di affari prevedibile. Con riferimento ad eventuali difficoltà che la SOA dovesse avere nella determinazione del volume di affari prevedibile, si rammenta che questo volume, in ogni caso, deve essere congruo rispetto all’ipotizzabile normale attività espletabile in funzione del capitale di rischio versato e, altresì, rispetto all’organigramma presentato.

Inoltre, vanno allegate all’istanza di autorizzazione, a pena di improcedibilità della stessa, il certificato di iscrizione della SOA nel registro delle imprese, in corso di validità o, in alternativa, una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.p.r. 445/2000, nonché copia autentica del documento di attestazione del versamento dell’intero capitale di almeno un milione di euro.

Al fine di verificare l’adeguatezza delle attrezzature informatiche di cui dispone la SOA rispetto agli obblighi di comunicazione nei confronti dell’Osservatorio, la SOA istante deve altresì fornire, in fase di presentazione della domanda di autorizzazione, anche la documentazione comprovante la dotazione della struttura informatica, conforme al tipo definito dall’Autorità (vedi paragrafo 3_2_2), Capitolo II, Parte III del presente Manuale), secondo quanto previsto dall’art. 67, comma 5 del Regolamento. Ove la SOA istante intenda rinviare la produzione della documentazione stessa al momento successivo all’esame da parte dell’Autorità del possesso dei requisiti e delle condizioni di cui agli articoli 64, 65, 66 e 67, dovrà, in sede di richiesta, comunque produrre una relazione dettagliata sull’attrezzatura informatica di cui disporre conformemente al tipo definito dall’Autorità. In tal caso, peraltro, la documentazione comprovante la dotazione dell’attrezzatura informatica e la sua presentazione all'Autorità costituisce condizione indispensabile ai fini del rilascio del provvedimento di autorizzazione.

Si rammenta, in ultimo, che, sempre ai sensi dell’art. 68 del Regolamento, l’Autorità a fini istruttori può chiedere ulteriori informazioni ed integrazioni alla documentazione fornita dalla SOA istante e, in tal caso, il tempo necessario per acquisire le richieste integrazioni non si computa nel termine di 60 (sessanta) giorni entro il quale l’Autorità, per legge, deve concludere il procedimento di autorizzazione di cui appresso si dirà.

Il diniego di autorizzazione non impedisce la presentazione di una nuova istanza.

1_2_2) Procedimento di autorizzazione

Ai fini del rilascio dell’autorizzazione, l’Autorità valuta, sulla base di tutta la documentazione sopra indicata al paragrafo 2_1_1), la sussistenza delle condizioni e dei requisiti previsti dagli articoli 64, 65, 66 e 67 del Regolamento per la costituzione della SOA.

Il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione deve essere concluso, ai sensi dell’art. 68, comma 3, del Regolamento, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dal ricevimento dell’istanza. La decorrenza del termine è data dal giorno di assunzione al protocollo dell’ANAC-Vigilanza contratti pubblici dell’istanza di autorizzazione presentata dalla SOA. La verifica circa l’avvenuta assunzione a protocollo dell'istanza entro il suddetto giorno potrà essere agevolmente effettuata dalla SOA in quanto:

a) la data della ricezione materiale dell’istanza sarà rilevabile, nell’ipotesi in cui l’istanza venga consegnata direttamente dalla SOA presso la sede dell’Autorità, dalla ricevuta di avvenuta consegna rilasciata dall’ufficio competente. Nell’ipotesi in cui l'istanza venga fatta pervenire attraverso spedizione postale, dalla ricevuta di ritorno, se trasmessa via posta elettronica certificata (PEC) dalla ricevuta digitale di avvenuta consegna del messaggio di posta certificata;

b) la data dell’avvenuta assunzione a protocollo sarà rilevabile dalla comunicazione di avvio del procedimento di autorizzazione, in quanto verrà indicata dall'Autorità, in aggiunta agli elementi informativi previsti dall’art. 8, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241.

Il procedimento è da intendersi concluso con l’adozione della delibera di autorizzazione (provvedimento autorizzativo) o di diniego di autorizzazione da parte dell’Autorità. Al fine di consentire una tempestiva verifica del rispetto del termine per la conclusione del procedimento, nella comunicazione dello stesso, effettuata nelle forme previste dall’ordinamento vigente che assicurino la prova della ricezione da parte dei soggetti interessati, ivi inclusa la posta elettronica certificata, verrà indicato il giorno di assunzione della predetta delibera.

Sono ipotesi di sospensione del termine previsto per la conclusione del procedimento:

- richieste istruttorie da parte dell’Autorità. Il termine resta sospeso per il tempo occorrente per acquisire le integrazioni necessarie;

- richiesta, da parte della SOA istante, di rinvio della presentazione di contratti di lavoro e/o della documentazione comprovante l’attrezzatura informatica, tramite una sostanziale integrazione successiva della documentazione che deve corredare l’istanza di autorizzazione. In questo caso la

sospensiva decorre dal giorno della comunicazione alla SOA da parte dell’Autorità dell’esito positivo della verifica degli altri documenti presentati dall’istante e permane fino all’acquisizione, nel senso specificato, dei contratti di lavoro e/o della documentazione comprovante l’attrezzatura informatica.

Con riferimento alla documentazione che la SOA deve allegare alla istanza di autorizzazione, si precisa che, in mancanza di uno o più documenti o di una o più dichiarazioni, fatte salve le ipotesi di rinvio sopra indicate, l’Autorità dichiarerà l’improcedibilità con conseguente necessità di presentare una nuova istanza. Parimenti, l’Autorità dichiarerà improcedibile l’istanza nell’ipotesi di mancata sottoscrizione o di sottoscrizione da parte di persona fisica che non riveste la qualità di legale rappresentante della SOA e nell’ipotesi di mancata indicazione dell’oggetto dell’istanza.

Nel caso in cui i documenti e le dichiarazioni allegati all'istanza presentino irregolarità di tipo formale sanabili, diverse, dunque, da quelle sopra indicate, l’Autorità provvederà a richiedere la loro regolarizzazione ai sensi dell'art. 68, comma 3, del Regolamento e detta richiesta determinerà la sospensione del decorso del termine per la conclusione del procedimento sino all'avvenuta ricezione della documentazione regolarizzata.

Nel caso in cui la SOA, senza formalmente chiedere alcun rinvio, abbia tuttavia dichiarato nell'istanza di autorizzazione di volersi avvalere della facoltà di presentare la documentazione comprovante la stipula dei contratti di assunzione delle figure professionali previste come costitutive dell’organico minimo della società e/o la documentazione comprovante l’attrezzatura informatica, l’Autorità procederà a richiedere tale documentazione ai sensi dell'art. 68, comma 3, del Regolamento con conseguente sospensione del termine per la conclusione del procedimento sino all'avvenuta ricezione della documentazione medesima.

1_2_3) Documentazione da presentare a pena di improcedibilità dell’istanza

Nei paragrafi precedenti sono state illustrate le regole del procedimento per il rilascio dell'autorizzazione all'attività di attestazione alle SOA ed è stato precisato che la mancanza dei documenti e degli allegati all’istanza di autorizzazione ne determina l’improcedibilità con conseguente necessità di presentarne una nuova.

Nel dettaglio si indicano forma e contenuto dell’istanza e dei documenti da allegare.

L'istanza di autorizzazione, sottoscritta dal legale rappresentante della SOA, deve indicare:

 la richiesta espressa di autorizzazione all'attività di attestazione ex articolo 68, comma 2 del Regolamento;

 la denominazione sociale;

 la sede legale;

 i numeri telefonici, di telefax e i recapiti di posta elettronica (ivi inclusa la PEC);

 l’elenco dei documenti allegati;

 l’eventuale richiesta di esercitare la facoltà di presentare la documentazione comprovante la stipula dei contratti di assunzione delle figure professionali previste come organico minimo;

 l’eventuale richiesta di esercitare la facoltà di presentare la documentazione dell’attrezzatura informatica conforme al tipo definito dall’Autorità, fermo restando che in sede di istanza dovrà essere prodotta una relazione dettagliata sull’attrezzatura informatica di cui la SOA istante intende dotarsi.

Condizioni di improcedibilità dell'istanza di autorizzazione sono:

1. istanza non sottoscritta;

2. istanza che non contenga la richiesta di autorizzazione ex articolo 68, comma 2 del Regolamento;

3. mancanza dell'atto costitutivo e dello statuto della SOA, in copia autentica rilasciata da notaio;

4. mancanza del certificato di iscrizione della SOA nel registro delle imprese, in corso di validità o della relativa dichiarazione sostitutiva, ai sensi del d.p.r. 445/2000;

5. mancanza di copia autentica del documento di attestazione del versamento dell'intero capitale sociale di almeno un milione di euro;

6. mancanza del documento contenente l'elencazione della compagine sociale sottoscritto dal legale rappresentante;

7. mancanza della dichiarazione del legale rappresentante circa eventuali situazioni di controllo o di collegamento, da rendersi nelle forme della dichiarazione sostitutiva di atto notorio resa ai sensi d.p.r. 445/2000;

8. mancanza del documento, sottoscritto dal legale rappresentante, contenente l’organigramma della SOA e mancanza dei curricula dei soggetti che ne fanno parte sottoscritti dagli interessati. Se la SOA nella domanda non ha richiesto di esercitare la facoltà di trasmettere i documenti comprovanti la stipula dei contratti di assunzione dell’organico minimo dopo l’esame dei requisiti da parte dell'Autorità, oltre al documento contenente l’organigramma, dovranno essere

presentati, altresì, copia autentica dei contratti di assunzione a tempo indeterminato delle figure professionali dell'organico minimo nonché la dichiarazione del direttore tecnico di non svolgere analogo incarico presso altre SOA, da rendersi nella forma della dichiarazione sostitutiva di atto notorio resa ai sensi del d.p.r. 445/2000;

9. mancanza della dichiarazione del legale rappresentante circa l'inesistenza delle situazioni previste dall’articolo 64, comma 6, del Regolamento in capo alla SOA, ai suoi amministratori, ai legali rappresentanti o direttori tecnici e al personale di cui all’art. 67, comma 2 del Regolamento, da rendersi nella forma della dichiarazione sostitutiva di atto notorio resa ai sensi del d.p.r. 445/2000;

10. mancanza del certificato del Casellario giudiziario, in corso di validità, relativo agli amministratori, ai legali rappresentanti, ai soci e al personale di cui all’art. 67, comma 2 del Regolamento;

11. mancanza del documento contenente le procedure che, conformemente a quanto stabilito dall’Autorità, saranno utilizzate per l’esercizio dell’attività di attestazione, secondo quanto previsto dall’art. 68, comma 2, lettera f) del Regolamento, sottoscritto dal legale rappresentante;

12. mancanza della copia della polizza assicurativa stipulata ai sensi e con il contenuto di cui all’articolo 68 ,comma 2, lettera g) del Regolamento;

13. mancanza del documento, sottoscritto dal legale rappresentante, contenente la relazione dettagliata sull’attrezzatura informatica di cui la SOA dispone.

Si precisa, altresì, che la carenza della forma indicata per l'istanza e per i documenti da allegare determina la richiesta di regolarizzazione, ai sensi dell’articolo 68, comma 3 del Regolamento, con relativa sospensione del decorso del termine per la conclusione del procedimento sino ad avvenuta regolarizzazione.

Il Presente Capitolo sostituisce i seguenti Atti dell’Autorità:

Determinazione n. 23 del 7 aprile 2000 pubblicata in Gazzetta Ufficiale serie ordinaria 25 maggio 2000,

n. 80;

Determinazione n. 39 del 27 luglio 2000 pubblicata in Gazzetta Ufficiale serie ordinaria 8 agosto 2000,

n. 128;

Comunicato del Presidente del 27 luglio 2000.

PARTE I – ORGANISMI DI ATTESTAZIONE

CAPITOLO III - PROCEDIMENTI VOLTI ALL’ACCERTAMENTO DELL’INDIPENDENZA DELLE SOA

L’art. 64, comma 5 del Regolamento prevede il dovere della SOA di comunicare all’Autorità ogni potenziale confitto di interesse in quanto tenuta a dichiarare e adeguatamente documentare entro 15 (quindici) giorni dal loro verificarsi le eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei a influire sul requisito di indipendenza.

Al fine di consentire il controllo del permanere del requisito dell’indipendenza, l’Autorità indica alle SOA di compiere controlli semestrali sulla propria composizione e struttura organizzativa, da effettuarsi tramite visure presso le Camere di commercio, industria e artigianato. Acquisite le visure camerali, le SOA sono tenute a trasmettere una comunicazione in ordine all’esito dei riscontri effettuati, segnalando le eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito dell’indipendenza. In particolare, le SOA devono trasmettere all’Autorità una relazione sulle risultanze delle informazioni acquisite con allegate, eventualmente, le visure e gli altri eventuali documenti da cui emergano le circostanze rilevanti.

Le valutazioni effettuate dalla SOA nella suddetta relazione sono assoggettate al sindacato dell’Autorità, alla quale compete il giudizio definitivo sulla rilevanza delle circostanze comunicate ai fini della persistenza del requisito di indipendenza della SOA.

Ove vengano riscontrate circostanze destinate ad incidere negativamente sulla persistenza del requisito dell’indipendenza, l’Autorità potrà valutare se le stesse determinino una situazione di compromissione o di pericolo tale da richiedere che il soggetto, cui le circostanze si riferiscono, venga estromesso dalla società, oppure se le condizioni di indipendenza possano essere salvaguardate attraverso una condotta di astensione dallo svolgimento dell’attività di attestazione nei confronti di soggetti determinati.

Come precisato dal Consiglio di Stato (parere n. 852 del 6 aprile 2011), sussiste, infatti, un obbligo di astensione, secondo i principi generali, quando l’atto di attestazione da adottarsi possa essere viziato dalla presenza di un interesse economico personale, anche meramente potenziale, a che l’atto abbia un certo contenuto piuttosto che un altro; inoltre, la personalità dell’interesse va valutata non solo in considerazione della SOA come soggetto, ma anche in relazione ai suoi azionisti ed amministratori.

Le presenti indicazioni, destinate a garantire uniformità di comportamento, non limitano il potere di controllo dell’Autorità che potrà effettuare, oltre ad un controllo generalizzato, anche verifiche a campione, sia sulla documentazione acquisita nello svolgimento dei controlli semestrali sia sulla

eventuale ulteriore documentazione che intenda acquisire. In relazione alla documentazione da acquisire per i controlli semestrali, si rinvia a quanto dettagliato nel seguente paragrafo 1_3_1).

Viene, pertanto, posto in capo alle SOA l’onere di conservazione (con le stesse modalità adottate per la documentazione delle imprese attestate) della documentazione acquisita nell’ambito dei controlli semestrali per la trasmissione all’Autorità che ne faccia eventualmente richiesta.

A seguito di procedimenti sanzionatori, relativamente alla contestata mancata comunicazione in ordine a situazioni che potevano comportare il venir meno del requisito di indipendenza di giudizio, si ritiene opportuno richiamare l’attenzione delle SOA sui doveri di informazione e di accertamento di eventuali ipotesi che possano riflettersi sul permanere dei requisiti che hanno consentito l’autorizzazione.

In primo luogo si ritiene utile segnalare alle SOA la necessità di prevedere l’attivazione di periodiche visure camerali, evidenziando che i soggetti tenuti alle comunicazioni ed alla veridicità dei dati trasmessi sono i titolari dei poteri di legale rappresentanza o di gestione in ambito societario, sui quali grava anche l’obbligo di accertamento dell’esistenza di situazioni che incidono sull’indipendenza delle SOA e sono, dunque, responsabili delle dichiarazioni rese all’Autorità.

Rileva, inoltre, sempre ai fini del controllo esercitato dall’Autorità, il comportamento negligente dell'organo sociale che non abbia accertato condizioni di sopravvenuta incompatibilità.

La condotta colposa è da rinvenire anche nel non aver attivato materialmente alcun accertamento volto a verificare se, all’interno della struttura societaria, siano intervenute circostanze idonee a pregiudicare il requisito dell’indipendenza. Infatti, già dalla visura presso le Camere di commercio, può rilevarsi se siano in atto situazioni degne di far alzare la soglia di attenzione e tali da essere tempestivamente comunicate all’Autorità.

L’obbligo di accertare che non ricorrano situazioni idonee a pregiudicare il requisito dell’indipendenza grava, come responsabilità professionale, sui titolari di cariche sociali (legale rappresentante, amministratore unico, amministratore delegato) i quali, pertanto, non potranno addurre a loro discolpa la mancata comunicazione da parte di soggetti interni alla SOA, essendo in prima persona chiamati a rendersi parte attiva nei controlli.

1_3_1) Controlli semestrali

Al fine di consentire alle SOA e all’Autorità il controllo sul rispetto del principio d’indipendenza ed assenza di interessi di cui all’art. 64, comma 4 e dei requisiti morali di cui all’art. 64, comma 6 del Regolamento:

a) i soci;

b) gli amministratori;

c) il personale (indipendentemente dal fatto che rientri o meno nel c.d. organico minimo);

d) i sindaci

devono trasmettere alla SOA una dichiarazione sostituiva di atto notorio ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, che indichi:

 lo stato civile: se coniugati, separati, divorziati dovranno dichiarare le generalità del coniuge; se conviventi, le generalità complete del soggetto convivente; se non coniugati, dovranno dichiarare di essere celibe e/o nubile8;

 il c.d. nucleo di famiglia storico: dovranno comunicare a tal fine le generalità complete9 del padre, della madre, degli eventuali fratelli e sorelle, dei nonni, dei nipoti (figli dei figli);

 dovranno, inoltre, comunicare le generalità complete dei componenti del nucleo familiare attuale (oltre al coniuge, figli, figli dei figli, ed eventuali altri soggetti conviventi).

I soggetti di cui alle lettere a), b) e c) dovranno altresì trasmettere alla SOA una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.p.r. 445/2000 in cui attestino il possesso dei requisiti di indipendenza ai sensi dell’art. 64, comma 4 del Regolamento, nonché dei requisiti morali di cui all’art. 64, comma 6 del Regolamento.

I soggetti di cui alla lettera d) dovranno altresì trasmettere alla SOA una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.p.r. 445/2000 in cui attestino il possesso dei requisiti di indipendenza ai sensi dell’art. 64, comma 4 del Regolamento.

Nel caso in cui uno dei soci della SOA sia persona giuridica, le suddette dichiarazioni dovranno essere prodotte da tutti gli amministratori e soci persone fisiche. Inoltre, il legale rappresentante del socio persona giuridica dovrà fornire alla SOA dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000 che attesti l’inesistenza di situazioni che possono pregiudicare il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori ai sensi dell’art. 64, comma 4, del Regolamento, nonché il possesso dei requisiti morali di cui all’art. 64 comma 6.

Nel caso in cui vi sia un socio persona giuridica del socio della SOA, il suo legale rappresentante dovrà, a sua volta, fornire alla SOA dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000 che attesti l’inesistenza di situazioni che possono pregiudicare il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e

8 La suddetta dichiarazione deve essere coordinata con quella concernente l’eventuale convivenza, nel senso che in caso di un “rapporto” di convivenza, non ci si potrà limitare a rilasciare un generica dichiarazione circa lo status di celibato, ma si dovrà necessariamente dichiarare il “rapporto” di convivenza.

9 Per generalità complete si intendono: il nome, il cognome, il luogo e la data di nascita, il codice fiscale (se uno di tali soggetti fosse coniugato, anche le generalità complete del coniuge).

l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori ai sensi dell’art. 64, comma 4, del Regolamento. I suoi soci persone fisiche e gli amministratori dovranno rendere ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000 dichiarazione sostitutiva di atto notorio di cui sopra (riguardante: stato civile, nucleo di famiglia storico, generalità complete componenti) e i suoi soci persone giuridiche dovranno produrre la dichiarazione del legale rappresentante di cui sopra.

I termini fissati per l’invio da parte della SOA all’Autorità della documentazione relativa ai controlli semestrali sono 15 aprile e 15 ottobre di ogni anno.

La SOA dovrà effettuare le visure camerali su tutti i soggetti indicati nelle suddette dichiarazioni nonché trasmettere all’Autorità una relazione, a firma del legale rappresentante, circa l’esito dei riscontri semestrali effettuati.

In caso di esito positivo delle verifiche, la SOA dovrà inviare all’Autorità la dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000 resa dal rappresentante legale della SOA che attesti l’inesistenza di situazioni che possono pregiudicare il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori ai sensi dell’art. 64, comma 4 del Regolamento e il possesso dei requisiti morali di cui all’art. 64, comma 6 del Regolamento.

In caso di esito negativo, la SOA e per essa il legale rappresentante, dovrà relazionare in modo dettagliato e puntuale circa eventuali criticità riscontrate, allegando idonea documentazione.

Le SOA dovranno altresì inviare l’organigramma aggiornato e il certificato integrale del Casellario giudiziale di tutti i soggetti sopra menzionati (ad esclusione dei familiari) e, quanto alla SOA, il DURC e l’attestazione di regolarità fiscale dell’Agenzia delle entrate.

Le dichiarazioni sostitutive sopra richiamate dei soggetti controllati di ci alle lettere a), b), c) e d) dovranno essere inviate dalla SOA all’Autorità una sola volta, nonché ogniqualvolta le informazioni in esse contenute vengano a modificarsi.

Si precisa, infine, che è rimessa all’Autorità la valutazione in ordine al rispetto del principio di indipendenza di cui all’art. 64 comma 4 del Regolamento e del possesso dei requisiti morali di cui all’art. 64 comma 6 del Regolamento.

Le SOA, pertanto, sono tenute a comunicare nel termine di 15 (quindici) giorni dal loro verificarsi qualunque circostanza che possa implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito dell’indipendenza ovvero che incida sul possesso dei requisiti morali.

1_3_2) Verifica sul possesso dei requisiti morali

L’art. 67, comma 2 afferma che «il personale delle SOA nonché i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo nelle SOA ed i soggetti che svolgono attività in maniera diretta o indiretta in nome e per conto delle SOA, devono possedere i requisiti morali previsti dall’art. 64, comma 6».

Pertanto, amministratori, soci, sindaci e dipendenti delle SOA devono possedere il requisito morale previsto dall’art. 64, comma 6, del Regolamento e dimostrarne la sua persistenza in ogni occasione di verifica.

I requisiti morali richiesti dalla norma citata impongono che per ciascuno dei soggetti sopra indicati:

- non sia pendente un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione previste dall’art. 6 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (già articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423), né sussiste alcuna delle cause ostative di decadenza, sospensione o divieto previste dall’art. 67 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (già articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575), né è stato emanato un provvedimento da cui derivi il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione;

- non sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale per qualsiasi reato che incida sulla affidabilità morale o professionale o per delitti finanziari;

- non vi sia responsabilità per errore professionale grave formalmente accertato;

- non vi sia responsabilità per aver reso false dichiarazioni o fornito falsa documentazione in merito alle informazioni richieste o all’assenza di situazioni idonee a pregiudicare il requisito dell’indipendenza o per aver utilizzato con dolo o colpa grave documentazione dell’impresa, di cui agli articoli 78 e 79 del Regolamento, non veritiera.

Ai sensi dell’art. 67, comma 3 del Regolamento il venire meno di tali requisiti «determina la decadenza dalla carica per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo nelle SOA». La decadenza deve essere dichiarata dagli organi sociali delle SOA entro 15 (quindici) giorni dalla conoscenza del fatto e implica altresì che la SOA, nei successivi 15 (quindici) giorni dalla dichiarazione

di decadenza, informi l’Autorità. Ai sensi dell’art. 67, comma 4 del Regolamento, il venir meno dei requisiti di cui all’articolo 64, comma 6 per il personale delle SOA determina l’avvio delle procedure di legge per la risoluzione del rapporto di lavoro subordinato, in relazione alle quali, ancora una volta, la SOA, nei 15 (quindici) giorni dall’avvio della procedura di risoluzione, deve informare l’Autorità.

1_3_3) Verifiche sui requisiti tecnici dei dipendenti

Le verifiche sui requisiti tecnici che devono essere posseduti dai dipendenti delle SOA ai sensi dell’art. 67 del Regolamento si eseguono al momento dell’assunzione.

A tal fine si specifica quanto segue.

Requisiti tecnici del direttore tecnico ( art. 67, lettera a, d.p.r. 207/2010)

Con specifico riferimento ai requisiti per l’assunzione del direttore tecnico ai sensi dell’art. 67, comma 1 lettera a) del Regolamento va rilevato che, al momento dell’attribuzione dell’incarico, il soggetto deve essere iscritto al relativo albo professionale. La formula usata dal Legislatore ha ingenerato la convinzione che la locuzione «al momento dell’attribuzione dell’incarico» debba essere interpretata nel senso che il direttore tecnico debba cancellarsi dall’albo subito dopo la sottoscrizione del contratto. A tale riguardo, si precisa che la previsione dell’iscrizione all’albo professionale al momento dell’attribuzione dell’incarico sembrerebbe stata concepita dal Legislatore nella convinzione che il soggetto che sottoscrive il contratto, in qualità di direttore tecnico di una SOA, debba possedere tutti i requisiti non solo di natura tecnica, ma anche di carattere deontologico garantiti dall’iscrizione all’albo e non nella convinzione di un successivo dovere del direttore tecnico di cancellarsi dall’albo. Correlata all’iscrizione all’albo, ma diversa nei contenuti, è la questione della possibilità per il direttore tecnico di svolgere incarichi professionali e se, nel caso, tale possibilità riguardi l’attività professionale per conto di committenza sia pubblica che privata. Anche per questa questione occorre valutare non tanto la natura del soggetto per conto del quale il direttore tecnico potrebbe svolgere l’incarico professionale, ma il possibile conflitto di interessi10 tra l’incarico professionale che il direttore tecnico potrebbe svolgere per

10 Come è noto, nel nostro ordinamento manca una definizione generale ed astratta esaustiva di ‘conflitto di interessi’, con conseguente rischio di interpretazioni ambigue e discordanti del precetto normativo che possono legittimare comportamenti poco trasparenti o, peggio, frutto di corruzione o illegalità. Per opportuna chiarezza è, pertanto, necessario fornire una definizione generale di conflitto di interessi in questi termini: il conflitto di interessi è la situazione in cui l’interesse secondario di un soggetto tende ad interferire con l’interesse primario di un’altra parte, verso cui il primo ha precisi doveri e responsabilità. La ricorrenza di una simile fattispecie sarà dunque l’elemento da verificare nei casi concreti. Inoltre, muovendo dall’assunto che è necessario distinguere tra conflitto di interessi reale, potenziale ed apparente, in quanto le tre fattispecie non possono rilevare allo stesso modo, si deve ritenere che il conflitto di interessi che in questa sede rileva è quello potenziale.

conto di committenza pubblica e/o privata e la funzione che dovrebbe esercitare nell’attività di attestazione in qualità di direttore tecnico della SOA. In ragione del potenziale conflitto di interessi tra l’attività oggetto dell’incarico professionale e la funzione esercitata dal direttore tecnico nell’attività di attestazione, è da escludere la possibilità per il direttore tecnico di svolgere incarichi professionali di cui all’art. 90 del Codice per conto di committenza pubblica e/o privata. Tale divieto ricorre chiaramente anche per i dipendenti laureati se iscritti ai relativi albi professionali. Sempre in tema di direttore tecnico, si precisa che lo stesso soggetto deve dichiarare, nella forma di dichiarazione sostitutiva di atto notorio di cui all’art. 47 del d.p.r. 445/2000, di non svolgere analogo incarico presso altre SOA e tale dichiarazione costituisce documento da allegare all’istanza di autorizzazione.

In tema di struttura organizzativa della SOA, va inoltre chiarito che non sembra preclusa la compatibilità tra l’essere azionista della SOA e contemporaneamente esserne un dipendente, ancorché la SOA sia società per azioni di diritto speciale per la quale, pertanto, valgono le disposizioni dettate dal codice civile in materia.

Requisiti tecnici degli altri dipendenti (art. 67 lettere b, c, d.p.r. 207/2010)

I requisiti tecnici che devono essere posseduti dai dipendenti in organico minimo delle SOA sono disciplinati dall’art. 67 del Regolamento.

Come messo in evidenza dalla giurisprudenza (Cons. St., 9 settembre 2008, n. 4299) con riferimento ai compiti di attestazione, non appare eccessivo attribuire alle SOA gli stessi vincoli che caratterizzano la pubblica amministrazione, primo tra tutti il dovere di imparzialità, che viene a specificarsi come neutralità, stante la natura tecnica delle funzioni, finalizzate ad assicurare la idoneità tecnico-economica dei soggetti che svolgono attività nel settore dei lavori pubblici. Con la conseguenza che le disposizioni normative e regolamentari che riguardano tale settore sono soggette al principio ermeneutico, di derivazione comunitaria, dell’effetto utile. Ciò posto, in considerazione del fatto che il requisito della indipendenza non è definito a priori dalla legge, va messo in evidenza che esso richiede che sussista, in capo alla SOA, «preparazione, esperienza e correttezza», che offrano garanzia in tal senso. L’art. 64, in questi termini, si configura come norma del terzo tipo, la cui interpretazione non può farsi attraverso codici prefissati, sia pure di rango extra giuridico, ma implica giudizi di valore, affidati al potere dell’amministrazione (in senso lato riconducibile al concetto di discrezionalità), sindacabile solo sotto profili estrinseci. Indicazioni sulla adeguata ‘preparazione, esperienza e correttezza’ della SOA possono tuttavia trarsi da alcune indicazioni di legge, come quella dell’art. 67 che definisce i c.d. ‘requisiti tecnici’ delle SOA. La suddetta disposizione, prevedendo che l’organico minimo della SOA sia costituito da

figure professionali assunte a tempo indeterminato, indica la capacità tecnica organizzativa che devono necessariamente possedere le SOA.

La previsione è tesa a garantire la presenza di competenze tecniche all’interno della struttura adeguate all’importanza della funzione che tali figure professionali devono svolgere. La funzione e la specificità della struttura, prevista come minima dal Regolamento, è incompatibile con contratti in part-time sia nel settore privato che nell’ambito del pubblico impiego.

Il presente Capitolo sostituisce i seguenti atti dell’Autorità:

Determinazione n. 23/2000 pubblicata in Gazzetta Ufficiale serie ordinaria 25 maggio 2000, n. 80; Determinazione n. 38/2000 pubblicata in Gazzetta Ufficiale serie ordinaria 8 agosto 2000, n. 128; Determinazione n. 1/2011 punti 1.3, 1.4;

Comunicato alle SOA n. 36/2004.

PARTE I – ORGANISMI DI ATTESTAZIONE CAPITOLO IV - PARTECIPAZIONI AZIONARIE

Il controllo sull’indipendenza delle SOA, intesa in senso funzionale e non strutturale, si traduce nel controllo che determinate partecipazioni, semplici o mediate, non determinino concretamente una compressione della imparzialità della funzione svolta.

In via generale, giova sottolineare che a fronte di una tendenziale libertà di partecipazione al capitale delle SOA, salvo i divieti contenuti nell’art. 66 del Regolamento (si veda al riguardo il precedente Capitolo I della presente Parte I del Manuale), l’accertamento della partecipazione illegittima all’azionariato delle SOA da parte di soggetti pubblici e privati sarà oggetto di verifica caso per caso da parte dell'Autorità, secondo le modalità e le tempistiche già indicate nel Capitolo 2 della presente Parte I per ciò che attiene alla fase di iniziale autorizzazione e nel Capitolo 3 della presente Parte I per quanto attiene alle verifiche successive

Si precisa che la documentazione prodotta dalla SOA deve consentire anche la verifica delle situazioni di controllo e di collegamento, ai sensi dell'art. 2359 c.c., come verrà meglio illustrato nel successivo paragrafo 1_4_4).

Si precisa che la verifica del requisito dell’indipendenza e dell’assenza di interessi finanziari e commerciali effettuata caso per caso con riferimento all’azionariato della SOA implica non solo la valutazione degli specifici interessi di cui i soci sono portatori, anche in via indiretta, come sopra rilevato, ma richiede, altresì, che tale valutazione sia fatta in ragione della misura della partecipazione di ciascun socio alla società. Ciò in quanto la diversa misura può non essere coerente, per la sua eccessiva frammentazione o concentrazione, con il rispetto dei principi di indipendenza, di imparzialità e di non discriminazione.

1_4_1) Regole sull’acquisizione delle partecipazioni azionarie - aumento del capitale sociale in relazione con l’art. 66 d.p.r. 207/2010

Incide sulla composizione societaria il trasferimento delle partecipazioni, per il quale nel successivo paragrafo 1_4_2) verranno dettate le prescrizioni cui le SOA devono attenersi per ottenere il rilascio del necessario nulla osta dell’Autorità. Va tuttavia presa in considerazione, preliminarmente, la fattispecie dell’aumento del capitale sociale. Ciò in quanto anche in questo caso, pur non essendovi un

atto di trasferimento, resta comunque necessario formulare istanza di nulla osta all’Autorità, secondo le modalità di seguito precisate.

Occorre, a tal fine, distinguere le diverse tipologie di aumento del capitale sociale previste dall’ordinamento giuridico.

Aumento gratuito del capitale sociale

L’aumento gratuito del capitale sociale, disciplinato nell’articolo 2442 c.c., è caratterizzato dalla circostanza che l’aumento viene eseguito imputando a capitale tutto o parte del netto patrimoniale e, quindi, vincolando a capitale una ricchezza che è già nella disponibilità della società. Per questo, siffatta operazione viene anche definita “nominale”, con ciò volendosi rimarcare che all’aumento del capitale sociale non corrisponde un concreto aumento del netto patrimoniale della società, che rimane per ciò invariato.

Presupposto dell’aumento gratuito del capitale sociale è, quindi, la presenza di un patrimonio netto eccedente la cifra del capitale sociale. Al riguardo va precisato che la nozione di patrimonio netto non è coincidente con quella del capitale sociale, come può desumersi dall’art. 2424 c.c., lettera A) della voce passivo, in quanto oltre ad essere formato dal capitale sociale, comprende anche altre voci, quali la riserva legale, la riserva sovraprezzo, la riserva da rivalutazione, le riserve statutarie, la riserva azioni proprie, altre riserve, utili o perdite portati a nuovo, utili o perdite di esercizio.

L’aumento gratuito del capitale sociale può avvenire anche senza l’emissione di nuove azioni, mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione (art. 2442 c.c.)

La caratteristica del tipo di aumento qui in esame ne determina la particolare disciplina giuridica, dettata dall’art. 2442 c.c., il quale sancisce che ove l’operazione di aumento gratuito del capitale si realizzi mediante assegnazione di nuove azioni, queste devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione e devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi già possedute. Ciò al fine di evitare che vi siano alterazioni nella partecipazione al capitale sociale da parte dei soci o nella composizione della compagine sociale.

Il carattere della proporzionalità proprio di questo tipo di aumento e la sua natura gratuita portano ad escludere qualunque tipo di controllo preventivo (con conseguente autorizzazione) da parte dell’Autorità anche in considerazione dell’assenza di nuovi apporti. Tale assenza, inoltre, elimina alla

radice la necessità di procedere alla verifica della capacità reddituale/patrimoniale degli acquirenti delle nuove azioni, come avviene invece nella diversa ipotesi del trasferimento.

Tuttavia, si rende necessario un controllo ex post sul merito da parte dell’Autorità, in quanto l’operazione è in grado di incidere potenzialmente sul requisito del capitale - patrimonio netto minimo richiesto dall’art. 64, comma 2 del Regolamento (si veda sul punto anche il successivo paragrafo 1_4_3). Sempre alla stregua del richiamato principio, l’Autorità è anche tenuta a controllare le poste del netto patrimoniale che sono state vincolate a capitale dalle SOA, al fine di valutare la provenienza della provvista attraverso la quale si è costituita la riserva. Ciò in quanto la valutazione nel merito del meccanismo di formazione della riserva è funzionale al controllo, da parte dell’Autorità, del rispetto del principio di indipendenza e di corretta gestione di cui all’art. 64, comma 4 del Regolamento. Per contro, non è compito dell’Autorità verificare le condizioni di legalità dell’operazione descritte dall’art. 2442 c.c., in forza del quale si possono imputare a capitale solo «le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili», in quanto tali condizioni sono soggette al controllo di legalità da parte del notaio che obbligatoriamente è chiamato, ai sensi dell’art. 2436 c.c., a verbalizzare la riunione dell’assemblea straordinaria che delibera l’aumento di capitale.

Per rendere effettivo il controllo da parte dell’Autorità, è necessario che la SOA comunichi preventivamente, cioè prima di procedere all’operazione di aumento gratuito del capitale sociale, le condizioni dell’operazione, indicando la provenienza del denaro utilizzato per la formazione della riserva disponibile da impiegare a capitale secondo le modalità riportate nel facsimile di comunicazione contenuto nell’allegato 1 al presente Manuale. Peraltro, tale comunicazione, in quanto non integrante una istanza di autorizzazione preventiva, non preclude l’esecuzione dell’aumento gratuito di capitale, che potrà, quindi, certamente essere realizzato dalla SOA.

La comunicazione preventiva serve, difatti, a consentire all’Autorità di accertare, caso per caso, la regolarità dell’operazione, escludendo che la stessa celi finalità differenti ed in contrasto col dato normativo. A titolo meramente esemplificativo, si supponga, ad esempio, che si utilizzi una “riserva” formata con apporti di terzi a fondo perduto, apporti, quindi, che in forza della loro causa non danno diritto alla restituzione di quanto versato. In questo caso si configurano indizi della presenza di un socio occulto nella SOA che vanno verificati dall’Autorità. Si pensi, ancora, all’impiego di riserve formatesi con la rinuncia alla restituzione di finanziamenti effettuati da terzi o da soci della SOA, anche di maggioranza. In tal caso vi è il rischio che vengano alterati, seppur solo di fatto, i rapporti tra soci, con conseguente potenziale lesione della corretta gestione e del principio di indipendenza.

Una volta perfezionato l’aumento gratuito del capitale sociale, la SOA dovrà altresì inoltrare all’Autorità una comunicazione successiva, da effettuarsi entro 30 (trenta) giorni dalla data di iscrizione della delibera dell’assemblea straordinaria della società nel competente registro delle imprese. Detta comunicazione dovrà essere corredata dalla copia del verbale notarile relativo alla delibera dell’assemblea straordinaria.

Aumento del capitale sociale a titolo oneroso

L’aumento a titolo oneroso del capitale sociale trova per le società per azioni una compiuta disciplina negli artt. 2438 e ss. c.c. che vanno, tuttavia, coordinati con il disposto dell’art. 66 del Regolamento, ed in particolare il comma 3, la cui formulazione letterale comprende anche l’acquisto di azioni realizzato in forza di un aumento oneroso di capitale sociale. La norma prevede, infatti, la necessità del rilascio del nulla osta da parte dell’Autorità in caso di acquisto a qualsiasi titolo di una o più partecipazioni azionarie. In riferimento alla fattispecie, la lettera della legge appare rafforzata dalla necessità di sottoporre al controllo preventivo dell’Autorità non solo e non tanto i trasferimenti delle azioni, ma principalmente ogni variazione della compagine sociale delle SOA a prescindere dal titolo o fonte giuridica di tale variazione. Il procedimento autorizzatorio, al riguardo, è dunque quello che verrà nel dettaglio descritto nel successivo paragrafo 1_4_2), salvo le precisazioni che vengono di seguito riportate.

Le verifiche in questa sede sono finalizzate non solo ad accertare l’indipendenza e l’imparzialità con riferimento alla compagine sociale (art. 64, comma 4 del Regolamento), ma anche il possesso dei requisiti generali che il Regolamento pone in capo ai soci, secondo il dettato dell’art. 64, comma 6, lettere d), e), f) e g).

L’aumento oneroso del capitale sociale è caratterizzato dalla presenza di nuovi apporti di capitale sociale che possono essere richiesti ai soci, oppure ai terzi, a seconda della concreta articolazione che l’aumento del capitale sociale può presentare. In tal caso, alla delibera dell’assemblea deve seguire necessariamente la conclusione di un apposito contratto (c.d. negozio di sottoscrizione) in forza del quale i soci, o in loro vece i terzi, si obbligano ad effettuare gli apporti in denaro o di altri beni in favore della società, ricevendo come corrispettivo le azioni emesse secondo il programma contrattuale specificato nella delibera. Nell’ambito di questo procedimento, la delibera ha il valore e la natura di una vera e propria proposta contrattuale. Tuttavia, la conclusione dei suddetti contratti di sottoscrizione a seguito della delibera, non è ancora sufficiente al perfezionarsi del procedimento di aumento del

capitale sociale. Ed infatti, la legge richiede un ulteriore atto degli amministratori con il quale si attesta che l’aumento di capitale sociale è stato eseguito. Solo a seguito dell’iscrizione nel Registro delle imprese di questo ultimo atto, l’aumento di capitale sociale può essere menzionato negli atti della società (art. 2444 c.c.).

Si deve, poi, ulteriormente distinguere tra aumento inscindibile ed aumento scindibile del capitale sociale, in relazione al fatto che le azioni offerte in sottoscrizione possono non essere sottoscritte, in tutto o in parte, dai destinatari della proposta. Più in particolare, si parla di aumento inscindibile nel caso in cui l’aumento, per essere efficace, deve essere integralmente sottoscritto, secondo quanto indicato dal comma 2 dell’art. 2439 c.c. (ipotesi legale). Tuttavia l’assemblea, derogando a detta previsione, può disporre la c.d. scindibilità e, cioè, la possibilità che l’aumento possa dirsi eseguito ed acquistare efficacia anche se sottoscritto solo in parte.

I destinatari dell’ offerta di aumento di capitale sociale, inoltre, hanno il diritto di opzione e il diritto di prelazione. Ed infatti, al fine di salvaguardare i diritti patrimoniali ed amministrativi dei soci, che sono strettamente correlati alla misura della partecipazione al capitale sociale da ciascun socio detenuta, l’ordinamento riconosce loro il diritto di opzione e, cioè, il diritto (potestativo) di sottoscrivere parte dell’aumento di capitale sociale ed altresì il diritto di prelazione sulle azioni non optate dagli altri soci, a condizione che abbiano esercitato il diritto di opzione loro spettante (art. 2441 c.c.).

L’ atteggiarsi degli atti di esercizio di questi diritti (di opzione e di prelazione) da parte dei soci, può in concreto determinare profonde variazioni nella misura di partecipazione al capitale sociale. Se ad esempio soltanto alcuni dei soci esercitano il diritto di opzione, è facile comprendere come la parziale sottoscrizione dell’aumento (nel caso di aumento scindibile) finisca per incidere sugli equilibri azionari, determinando un innalzamento della quota di capitale sociale detenuta dal socio che ha esercitato il proprio diritto di opzione, a scapito del o dei soci che, invece, non avendo esercitato i loro diritti, vedono diminuirsi la propria quota di capitale sociale. Lo stesso può avvenire per il caso dell’esercizio del diritto di prelazione. E’ indubitabile che tali variazioni in aumento della partecipazione al capitale da parte di alcuni soci (a scapito degli altri) potrebbero in concreto determinare la compromissione del principio di indipendenza a seguito del superamento di una determinata soglia di capitale sociale detenuto da detti soci.

Inoltre, il diritto di opzione, in quanto diritto potestativo a contenuto patrimoniale, dovrebbe in astratto ritenersi cedibile dai soci a terzi oppure ad altri soci. Tale impostazione trova un limite nel dettato normativo che prevede espressamente la cessione del diritto di opzione solo per le società quotate (cfr.

art. 2441, comma 3, ultima parte, c.c.). La giurisprudenza, tuttavia, sulla base dei principi che regolano l’autonomia negoziale dei privati, tende ad ammettere la possibilità della suddetta cessione anche per le società non quotate. Di conseguenza, con riferimento all’aumento di capitale di una SOA, si potrebbe verificare l’ipotesi della cessione, da parte di uno o più soci, del diritto di opzione ad essi spettante a favore di un terzo estraneo alla compagine sociale. In questo caso, però, il terzo dovrà presentare alla SOA e, per il tramite di questa, all’Autorità, l’istanza di nulla osta, corredata della relativa documentazione riportata di seguito, istanza che egli ha diritto di sottoscrivere proprio in forza del diritto di opzione, nel frattempo acquistato. L’istanza, in questo caso, dovrà riportare anche il prezzo di acquisto del diritto di opzione, con l’indicazione analitica delle modalità di pagamento dello stesso, al fine di consentire l’accertamento del requisito patrimoniale reddituale in capo al terzo che acquista le azioni.

Appare in ogni caso indispensabile che, in presenza di una fattispecie di aumento oneroso del capitale sociale, i soci e la SOA forniscano all’Autorità, successivamente all’avvenuta pubblicazione nel Registro delle imprese, dell’offerta di opzione (art. 2441, comma 2, c.c.), e una volta scaduto il termine per l’esercizio del relativo diritto, le decisioni in ordine all’esercizio del diritto di opzione e degli altri diritti sopra indicati, al fine di consentire all’Autorità la valutazione delle variazioni che subirà la compagine sociale.

Un’alterazione della misura di partecipazione al capitale da parte dei soci può avvenire, in sede di aumento oneroso di capitale sociale, anche nel caso di assegnazione di azioni non proporzionale alla sottoscrizione, così come disposto a seguito della riforma organica delle società di capitali, dall’art. 2346, comma 4, ultima parte, c.c., istituto ritenuto applicabile anche al caso dell’aumento oneroso del capitale sociale. Si tratta di una innovazione che introduce l’elemento della contrattualizzazione tra soci nella sottoscrizione di azioni, consentendo, altresì, che le azioni siano sottoscritte e liberate in tutto o in parte da un socio, ma siano assegnate ad altri soci, che risultano quindi “beneficiari” di tale acquisto. La sottoscrizione non proporzionale di azioni può essere sorretta da diverse cause che vanno di volta in volta, in concreto, accertate. Ciò in quanto, con riferimento alle SOA, tale strumento, di per sé pienamente lecito, potrebbe essere indice dell’esistenza di soci che vantano un peso maggiore di quello a cui le intestazioni formali delle azioni potrebbero far pensare. Pertanto, l’assegnazione di azioni non proporzionale alla sottoscrizione è un istituto che può incidere in concreto sul profilo della corretta gestione e del rispetto del principio di indipendenza e, quindi, la scelta di effettuare o meno l’assegnazione non proporzionale in sede di aumento del capitale sociale deve essere sempre comunicata all’Autorità al momento della presentazione dell’istanza di nulla osta.

La delibera dell’assemblea dei soci di aumento del capitale, sia esso scindibile o inscindibile, come sopra rilevato, deve prevedere un termine finale di sottoscrizione (art. 2439, comma 2, c.c.) entro il quale i soci, oppure i terzi, devono accettare la proposta contenuta nella stessa delibera. La legge non fornisce nessuna indicazione sulla durata di questo termine se si eccettua la necessità che esso rispetti quello per l’esercizio del diritto di opzione (per il quale l’art. 2441, comma 2, c.c. prevede un termine minimo di 30 giorni).

I termini per l’esercizio del diritto di opzione e per l’esercizio del diritto finale di sottoscrizione devono tuttavia essere coordinati con quanto previsto dall’art. 66, comma 4 del Regolamento che individua il termine 60 (di sessanta) giorni entro il quale l’Autorità può vietare il trasferimento della partecipazione azionaria.

Al riguardo, l’art. 66 richiamato si pone come norma speciale rispetto ai termini previsti dalla normativa del codice civile. Di conseguenza, si avrà una tale successione:

1. Deliberazione della SOA in ordine all’aumento di capitale sociale;

2. Invio dell’istanza di nulla osta preventivo all’Autorità, da parte della SOA, previa valutazione dei presupposti di legittimità dell’operazione, con allegazione della documentazione indicata nel sotto-paragrafo di seguito riportato;

3. Ricezione da parte dell’Autorità dell’istanza di cui al punto 2. Da tale momento decorre il termine di 60 (sessanta) giorni (art. 66 comma 4) entro cui l’Autorità potrà autorizzare o vietare l’acquisto delle azioni. In considerazione del fatto che l’art. 66 del Regolamento prescrive il rilascio di un nulla osta preventivo, durante il decorso del suddetto termine non potrà essere data esecuzione alla delibera di aumento di capitale;

4. Comunicazione dell’avvenuto rilascio del nulla osta dell’Autorità. Da tale comunicazione decorre il termine finale di sottoscrizione, da prevedersi nella delibera dell’aumento di capitale.

La necessità di integrare il procedimento in tema di aumento del capitale sociale con l’art. 66 del Regolamento, determina l’impossibilità di procedere ad una sottoscrizione contestuale alla data di assunzione della delibera assembleare di aumento del capitale, come si evince da quanto sopra. Pertanto, solo una volta ottenuta l’autorizzazione all’operazione, la SOA potrà procedere all’esecuzione della relativa delibera e quindi alla sottoscrizione delle azioni.

Per evidenti ragioni sistematiche, la disciplina richiamata, in ordine alla necessità dell’autorizzazione preventiva relativa all’acquisto delle azioni emesse, deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui i soci

oppure i terzi acquistino le azioni del socio receduto dalla società, secondo il procedimento di liquidazione delineato dall’art. 2437 quater c.c.

Alla luce di quanto finora indicato, il procedimento di aumento del capitale a titolo oneroso, fatte salve le tempistiche sopra richiamate con riferimento al comma 4 dell’art. 66 del Regolamento, si compone delle seguenti fasi:

1. delibera / proposta di aumento del capitale sociale;

2. offerta di opzione ai soci delle nuove azioni;

3. negozio di sottoscrizione;

4. previsione della scindibilità / inscindibilità dell’aumento;

5. fissazione del termine finale di sottoscrizione;

6. deposito, presso il Registro delle imprese, dell’attestazione di avvenuta esecuzione dell’aumento del capitale sociale.

Tale procedimento, tuttavia, nella pratica può subire un’inversione cronologica dei vari momenti. Ciò avviene quando i soci, prima che venga deliberato l’aumento oneroso del capitale, effettuano versamenti in denaro nella previsione che la società deliberi in futuro un aumento di capitale. Si tratta di versamenti denominati “versamenti in conto futuro aumento di capitale”. La giurisprudenza ritiene che la causa di detti versamenti sia rappresentata dalla partecipazione ad un futuro aumento oneroso del capitale sociale. Al riguardo, sotto il profilo della rilevazione contabile, è stato precisato che si è in presenza di poste non definitivamente acquisite al patrimonio della società, essendo la loro definitiva acquisizione subordinata alla condizione della delibera di aumento oneroso del capitale sociale. In questo caso, diversamente dall’ipotesi “ordinaria”, l’inversione dei momenti del procedimento consiste nel fatto che il versamento da parte dei soci, che nel procedimento ordinario ha il valore di esecuzione dell’accettazione della proposta contenuta nella delibera di aumento, ha, invece, il valore di proposta di aumento del capitale sociale alla società. Pertanto, la conseguente delibera di aumento del capitale assume il valore di accettazione di tale proposta e consente alla società l’incameramento definitivo di quelle poste. Anche in questo caso, per assicurare il rispetto del requisito reddituale - patrimoniale, deve essere comunicato all’Autorità, in modo analitico, il meccanismo di formazione di detta “riserva”, con l’indicazione precisa delle generalità del soggetto che effettua l’apporto, della sua capacità patrimoniale, delle eventuali garanzie concesse da terzi, ove l’apporto trovi ragione in un finanziamento concesso da terzi soggetti, come ad esempio il rilascio di fideiussione omnibus, pegno sulle azioni della SOA, leasing sulle azioni della SOA, ecc.

Con riferimento all’ambito di estensione dell’attività di vigilanza dell’Autorità, va in primo luogo precisato che in considerazione del fatto che per giurisprudenza e dottrina maggioritaria l’acquisto delle azioni da parte di un coniuge in regime di comunione legale, anche quando operato a seguito di un aumento del capitale sociale, cade in comunione legale e, quindi, viene acquistato anche dall’altro coniuge ex lege ai sensi dell’art. 177, lettera a) c.c., si pone la necessità di verificare anche nei riguardi di questo soggetto i requisiti di indipendenza e di moralità richiesti dalla legge.

Inoltre, in relazione al prezzo delle azioni, va considerato che è possibile che il prezzo delle azioni offerte in prelazione non sia indicato in sede di deliberazione assembleare che, invece, deve obbligatoriamente prevedere il prezzo di emissione di quelle offerte in opzione. Accade, infatti, di frequente che la deliberazione assembleare deleghi l’organo amministrativo affinché quest’ultimo proceda a stabilire il prezzo di emissione in un momento successivo a quello della delibera stessa. Questa prassi è giudicata del tutto legittima dalla Cassazione (Cass., 28 marzo 1996, n. 2850: «La prelazione disciplinata dall’art. 2441, terzo comma, configura una fattispecie di prelazione in senso proprio caratterizzata dal diritto dei soci di essere preferiti ai terzi nelle sottoscrizione delle azioni rimaste inoptate, solo in caso di parità di condizioni. Atteso che l’interesse tutelato dall’art. 2441, terzo comma codice civile, è quello concernente esclusivamente l’accrescimento della quota di partecipazione da parte di coloro che hanno già esercitato il diritto di opzione. La società può legittimamente fissare per il collocamento delle azioni rimaste inoptate un prezzo diverso - e maggiore - di quello stabilito per l’opzione»).

Stante quanto sopra precisato in termini generali, si ritiene necessario fornire ulteriori chiarimenti in ordine a due specifiche fattispecie che riguardano, rispettivamente, l’esclusione o la limitazione del diritto di opzione ed i conferimenti atipici.

Come è noto, in base alla disciplina dell’art. 2441 c.c. la delibera di aumento del capitale sociale può escludere il diritto di opzione11 solo in ipotesi preordinate e cioè: in presenza di un conferimento in natura (comma 4), quando l’interesse della società lo esige (comma 5) e nel caso dell’offerta in sottoscrizione di azioni ai dipendenti (comma 8).

La prima ipotesi (conferimenti in natura) ha la finalità di assecondare l’interesse della società ad acquisire un determinato bene infungibile (si pensi, ad esempio, ad uno stabilimento o ad un immobile da adibire a sede sociale) che è di proprietà di un soggetto estraneo alla compagine sociale o che è di proprietà di uno dei soci. In questi casi la società potrebbe acquisire il bene o per il tramite di un

11 Si ricorda che ai sensi dell’art. 2441 co. 3 c.c. «Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell'acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non optate».

contratto di compravendita e, quindi, pagandone il prezzo, o emettendo un numero di azioni di valore corrispondente al valore dell’immobile da conferire in società. Qualora la SOA optasse per questa seconda scelta che di fatto consiste in un aumento di capitale, essa dovrà offrire le azioni esclusivamente al proprietario del bene in natura e quest’ultimo conferirà in proprietà il bene stesso.

La seconda ipotesi (interesse della società), invece, è più generica, in quanto giustifica l’esclusione (o la limitazione del diritto di opzione) in presenza di un interesse della società che non risulta predeterminato per legge e che, quindi, è rimesso alla valutazione dell’organo di gestione.

In entrambe queste ipotesi il procedimento di aumento del capitale sociale si arricchisce di ulteriori fasi finalizzate a tutelare i soci attuali che subiscono, proprio a seguito della compromissione del diritto di opzione, l’ingresso nella compagine sociale di un terzo. Per tale ragione è previsto, tra l’altro, un particolare meccanismo di determinazione del prezzo delle azioni che impone l’emissione con sovrapprezzo (art. 2441 comma 6 c.c.) al fine di salvaguardare i diritti patrimoniali dei soci.

In tutti i casi in cui l’aumento di capitale avviene con esclusione del diritto di opzione l’ingresso di soggetti estranei alla compagine sociale impone la necessità di un controllo preventivo da parte dell’Autorità, sulla base di quanto previsto dall’art. 66 del Regolamento. Pertanto la SOA dovrà preventivamente comunicare la delibera assemblare di aumento con esclusione del diritto di opzione, delibera che deve prevedere le ragioni dell’esclusione di tale diritto. Inoltre, dovrà essere comunicato all’Autorità il nominativo del soggetto che intende sottoscrivere l’aumento di capitale sociale, con indicazione del numero di azioni offerte, del relativo prezzo di acquisto, e dei dati ulteriori richiesti, come riportati nel successivo sotto-paragrafo.

In ultimo, con riferimento alla terza ipotesi (offerta in sottoscrizione di azioni ai dipendenti) si rileva, da un lato, che la stessa difficilmente ricorre in realtà imprenditoriali come quelle delle SOA e, dall’altro, che i soggetti eventualmente integrati per tale via nella compagine sociale sono già stati sottoposti alle verifiche relative alla composizione delle SOA di cui all’art. 64 comma 4 del Regolamento.

Con riferimento alla seconda fattispecie sopra contemplata, e cioè ai conferimenti atipici o conferimenti a patrimonio, va precisato che si tratta di apporti di denaro o di altri beni effettuati da soci oppure da terzi, caratterizzati dall’essere “imputati” direttamente a patrimonio, cioè al di fuori delle rigide regole dei conferimenti in senso tecnico destinati invece ad incidere direttamente sul capitale sociale, aumentandolo.

Di norma, sono distinti dai “finanziamenti in senso tecnico” che i soci oppure i terzi possono decidere di effettuare in favore delle società sottocapitalizzate.

La distinzione tra questi conferimenti, che prendono anche il nome di “finanziamenti in senso aziendalistico”, e i conferimenti in senso tecnico, trova il fondamento nell’assenza (nei primi) o nella presenza (nei secondi) del diritto alla restituzione di quanto conferito alla società. La distinzione trova fondamento principalmente nella prassi e solo in parte nell’articolo 2424 c.c. che prevede nel passivo dello stato patrimoniale la voce “debiti verso soci per finanziamenti”, consentendo di distinguere, anche sotto il profilo contabile, i finanziamenti in senso tecnico dai versamenti o conferimenti a patrimonio effettuati dai soci. Si ritiene, inoltre, applicabile in via analogica il disposto dell’art. 2467 x.x. (xxxxx xxxxxxxx xx xxxxxxxx xxx xxxxxxxxxxxxx xxx xxxx), ancorché riguardi società a responsabilità limitata.

In considerazione del fatto che i conferimenti atipici non hanno una causa “costante”, essendo talvolta predisposti per rendere possibile un aumento oneroso del capitale sociale (c.d. versamenti in conto futuro aumento di capitale), oppure per soddisfare la necessità di capitalizzare la società (versamenti a fondo perduto, versamenti in conto capitale sociale), ovvero ancora per ripianare perdite di esercizio e/o di bilancio della società (c.d. versamenti a copertura perdite), si impone una particolare attenzione da parte dell’Autorità nell’accertamento della non incidenza con i principi di indipendenza e di corretta gestione propri delle SOA. È richiesta, quindi, alle SOA una comunicazione di tali apporti, con indicazione analitica dei soggetti che li hanno effettuati.

Inoltre, analoga comunicazione deve ritenersi altresì necessaria in caso di finanziamenti in senso tecnico in quanto questi, pur assicurando al soggetto che li ha effettuati un diritto alla restituzione, possono rappresentare, in concreto, un forte condizionamento della compagine sociale e della struttura organizzativa della SOA e nascondere il pericolo di soci occulti.

Documentazione da presentare in caso di istanza di autorizzazione all’acquisizione di azioni per effetto dell’aumento oneroso di capitale sociale

L’acquisizione di azioni per effetto dell’aumento oneroso di capitale sociale della SOA è condizionato al rilascio di un nulla osta da parte dell’Autorità. A tal fine la SOA, valutata l’esistenza dei presupposti di legittimità dell’operazione, provvede ad inviare la richiesta di nulla osta, corredata dalla seguente documentazione:

- Istanza del soggetto che intenda esercitare il diritto di opzione e di prelazione o che intenda acquisire partecipazioni azionarie di una SOA. In riferimento a tale istanza si devono distinguere due ipotesi:

a) acquirente delle azioni, già socio
In tal caso, l’istanza dovrà contenere le indicazioni sulle modalità di esercizio dei diritti di opzione e di prelazione.
Con riguardo al diritto di opzione, il socio deve dichiarare: - se intende esercitare il diritto per la totalità delle azioni offerte, oppure solo per una parte, ovvero che non intende esercitarlo; - se intende cedere il diritto di opzione, precisandone il prezzo ed il destinatario dell’offerta.
Con riguardo al diritto di prelazione, il socio deve dichiarare:
- Se intende esercitarlo.
b) acquirente delle azioni non socio
In tal caso, l’istanza dovrà contenere il numero delle azioni che si intendono acquistare, nonché il prezzo delle stesse.

Per entrambi i suddetti casi di cui alle precedenti lettere a) e b), dovrà essere fornita - dal soggetto che intende esercitare il diritto di opzione e di prelazione, o che intende acquisire le partecipazioni azionarie della SOA - la seguente ulteriore documentazione:

 il CV aggiornato, alla data di presentazione dell’istanza, e completo [limitatamente al vecchio socio” di cui alla lettera a), rispetto a quello già presentato per l’acquisto delle vecchie azioni] dal quale si evincano, oltre ai dati anagrafici, in modo analitico, tutte le situazioni occupazionali e le esperienze lavorative nel frattempo esercitate, con dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che quanto riportato nel CV è comprensivo della totalità delle esperienze professionali fino ad allora maturate;

 stato civile: se coniugato, dovrà essere fornito l’estratto per riassunto dell’atto di matrimonio (rilasciato dall’Ufficio di stato civile del luogo in cui i coniugi hanno contratto matrimonio) da cui si evinca non solo lo stato di coniugio, ma anche il relativo regime patrimoniale. Se

convivente, una dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, con la quale l’istante comunica le generalità complete del soggetto convivente. Se non coniugato, tale status dovrà essere comprovato mediante consegna del certificato dello stato libero rilasciato dai competenti uffici dello stato civile;

 stato di famiglia: dovrà essere fornito l’apposito documento rilasciato dagli uffici competenti ed, inoltre, il certificato, rilasciato sempre dagli uffici competenti, da cui si evincano i componenti del nucleo familiare “storico” dell’istante (padre, madre, eventuali fratelli e sorelle);

 dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell'art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti il prezzo di acquisto, le modalità ed i tempi di pagamento delle azioni e/o diritto di opzione;

 copia conforme delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni, che attesti la capacità reddituale e/o documentazione esaustiva che dimostri la capacità patrimoniale per il sostenimento dell'investimento; relativamente a questo requisito si deve tener conto che il prezzo di emissione delle azioni offerte in opzione e il prezzo per quelle offerte in prelazione non è detto che sia coincidente;

 dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell'art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti che nei suoi confronti non è pendente un procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n.1423 o non sussista una delle cause ostative di cui all'art. 10 della legge 575/1965, ovvero che nei suoi confronti non è stato emanato un provvedimento da cui derivi il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione;

 dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell'art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti che nei suoi confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale per qualsiasi reato che incida sulla affidabilità morale o professionale, o per delitti finanziari (nel caso di sussistenza di sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, il dichiarante dovrà precisare perché il relativo reato non incide sul possesso del requisito di cui all’art. 64, comma 6, lettera e), del Regolamento);

 dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti di non essersi reso responsabile di errore professionale grave formalmente accertato (nel caso di sussistenza di errore professionale, il dichiarante dovrà precisare perché non si è in presenza di fattispecie grave, formalmente accertata);

 dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti di non avere reso false dichiarazioni o fornito falsa documentazione in merito alle informazioni richieste o

all’assenza di situazioni idonee a pregiudicare il requisito dell’indipendenza, o di non avere utilizzato con dolo o colpa grave documentazione dell’impresa, di cui agli articoli 78 e 79, non veritiera;

 dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell' art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti la sussistenza di prestiti da soci in essere o deliberati, anticipazioni, apporti in natura. La dichiarazione dovrà relazionare delle eventuali modifiche che l’ingresso come azionista potrà comportare alla composizione del Consiglio di amministrazione e degli altri organi societari, nonché alla governance della SOA stessa;

 dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti l’inesistenza di situazioni che possano pregiudicare il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori;

 dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti il rispetto delle condizioni previste dall’art. 66, comma 4, del Regolamento;

 nel caso di istanza presentata da una società o altra persona giuridica o ente non riconosciuto: a corredo dell’istanza dovrà essere fornito, nel caso di società, l’elenco soci aggiornato alla data dell’istanza (per le sole società azionarie) o la copia autentica del contratto costitutivo della società (per le società di persone). Per gli enti diversi dalle società, dovrà essere fornita idonea documentazione comprovante i nominativi dei partecipanti all’ente ed eventualmente gli estremi di iscrizione dell’ente nel registro delle persone giuridiche;

 la descrizione delle azioni acquistate, la natura delle stesse e l’elenco degli eventuali specifici diritti societari e/o opzioni ad esse connessi.

L’istanza deve essere presentata contestualmente da tutti i soci e/o dai terzi acquirenti delle azioni al fine di consentire all’Autorità una valutazione complessiva degli atti di esercizio relativi ai suddetti diritti. Se è vero, infatti, che i negozi di sottoscrizione sono autonomi, in quanto vi sono tanti negozi quanti sono i soci (oppure i terzi) che sottoscrivono l’aumento, è altrettanto vero che l’Autorità ha l’esigenza di valutare complessivamente l’operazione di aumento del capitale sociale, in quanto il rispetto del principio di indipendenza può essere valutato compiutamente solo verificando l’operazione in modo complessivo. L’istanza presentata solo da alcuni soci e/o da alcuni acquirenti (in caso di più acquirenti delle azioni) sarà dichiarata improcedibile.

In ordine alle modalità temporali delle sottoscrizioni: l’istanza dovrà essere presentata successivamente all’adozione dell’adunanza assembleare che ha deciso l’aumento del capitale sociale, ma prima della fase della sottoscrizione delle azioni, con la precisazione che il termine di 60 (sessanta) giorni previsto

dall’art. 66, comma 4, del Regolamento decorrerà dalla data di ricezione dell’istanza al protocollo generale dell’Autorità.

L’istanza che venisse presentata successivamente alla sottoscrizione delle azioni emesse con l’aumento del capitale sociale sarà considerata illegittima per violazione dell’art. 66 del Regolamento sulla qualificazione.

L’istanza per l’acquisto delle azioni in prelazione dovrà essere prodotta allorquando sia stato già determinato il prezzo di emissione per le azioni non optate, al fine di consentire una valutazione della congruità da parte della Autorità del requisito reddituale e/o patrimoniale anche in riferimento alle azioni non optate.

Oltre all’istanza del soggetto che intenda esercitare il diritto di opzione e di prelazione o che intenda acquisire partecipazioni azionarie di una SOA, la SOA dovrà presentare un’istanza a cui allegare:

- copia della delibera dell’assemblea straordinaria avente ad oggetto l’aumento del capitale sociale, con l’indicazione necessaria:

1. del numero di azioni e del loro valore nominale, se espresso, che vengono emesse a seguito dell’aumento del capitale sociale;

2. della natura scindibile o inscindibile del capitale sociale;

3. del termine di esercizio del diritto di opzione e del termine di sottoscrizione dell’aumento;

4. dell’eventuale esclusione o limitazione del diritto di opzione;

5. dei criteri di determinazione del prezzo di emissione delle azioni offerte in opzione e di quelle offerte in prelazione, nonché del criterio di determinazione del prezzo delle azioni offerte ai terzi in caso di esclusione del diritto di opzione e/o di prelazione.

- dichiarazione sostitutiva del rappresentante legale della SOA, ai sensi dell' art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti:

1. che non sussistono ragioni che configurino che l'operazione societaria possa implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito della indipendenza per l'operato della SOA;

2. il sussistere o meno delle conseguenze dell’operazione societaria in termini di stabilità, sostenibilità, sistema di governance ed efficienza gestionale della SOA;

3. gli accertamenti, anche tramite visure camerali e acquisizione del certificato del Casellario giudiziale, effettuati dalla SOA, in ordine a:

- tutte le attività e gli incarichi ricoperti dall’acquirente delle azioni in enti, associazioni e società;

- tutte le partecipazioni detenute dall’acquirente delle azioni, direttamente o indirettamente, nel capitale di enti, associazioni e società;

- rispetto dei requisiti generali che il regolamento richiede anche per i soci, secondo il dettato dell’art. 64, 6° comma, lettere d), e), f) e g), del Regolamento;

4. in relazione a ciascun eventuale partecipazione anche indiretta, in modo adeguato ed oggettivo, con particolare riferimento all'oggetto sociale di ogni ente, i motivi per cui gli stessi non contrastino con i principi di indipendenza, di imparzialità e non discriminazione, anche tenendo conto di situazioni di controllo e/o di collegamento con altri enti.

La SOA dovrà, inoltre, fornire il Piano triennale vigente (ove esistente) o altro documento programmatico analogo, evidenziando le eventuali conseguenze che gli amministratori della SOA prevedono su di esso nel caso di nulla osta al prospettato aumento di capitale. In relazione alle eventuali modifiche del Piano triennale, la SOA dovrà dimostrare come esse non influenzino l’indipendenza, la sostenibilità economica e finanziaria e la non discriminazione del suo operato.

La documentazione suindicata non pregiudica la possibilità per l’Autorità di chiedere ulteriori integrazioni o chiarimenti in ragione di specifiche esigenze inerenti l'istruttoria.

1_4_2) Regole sul trasferimento delle partecipazioni azionarie

Come in precedenza rilevato nel Capitolo I, relativo alla verifica del requisito dell’indipendenza, della Parte I del presente Manuale, dal disposto normativo (art. 66 del Regolamento) si ricava la necessità di accertare, in caso di trasferimento di azioni SOA l'insussistenza, in capo all'acquirente, di fattispecie direttamente o indirettamente impeditive all’acquisto delle partecipazioni azionarie.

A parte i casi che rientrano nelle presunzioni iuris et de iure in ordine alla presenza di interessi idonei ad influire sul requisito dell’indipendenza (art. 66, commi 1 e 2 del Regolamento), è regola generale l’accertamento puntuale dell’assenza, in capo al soggetto acquirente, di qualunque interesse

commerciale, finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori della SOA.

L’esercizio del controllo di legittimità sulle partecipazioni azionarie delle SOA, da parte dell’Autorità, si esplica attraverso le fasi che di seguito sono descritte e che illustrano il procedimento delineato ai commi 3 e 4 dell’art. 66 del Regolamento.

Preliminarmente, occorre precisare che, in ragione del ruolo di garante dell'efficienza e del corretto funzionamento del mercato e, quindi, del sistema di qualificazione, assegnato all'Autorità, essa è titolare di poteri di vigilanza e controllo sulle SOA che le consentono di richiedere, anche al di fuori delle procedure che di seguito verranno indicate, in qualunque momento, qualsiasi documento ritenuto utile per l'esercizio del potere di vigilanza. Nel corso delle istruttorie, inoltre, l’Autorità può sempre chiedere ulteriori documenti e/o chiarimenti in ragione di specifiche esigenze inerenti l'istruttoria.

Ciò posto, il trasferimento di partecipazioni azionarie delle SOA è condizionato al rilascio di un nulla osta da parte dell’Autorità secondo il procedimento di seguito illustrato.

Procedimento di rilascio del nulla osta al trasferimento azionario

Ai sensi dell’art. 66, comma 4 del Codice chiunque, a qualsiasi titolo, intenda acquisire o cedere, direttamente o indirettamente, una partecipazione azionaria in una SOA, deve manifestare tale intenzione alla SOA stessa, allegando la documentazione più avanti indicata.

La SOA, valutata l’esistenza dei presupposti di legittimità dell’operazione di cessione azionaria, deve inviare all’Autorità una richiesta di nulla osta al trasferimento azionario, allegando la documentazione di seguito specificata.

La richiesta di nulla osta è necessaria anche per i trasferimenti azionari all’interno della compagine sociale esistente, nonché per partecipazioni indirette. Si intendono acquisite o cedute indirettamente le partecipazioni azionarie trasferite tramite società controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, società fiduciarie, o comunque tramite interposta persona. Al riguardo si veda più in dettaglio il Paragrafo 1_4_4) del presente Capitolo.

L'Autorità, entro 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione, può vietare il trasferimento della partecipazione quando essa può influire sulla correttezza della gestione della SOA o può compromettere il requisito dell'indipendenza di cui sopra.

L’Autorità dunque, a seguito dell’istanza di nulla osta, avvia un procedimento amministrativo durante il quale, nell’esercizio della propria discrezionalità, valuta la sussistenza dei presupposti in capo al cessionario per l’adozione o meno del nulla osta al trasferimento azionario.

In particolare, l’Autorità valuterà se il cessionario possa influire sulla corretta gestione delle SOA o possa compromettere il requisito dell’indipendenza di cui all’art. 64, comma 4 del Regolamento. L’Autorità valuterà inoltre se il cessionario persona fisica possegga i requisiti morali previsti dall’art. 64, comma 6, lettere d), e), f), g) del Regolamento, oltre alla capacità reddituale/patrimoniale idonea a sostenere l’investimento.

Per la valutazione del rispetto del principio dell’indipendenza, laddove il cessionario sia una persona fisica, l’Autorità valuterà il possesso di partecipazioni e la titolarità di cariche sociali in società aventi oggetto sociale incompatibile con le attività della SOA, sia per il cessionario che per i suoi familiari (madre, padre, fratelli, sorelle, figli e coniuge/convivente).

Laddove il cessionario sia una persona giuridica, l’Autorità effettuerà le suddette valutazioni sugli amministratori e sui soci persone fisiche e loro parenti e sui soci persone giuridiche.

L’Autorità potrà, altresì, richiedere, anche al di fuori delle procedure che di seguito verranno indicate, in qualunque momento, qualsiasi documento ritenuto utile per l'esercizio del potere di vigilanza. Nel corso delle istruttorie, inoltre, l’Autorità può sempre chiedere ulteriori documenti e/o chiarimenti in ragione di specifiche esigenze inerenti l'istruttoria.

Il procedimento adottato dall’Autorità garantisce l'uniformità e la trasparenza delle procedure e della relativa documentazione. Pertanto, in mancanza di uno o più documenti o di una o più dichiarazioni sopra indicati, o nell'ipotesi di documenti non sottoscritti o sottoscritti da parte di chi non ha la qualità di legale rappresentante, l'Autorità dichiarerà l’improcedibilità, con conseguente necessità di ripresentare una nuova istanza. Nel caso in cui, invece, i documenti e le dichiarazioni allegati all'istanza presentino irregolarità esclusivamente di tipo formale sanabili, l'Autorità provvederà a richiedere la loro regolarizzazione. Tale richiesta, ai sensi dell’art. 66 comma 4 del Regolamento, determina la sospensione del termine per la conclusione del procedimento autorizzativo, sino all’avvenuta ricezione della documentazione richiesta. Il termine può rimanere sospeso per una sola volta.

Qualora l’Autorità non adotti alcun provvedimento entro il termine di 60 (sessanta) giorni, il nulla osta si intende accordato. In caso di richieste istruttorie il termine di 60 (sessanta) giorni rimane sospeso per una sola volta fino al relativo adempimento. Si precisa che il termine di 60 (sessanta) giorni previsto dall’art. 66, comma 3 del Regolamento, si interrompe alla data della adozione da parte dell’Autorità del preavviso di rigetto dell’istanza. Tale termine ricomincerà a decorrere ab initio dalla data di ricevimento delle controdeduzioni della SOA al preavviso di rigetto. Il termine per l’eventuale silenzio-assenso decorre dalla data di ricevimento delle controdeduzioni conseguenti al preavviso di rigetto, o in mancanza, dalla data di ricevimento dell’istanza.

Il trasferimento delle azioni deve essere iscritto nel Registro delle imprese e sul libro soci.

All’iscrizione nel Registro delle imprese provvede ex lege il notaio autenticante le sottoscrizioni dell’atto di trasferimento; all’iscrizione successiva nel libro soci provvede il socio acquirente o alienante con richiesta alla società.

L'iscrizione nel libro soci (art. 2740 c.c.) riguarda esclusivamente i rapporti che intercorrono tra socio e società regolando l'efficacia del trasferimento delle azioni rispetto all’esercizio dei diritti sociali (art. 2355 c.c.); l’iscrizione nel Registro delle imprese svolge una funzione esterna rendendo efficace nei confronti dei terzi il trasferimento.

Entro 90 (novanta) giorni decorrenti dalla data di comunicazione del nulla osta ovvero, in caso di mancanza di nulla osta espresso, dalla data di formazione del silenzio-assenso, le SOA devono inviare il libro soci aggiornato ovvero la richiesta avanzata dal socio acquirente o alienante di iscrizione nel libro soci dell’avvenuta cessione di azioni all’Autorità.

Tale adempimento è previsto a pena di decadenza del nulla osta medesimo.

Il nulla osta alla cessione di azioni è adottato rebus sic stantibus, nel senso che esso non può intendersi concesso sine die; esso infatti autorizza il trasferimento in base agli elementi forniti nella comunicazione inviata all'Autorità.

Circostanze sopraggiunte potrebbero comportare il venire ad esistenza di situazioni idonee ad influire sul requisito di indipendenza di giudizio e l'assenza di interessi commerciali, finanziari della SOA,

ovvero ad incidere sulla persistenza del requisito morale del socio, con conseguente necessità di revoca del nulla osta già adottato.

Tali eventuali sopraggiunte circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito dell’indipendenza o che possano far venir meno il requisito morale di cui all’art. 64, comma 6 del Regolamento devono essere dichiarate ed adeguatamente documentate dalla SOA entro 15 (quindici) giorni dal loro verificarsi (art. 64, comma 5 del Regolamento).

L'Autorità in qualsiasi momento può chiedere alle SOA, alle società ed agli enti che partecipano al relativo capitale azionario ogni informazione riguardante i nominativi dei rispettivi soci (art. 65 del Regolamento).

Il processo valutativo alla base del nulla osta al trasferimento di partecipazioni azionarie ha come presupposto un’analisi delle concrete fattispecie, da effettuarsi caso per caso, al fine di verificare che la gestione della SOA sia coerente con il rispetto del principio di indipendenza e di imparzialità e di non discriminazione (art. 64, comma 4 del Regolamento).

Per rendere effettive, trasparenti ed uniformi le modalità di verifica propedeutiche al rilascio del nulla osta al trasferimento delle partecipazioni azionarie nelle SOA di cui all'art. 66 del Regolamento, l’Autorità ha definito la documentazione che deve essere allegata all'istanza per il rilascio del nulla osta.

Documentazione necessaria per il rilascio del nulla osta al trasferimento azionario

Sia il soggetto che intende acquisire (di seguito cedente) sia il soggetto che intende cedere (di seguito cessionario) una partecipazione azionaria (sia nel caso di nuovi soggetti sia nel caso di soci già presenti nella compagine azionaria della SOA) devono presentare un’istanza alla SOA, la quale provvede a trasmetterle congiuntamente all'Autorità.

Chi intende acquisire la partecipazione azionaria (cessionario) deve produrre:

Istanza di rilascio del nulla osta all’acquisto delle azioni ai sensi dell’art. 66, quarto comma del Regolamento.

All’istanza dovrà essere allegata la seguente documentazione:

A) (nel caso di cessionario persona fisica)

1. curriculum vitae, aggiornato alla data dell’istanza, dal quale si evincano, oltre ai dati anagrafici e di stato civile, la situazione occupazionale e le esperienze lavorative, con allegata dichiarazione sostitutiva di atto notorio nella quale si attesti che quanto riportato nel curriculum è comprensivo di tutte le esperienze professionali fino a quel momento maturate;

2. dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000 che indichi lo stato civile (libero o coniugato), il nome, il cognome, il luogo e la data di nascita (ed eventualmente di morte) ed il codice fiscale del padre, della madre, di eventuali fratelli e sorelle, del coniuge/ convivente e di eventuali figli del cessionario; la dichiarazione dovrà essere resa, anche se negativa, per ognuno di detti soggetti.

3. (se coniugato) dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, che indichi il regime patrimoniale con il coniuge (comunione legale o separazione dei beni);

4. copia conforme delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni, dalle quali si evinca la capacità reddituale e patrimoniale per il sostenimento dell'investimento;

5. dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti l’inesistenza delle condizioni di cui all’art. 64, comma 6, lettere d), e), f), g) del Regolamento ed in particolare:

- che nei propri confronti non è pendente un procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione previste dall'art. 6 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (già articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423), né sussiste alcuna delle cause ostative di decadenza, sospensione o divieto previste dall'art. 67 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (già articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575), né è stato emanato un provvedimento da cui derivi il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione;

- che nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale per qualsiasi reato che incida sull’affidabilità morale o professionale, o per delitti finanziari;

- che non si è reso responsabile di errore professionale grave formalmente accertato;

- che non ha reso false dichiarazioni o fornito falsa documentazione in merito alle informazioni richieste o all'assenza di situazioni idonee a pregiudicare il requisito dell'indipendenza e che non ha utilizzato con dolo o colpa grave documentazione dell'impresa, di cui agli articoli 78 e 79 del Regolamento, non veritiera;

6. (se coniugato in regime di comunione legale) dichiarazione sostitutiva resa dal coniuge, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti l’inesistenza delle condizioni di cui all’art. 64, comma 6, lettere d), e), f), g) del Regolamento ed in particolare:

- che nei propri confronti non è pendente un procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione previste dall'art. 6 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (già articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423), né sussiste alcuna delle cause ostative di decadenza, sospensione o divieto previste dall'art. 67 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (già articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575), né è stato emanato un provvedimento da cui derivi il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione;

- che nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale per qualsiasi reato che incida sulla affidabilità morale o professionale, o per delitti finanziari;

- che non si è reso responsabile di errore professionale grave formalmente accertato;

- che non ha reso false dichiarazioni o fornito falsa documentazione in merito alle informazioni richieste o all'assenza di situazioni idonee a pregiudicare il requisito dell'indipendenza e che non ha utilizzato con dolo o colpa grave documentazione dell'impresa, di cui agli articoli 78 e 79 del Regolamento, non veritiera;

7. dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell' art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti il prezzo di acquisto delle quote azionarie, comprensivo degli eventuali premi di maggioranza e/o diritti speciali e ogni altro onere di qualsiasi tipo ad esse connesso: subentro in garanzie, fideiussioni, prestiti da soci in essere o deliberati, anticipazioni, apporti in natura. La dichiarazione dovrà inoltre contenere la descrizione delle azioni acquistate, la natura delle stesse e l’elenco degli eventuali specifici diritti societari e/o opzioni ad esse connessi;

8. (se coniugato in regime di comunione legale anche del coniuge) dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell'art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti l'inesistenza di situazioni che possono pregiudicare il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l'assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori ai sensi dell’art. 64, comma 4 del Regolamento;

9. (se cedente persona fisica) dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell'art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti la sussistenza o meno (ed eventualmente di che tipo) di rapporti di parentela con il cedente;

10. (se cedente persona giuridica) dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell'art. 47 del d.p.r. 445/2000, circa gli eventuali rapporti di natura finanziaria, contrattuale e commerciale con il cedente;

11. dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell'art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti il rispetto delle condizioni previste dall'art. 66, comma 3, ultimo periodo del Regolamento;

Nel caso in cui il requisito della capacità reddituale e patrimoniale non sia dimostrato dal cessionario persona fisica, l’Autorità si riserva di chiedere referenze bancarie che indichino il saldo di conto corrente ed eventuali depositi o eventuali altri atti idonei allo scopo.

Nel caso in cui il requisito della capacità reddituale e patrimoniale non sia dimostrato dal cessionario persona fisica coniugato in regime di comunione legale dei beni, l’Autorità si riserva di chiedere la dichiarazione dei redditi degli ultimi tre anni, o eventuali altri atti idonei allo scopo, al coniuge in regime di comunione legale, laddove quest’ultimo si impegni a versare il prezzo delle azioni per conto dell’altro coniuge.

Inoltre poiché l’acquisto delle azioni da parte del socio coniugato in regime di comunione legale cade in comunione ai sensi dell’art. 177, lettera a) del codice civile, l’Autorità si riserva di chiedere la dimostrazione del possesso dei requisiti morali e di indipendenza anche nei riguardi del coniuge del socio cessionario.

B) (nel caso di cessionario persona giuridica)

I soci persona fisica e gli amministratori del cessionario persona giuridica dovranno allegare la seguente documentazione:

1) curriculum vitae aggiornato alla data dell’istanza, dal quale si evincano, oltre ai dati anagrafici e di stato civile, la situazione occupazionale e le esperienze lavorative, con allegata dichiarazione sostitutiva di atto notorio, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, nella quale si attesti che quanto riportato nel curriculum è comprensivo di tutte le esperienze professionali fino a quel momento maturate;

2) dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, che indichi lo stato civile (libero o coniugato), il nome, il cognome, il luogo e la data di nascita (ed eventualmente di morte) ed il codice fiscale del padre, della madre, di eventuali fratelli e sorelle, del coniuge/convivente e di eventuali figli del cessionario; la dichiarazione dovrà essere resa, anche se negativa, per ognuno di detti soggetti;

3) dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000 che attesti l’inesistenza delle condizioni di cui all’art. 64, comma 6, lettere d), e), f), g) del Regolamento ed in particolare:

- che nei propri confronti non è pendente un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione previste dall'art. 6 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (già articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423), né sussiste alcuna delle cause ostative di decadenza, sospensione o divieto previste dall'art. 67 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (già articolo 10 della

legge 31 maggio 1965, n. 575), né è stato emanato un provvedimento da cui derivi il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione;

- che nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale per qualsiasi reato che incida sulla affidabilità morale o professionale, o per delitti finanziari;

- che non si è reso responsabile di errore professionale grave formalmente accertato;

- che non ha reso false dichiarazioni o fornito falsa documentazione in merito alle informazioni richieste o all’assenza di situazioni idonee a pregiudicare il requisito dell'indipendenza e che non ha utilizzato con dolo o colpa grave documentazione dell'impresa, di cui agli articoli 78 e 79 del Regolamento, non veritiera.

4) dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti l'inesistenza di situazioni che possono pregiudicare il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l'assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori ai sensi dell’art. 64, comma 4, del Regolamento;

5) dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti il rispetto delle condizioni previste dall’art. 66, comma 3, ultimo periodo del Regolamento

Il legale rappresentante del cessionario persona giuridica dovrà altresì allegare:

1. dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 d.p.r. 445/2000, che attesti il prezzo di acquisto delle quote azionarie, comprensivo degli eventuali premi di maggioranza e/o diritti speciali e ogni altro onere di qualsiasi tipo ad esse connesso: subentro in garanzie, fideiussioni, prestiti da soci in essere o deliberati, anticipazioni, apporti in natura. La dichiarazione. La dichiarazione dovrà, altresì, contenere la nota di descrizione delle azioni acquistate, la natura delle stesse e l’elenco degli eventuali specifici diritti societari e/o opzioni ad esse connesse;

2. dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 d.p.r. 445/2000, circa il possesso da parte della persona giuridica della capacità patrimoniale a sostenere l’investimento;

3. copia conforme dei bilanci depositati negli ultimi tre anni, dai quali si evinca la capacità patrimoniale idonea a sostenere l'investimento;

4. dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 d.p.r. 445/2000, che attesti l’inesistenza di situazioni che possono pregiudicare il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l'assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori ai sensi dell’art. 64, comma 4 e dell’art. 66, comma 4 del Regolamento;

5. dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell'art. 47 d.p.r. 445/2000, circa gli eventuali rapporti di natura finanziaria, contrattuale e commerciale intercorrenti con il cedente;

6. dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell'art. 47 d.p.r. 445/2000, che attesti il rispetto delle condizioni previste dall'art. 66, comma 3, ultimo periodo del Regolamento.

I soci persona giuridica del cessionario dovranno allegare la seguente documentazione:

per i soci persona fisica e per gli amministratori:

1) curriculum vitae aggiornato alla data dell’istanza, dal quale si evincano, oltre ai dati anagrafici e di stato civile, la situazione occupazionale e le esperienze lavorative, con allegata dichiarazione sostitutiva di atto notorio, ai sensi dell’art. 47 d.p.r. 445/2000, nella quale si attesti che quanto riportato nel curriculum è comprensivo di tutte le esperienze professionali fino a quel momento maturate;

2) dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 d.p.r. 445/2000, che indichi lo stato civile (libero o coniugato), il nome, il cognome, il luogo e la data di nascita (ed eventualmente di morte) ed il codice fiscale del padre, della madre, di eventuali fratelli e sorelle, del coniuge/convivente e di eventuali figli del cessionario; la dichiarazione dovrà essere resa, anche se negativa, per ognuno di detti soggetti;

3) dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell'art. 47 d.p.r. 445/2000, che attesti l'inesistenza di situazioni che possono pregiudicare il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l'assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori ai sensi dell’art. 64, comma 4 e dell’art. 66, comma 4 del Regolamento;

4) elenco soci aggiornato alla data dell’istanza.

Chi intende cedere la partecipazione azionaria (cedente) deve produrre:

Istanza di rilascio del nulla osta alla vendita delle azioni ai sensi dell’art. 66, comma 4 del Regolamento. All’istanza dovrà essere allegata la seguente documentazione:

- la descrizione delle azioni cedute, la natura delle stesse e l’elenco degli eventuali specifici poteri societari e/o opzioni ad esse connessi, il prezzo di vendita e le modalità ed i tempi di pagamento.

(nel caso di cedente persona fisica)

(se cessionario persona fisica) dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 d.p.r. 445/2000, che attesti la sussistenza o meno, (ed eventualmente di che tipo), di rapporti di parentela con il cessionario nonché l’esistenza di eventuali rapporti di natura finanziaria, contrattuale o commerciale con il cessionario;

(se cessionario persona giuridica) dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 47 d.p.r. 445/2000, circa gli eventuali rapporti di natura finanziaria, contrattuale e commerciale intercorrenti con il cessionario.

(nel caso di cedente persona giuridica)

dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell'art. 47 d.p.r. 445/2000, circa gli eventuali rapporti di natura finanziaria, contrattuale e commerciale intercorrenti con il cessionario.

La SOA dovrà inviare all’Autorità le suddette istanze del cedente e cessionario, complete di tutta la documentazione sopra indicata ed a sua volta dovrà allegare:

- richiesta di rilascio del nulla osta al trasferimento delle azioni ai sensi dell’art. 66, comma 4 del Regolamento contenente il numero delle azioni trasferite ed il prezzo del trasferimento delle stesse.

Alla suddetta richiesta dovrà essere allegata la seguente documentazione:

1. una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 47 d.p.r. 445/2000 del legale rappresentante della SOA che attesti che l’operazione societaria non determina situazioni che possono pregiudicare il rispetto del principio di indipendenza o l'assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori ai sensi dell’art. 64, comma 4 del Regolamento;

2. una relazione di stima del prezzo delle azioni redatta da un esperto indipendente da chi cede e chi acquista le azioni, nonché dalla società e dai soci, dotato di adeguata e comprovata professionalità che indichi i criteri seguiti nella stima del valore dell’azione, in analogia con il principio che si ricava dal combinato disposto degli artt. 2343 e 2343 ter del codice civile in materia di conferimento di valori mobiliari;

3. una relazione in merito alle conseguenze della operazione societaria in termini di stabilità, sostenibilità, sistema di governance ed efficienza gestionale della SOA.

4. (in caso di cessionario persona giuridica) dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell'art. 47 del d.p.r. 445/2000, che attesti l’esistenza o meno di eventuali rapporti di natura finanziaria, contrattuale e commerciale intercorrenti con il cessionario;

5. (in caso di cessionario persona fisica) certificato del casellario giudiziale integrale e dei carichi pendenti relativa al potenziale nuovo socio (nel caso di comunione legale anche del coniuge);

6. (in caso di cessionario persona giuridica) certificato del Casellario giudiziale integrale e dei carichi pendenti dei soci persone fisiche, degli amministratori e loro coniugi in comunione legale;

7. (per il cessionario persona fisica) certificato della Cancelleria del Tribunale territorialmente competente attestante l’assenza di procedimenti pendenti per l’applicazione di una delle misure di prevenzione (nel caso di comunione legale anche del coniuge);

(per il cessionario persona giuridica) certificato della Cancelleria del Tribunale territorialmente competente attestante l’assenza di procedimenti pendenti per l’applicazione di una delle misure di prevenzione riferita ai soci ed amministratori (nel caso di comunione legale anche del coniuge);

8. una relazione in cui venga fornita evidenza del controllo effettuato dalla SOA presso la Camera di commercio (le cui visure debbono rimanere agli atti della SOA ed in qualunque momento ostensibili all’Autorità) da cui risultino, in relazione al potenziale nuovo socio:

- tutte le attività e gli incarichi ricoperti dal cessionario persona fisica in enti, associazioni e società;

- tutte le partecipazioni detenute dal cessionario, direttamente o indirettamente, nel capitale di enti, associazioni e società.

In relazione a ciascun eventuale partecipazione, anche indiretta, la SOA dovrà dimostrare, in modo adeguato ed oggettivo, con particolare riferimento all'oggetto sociale di ogni ente, i motivi per cui gli stessi non contrastino con i principi di indipendenza, di imparzialità e non discriminazione, anche tenendo conto di situazioni di controllo e/o di collegamento con altri enti.

9. il Piano triennale vigente (ove esistente) o altro documento programmatico analogo, in cui si evidenzino le eventuali conseguenze su di esso che gli amministratori della SOA prevedono nel caso di nulla osta alla prospettata compravendita. In relazione alle eventuali modifiche dello stesso la SOA dovrà dimostrare come esse non inficino l’indipendenza, la sostenibilità economica e finanziaria e la non discriminazione del suo operato.

L’invio della documentazione suindicata non pregiudica la possibilità per l’Autorità di chiedere ulteriori integrazioni o chiarimenti in ragione di specifiche esigenze inerenti l’istruttoria.

Si precisa che, in mancanza di uno o più documenti o di una o più dichiarazioni, l’Autorità dichiarerà improcedibile il procedimento con conseguente necessità di ripresentare una nuova istanza.

Parimenti, l’Autorità dichiarerà improcedibile il procedimento nell’ipotesi di documenti non sottoscritti o sottoscritti da parte di chi non ha la qualità di legale rappresentante.

Nel caso in cui i documenti e le dichiarazioni allegati all'istanza presentino irregolarità esclusivamente di tipo formale sanabili, l’Autorità provvederà a richiedere la loro regolarizzazione e dunque tale richiesta

determinerà la sospensione del decorso del termine per la conclusione del procedimento sino all'avvenuta ricezione della documentazione regolarizzata.

1_4_3) Regole su rapporto tra capitale sociale e patrimonio netto

L’art. 64, comma 2 del Regolamento richiede che il capitale sociale minimo di una SOA interamente versato sia pari ad € 1.000.000, pena la decadenza dell’autorizzazione ad attestare. Di conseguenza, le SOA che per qualunque ragione rischino una riduzione del capitale sociale che lo renda inferiore a tale minimo, dovranno, per poter rispettare detto requisito, comunicare alla Autorità la delibera di un aumento gratuito del capitale sociale (fermo restando, comunque, l’invio all’Autorità della comunicazione preventiva), ovvero inoltrare un’istanza di autorizzazione preventiva alla stessa Autorità, qualora decidessero di optare per l’ aumento oneroso del capitale sociale.

Occorre, altresì, precisare che il Regolamento attuale, innovando sul punto la vecchia disciplina contenuta nel d.p.r. n. 34/2000, dispone, all’art. 64, comma 2, che il patrimonio netto, costituito dal totale lettera A del passivo dello stato patrimoniale di cui all’articolo 2424 c.c. dell’ultimo bilancio depositato, deve essere almeno pari al capitale sociale.

Con tale previsione si è voluto chiarire che il requisito del capitale minimo è un requisito permanente delle SOA e che, come tale, deve essere mantenuto durante la vita operativa delle stesse. L’accertamento circa il rispetto di tale requisito andrà verificato dagli organi di gestione e di controllo della SOA al momento dell’approvazione del bilancio di esercizio.

Va, peraltro, evidenziato come la previsione richiamata introduca nell’ordinamento delle SOA una questione interpretativa di notevole impatto operativo. Infatti, il codice civile, a differenza del Regolamento, non contiene una analoga previsione, limitandosi a richiedere - per le società per azioni (e per le società in accomandita per azioni) - la sola previsione di un capitale sociale minimo, fissato in €

120.000 (art. 2327 c.c.), senza nulla prevedere per il patrimonio netto. Tuttavia, nonostante la mancanza di una norma espressa, un’interpretazione sistematica delle previsioni contenute nel codice civile ha consentito di porre in evidenza come sia sempre necessario che la società mantenga, nel corso della vita operativa, una determinata misura del patrimonio netto, seppur non necessariamente coincidente con il capitale sociale. Ciò si ricava dalle norme in tema di riduzione obbligatoria del capitale sociale (artt. 2446 e 2447 c.c.), le quali dispongono, all’art. 2446 c.c., che quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori o il consiglio di gestione devono senza indugio convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti. La dottrina ha, quindi, tratto da questa

norma la conclusione secondo cui la società deve mantenere una cifra di patrimonio netto almeno pari ai due terzi di quella vincolata a capitale sociale. In mancanza, infatti, la società dovrà prontamente adottare gli opportuni provvedimenti.

Va, tuttavia, precisato che tali previsioni normative (artt. 2446 e 2447 c.c.), in virtù della più rigida previsione prevista dall’art. 64, comma 2, del Regolamento, si applicano alle SOA solo a determinate condizioni. Per spiegare le interrelazioni tra la disciplina codicistica della riduzione obbligatoria del capitale sociale delle s.p.a., tipo sociale di riferimento per le SOA, e la disciplina dell’art. 64, comma 2 del Regolamento, si ricorre agli esempi di seguito riportati, anche al fine di stabilire i comportamenti cui le SOA debbono attenersi.

 Si supponga che la SOA Alfa abbia un capitale sociale pari ad € 1.000.000, una riserva legale pari a € 200.000, una riserva sovraprezzo pari a € 700.000 ed infine una riserva statutaria pari ad

€ 800.000. In questo caso, quindi, la SOA Alfa ha un patrimonio netto di € 2.700.000.

capitale sociale	riserva legale	riserva sovrapprezzo	riserva statutaria
€ 1.000.000	€ 200.000	€ 700.000	€ 800.000

Si supponga, altresì, che la SOA subisca una perdita di esercizio e/o di bilancio pari ad € 2.100.000. A seguito della perdita accertata in sede di approvazione del bilancio di esercizio, le riserve saranno automaticamente assorbite dalla perdita secondo un meccanismo inversamente proporzionale al vincolo di indisponibilità che caratterizza la riserva stessa. Nel nostro caso, peraltro, poiché l’ammontare della perdita supera quello delle riserve, la parte residua della perdita, pari ad € 400.000, finirà per intaccare anche la somma vincolata a capitale sociale. Si avrà pertanto la seguente rappresentazione

capitale sociale	riserva legale	riserva sovrapprezzo	riserva statutaria
€ 1.000.000 - € 400.000 (perdita residua) = € 600.000	azzeramento riserva conseguente a: € 600.000 (perdita residua) - € 200.000 (riserva legale) = € 400.00 (perdita residua)	azzeramento riserva conseguente a: € 1.300.000 (perdita residua) - € 700.000 (riserva sovrapprezzo) = € 600.00 (perdita residua)	azzeramento riserva conseguente a: € 2.100.000 (perdita) - € 800.000 (riserva statutaria) = € 1.300.00 (perdita residua)

Pertanto, in tal caso, la disciplina contenuta nell’articolo 64, comma 2 del Regolamento si armonizza e si coordina con quella contenuta nel codice civile e precisamente nell’art. 2447 c.c. Infatti, in questo

caso, la SOA Alfa, a seguito della perdita, ha visto intaccato per più di un terzo il proprio capitale sociale, il quale, a seguito della perdita sopra raffigurata, si è ridotto al di sotto del minimo di legge previsto dall’art. 64, comma 2 del Regolamento. Di conseguenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2447 x.x. x 00, xxxxx 0 xxx Xxxxxxxxxxx, xx XXX dovrà immediatamente deliberare la riduzione del capitale sociale da € 1.000.000 a € 600.000, per ripianare la perdita residua. Dovrà, quindi, contestualmente ed obbligatoriamente, pena l’avvio di un procedimento di decadenza dell’autorizzazione, aumentare il capitale sociale almeno sino al limite di € 1.000.000. Va peraltro precisato che detto aumento di capitale sociale sarà necessariamente riconducibile alla fattispecie dell’aumento oneroso (in assenza di un patrimonio netto eccedente il capitale sociale), sottoposto, in quanto tale, come meglio di seguito riportato, al controllo preventivo dell’Autorità ex art. 66 del Regolamento. Pertanto, dovrà essere presentata all’Autorità un’istanza preventiva all’operazione di riduzione - ripianamento del capitale sociale, avente ad oggetto l’autorizzazione all’acquisto delle nuove azioni da emettere a seguito dell’esecuzione dell’aumento di capitale e contenente le prescrizioni sopra indicate per questa fattispecie.

E’ importante ricordare in questa sede che qualora i soci della SOA ricorrano a versamenti in conto capitale, dovranno essere indicate le eventuali garanzie concesse da terzi, come ad esempio il rilascio di fideiussione omnibus, pegno sulle azioni della SOA, leasing sulle azioni della SOA, ecc.; con l’ulteriore precisazione che l’eventuale costituzione in pegno delle azioni dovrà essere, del pari, preventivamente autorizzata dall’Autorità, ai sensi dell’art. 66 del Regolamento. Il pegno, infatti, quale contratto reale di garanzia, presuppone lo spossessamento delle azioni con relativa attribuzione al creditore pignoratizio del diritto di voto e degli altri diritti incorporati nelle azioni, così come disposto dall’art. 2352 del c.c., certamente applicabile alle SOA.

Infine, qualora la sottoscrizione dell’aumento di capitale, necessario a riportare quest’ultimo al minimo di legge di € 1.000.000, avvenisse in esecuzione di un patto parasociale tra soci, anche quest’ultimo contratto dovrà necessariamente essere comunicato all’Autorità, contestualmente alla comunicazione dell’istanza preventiva di acquisto ovvero riprodotto a corredo dell’istanza, nel caso in cui il patto sia formalizzato per iscritto, come l’Autorità fortemente raccomanda.

Nel caso in cui l’operazione di ripianamento del capitale non preveda apporti, finanziamenti o concessioni di garanzie da parte di terzi, oppure non avvenga in esecuzione di un patto parasociale tra soci, tali circostanze vanno comunque, seppure in negativo, comunicate alla Autorità, a mezzo di dichiarazione sostitutiva.

 Si supponga che la SOA Alfa abbia un capitale sociale pari ad € 5.000.000, una riserva legale pari a € 200.000, una riserva sovraprezzo pari a € 700.000 ed infine una riserva statutaria pari ad

€ 800.000. In questo caso, quindi, la SOA Alfa ha un patrimonio netto di € 6.700.000.

capitale sociale	riserva legale	riserva sovrapprezzo	riserva statutaria
€ 5.000.000	€ 200.000	€ 700.000	€ 800.000

Si supponga, altresì, che in sede di approvazione del bilancio sia stata accertata una perdita di esercizio pari ad € 3.400.000. A seguito della suddetta perdita, le riserve verranno automaticamente azzerate. Poiché, però, l’ammontare della perdita, come nel caso sub a), supera quello delle riserve, la parte residua della perdita, pari ad € 1.700.000, finirà per intaccare per più di un terzo il capitale sociale. Si avrà pertanto la seguente rappresentazione:

capitale sociale	riserva legale	riserva sovrapprezzo	riserva statutaria
€ 5.000.000 - € 1.700.000 (perdita residua) = € 3.400.000	azzeramento riserva conseguente a: € 1.900.000 (perdita residua) - € 200.000 (riserva legale) = € 1.700.00 (perdita residua)	azzeramento riserva conseguente a: € 2.600.000 (perdita residua) - € 700.000 (riserva sovrapprezzo) = € 1.900.00 (perdita residua)	azzeramento riserva conseguente a: € 3.400.000 (perdita) - € 800.000 (riserva statutaria) = € 2.600.00 (perdita residua)

In questo caso troverà integrale applicazione la disciplina contenuta nell’articolo 2446 c.c. Di conseguenza, gli amministratori della società dovranno convocare, senza indugio, l’assemblea dei soci per gli opportuni provvedimenti che non necessariamente saranno rappresentati da una riduzione immediata del capitale sociale, ben potendo l’assemblea dei soci della SOA decidere di riportare “a nuovo” la perdita residua.

Qualora, però, l’assemblea dei soci decida di procedere immediatamente ad un’operazione sul capitale sociale, volta a ripianare la perdita residua pari a € 1.700.000, la stessa potrà ridurre il capitale in proporzione alla perdita residua (c.d. riduzione facoltativa del capitale sociale) e, quindi, da € 5.000.000 ad € 3.400.000. In alternativa i soci potranno decidere di effettuare versamenti “in conto capitale e/o a fondo perduto” o a “copertura perdite” attraverso i quali azzerare la perdita residua senza operare sul capitale sociale.

La SOA, inoltre, una volta ripianata la perdita residua, potrà, mediante riduzione del capitale sociale, decidere di riportare il capitale sociale fino agli originari € 5.000.000, deliberando un aumento oneroso del capitale sociale, per il quale andrà presentata apposita istanza secondo quanto meglio di seguito riportato.

Va precisato, tuttavia, che l’aumento in oggetto rappresenta una semplice facoltà e non un obbligo per la SOA, dato che il capitale sociale risultante dall’operazione di riduzione è comunque pari ad € 3.400.000, cifra superiore al minimo fissato dall’art. 64, comma 2 del Regolamento.

Nel caso in cui, come precisato, i soci spontaneamente decidano di effettuare versamenti in favore della società a titolo di versamenti c.d. “a fondo perduto” o a titolo di “ripianamento perdite”, la SOA dovrà comunicare preventivamente all’Autorità una descrizione analitica delle condizioni economiche dell’operazione, con l’indicazione precisa delle generalità del soggetto che effettua l’apporto e della sua capacità patrimoniale.

Vale, inoltre, quanto già precisato in occasione del primo esempio con riferimento ad eventuale costituzione di garanzie, nonché l’obbligo di rendere dichiarazione sostitutiva in negativo, nel caso in cui l’operazione di ripianamento della perdita non preveda apporti, finanziamenti o concessioni di garanzie da parte di terzi, oppure non avvenga in esecuzione di un patto parasociale tra soci.

 Si supponga che la SOA Alfa abbia un capitale sociale, sottoscritto e versato, pari ad € 1.000.000, senza alcuna riserva, e pertanto vanti un patrimonio netto coincidente con il capitale sociale.

capitale sociale	riserva legale	riserva sovrapprezzo	riserva statutaria
€ 1.000.000	-	-	-

Si supponga, altresì, che la SOA subisca una perdita di esercizio e/o di bilancio pari ad € 10.000. A seguito della suddetta perdita, il capitale sociale, data la sua coincidenza con il patrimonio netto della società, si ridurrà al di sotto del minimo prescritto dall’art. 64, comma 2, del Regolamento. Si avrà pertanto la seguente rappresentazione:

capitale sociale	riserva legale	riserva sovrapprezzo	riserva statutaria
€ 1.000.000 - € 10.000 (perdita) = € 990.000	-	-	-

In questo caso, la disciplina contenuta nel Regolamento deroga in parte alla normativa prevista dal codice civile. Infatti, ai sensi del già citato art. 2447 c.c., le società per azioni debbono obbligatoriamente procedere alla riduzione del capitale sociale ed al contestuale aumento dello stesso, almeno fino al minimo di legge, quando la perdita, oltre ad aver intaccato il minimo di legge, abbia anche eroso per più di un terzo il capitale sociale. Nel caso in cui si tratti di una SOA, invece, l’obbligo di un patrimonio netto pari ad € 1.000.000, richiesto in ragione della funzione pubblicistica, impone alla SOA, diversamente da quanto prescritto dall’art. 2447 c.c., di ridurre tempestivamente il capitale sociale in proporzione alla perdita subita, e di aumentare conseguentemente il capitale fino al suddetto limite di € 1.000.000.

Qualora i soci della SOA dovessero ricorrere all’apporto di “finanziamenti” e/o versamenti in conto capitale, vale quanto già osservato per i precedenti esempi.

È fatto obbligo alle SOA di comunicare tempestivamente all’Autorità i provvedimenti che intende adottare nel caso in cui si dovessero verificare delle riduzioni del capitale oltre il minimo di legge, come nei casi indicati negli esempi sopra riportati. La mancata comunicazione determina l’applicazione di una pena pecuniaria ai sensi del combinato disposto degli artt. 70, comma 1 lettera a) e 73, comma 2 lettera

b) del Regolamento, fermo restando che il venir meno del requisito del capitale - patrimonio netto minimo di € 1.000.000 è motivo di decadenza dell’autorizzazione, ai sensi dell’art. 73, comma 4, lettera

a) del Regolamento.

1_4_4 ) Indicazioni sul fenomeno delle partecipazioni indirette

Con riferimento alla figura dei soci delle SOA, occorre in ultimo fornire istruzioni sul rispetto del principio di indipendenza, alla luce dei concetti di “socio indiretto” delle azioni delle SOA e di “acquisto indiretto”.

In relazione al concetto di acquisto indiretto delle azioni, il Regolamento offre numerosi riferimenti: in primo luogo l’art. 66 al comma 3, nel regolare il procedimento di nulla osta all’acquisto delle azioni, dispone che chiunque, a qualsiasi titolo, intenda acquistare o cedere, direttamente o indirettamente, una partecipazione in una SOA, deve manifestare tale intenzione alla SOA, allegando la documentazione necessaria ai fini del rilascio del nulla osta da parte dell’Autorità.

Anche il comma 1 del medesimo articolo, che contiene, come sopra già illustrato, espressi divieti all’acquisto ed al possesso delle azioni delle SOA, estende tali divieti anche all’acquisto indiretto, quando

afferma che determinate categorie di soggetti non possono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA.

Per quanto invece riguarda la nozione di “socio indiretto”, l’art. 64 del Regolamento, alle lettere d), e),

f) e g) comma 6, ne contiene un riferimento in relazione ai requisiti morali che devono essere posseduti anche dai componenti della compagine sociale delle SOA come soci diretti e indiretti.

Chiarita la rilevanza, anche ai fini del rispetto del principio di indipendenza, delle nozioni di acquisto indiretto delle azioni e di socio indiretto, occorre considerare che le relative nozioni sono ricavabili dalla normativa vigente. Infatti, il già citato art. 66, nell’ultima parte del comma 3, stabilisce, ponendo con ciò in essere un vero e proprio rinvio alla disciplina del codice civile, che si intendono acquisite o cedute indirettamente le partecipazioni azionarie trasferite tramite società controllate ai sensi dell’art. 2359 c.c., società fiduciarie, o comunque tramite interposta persona.

Ciò posto, viene pertanto in rilievo la nozione di controllo societario e va considerato che nel nostro ordinamento esistono diverse forme di controllo: in primo luogo, si distingue il controllo c.d. interno, basato sulla partecipazione sociale in altra società [cfr. art. 2359, co. 1, nn. 1 e 2, c.c.] e il c.d. controllo esterno o contrattuale che si verifica quando una società, a seguito di particolari vincoli contrattuali, si trova in una situazione di dipendenza economica nei confronti di un’altra società (cfr. art. 2359, co. n. 3 c.c.)12.

La nozione di controllo interno è certamente applicabile anche alle SOA, nelle diverse accezioni del controllo c.d. di diritto che si ha quando la società dispone di più della metà delle azioni con diritto di voto nelle assemblee ordinarie di altra società [cfr. art. 2359, co. 1, n. 1 c.c.] ed il c.d. controllo di fatto che si verifica quando, pur avendo una partecipazione minoritaria, una società riesce, comunque, a determinare le deliberazioni dell’assemblea ordinaria di altra società (nel nostro caso, sempre una SOA) per la polverizzazione dei possessi azionari e l’assenteismo degli altri soci.

Di più difficile applicazione la nozione di controllo esterno, in ragione dell’esclusività dell’oggetto sociale delle SOA.

Accanto a queste forme di controllo, si ricava dalla normativa anche un’ulteriore figura, quella del controllo indiretto13 , nella quale rientra anche il caso di controllo a cascata14.

12 E’ il caso di una società che ha rapporti contrattuali di esclusiva con un'altra società: si pensi ad una società che fornisca beni in via esclusiva ad un'altra. Tuttavia, il fenomeno del controllo contrattuale, vista l’esclusività dell’attività sociale propria delle SOA e l’impossibilità per queste ultime di delegare la propria attività di attestazione a terzi, sembra essere un’ipotesi difficilmente verificabile in quest’ambito.

13 Dispone, al riguardo, l’art. 2359, comma 2 c.c. che ai fini dell’applicazione dei numeri 1 [controllo di diritto] e 2 [controllo di fatto] del primo comma della medesima norma, si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a

Per quanto riguarda la normativa applicabile alle società controllate, l’art. 2359 bis c.c. disciplina l’ipotesi di acquisto di azioni o quote della controllante da parte della controllata assoggettandolo a limitazioni coincidenti con quelle previste per l’acquisto di azioni proprie, disciplina, quindi, senz’altro applicabile anche al caso in cui la SOA controllata acquisti azioni o quote della propria controllante. Del resto, il fondamento di tale normativa va individuato nell’esigenza di evitare che una società per azioni si serva di un’altra società, in cui dispone della maggioranza dei voti o può esercitare un’influenza dominante, per procedere a tali acquisizioni senza rispettare i limiti xxxxxxx00.

Quando una SOA si trovi in una delle situazioni di controllo sopra evidenziate (controllo di diritto, di fatto, indiretto), al fine di verificare il rispetto del principio d’indipendenza ed assenza di interessi incompatibili, visto il carattere potenziale e, quindi, anche indiretto del principio d’indipendenza e la natura di norma materiale delle previsioni che lo regolano e lo disciplinano, non saranno sufficienti verifiche sui soci della SOA, ivi comprese le società socie, ma saranno indispensabili anche verifiche sui soci della società che controlla la SOA direttamente o indirettamente, nonché sugli amministratori di quest’ultima.

Del resto, se così non fosse, si fornirebbe agli operatori un facile strumento di elusione della normativa sull’indipendenza, potendo la stessa facilmente aggirarsi, proprio per il tramite della disciplina sui gruppi societari (artt. 2359 e seguenti c.c.). Inoltre, sempre al fine di assicurare effettività al principio di indipendenza ed assenza di interessi incompatibili, le istanze di acquisto di cui all’art. 66 del Regolamento delle azioni delle SOA da parte di altra società, istanze che possano determinare gli effetti di cui all’art. 2359 nn. 1) e 2), nonché di quelli di cui all’art. 2359, comma 2 c.c., dovranno del pari essere soggette ad analoghi controlli sui soci e sugli amministratori della società acquirente. Per l’entità e la tipologia dei controlli si rinvia, in analogia, a tutto quanto specificato in merito ai controlli sui soci diretti della SOA.

persona interposta. Esemplificando il concetto di cui sopra, se A controlla B in virtù di particolari vincoli contrattuali, e B controlla C mediante partecipazioni, ne risulta che A è controllante di C, perché nel rapporto tra A e C si deve tener conto dei voti spettanti a B. Se poi C controlla, mediante partecipazioni D, A sarà considerata controllante anche di D, dovendosi tenere conto dei voti spettanti a C nell’assemblea di D.

Si ritiene, peraltro, che l’art. 2359, comma 2 c.c., includa anche l’ipotesi del controllo attuato in concorso fra più società: così se A ha il 51% dei voti nell’assemblea di B e il 26% dei voti nell’assemblea di C, ma B ha il 25% dei voti nell’assemblea di C, A sarà anche controllante di C, avendo il 51% dei voti nell’assemblea di quest’ultima e precisamente: il 26% direttamente ed il 25% indirettamente, tramite la sua controllata B, e ciò quantunque né A né B siano direttamente controllanti di C.

14 Ad esempio se Xxxxx ha il 100% del capitale della società B, che a sua volta ha il 51% della società C, che a sua volta ha il 51% della società D. In questo caso, Xxxxx dominerà attraverso B e C, l’assemblea della società D, anche se in termini di possesso azionario, la sua partecipazione in D sarà pari al 25,5% . Egli nominerà gli amministratori di B e C e, per il loro tramite, disporrà della maggioranza dei voti nell’assemblea di D.

Ciò ha grande rilevanza anche per il controllo dell’indipendenza delle SOA: si supponga che nel caso da ultimo esaminato, la società D sia una SOA. In questo caso il controllo sul rispetto del principio di indipendenza dovrà abbracciare anche il socio indiretto A.

15 anche sulla scorta della Direttiva comunitaria 77/91/CEE, così come modificata dalla Direttiva 92/101/CEE che ha novellato la prima introducendovi l’art. 24 bis.

Più complessi sono gli accertamenti in presenza di ipotesi di controllo di fatto, in quanto diversamente dal controllo di diritto, sarà necessario appurare che il socio di controllo, pur non disponendo della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria è, tuttavia, in grado di esercitare su di essa un’influenza dominante. A tal fine, si dovrà prestare la massima attenzione in presenza di ripetute assemblee dei soci caratterizzate da marcato assenteismo (sempre degli stessi soci, per ipotesi rappresentati sempre dagli stessi soggetti) che potrebbero integrare, in presenza di società socie della SOA, i presupposti del controllo di fatto e, qualora si ravvisi la possibile o anche la semplice eventuale ricorrenza di tali circostanze, queste, ove non rilevate direttamente dall’Autorità, le dovranno essere tempestivamente comunicate dalla SOA, in ossequio ai fondamentali canoni di buona fede, correttezza e trasparenza [cfr. art. 70, comma 1, lettera a) del Regolamento].

Rientrano, inoltre, nel fenomeno dell’acquisto indiretto delle azioni delle SOA anche le società fiduciarie e le fattispecie ricondotte nel concetto di interposta persona, istituti, questi, richiamati dall’art. 2359, comma 2 c.c. che definisce l’ambito del controllo indiretto, con una valenza più generale che va al di là del fenomeno dei gruppi societari, ed a cui allude, tra l’altro, il già richiamato art. 66 del Regolamento16.

Sotto il profilo del controllo sul rispetto del principio d’indipendenza va ricordato che in presenza di intestazioni fiduciarie delle azioni delle SOA, dovranno essere individuati i nominativi dei fiducianti al fine di procedere ai dovuti controlli sui medesimi. Ugualmente, il nulla osta all’acquisto delle azioni della SOA dovrà essere subordinato alle verifiche con riferimento ai fiducianti e non alla società

16 Sono società fiduciarie, secondo quanto disposto dall’art. 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966 quelle società “che, comunque denominate, si propongono, sotto forma di impresa, di assumere l'amministrazione dei beni per conto di terzi, l'organizzazione e la revisione contabile di aziende e la rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni”. L’amministrazione può avere ad oggetto anche titoli azionari, come del resto si evince dalla stessa normativa specialistica: ad es. il X.X. 00 marzo 1942, n. 239 stabilisce espressamente questa eventualità, quando afferma (cfr. art. 1, ultimo comma) che: “Le società fiduciarie che abbiano intestato al proprio nome titoli azionari appartenenti a terzi sono tenute a dichiarare le generalità degli effettivi proprietari dei titoli stessi”.

La natura giuridica del rapporto tra società fiduciaria e fiduciante è una questione discussa, da cui si originano corollari operativi con riferimento all’azionariato delle SOA. In sintesi si può ricordare che al riguardo vi sono due indirizzi interpretativi: secondo il primo (Cfr. ad esempio Trib. Como, 2 marzo 2005, n. 942), l’intestazione fiduciaria comporta trasmissione da un soggetto (fiduciante) ad un altro soggetto (società fiduciaria) di un diritto pieno, illimitato ed incondizionato dal punto di vista reale, con la conseguenza che l’interposto (cioè la società fiduciaria) dispone di un proprio diritto reale sui titoli intestati. Di recente la Cassazione (Cass., Sez. I, 8 maggio 2009, n. 10590) ha aderito a tale posizione affermando che: «Con il mandato di amministrazione fiduciaria si realizza una interposizione reale di persona, per effetto della quale la società fiduciaria interposta acquista la titolarità della quota, pur restando legata al fiduciante dall’obbligo di tenere determinati comportamenti; questi, e le loro vicende, assumono rilievo nel solo rapporto interno, verso il fiduciante, ma risultano irrilevanti nei confronti del terzo. Sicché l’attività della s. fiduciaria nei rapporti con la società partecipata si manifesta nella pienezza della titolarità accertata dall’intestazione della quota e riconosciuta dalla iscrizione nel libro soci» . L’eventuale adesione a questa teoria ha un forte impatto sui controlli da effettuare nei confronti delle SOA in quanto in presenza di intestazione di azioni a società fiduciaria i controlli dovrebbero essere svolti nei confronti della (sola) società fiduciaria quale “reale intestataria” delle azioni. Inoltre, anche qualora si procedesse ad una richiesta di nulla osta per l’acquisto delle azioni della SOA, presentata da una società fiduciaria, i dovuti controlli dovrebbero essere effettuati con esclusivo riferimento alla sola società fiduciaria.

Appare tuttavia preferibile l’adesione alla diversa tesi, peraltro prevalente in giurisprudenza, che ricostruisce diversamente il rapporto tra fiducianti e società fiduciaria ritenendo che le società fiduciarie non sono proprietarie dei titoli azionari loro affidati in gestione (Xxxx. Sez. I. 23 settembre 1997, n. 9355). In questo caso, poiché i titoli azionari non entrano a far parte del patrimonio della società, la loro proprietà non può che appartenere al fiduciante, spettando alla società fiduciaria soltanto la legittimazione ad esercitare i diritti connessi alla partecipazione societaria.

fiduciaria. Opinare diversamente significherebbe, infatti, fornire un facile strumento di elusione della normativa sul principio di indipendenza, potendo i soggetti portatori di interessi incompatibili con il principio d’indipendenza, acquisire azioni delle SOA “avvalendosi” dello schermo rappresentato dalla società fiduciaria17.

Quanto all’interposta persona cui fa sempre riferimento l’art. 66, comma 3, ultima parte del Regolamento, va precisato che si tratta di quelle ipotesi in cui la partecipazione alla SOA viene intestata a persone fisiche, quali dipendenti della SOA o loro familiari e/o conviventi, familiari e/o conviventi di soci, amministratori, sindaci, ovvero a compiacenti professionisti. Con il termine interposta persona non si intende una fattispecie univoca, bensì una serie di tecniche che sono ricondotte alternativamente nell’alveo dell’interposizione fittizia o dell’interposizione reale di persona. Rientra nel primo caso (interposizione fittizia) l’ipotesi della simulazione soggettiva e cioè quell’ accordo tra terzo contraente (nel caso in esame colui che cede le azioni del capitale della SOA) l’interposto (che figura come acquirente) e l’interponente, cioè colui a favore del quale si producono gli effetti del negozio (trasferimento della proprietà delle azioni della SOA). Si tratta, in ogni caso, di una fattispecie patologica che sembra di difficile emersione, principalmente per la circostanza che viene simulata al fine di celare l’effettivo titolare delle azioni.

Non dissimile, quanto alla limitata rilevanza pratica, è l’altra ipotesi di interposizione di persona, quella reale, che si ha quando si conferisce mandato senza rappresentanza per la sottoscrizione e l’acquisto delle azioni della SOA per conto del mandante, che il mandatario è chiamato a sottoscrivere o acquistare in proprio nome. Anche in questo caso, come nel caso della simulazione soggettiva (relativa), il mandato sottostante è inopponibile alla SOA in quanto soggetto terzo rispetto alle parti del contratto di mandato.

A parte i controlli da effettuare, anche tramite visure camerali, al fine di verificare le partecipazioni e le cariche sociali detenute dai soggetti sottoposti a verifica, si rappresenta che la valutazione della sussistenza del requisito di indipendenza va effettuata caso per caso analizzando tutte le possibili

17 Né, sotto questo profilo, può rappresentare un ostacolo la disciplina delle società fiduciarie. Si è già anticipato che il X.X. 00 marzo 1942, n. 239 stabilisce all’ art. 1 ultimo comma, che: «Le società fiduciarie che abbiano intestato al proprio nome titoli azionari appartenenti a terzi sono tenute a dichiarare le generalità degli effettivi proprietari dei titoli stessi». Tuttavia, all’epoca dell’entrata in vigore della predetta disciplina, non si è mancato di rilevare come la previsione non chiarisca nei confronti di quali soggetti vada effettuata tale comunicazione sulle generalità dei proprietari dei titoli. Una prima risposta è stata fornita successivamente e precisamente dall’art. 4 bis della legge 7 giugno 1974, n. 216 che dispone: « …le società fiduciarie che abbiano intestato a proprio nome azioni o quote di società appartenenti a terzi sono tenute a comunicare alla Commissione (Consob), se questa lo richiesta, le generalità dei fiducianti». In seguito è intervenuta la previsione di cui all’art. 10 della legge 4 giugno 1985, n. 281 che, con riferimento al settore bancario, ha previsto un analogo obbligo di informazione relativamente alla generalità dei fiducianti nei confronti della Banca d’Italia. Infine, la legge Prodi bis (cfr. d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270) all’art.83 ha disposto che: «

…. Il Ministero dell’industria ed il commissario straordinario …… possono chiedere, altresì, alle società fiduciarie previste dalla legge 23 novembre 1939, n. 1966 le generalità degli effettivi titolari di diritti sulle azioni intestate a loro nome». Dal complesso di queste disposizioni si ricava il convincimento circa la possibilità di un’applicazione estensiva delle previsioni normative suddette.

contingenze (sia derivanti da esperienze lavorative che da vincoli parentali) che possano coinvolgere il singolo soggetto.

In conclusione, l’aspetto del collegamento sostanziale tra terzi e la SOA, anche al di fuori della stretta riconducibilità a fattispecie di controllo, è un tipico elemento che può compromettere il requisito di indipendenza di giudizio, integrando una situazione di intreccio di interessi e di poteri tale da determinare la perdita della neutralità, implicando l’interferenza, se non l’ingerenza, nell’attività societaria dei soggetti terzi o anche, solo, dei loro fini (Cons. St., 9 settembre 2008, n. 4299). Per tale ragione, si tratta di un fenomeno al quale deve essere dedicata particolare attenzione, non solo da parte dell’Autorità nel compimento delle verifiche, ma anche da parte della SOA, nell’osservanza degli obblighi periodici di comunicazione.

A tal riguardo, si precisa, di seguito, che la verifica va effettuata, con riferimento alle forme rilevanti che, in concreto, la fattispecie di controllo può assumere, come sopra descritto, attraverso le modalità che seguono:

1) con riferimento a forme di controllo indiretto di diritto, come sopra definito, le verifiche devono essere condotte sui soci non solo della SOA in questione, ma anche delle società partecipanti e partecipate;

2) con riferimento al fenomeno del controllo di fatto, come sopra definito, si ritiene che l’organo di gestione della SOA sia perfettamente in grado di effettuare il controllo, sia in quanto è l’organo deputato a detenere il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee (cfr. art. 2421, comma 1, n. 3 e comma 2 c.c.) in cui si trascrivono i verbali delle stesse, sia in quanto la prassi, generalmente seguita negli statuti delle società per azioni, ivi comprese le SOA, è quella di affidare la Presidenza dell’assemblea dei soci al Presidente del Consiglio di amministrazione o all’Amministratore unico. Di conseguenza, l’organo di gestione, in quanto chiamato a presiedere l’assemblea, è in grado immediatamente di individuare quegli indici sopra ricordati che possono integrare gli estremi del controllo di fatto tra società e che, quindi, vanno prontamente comunicati all’Autorità al fine di assicurare il controllo sul rispetto del principio di indipendenza. Per agevolare tale controllo sarebbe, anzi, auspicabile che le delibere delle assemblee dei soci, anche ordinarie, fossero redatte in modo analitico, al fine di far risultare dal verbale dell’adunanza i soci presenti, gli assenti, i delegati al voto, nonché le decisioni di voto dei singoli soci in ordine a ciascuna delle decisione assunte;

3) in relazione all’ipotesi di intestazione fiduciaria nel caso di presentazione del nulla osta all’acquisto delle azioni della SOA, l’istanza di acquisto dovrà prevedere quanto richiesto

dall’Autorità18 con riferimento ai fiducianti e non alla società fiduciaria. Pertanto, in presenza di intestazione a società fiduciarie di azioni SOA queste ultime, quali società dotate di funzioni pubblicistiche, saranno legittimate e (dovranno) richiedere alle società fiduciarie informazioni sulle generalità degli effettivi intestatari dei titoli e che analogo potere spetti a maggior ragione all’Autorità, quale soggetto deputato al “giudizio finale” sul principio d’indipendenza. Del resto, diversamente dalle ipotesi di intestazione fittizia e/o reale di azioni, l’intestazione delle azioni della SOA ad una società fiduciaria non può non essere conosciuta dalla SOA stessa le cui azioni siano affidate in amministrazione fiduciaria, visto che le società fiduciarie si presentano istituzionalmente ai terzi (e quindi anche alla SOA) come società fiduciarie, intestatarie di beni per conto altrui;

4) con riferimento a fenomeni di interposizione fittizia, è verosimile ritenere che di tale accordo sarebbe all’oscuro la stessa SOA. Qualora, all’opposto, quest’ultima, avesse evidenza anche successivamente all’accordo simulatorio, di tale fattispecie, dovrà comunque darne comunicazione all’Autorità, rientrando tra le fattispecie di cui all’art. 64, comma 5 del Regolamento;

5) con riferimento all’ipotesi di interposizione reale, ai fini del controllo semestrale, la SOA dovrà procedere ai dovuti controlli sul mandatario che ha acquistato per conto del mandante ma in nome proprio le azioni del capitale della SOA. Solo nel momento in cui il mandante, avvalendosi dell’art. 1706, comma 1 c.c., decidesse - in esecuzione del mandato - di rivendicare le azioni acquistate per suo conto dal mandatario, la SOA dovrà procedere ai dovuti controlli sul mandante, dovendo peraltro il mandatario, contestualmente all’azione di rivendicazione delle azioni, richiedere il nulla osta all’acquisto delle stesse all’Autorità ai sensi dell’art. 66 del Regolamento, presentando la documentazione a corredo, richiesta dall’Autorità19.

Il presente Capitolo sostituisce i seguenti atti dell’Autorità:

Determinazione n. 23/2000 pubblicata in Gazzetta Ufficiale serie ordinaria 25 maggio 2000, n. 80;

Determinazione n. 38/2000, punto 3), pubblicata in Gazzetta Ufficiale serie ordinaria 8 agosto 2000, n. 128;

Determinazione n. 13/2002, punto c); Comunicato alle SOA n. 8 del 15 maggio 2001;

18 nei Comunicati n. 56/2009 e 66/2011.

19 Comunicati n. 56/2009 e 66/2011.

Comunicato alle SOA n. 47/2006 punto c); Comunicato alle SOA n. 56 del 24 giugno 2009; Comunicato alle SOA n. 66/2011, II parte.

Allegato n. 1 (Cap. IV Parte I) – Dichiarazione aumento capitale

La comunicazione preventiva all’Autorità dovrà essere formulata secondo il seguente modello: Dichiarazione resa ai sensi dell'art. 47 e 76 del d.p.r. 445/2000.

Il sottoscritto , nato a _ , nella qualità di e, come tale, Legale rappresentante della SOA , domiciliato per la carica presso la sede della Società, in ,

consapevole delle responsabilità anche penali che assume in caso di dichiarazioni mendaci,

DICHIARA

1. che la SOA intende procedere ad un aumento gratuito del capitale sociale per un importo di € ;

2. che a tal fine, l’importo del patrimonio netto da imputare a capitale risulta dall’ultimo bilancio approvato al (riferito ad una data non anteriore ad almeno quattro mesi alla data della delibera di aumento) ;

in alternativa, nel caso in cui il bilancio di esercizio non presenti il suddetto grado di aggiornamento:

che a tal fine, l’importo del patrimonio netto da imputare a capitale risulta dal bilancio straordinario, cd. bilancio infra- annuale, che qui si allega, approvato al ;

3. che le voci del netto da imputare a capitale sono rappresentate dalle riserve disponibili, o dai fondi, appostati in bilancio con le seguenti denominazioni:

4. che la/le voce/voci del netto impiegata/e per la suddetta operazione di aumento sono rappresentate da riserve di utili (art. 2479, n. 1 c.c.) □;

in alternativa:

che la/le voce/voci del netto impiegata/e per la suddetta operazione di aumento sono rappresentate da riserve di capitale (cioè quelle composte, ad esempio, dal sovrapprezzo o formate dai versamenti) □;

5. che la riserva è stata costituita con le seguenti tipologie di apporti:

(di utili o di capitale). In caso di riserve di capitale, che il tipo di apporto che ha formato la riserva è il seguente:

[se cioè si tratti di versamento a fondo perduto o in conto capitale ovvero una riserva sovrapprezzo o, comunque, ogni altro apporto

(effettuato da soci o da terzi) idoneo alla formazione di una riserva da capitale. In tal caso vanno specificate le generalità dei soggetti che hanno effettuato l’apporto, la data del versamento, nonché l’importo dello stesso, suddiviso per ciascun soggetto autore del versamento. Nel caso in cui la riserva sia stata formata mediante rinuncia al credito di restituzione di finanziamenti in senso tecnico ovvero rinuncia alla restituzione di versamenti in conto futuro aumento di capitale (in mancanza della deliberazione di aumento del capitale sociale), andranno indicate le generalità dei soggetti che hanno effettuato i finanziamenti e/o versamenti e gli estremi dei conseguenti atti di rinuncia].

In caso di apporti e/o finanziamenti effettuati dai soci, che i seguenti apporti

□ sono

□ non sono

proporzionali alla quota di capitale sociale posseduta da ciascun socio.

In caso di apporti non proporzionali,

gli apporti dei soci sono stati effettuati secondo le seguenti proporzioni: socio %;

socio %; socio %.

PARTE I – ORGANISMI DI ATTESTAZIONE

CAPITOLO V - LA FUSIONE E LA CESSIONE D’AZIENDA (O DI UN RAMO) TRA

SOA

1_5_1) Limiti alla fusione tra SOA

La peculiare natura giuridica delle SOA, già illustrata nel Capitolo I della presente Parte I del Manuale fa ritenere inammissibili investimenti in azioni in altre società commerciali.

La partecipazione azionaria in altre società, infatti, aggiungerebbe all’attività di attestazione un’ulteriore attività di natura finanziaria, facendo venir meno il presupposto dell’esclusività dell’oggetto richiesto dall’articolo 64, comma 3 del Regolamento.

La SOA dunque non può possedere partecipazioni azionarie di altra società, dal momento che tale partecipazione rivestirebbe natura di attività finanziaria, estranea al suo oggetto sociale esclusivo.

Deve ritenersi, tuttavia, che un’eccezione a tale rigoroso divieto sia consentita in caso di acquisizione di partecipazioni azionarie da parte di una SOA autorizzata in un’altra SOA, ma solo quando ciò sia espressamente ed univocamente inteso alla fusione per incorporazione, ai sensi dell’art. 2501 c.c., trattandosi di fusione fra società dello stesso tipo (fusione omogenea).

Nell’ipotesi di fusione si verificherà l‘estinzione della SOA incorporata e l’aumento del capitale sociale di quella incorporante che succederà, nelle posizioni giuridiche attive e passive dell’incorporata, ai sensi dell’articolo 2504 bis c.c..

Troveranno, pertanto, applicazione le disposizioni del codice civile in materia di fusione di società (artt. 2501 e ss.) che descrivono un procedimento diviso in tre fasi: il progetto di fusione, la delibera di fusione e l’atto di fusione.

1_5_2) Procedimento di fusione tra SOA

Le SOA interessate alla fusione devono trasmettere all’Autorità il progetto di fusione, completo di tutte le indicazioni di cui all’art. 2501 ter del codice civile, con allegato il nuovo organigramma nonché la dichiarazione dei legali rappresentanti delle due SOA che tutto il personale che passa nell’organico dei dipendenti della SOA incorporante (o quella che risulta dalla fusione) garantisce il rispetto del principio

di indipendenza di cui all’art. 64, comma 4 ed il possesso dei requisiti morali di cui all’art. 64, comma 6 del Regolamento.

Il progetto di fusione pertanto va sottoposto preventivamente al vaglio dell’Autorità che si esprime in merito adottando o negando il nulla osta.

Una volta ottenuto il nulla osta dell’Autorità al progetto di fusione, le SOA possono procedere ad adottare le rispettive delibere assembleari di fusione a seguito dell’approvazione del progetto (articolo 2502 c.c.) e provvedere al deposito ed all’iscrizione delle medesime presso il Registro delle imprese (articolo 2502 bis c.c.).

Stipulato l’atto pubblico di fusione (art. 2504 c.c.), anche questo dovrà essere trasmesso all’Autorità. Fino alla data della stipula dell’atto di fusione, le SOA interessate alla fusione potranno continuare ad attestare.

Quando la fusione avviene per incorporazione, la SOA incorporante non è soggetta a nuova autorizzazione; essa tuttavia dovrà adeguare al nuovo volume d’affari il proprio massimale assicurativo della polizza prevista dall’art. 68, comma 2, lettera g) del Regolamento, in quanto il suddetto massimale è soggetto ad aumento con riferimento ai dati della concreta attività di qualificazione posta in essere dalla SOA (consistente nel valore del portafoglio contratti).

Quando dalla fusione discende la costituzione di una nuova SOA, lo svolgimento dell’attività di attestazione da parte dell’eventuale nuova società è subordinato al rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione ai sensi dell’art. 68 del Regolamento.

Per ciò che concerne i contratti di attestazione in corso di esecuzione, la successione universale - in virtù della quale la società incorporante succede in tutti i rapporti giuridici della società incorporata la quale si estingue - comporta che le imprese proseguono i loro rapporti con il soggetto risultante dalla fusione, sia per i contratti non ancora conclusi con il rilascio dell’attestazione, sia per le attestazioni già rilasciate (es. trasferimento della documentazione, eventuali “variazioni minime” dell’attestazione).

Va infine ricordato che le attestazioni rilasciate dalla società incorporata continuano a mantenere la stessa efficacia e durata. Tuttavia, la SOA incorporante dovrà procedere a ritirare le attestazioni rilasciate dalla SOA incorporata sostituendole con altri attestati a propria firma che devono riportare obbligatoriamente la dicitura

“sostituisce l’attestazione n..../. ”

Ciò a prescindere dalla eventuale richiesta delle imprese attestate di apportare alle attestazioni le cosiddette “variazioni minime”. Si ribadisce, inoltre, la totale assunzione di responsabilità, sia nei

confronti di xxxxx, sia nei confronti dell’Autorità, della SOA incorporante sulle attestazioni emesse dalla SOA incorporata.

A tale scopo, la SOA incorporata deve comunicare all’Autorità l’avvenuta consegna della documentazione relativa alle attestazioni già rilasciate e di quella relativa alle attestazioni in corso, al fine di determinare il momento in cui la SOA incorporante avvierà le verifiche sulle attestazioni già rilasciate dalla SOA incorporata.

1_5_3) La cessione di azienda - o di un ramo - tra SOA

La cessione ad una SOA dell’intera azienda di proprietà di altra SOA esercente attività di attestazione è equiparabile alla fusione per incorporazione, vista la sostanziale equivalenza degli effetti derivanti da entrambe le operazioni che comportano la “successione a titolo universale” tra il soggetto cedente ed il soggetto cessionario e, quindi, la conseguente perdita per la cedente della possibilità di svolgere attività di attestazione.

La cessione del ramo d’azienda di una SOA ad altra SOA non è ipotesi dissimile da quella della cessione di azienda, fermo restando il rispetto del principio di esclusività dell’attività svolta ai sensi dell’art. 64 del Regolamento.

Alla luce di queste indicazioni devono pertanto ritenersi ammissibili entrambe le operazioni di cessione sopra richiamate. All’operazione di cessione, si applicano le norme civilistiche di disciplina della materia della cessione di azienda o di un suo ramo, oltre alle ulteriori prescrizioni di seguito riportate.

Adempimenti a carico delle SOA

La SOA cessionaria e la SOA cedente devono chiedere all’Autorità il nulla osta all’acquisto dell’azienda o di un suo ramo. Una volta acquisito il nulla osta, le SOA coinvolte nel conferimento devono trasmettere le rispettive delibere assembleari dalle quali si evince la volontà dei soci di procedere al trasferimento e acquisto d’azienda.

Nel caso di cessione dell’intera azienda di proprietà ad altra SOA, nei confronti della SOA cedente, l’Autorità procederà a dichiarare la decadenza dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di qualificazione rilasciata ai sensi dell’art. 40, comma 3 del Codice.

Ne segue che la SOA cedente, potrà procedere alternativamente:

(1) allo scioglimento della società di capitali (volontario - art. 2272 n. 3 codice civile - ovvero per impossibilità di conseguire l’oggetto sociale art. 2272 n. 2 codice civile) ed alla messa in liquidazione della società;

(2) alla modifica dell’oggetto sociale e della denominazione sociale.

Nel primo caso (1), a differenza delle ipotesi in cui le società svolgano più attività, la stessa decadenza dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione estingue l’oggetto sociale esclusivo e diviene inutile la permanenza del vincolo societario tra i soci venendo a mancare il presupposto legale per potere proseguire l’attività societaria.

Nel secondo caso (2), la SOA cedente dovrà deliberare la cessazione dell’attività di attestazione, modificare la propria denominazione sociale, con l’esclusione della locuzione “organismo di attestazione” nonché eliminare dall’oggetto sociale la previsione dell’effettuazione dell’attività di attestazione, inserendo quant’altro necessario allo svolgimento della futura attività sociale, secondo la volontà dei soci.

Una volta ottenuto il nulla osta e stipulato il contratto di cessione, la SOA cessionaria dovrà comunicare all’Autorità l’avvenuta consegna, da parte della SOA cedente, della documentazione relativa alle attestazioni già rilasciate nonché l’avvenuto trasferimento alla SOA cessionaria dei contratti stipulati e non ancora conclusi con il rilascio delle corrispondenti attestazioni.

Successivamente alla cessazione dell’attività della SOA cedente, l’Autorità procederà al ritiro delle credenziali concesse alla SOA cedente per il rilascio delle attestazioni di qualificazione ed al contestuale inserimento nel Casellario delle imprese - sezione SOA - della annotazione del rilascio del nulla osta al trasferimento di azienda e della relativa cessazione dell’attività di attestazione della SOA cedente.

Sorte dei contratti e dei rapporti in corso al momento della cessione dell’azienda

I contratti stipulati dalla SOA alienante, e non ancora conclusi con il rilascio delle corrispondenti attestazioni, si trasferiscono automaticamente alla SOA cessionaria ai sensi dell’art. 2558 codice civile.

La SOA cessionaria, inoltre, subentra in tutti i contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda che non abbiano carattere personale (art. 2558 c.c. commi 1 e 3.). Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dall’iscrizione del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità del cedente (art. 2558, comma 1, c.c.).

La SOA cessionaria subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’impresa, se non diversamente pattuito, e dunque anche nei contratti di lavoro. Per quel che concerne i rapporti di lavoro in corso al momento del conferimento d’azienda, si applicano le disposizioni normative in vigore (art. 2112 c.c.).

È, quindi, compito degli organi decisionali delle SOA garantire la corretta applicazione delle disposizioni del codice civile in tale ambito ed informare, successivamente alla conclusione dell’atto di conferimento, l’Autorità degli estremi del personale assunto ai sensi e nel rispetto di quanto indicato dall’art. 67 del Regolamento, inviando l’organigramma nominativo e per funzioni svolte.

Responsabilità per gli attestati emessi prima della cessione dell’azienda.

Analogamente a quanto precisato per l’ipotesi di fusione per incorporazione, le attestazioni rilasciate dalla SOA cedente restano valide a tutti gli effetti e continuano a mantenere la stessa efficacia e durata, ai sensi dell’art. 73, comma 7 del Regolamento.

La SOA cessionaria, tuttavia, è totalmente responsabile, sia nei confronti di terzi, sia nei confronti dell’Autorità, delle attestazioni emesse dalla SOA cedente.

Pertanto, la SOA cessionaria è tenuta ad effettuare verifiche sulle attestazioni rilasciate dalla SOA cedente al fine di controllare che quest’ultima abbia operato conformemente alle norme del Codice e del suo Regolamento ed alle indicazioni che, caso per caso, vengono disposte dall’Autorità.

Si tratta di una serie di controlli sulla “attualità” delle attestazioni per la carenza o il venir meno dei relativi requisiti verificando la coerenza sia con le annotazioni presenti nel Casellario informatico, sia acquisendo il certificato di iscrizione alla Camera di commercio, al fine di accertare la sussistenza dei requisiti previsti dall’art.78, comma 1 del Regolamento in combinato disposto con l’art. 38, comma 1, lettera a) del Codice e di riscontrare che, all’attualità, non siano intervenute operazioni di cessione o di affitto di ramo d'azienda.

La SOA cessionaria deve, altresì, accertare, per l’ambito oggettivo richiamato, che non sussistano, nel Casellario informatico operante presso l’Autorità, annotazioni in ordine a cause di esclusione delle imprese dalle gare d’appalto e, in caso positivo, la sostituzione dell’attestazione è subordinata alla verifica che non siano state rese dichiarazioni non veritiere all’epoca del rilascio dell’attestazione da parte della SOA cedente e che non sia venuto meno il possesso dei requisiti di qualificazione, da accertare in base al contenuto delle annotazioni rinvenute nel Casellario.

Ulteriori verifiche potranno essere prescritte dall’Autorità in relazione alle singole fattispecie esaminate.

La SOA cessionaria deve quindi procedere a ritirare le attestazioni rilasciate dalla SOA cedente sostituendole con altre proprie attestazioni che devono riportare obbligatoriamente la dicitura

"sostituisce l’attestazione n..../ "

Ciò a prescindere dalla eventuale richiesta delle imprese attestate di apportare alle attestazioni le cosiddette “variazioni minime”.

A tale scopo, la SOA cedente deve comunicare a questa Autorità l’avvenuta consegna della documentazione relativa alle attestazioni già rilasciate e di quella relativa alle attestazioni in corso, al fine di determinare il momento in cui la SOA cessionaria avvierà le verifiche sulle attestazioni già rilasciate dalla SOA cedente.

Anche ai fini della totale assunzione di responsabilità sia nei confronti dei terzi sia nei confronti dell’Autorità stessa, l’Autorità ha da tempo sancito l’obbligo per la SOA cessionaria di controllare, prima di sostituire le attestazioni della SOA cedente con altri attestati a propria firma, tutte le attestazioni emesse dalla stessa SOA.

Tale obbligo, inoltre, è oggi supportato dalla previsione normativa, introdotta ‘40, comma 9 ter del Codice ai sensi del quale «Le SOA hanno l'obbligo di dichiarare la decadenza dell’attestazione di qualificazione qualora accertino che la stessa sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento, ovvero che sia venuto meno il possesso dei predetti requisiti».

1_5_4) Istanza di nulla osta alla cessione dell’azienda e documenti che devono essere allegati

Entrambe le SOA devono presentare all’Autorità istanza di nulla osta alla cessione dell’azienda, o di un suo ramo, cui devono essere allegati:

a) Contratto preliminare di acquisto;

b) DURC della SOA cedente;

c) Attestato di regolarità fiscale della SOA cedente;

d) Dichiarazione del legale rappresentante della SOA cessionaria di impegno ad adeguare al nuovo volume d’affari il proprio massimale assicurativo della polizza prevista dall’art. 68, comma 2, lettera g) del Regolamento;

e) Elenco del personale che si intende trasferire;

f) Dichiarazione dei legali rappresentanti delle due SOA che tutto il personale che passa nell’organico dei dipendenti della SOA incorporante (o quella che risulta dalla fusione) garantisce il rispetto del principio di indipendenza di cui all’art. 64, comma 4 ed il possesso dei requisiti morali di cui all’art. 64, comma 6 del Regolamento;

g) Elenco dei beni e delle attrezzature oggetto di trasferimento;

h) Elenco dei contratti oggetto di trasferimento;

i) Elenco imprese con attestazioni in corso di validità;

j) Elenco imprese con attestazione non valida per mancata verifica triennale;

k) Elenco imprese con attestazione scaduta (quinquennale);

l) Elenco imprese con istruttoria in corso;

m) Elenco promotori;

n) Dichiarazione del legale rappresentante della SOA cessionaria circa eventuali variazioni nell’organizzazione e nelle procedure o modifiche nelle cariche sociali.

In ogni caso, l’Autorità si riserva di chiedere alle SOA ogni tipo di documentazione idonea a dimostrare il rispetto delle norme contenute nel codice dei contratti e nel regolamento attuativo.

Adempimenti successivi alla cessione dell’azienda:

1) Entro il termine stabilito dall’Autorità, dall’avvenuta stipula del contratto di cessione, la SOA cessionaria trasmetterà all’Autorità:

- la copia del contratto di cessione del ramo d’azienda;

- la dichiarazione del legale rappresentante della SOA cedente con la quale comunica all’Autorità, ai sensi dell’art. 73, comma 8 del Regolamento, la cessazione della attività di attestazione per il conseguente ritiro dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione;

- la dichiarazione del legale rappresentante della SOA cedente circa l’avvenuta consegna alla SOA cessionaria:

a) di tutta la documentazione relativa alle attestazioni già rilasciate ed a quelle in corso;

b) dei contratti stipulati e non ancora conclusi con il rilascio delle corrispondenti attestazioni;

- la comunicazione dei dati anagrafici del personale trasferito unitamente ad un organigramma aggiornato con nominativi e funzioni svolte.

2) Entro l’ulteriore termine stabilito dall’Autorità, dall’avvenuta stipula del contratto di cessione, la SOA cessionaria dovrà inviare all’Autorità:

- il verbale di assemblea straordinaria con cui la SOA cedente delibera la cessazione dell’attività di attestazione e la messa in liquidazione della società;

- (ovvero) il verbale di assemblea straordinaria con cui la SOA cedente delibera la cessazione dell’attività di attestazione, muta la propria denominazione sociale eliminando “organismo di attestazione” e modifica, altresì, il proprio oggetto sociale escludendo l’attività di rilascio di attestazioni;

- copia della polizza assicurativa, prevista dall’art. 68, comma 2, lettera g) del Regolamento con massimale adeguato al nuovo volume d’affari.

3) Entro un congruo numero di giorni dalla consegna della documentazione relativa alle attestazioni, la SOA cessionaria dovrà procedere al controllo delle attestazioni emesse dalla SOA cedente, prima di sostituire le attestazioni con altri attestati a propria firma; si rammenta che le attestazioni rilasciate dalla SOA cedente continuano a mantenere la stessa efficacia e durata.

Per l’espletamento di tale attività di verifica, la SOA cessionaria invierà all’Autorità un cronoprogramma delle verifiche sugli attestati in corso di validità riportante l’elenco degli attestati da verificare ed il personale addetto a tale attività. A decorrere dalla consegna all’Autorità del cronoprogramma, la SOA cessionaria invierà all’Autorità, con cadenza bimestrale, un rapporto di verifica dell’attività svolta.

1_5_5) Divieti di trasferimento – Ipotesi rilevanti

Si ribadisce il divieto di trasferimento di azienda tra SOA in caso di sospensione o decadenza dell’autorizzazione ad attestare.

L’art. 73, comma 9 del Regolamento stabilisce che «In caso di sospensione o decadenza dell’autorizzazione, l’Autorità non concede il nulla osta ad operazioni che comportino il trasferimento aziendale tra SOA».

La ratio della previsione in oggetto è quella di impedire il compimento di atti elusivi volti ad evitare le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’applicazione delle sanzioni della sospensione o della decadenza dell’autorizzazione.

Di conseguenza, si ritiene che nel concetto di trasferimento di azienda siano comprese tutte le iniziative tese al trasferimento aziendale tra SOA.

Per quanto riguarda i presupposti temporali del divieto di trasferimento di azienda, la richiamata ratio antielusiva della norma porta a ritenere che il termine da cui decorre l’impossibilità di trasferire l’azienda ad altra SOA è quello della comunicazione di avvio del procedimento. Solo nel caso di sospensione, il divieto al trasferimento perdura sino alla conclusione del periodo interdittivo.

Non è ammessa, altresì, fusione né cessione di azienda o di ramo tra una SOA autorizzata ed un organismo certificatore di qualità e né tra un organismo certificatore di qualità ed una SOA autorizzata.

Si rammenta che l’art. 66, comma 1, del Regolamento stabilisce che non possono essere soci di una SOA, né direttamente né indirettamente, gli organismi di certificazione della qualità di cui all’art. 3 comma 1, lettera ff) del Regolamento.

In ogni caso, non si ritiene compatibile la detta fusione con la peculiare natura di società per azioni “di diritto speciale” delle SOA. Tale partecipazione, infatti, aggiungerebbe all’attività di attestazione un’ulteriore attività di impresa o di natura finanziaria, laddove l’articolo 64, comma 3 del Regolamento prevede che lo Statuto delle SOA abbia «come oggetto esclusivo lo svolgimento dell’attività di attestazione» e delle attività di controllo ad essa strumentali.

Le su indicate norme, dunque, prevalgono su quella generale riportata nell’articolo 2361, comma 1 c.c., secondo cui «l’assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nell’atto costitutivo, non è consentita, se per la misura e l’oggetto della partecipazione, ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto sociale determinato dall’atto costitutivo».

Il presente Capitolo sostituisce i seguenti atti dell’Autorità:

Determinazione n. 13/2002, punti a) e b); Determinazione n. 12/2003.