Background
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Il contratto di disponibilità è stato introdotto dalla legge 27/2012 (conversione del “decreto liberalizzazioni” – art. 44) che modifica il Dlgs 163/2006 (codice dei Contratti pubblici), in particolare modifica l’art. 3, comma 15-ter e inserisce l’art. 160-ter del Codice).
Si evidenzia che la corte dei conti, sez. contr. Xxxxxx Xxxxxxx ha recentemente confermato che il corretto utilizzo del contratto di disponibilità non costituisce un indebitamento.1
Contratto di disponibilità in sintesi
Mediante il contratto di disponibilità vengono affidate, a rischio e a spese dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo.
Con la messa a disposizione (disponibilità) dell’opera l’affidatario assume a proprio rischio gli oneri derivanti dall’assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti.
Tale tipologia di contratto differisce dagli altri strumenti di PPP per il fatto che l’opera realizzata dall’affidatario rimane dei proprietà del medesimo fino alla conclusione del contratto, sempre che non sia previsto ed esercitato un diritto di riscatto.
Aspetti di particolare rilievo
Con il contratto di disponibilità viene affidata contestualmente la realizzazione di un’opera e la sua gestione nel tempo. La progettazione quindi deve prevedere sia le caratteristiche dell’opera sia i livelli di servizio della sua gestione per tutta la durata del contratto. Particolare cura andrà quindi prestata alla definizione dei meccanismi di vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto, nonché dei parametri di funzionalità dell’opera e alla individuazione delle penali e sanzioni applicabili.
Nella redazione del contratto di disponibilità vanno quindi effettuate valutazioni sotto diversi profili a garanzia:
della corretta qualificazione dal punto di vista contabile dei canoni che debbono essere corrisposti dal Comune in seguito alla sottoscrizione del contratto;
dell’equilibrio economico-finanziario che deve consentire all’affidatario privato di remunerare il capitale investito (pena il rischio che la gara vada deserta o che insorga un contenzioso nel corso dell’esecuzione del contratto);
degli istituti creditizi che si assumeranno l’impegno di finanziare gli investimenti posti a carico del privato affidatario;
della controllabilità nel corso del tempo della corretta esecuzione del contratto.
1 xxxx://xxx.xxxx.xxxxxx-xxxxxxx.xx/Xxxxxx/Xxxxx-xxx-xxxxx-xx-xxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxxxxx-x-xxxxx-xx-xxxxx-xxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx
La predisposizione degli atti di gara e dello schema di contratto
Lo studio preliminare, nonché la redazione dello schema di contratto e degli atti di gara presuppongono la valutazione dei diversi aspetti tecnici e di particolare complessità inerenti a ciascun intervento realizzativo e gestionale; in particolare, sono richieste conoscenze specialistiche di tipo:
Giuridico-amministrativo:
per valutare il rispetto delle direttive EUROSTAT, soprattutto al fine di pervenire ad un corretta allocazione contrattuale del c.d. rischio di costruzione e del c.d. rischio di disponibilità dell’opera2
per valutare quali prescrizioni inserire negli atti della procedura di evidenza pubblica, nonché quali clausole contemplare nel contratto al fine di assicurare la piena funzionalità del tipo di opera da realizzare, durante tutta la durata del contratto
per valutare quali previsioni evitino che insorga un contenzioso tra le parti
per definire con particolare cura il capitolato prestazionale che deve indicare i parametri di funzionalità che l’opera deve garantire, nonché tutti gli obblighi che fanno capo all’affidatario nel xxxxx xxxxx xxxxxx xxx xxxxxxxxx;
x per individuare tutti gli strumenti giuridici più idonei ad evitare che l’assoggettabilità dell’immobile realizzato alle procedure esecutive e/o concorsuali in cui sia eventualmente coinvolto l’affidatario del contratto
Economico-contabile e finanziario:
per valutare la qualificazione dal punto di vista contabile dell’operazione realizzativa
per assicurare che gli atti di gara garantiscano un equilibrio economico-finanziario che assicuri una equa remunerazione per l’affidatario
per prevedere meccanismi che, al verificarsi di mutamenti sopravvenuti nel corso del contratto, consentano di ristabilire l’equilibrio economico-finanziario definito in sede di gara
creditizio:
che debbono consentire di individuare, in via preventiva, eventuali fondi o forme di finanziamento specifici ai quali possano attingere i privati risultati aggiudicatari, nonché di definire una serie di parametri economico- finanziari dei quali debbono essere in possesso i partecipanti alle gare.
Occorre altresì porre in rilievo che dell’intenzione delle amministrazioni aggiudicatrici di pubblicare i bandi per l’affidamento di contratti di disponibilità è opportuno venga data adeguata pubblicità preventiva definendo meccanismi di consultazione con gli stakeholder per la raccolta di contributi migliorativi.
In sede di consultazione, le amministrazioni aggiudicatrici, prima della definizione completa degli atti di gara, procederanno ad una valutazione delle eventuali “esternalità positive”, ovvero dei servizi e delle opere accessorie o estranee all’oggetto del contratto che possono produrre vantaggi per la comunità locale.
2 xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx.xxxxxx.xx/xxxxx/XXX_XXXXXX/XX-XX-00-000/XX/XX-XX-00-000-XX.XXX
Il supporto di ANCI Xxxxxx-Romagna
ANCI ER realizza interventi di sistema e attività specifiche di supporto ai Comuni e alle Unioni, avvalendosi della propria società in-house Ancicom srl a socio unico.
Gli interventi di sistema consistono nella realizzazione di seminari, predisposizione di materiali informativi e nello svolgimento di attività formative per:
diffondere le conoscenze in tema di partenariati Pubblico-Privati
diffondere la conoscenza delle fonti di finanziamento regionali, nazionali ed europee
mettere in rete le esperienze e i soggetti pubblici e privati coinvolti (aziende, banche)
approfondire filiere specifiche (es: riqualificazioni energetiche di edifici e servizi pubblici)
Sul sito di ANCI Xxxxxx-Romagna vengono pubblicate tutte le iniziative e i materiali e degli eventi viene data notizia tramite comunicazioni istituzionali (è in corso di definizione una newsletter tematica a libera iscrizione a partire dal sito).
Le attività specifiche di supporto ai Comuni sono realizzate da ANCI Xxxxxx-Romagna per il tramite di Ancicom srl, società in Hous di Anci Xxxxxx-Romagna. Il meccanismo di finanziamento di tali attività può essere definito mediante la previsione negli atti di gara di una componente di rimborso per le attività di valutazione, supporto e di assistenza sul piano giuridico ed economico-finanziario dell’operazione di partenariato pubblico-privato mediante ricorso al contratto di disponibilità, da porre a carico dell’affidatario. Di conseguenza, il Comune potrebbe stabilire che, al momento della sottoscrizione del contratto di disponibilità, detto onere che sia stato anticipato dall’amministrazione ad Anci debba essere rimborsato dal privato aggiudicatario.
ANCI Xxxxxx-Romagna propone una convenzione-quadro ai Comuni (di lunga durata e senza impegno di spesa) con la quale il Comune riconosce Ancicom srl come soggetto attuatore di piani di attività specifici. Un piano di attività può quindi prevedere l’attività di supporto per la progettazione e la definizione di un contratto di disponibilità che contempli alcuni o tutti gli aspetti rilevanti sopra indicati. L’entità delle risorse necessarie a sostenere il supporto va definita caso per caso.
Ancicom srl costituisce un gruppo di lavoro multidisciplinare in grado di affrontare i diversi aspetti su cui il comune richiede supporto e rilevanti per la predisposizione degli atti di gara e dello schema di contratto. Il gruppo di lavoro a servizio del Comune può quindi comprendere le seguenti competenze:
giuridico-amministrative
economico-contabile e finanziario
conoscenza di strumenti di finanziamento standard e ad hoc
supporto e facilitazione alla consultazione degli stakeholder e di valutazione delle esternalità positive
L’esito della progettazione (contratto e documenti di gara) vengono poi resi disponibili all’intero sistema dei Comuni della Regione Xxxxxx-Romagna al fine di sostenere l’azione di sistema.