Formulario per la presentazione degli impegni ai sensi dell’art. 14 TER della legge n. 287/90

Formulario per la presentazione degli impegni ai sensi dell’art. 14 TER della legge n. 287/90

24 FEBBRAIO 2014

1. Numero del Procedimento

I/718 – Enervit-contratti di distribuzione

2. Parte del Procedimento

Enervit S.p.A. (di seguito “Enervit” o la “Società”)

3. Fattispecie contestata

Con provvedimento adottato in data 20 novembre 2013 (di seguito “il Provvedimento”), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito “l’Autorità” o “l’AGCM”) ha avviato un procedimento istruttorio (di seguito “il Procedimento”) volto a verificare se - nei rapporti verticali con i distributori al dettaglio dei propri prodotti - Enervit abbia tenuto delle condotte suscettibili di restringere la concorrenza ai sensi dell’art. 101, comma 1, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (di seguito “TFUE”).

Più in particolare, secondo l’Autorità, Xxxxxxx avrebbe indirettamente imposto il prezzo di rivendita attraverso: (i) l’utilizzo di sconti incentivanti (15% sul prezzo di fornitura dei prodotti a marchio EnerZona) e (ii) l’imposizione di sconti massimi (25%) sui prezzi al pubblico praticati da taluni rivenditori internet. A tal proposito, rileverebbero, da un a parte, l’Accordo Commerciale 2013 siglato con la farmacia Xxxxx all’Angelo D’Oro (doc. 1.14 all. 5.11), dall’altro, la comunicazione standard inviata nel maggio 2011 a sedici rivenditori online (doc. 1.1).

Inoltre, il divieto di “vendere e/o proporre in vendita” i prodotti Enervit al di fuori dei

territori e dei canali esclusivi, contenuto nei contratti con i concessionari (art. 1, comma 5), comporterebbe di fatto l’imposizione di un divieto di vendite passive nell’ambito di un sistema di distribuzione esclusiva. Le clausole di non concorrenza contenute nei medesimi contratti (art. 1, comma 2) avrebbero, inoltre, durata indeterminata perché inserite in contratti tacitamente rinnovabili di anno in anno, salvo disdetta (art. 2, comma 1).

Secondo l’Autorità, peraltro, l’invito rivolto da Enervit ai propri rivenditori a non commercializzare i prodotti recanti etichetta in lingua italiana fuori dal territorio nazionale - contenuto in una comunicazione standard inviata nel maggio 2011 - potrebbe tradursi in un divieto di vendite sia attive che passive tale da pregiudicare l’integrazione dei diversi mercati nazionali.

4. Mercati interessati

Nel Provvedimento, l’Autorità ha ritenuto rilevanti, ai fini della valutazione delle presunte intese verticali poste in essere da Enervit, due distinti mercati entrambi di dimensioni nazionale: (i) quello degli integratori e prodotti alimentari per sportivi, sul quale Enervit avrebbe una quota del [15-20%] e, (ii) quello degli integratori e prodotti alimentari per la dieta e il benessere, sul quale Enervit avrebbe una quota del [15-20%].

Nella risposta alla richiesta di informazioni formulata in sede ispettiva (risposta del 15 gennaio 2014), Enervit ha chiarito che entrambi i mercati considerati sono estremamente frammentati, caratterizzati da un numero elevatissimo di operatori e prodotti (circa [omissis] operatori e [omissis] prodotti nel caso del mercato per gli sportivi e circa [omissis] operatori e oltre [omissis] prodotti nel caso del mercato per la dieta e il benessere) e da un sistema distributivo multicanale (Farma - i.e. farmacie, parafarmacie ed erboristerie; Sport - i.e. palestre, negozi sportivi, centri benessere e associazioni sportive; GDO; e punti vendita Enervit). Secondo la ricostruzione offerta dalla Società, la dimensione del mercato per gli sportivi, sarebbe pari a [150-200] milioni di euro circa ed Enervit deterrebbe una quota approssimativamente pari all’[10-15%]. Il mercato per la dieta e il benessere sarebbe, invece, stimabile in [650-700] milioni di euro ed Enervit

avrebbe una quota di circa il [0-5%].

5. Descrizione degli impegni proposti

Nella convinzione di aver agito in maniera assolutamente legittima, e fatta salva la possibilità di sviluppare in futuro le opportune difese in fatto e diritto, Xxxxxxx intende presentare per economia procedimentale e a dimostrazione del proprio contegno collaborativo, degli impegni comportamentali che facciano venir meno i profili anticoncorrenziali ipotizzati dall’Autorità nel Provvedimento. Si precisa che le misure offerte non costituiscono in alcun modo ammissione di responsabilità rispetto alle condotte oggetto di contestazione.

Come di seguito illustrato, tali impegni riguardano (i) la presunta fissazione dei prezzi minimi di rivendita, (ii) i contratti con i concessionari.

Quanto all’asserita portata anticompetitiva dell’invito rivolto da Enervit ai propri rivenditori a non commercializzare i prodotti recanti etichetta in lingua italiana fuori dal territorio nazionale, la Società ritiene di non potere offrire alcun impegno posto che l’invito in parola si propone esclusivamente l’obiettivo di assicurare la corretta e trasparente informazione del consumatore nel superiore interesse alla tutela della salute pubblica e nel rispetto della normativa vigente in materia sia livello europeo che nazionale.1

5.1. Impegni relativi alla presunta fissazione dei prezzi minimi di rivendita

Una delle preoccupazioni sollevate dall’Autorità nel Provvedimento riguarda il fatto che Xxxxxxx abbia posto in essere una strategia commerciale volta all’imposizione di prezzi

1 Cfr. Direttiva 89/395/CEE che modifica la direttiva 79/112/CEE “relativa al ravvicinamento delle legislazioni degli Stati Membri concernenti l'etichettatura e la presentazione dei prodotti alimentari destinati al consumatore finale, nonché la relativa pubblicità”, recepita nell’ordinamento italiano con Decreto Legislativo 109/1992 (si vedano, in particolare, gli articoli 2 e 3); Direttiva 2009/39/CE “relativa ai prodotti alimentari destinati ad un'alimentazione particolare” che abroga la Direttiva 89/398/CEE già recepita in Italia con Decreto Legislativo 111/92, che disciplina a livello nazionale i prodotti dietetici e le relative procedure di controllo; Regolamento n 1169/2011 relativo alla fornitura di informazioni sugli alimenti ai consumatori che sostituisce la previgente disciplina europea contenuta in diversi testi normativi.

minimi di vendita nei confronti sia dei distributori ‘fisici’ che dei rivenditori on line. Questi ultimi “sviluppano un canale di vendita che viene considerato espressamente dalla Commissione quale “strumento straordinario per raggiungere clienti più numerosi e diversificati”, così generando “notevoli benefici per i distributori, che possono in tal modo raggiungere una più ampia platea di potenziali acquirenti, per i consumatori finali, che vedono aumentate in modo considerevole le proprie possibilità di scelta, e, in generale, per la concorrenzialità e l’integrazione dei mercati” (Provvedimento, par. 25).

Quanto all’asserita fissazione dei prezzi di rivendita presso il canale fisico, Enervit rileva che il c.d. Accordo Commerciale 2013, di cui al doc. 1.14 all. 5.11 del fascicolo istruttorio, è stato siglato con un’unica Farmacia e costituisce, dunque, evento isolato ed assolutamente marginale. In ogni caso la Società si impegna a non diffondere comunicazioni e/o siglare accordi analoghi con nessuno dei propri rivenditori.

Quanto al canale on line, Enervit è convinta che le vendite su internet rappresentino un canale distributivo dalle potenzialità rilevanti ed è, dunque, fortemente interessata ad un corretto sviluppo di tale modalità di commercializzazione. L’esperienza fatta, tuttavia, dimostra che i rivenditori on line adottano, talvolta, politiche di prezzo particolarmente aggressive finalizzate alla massimizzazione dei propri profitti nel breve termine con inevitabili ripercussioni negative sia sul valore e l’immagine dei marchi commercializzati che sulle attività di supporto alle vendite che - nel caso di prodotti esperienziali, come quelli commercializzati da Enervit - sono funzionali ad una politica commerciale ispirata alla massima soddisfazione dell’acquirente. È necessario, quindi, che anche nel canale delle vendite on line si raggiunga un corretto bilanciamento tra la libertà del distributore di determinare liberamente il proprio prezzo al pubblico e i relativi sconti e l’interesse del produttore alla tutela del valore dei propri prodotti, dei propri marchi e delle attività di marketing e assistenza pre-vendita realizzate dai distributori tradizionali. Tale tutela, si esplica attraverso la libertà del produttore di negoziare, caso per caso, le condizioni di fornitura dei propri prodotti (i.e. prezzi di sell in e relativi sconti) in base alle caratteristiche di ciascun distributore ed all’impegno profuso da ciascuno in termini promozionali e di

sostegno al valore dei marchi commercializzati e di interrompere il rapporto di collaborazione commerciale qualora le politiche di prezzo praticate al dettaglio siano incompatibili con le proprie politiche distributive.

Ciò premesso, Xxxxxxx si impegna a non influenzare in alcun modo né direttamente né indirettamente le politiche di prezzo praticate dai distributori al dettaglio dei propri prodotti (siano essi negozi fisici e/o virtuali). La Società si impegna, altresì, ad inviare ai rivenditori on line destinatari della comunicazione standard del maggio 2011 (cfr. docc. 1.1 e 1.14 all. 5.11) e ai propri agenti la comunicazione di seguito riportata.

“Gentile Rivenditore/Agente,

Enervit è un’azienda che da oltre quarant’anni investe in qualità ed innovazione per garantire ai consumatori l’accesso ad un’ampia gamma di prodotti idonei a soddisfare le più svariate esigenze degli sportivi e di coloro che prestano particolare attenzione ad una dieta sana ed equilibrata.

Gli ingenti investimenti profusi in ricerca e sviluppo e in politiche di marketing a sostegno del valore intrinseco dei nostri prodotti hanno consentito la diffusione e il consolidamento dei marchi Enervit, Gymline, EnerZona ed Enervit Protein che oggi sono universalmente riconosciuti come sinonimo di qualità e sicurezza alimentare. Le scelte di posizione di prezzo riflettono i valori della nostra azienda e la qualità dei nostri prodotti.

Ciascun rivenditore è libero di determinare i prezzi al pubblico e i relativi sconti in totale autonomia nel rispetto dell’immagine e del valore dei marchi di Enervit.”

5.2. Impegni relativi ai contratti con i concessionari

Le criticità antitrust rilevate nel Provvedimento in merito ai contratti con i concessionari riguardano, da un lato, il divieto di vendite passive asseritamene imposto nell’ambito di un sistema di distribuzione esclusiva ai sensi dell’art. 1, comma 5, dall’altro, la clausola di non concorrenza (art. 1, comma 2) che avrebbe durata indeterminata perché inserita in contratti tacitamente rinnovabili di anno in anno, salvo disdetta (art. 2, comma 1)

- Provvedimento, par. 28.

Al fine di far venir meno entrambe le preoccupazioni espresse dall’Autorità, Xxxxxxx si impegna a modificare i contratti in essere con i concessionari:

i. eliminando dall’attuale formulazione dell’art. 1, comma 5, l’inciso ‘proporre in vendita’ in modo che non residuino dubbi circa l’esclusine delle vendite passive dalle limitazioni imposte al distributore esclusivo. Il testo della clausola avrà, pertanto, il seguente tenore:

“il Distributore si impegna a vendere i prodotti Enervit esclusivamente sul territorio e nei canali indicati nell’allegato A1”;

ii. prevedendo, per i contratti di durata indeterminata e per quelli di durata annuale tacitamente rinnovabili di anno in anno salvo disdetta, che la clausola di non concorrenza dovrà essere in ogni caso rinegoziata ogni cinque anni. Ove necessario, pertanto, Xxxxxxx integrerà l’art. 2, comma 1, con la seguente clausola:

“Resta inteso che la clausola di non concorrenza di cui all’art. 1, comma 2, dovrà essere rinegoziata ogni cinque anni”.

* * *

Si precisa che le misure descritte nella Sezione 5 del presente formulario verranno implementate nel più breve tempo possibile e comunque non oltre 30 giorni dalla notifica dell’eventuale provvedimento di accoglimento degli impegni che l’Autorità vorrà adottare.

6. Considerazioni circa l’idoneità degli impegni a far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria

Pur convinta dell’assoluta insussistenza delle contestazioni sollevate nel Provvedimento, la Società prende atto delle perplessità sollevate dall’Autorità e ritiene che queste possano essere adeguatamente superate dalle misure proposte nella precedente Sezione, sì da consentire la conclusione del Procedimento con una decisione di accoglimento degli impegni e senza l’accertamento dell’asserita infrazione.

Tali misure, infatti, escludono alla radice la possibilità che, per il futuro, Xxxxxxx possa:

a) fissare direttamente e/o indirettamente il prezzo di rivendita dei propri prodotti;

b) vietare le vendite passive ai propri concessionari;

c) prevedere degli obblighi di non concorrenza di durata indeterminata nei contratti con i concessionari.

* * * * *

Ai sensi dell’art. 13, comma 7, del D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217, si chiede che i dati relativi ai mercati rilevanti siano mantenuti riservati o comunque indicati con riferimento a valori minimi e massimi.

Avv. Xxxxxxx Xxxxxxx Avv. Xxxx Xxxxx

Avv. Xxxxx Xxxxxxx