Rivista IUS et SALUS

Rivista IUS et SALUS

Roma, 10.10.2019

Il Servizio sanitario regionale tra le esigenze di contenimento della spesa sanitaria e il rispetto dei principi di concorrenza nella stipula degli accordi contrattuali

di Xxxxxxx Xxxxx, Cultore della materia per le discipline “Diritto della salute” e “Tutela delle amministrazioni pubbliche e politiche territoriali” presso l’Università degli Studi di Roma Tre – Dipartimento di Scienze della Formazione

T.A.R. Umbria - sezione I – 17 giugno 2019 sentenza n. 331

Pres. Potenza – Est. Amovilli

Medicenter Group S.r.l. (avv.ti Garzuglia e Strinati) c. Ausl Umbria 2 (avv. Bececco) e Regione Umbria (avv. Marsala) e n.c. Protos S.r.l. (avv.ti Delli Cicchi e Del Duca).

Accordi contrattuali – Attivazione procedure concorrenziali per la scelta degli operatori sanitari privati – Sussiste l’obbligo di provvedere a carico dell’Azienda sanitaria.

L’Azienda sanitaria deve concludere il procedimento concernente la richiesta di stipula di un accordo contrattuale ai sensi dell’art. 8-quinquies, d. lgs. n. 502/1992, attivando le procedure concorrenziali idonee alla scelta degli operatori sanitari privati, nel rispetto della normativa comunitaria e interna in tema di appalti e concessioni pubbliche. Non risulta compatibile, infatti, la prassi della proroga automatica degli accordi contrattuali con i medesimi soggetti accreditati.

Il Servizio sanitario regionale tra le esigenze di contenimento della spesa sanitaria e il rispetto dei principi di concorrenza nella stipula degli accordi contrattuali

di Xxxxxxx XXXXX

[SOMMARIO: 1. Il caso di specie; - 2. L’obbligo di stipulare gli accordi contrattuali in capo all’Amministrazione sanitaria; - 3. L’adozione di criteri e metodi concorrenziali nel procedimento di stipula degli accordi contrattuali, alla luce dei principi comunitari]

1. Il caso di specie.

La sentenza del Tar Umbria cui sono dedicate le presenti riflessioni si inserisce in un ambito tematico dibattuto e ricco di produzione giurisprudenziale, concernente l’obbligo per l’Amministrazione sanitaria di avviare il procedimento di stipula degli accordi contrattuali con le strutture private accreditate.

Nella sentenza in commento, una struttura privata, già autorizzata e accreditata con il Servizio sanitario regionale umbro per l’erogazione di varie prestazioni specialistiche, propone l’azione avverso il silenzio- rifiuto, serbato dall’Ausl Umbria 2, sull’istanza volta alla conclusione del procedimento concernente la richiesta di stipula dell’accordo contrattuale, ai sensi dell'art. 8-quinquies, d.lgs. n. 502/19992, per alcune prestazioni di diagnostica inerente l’anno 2018.

La ricorrente sostiene, infatti, la sussistenza dell’obbligo a carico dell’Azienda sanitaria di effettuare procedure comparative per l’individuazione degli operatori accreditati ed autorizzati con i quali stipulare l’accordo contrattuale, essendo del tutto illegittima la prassi di prorogare gli accordi in essere sempre con i medesimi soggetti, senza alcuna apertura nei confronti degli altri.

Prova ne sia che, con d.G.R. 27 dicembre 2018, n. 1516, la Regione Umbria ha adottato linee guida per la definizione di accordi contrattuali per gli anni 2019-2021, stabilendo l’obbligo di espletare la selezione tra gli operatori privati accreditati. Nonostante ciò, l’Ausl resistente, all’uopo diffidata, non ha indetto alcuna selezione, si da perseverare nel proprio comportamento inadempiente.

La ricorrente censura, infine, la nota dell’Ausl con la quale vengono prorogate le convenzioni in essere con le strutture accreditate, precludendole la possibilità di accedere alla stipula dell’accordo contrattuale richiesto.

Dapprima, il Tribunale amministrativo afferma la sussistenza dell’interesse legittimo pretensivo della struttura ricorrente a concorrere alla selezione per la stipulazione degli accordi contrattuali ovvero all’apertura del mercato sanitario verso forme concorrenziali e stabilisce il correlato obbligo in capo

all’Azienda sanitaria umbra di concludere il procedimento de qua nel termine perentorio di trenta giorni dalla notifica della sentenza1.

Sebbene sia pacifica ed innegabile, ai sensi dell’articolo 8-quater, comma 2, d. lgs. n. 502/1992, la non obbligatorietà a stipulare gli accordi contrattuali con tutti i soggetti accreditati2 con il Servizio sanitario regionale (SSR), per i giudici amministrativi sussiste in ogni caso la necessità di un’apertura concorrenziale ai nuovi operatori sanitari, in ossequio ai principi di rilievo costituzionale e comunitario di cui al Trattato UE in materia di tutela della concorrenza3.

Eventuali restrizioni delle libertà fondamentali, garantite dal Trattato UE, possono essere, infatti, unicamente giustificate da “ragioni imperative di interesse generale”, purché idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito nel limite della proporzionalità4.

Allo stesso modo, soltanto accertate esigenze di programmazione e organizzazione del Servizio sanitario nazionale (SSN), che impongono di evitare il rischio di sottoutilizzazione delle strutture pubbliche5, la predeterminazione dei soggetti erogatori privati nei soli operatori accreditati e la remunerazione in base al sistema a tariffa, al fine del contenimento della spesa pubblica6, possono giustificare il monopolio delle strutture sanitarie pubbliche e la negazione della stipulazione degli accordi contrattuali con quelle private accreditate.

Tuttavia, come rilevato dal Collegio giudicante, una volta che l’Amministrazione sanitaria decida di addivenire al perfezionamento di accordi con le strutture accreditate, non vi è ragione riconducibile alla ristretta nozione di “ragioni imperative di interesse generale” per non applicare i principi concorrenziali garantiti dal Trattato UE7. E ciò anche a prescindere dall’applicazione della normativa comunitaria ed interna in tema di appalti e concessioni pubblici, estendendosi l’obbligo di evidenza pubblica ad ogni fattispecie in cui una pubblica amministrazione concede a terzi determinate opportunità di guadagno8, in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza.

Il Collegio ricorda, inoltre, che la stessa Regione Umbria con la delibera sopra citata9 stabilisce che le Aziende USL stipulino accordi/contratti con gli erogatori mettendo in atto valutazioni comparative di qualità e costi, come previsto dall’articolo 8-quinquies, d. lgs. n. 502/992.

1 Non essendo previsto nella normativa di settore alcun diverso termine, si applica, quindi, quello generale e sussidiario valevole per l’adempimento all’obbligo di provvedere di ogni pubblica amministrazione (cfr. ex multis Tar Umbria, Perugia, sez. I, 21 maggio 2018, sent. n. 364).

2 Cfr. ex multis Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 29 settembre 2014, sent. n. 2362.

3 Cfr. Tar Puglia, Lecce, sez. II, 29 luglio 2014, sent. n. 2028.

4 Cfr. ex multis G.C.U.E. sentenza 13 dicembre 2007 causa C-250/06.

5 X. Xxxxxxxxxxx, Pubblico e privato nell’accreditamento sanitario, in Giornale Dir. amm., n. 5, 2016.

6 Xxxxx Xxxx. 0 aprile 2009, sent. n. 94.

7 Cfr. Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, artt. 49 (divieto di restrizioni alla libertà di stabilimento) e 56 (divieto di restrizioni alla libera prestazione dei servizi).

8 Cfr. ex multis Cons. St., sez. VI , 10 gennaio 2007, sent. n. 30.

0 X. X.X.X. x. 1561/2018 che detta le linee guida per la definizione degli accordi per il triennio 2019/2021.

Per i motivi sopra elencati, il Tar sostiene l’obbligo per le aziende sanitarie di introdurre sistemi concorrenziali per la scelta dei soggetti accreditati presenti nella Regione Umbria, secondo criteri oggettivi, non discriminatori e di efficienza e nel rispetto dell’art. 8-quinquies, d.lgs. n. 502/1992, non essendo compatibile con l’ordinamento la prassi sin qui seguita di proroga automatica degli accordi contrattuali con i medesimi soggetti accreditati, fonte di evidente sperequazione tra gli operatori e di ingiustificate limitazioni anche quanto alla stessa scelta, da parte del paziente, della struttura sanitaria di fiducia, quale espressione del diritto alla salute costituzionalmente garantito10.

Le considerazioni che seguono saranno, pertanto, dedicate all’analisi dei due aspetti di maggior rilievo toccati dalla decisione del Tar Umbria: la sussistenza dell’obbligo a carico dell’Azienda sanitaria umbra di concludere il procedimento di stipula dell’accordo contrattuale, ai sensi dell’art. 8-quinquies, d. lgs. n. 502/1992, avviato su istanza di una struttura privata accreditata e il conseguente obbligo di espletare una procedura selettiva tra i vari operatori accreditati con il SSR.

2. L’obbligo di stipulare gli accordi contrattuali in capo all’Amministrazione sanitaria.

Una volta ottenuto l’accreditamento istituzionale11, per operare a carico del bilancio del SSR, le strutture sanitarie pubbliche e equiparate e le strutture e i professionisti privati accreditati12 stipulano rispettivamente appositi accordi e contratti con la regione e con l’azienda sanitaria locale, mediante i quali si stabilisce il numero di prestazioni che il SSN “acquista” dalla struttura o dal professionista privato accreditato1314.

Se l’accreditamento attribuisce la qualifica “istituzionale” di gestore del servizio pubblico, tuttavia non consente ancora al soggetto accreditato di erogare prestazioni “a carico” del SSN se non previa pattuizione di detti accordi, che definiscono i vari programmi di attività, con l’indicazione dei volumi e delle tipologie di prestazioni erogabili: l’attività espletabile nell’ambito e per conto del SSR, con conseguente diritto al rimborso, postula, per il suo legittimo esercizio, una specifica ed autonoma valutazione amministrativa relativa al fabbisogno assistenziale, al volume dell’attività erogabile, alla programmazione di settore, al possesso dei requisiti da parte delle strutture private ed agli oneri finanziari sostenibili, non surrogabile o superabile15.

10 Cfr. ex multis Corte cost., 26 ottobre 2012, sent. n. 236.

11 Sulla natura giuridica dell’atto di accreditamento, v. X. Xxxxxx, Sulla “natura” giuridica dell’accreditamento sanitario, in xxx.xxxxxxxxxxx.xx, 25 luglio 2018.

12 X. Xxxxx, L’accreditamento istituzionale e il ruolo del privato nell’organizzazione della salute, in Sanità Pubblica e privata, 2004.

13 Tali prestazioni (determinate previa definizione del fabbisogno di prestazioni sanitarie della popolazione) sono erogate al cittadino senza alcun spesa aggiuntiva rispetto alla stessa prestazione erogata nella struttura pubblica e alle stesse condizioni: pertanto, se il cittadino è tenuto alla c.d. compartecipazione alla spesa (pagamento ticket) nella struttura pubblica, allo stesso modo dovrà pagare lo stesso ticket presso la struttura (o il professionista) privata accreditata.

14 Sul tema, v. X. Xxxxxxxxxx, Privato e pubblico nel servizio sanitario, Xxxxxxx Editore, Milano, 2012.

15 Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2000, sent. n. 2156.

L’art. 8-quater, comma 2, d. lgs. n. 502/1992 stabilisce la non obbligatorietà per la Regione (rectius, Azienda sanitaria locale) di stipulare accordi contrattuali con tutte le strutture sanitarie accreditate con il SSR: “La qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, al di fuori degli accordi contrattuali di cui all'articolo 8-quinquies...”.

Pertanto, al di fuori del contratto, la struttura accreditata non è obbligata a erogare prestazioni agli assistiti del SSR e, per converso, l’Amministrazione sanitaria non è tenuta a pagare la relativa remunerazione16.

Va considerato, infatti, secondo consolidata giurisprudenza17, che, in assenza di accordi contrattuali, è ragionevole fare riferimento, quale parametro residuale sostitutivo, all’entità delle somme contemplate per le prestazioni dell’anno precedente.

Tra l’altro la III sezione del Consiglio di Stato ha sottolineato che, a differenza delle strutture sanitarie pubbliche, quelle private accreditate non hanno neppure l’obbligo di erogare prestazioni oltre il tetto massimo rimborsabile, attesa l’importanza dell’obiettivo della riduzione della spesa sanitaria.

Sul solco dell’insegnamento della Corte costituzionale, come ricordato dai giudici di Palazzo Spada18, si è ormai progressivamente imposto nel nostro ordinamento – dopo l’enunciazione da parte delle legislazione sanitaria del principio della parificazione e concorrenzialità tra strutture pubbliche e strutture private, con la conseguente facoltà di libera scelta da parte dell’assistito – il principio della programmazione, allo scopo di realizzare un contenimento della spesa pubblica19 ed una razionalizzazione del sistema sanitario20: “in questo modo si è temperato il regime concorrenziale attraverso i poteri di programmazione propri delle Regioni e la stipula di appositi accordi contrattuali tra le USL competenti e le strutture interessate per la definizione di obiettivi, volume massimo e corrispettivo delle prestazioni erogabili” 21.

L’evoluzione della disciplina della programmazione sanitaria è caratterizzata – come precisato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 3 aprile 2012, sent. n. 3 – dal graduale accentuarsi del carattere autoritativo della pianificazione, “in coerenza con l'esigenza che l'attività dei vari soggetti operanti nel sistema sanitario si svolga nell'ambito di una pianificazione finanziaria”. Tale funzione programmatoria, volta a garantire la corretta gestione delle risorse disponibili, “rappresenta, quindi, un dato inabdicabile nella misura in cui la fissazione dei limiti di spesa si atteggia ad adempimento di un obbligo che influisce in modo pregnante sulla possibilità stessa di attingere le risorse necessarie per la remunerazione delle prestazioni erogate”. Sempre l’Adunanza plenaria ha precisato che “Le Regioni,

16 Cfr. Cons. St., sez. III, 14 giugno 2011, n. 3611 e Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 29 settembre 2014, sent. n. 2362.

00 X. Xxxx. Xx., ad. plen., 2 maggio 2006, sent. n. 8.

00 Xxxx. Xx., sez. III, 10 agosto 2018, sent. n. 4903.

00 X. X. Xxxxxxx, Xx questioni connesse ai cc.dd. ‘tetti di spesa’. La programmazione della spesa e i fabbisogni territoriali Budget contrattuale e sforamenti, in Il diritto della sanità: problematiche attuali, 9-20 maggio 2019, Napoli.

20 Nello stesso senso cfr., Tar Lazio, Roma, sez. III-quater, sentt. 8 maggio 2018, n. 5087 e 18 giugno 2018, n. 6792.

21 Cfr. ex multis, Corte cost., 26 maggio 2005, sent. n. 200.

nell'esercitare detta potestà programmatoria, godono, quindi, di un ampio potere discrezionale, chiamato a bilanciare interessi diversi, ossia l'interesse pubblico al contenimento della spesa, il diritto degli assistiti alla fruizione di prestazioni sanitarie adeguate, le legittime aspettative degli operatori privati che ispirano le loro condotte ad una logica imprenditoriale e l’assicurazione dell'efficienza delle strutture pubbliche che costituiscono un pilastro del sistema sanitario universalistico”.

In tale quadro, secondo quanto previsto dall’art. 8-quinquies, d.lgs. n. 502/1992, spetta poi alle diverse Aziende sanitarie locali, nei limiti delle risorse assegnate e nel rispetto dei criteri stabiliti, il compito di procedere alla determinazione dei tetti di spesa aziendali e alla sottoscrizione dei contratti con le strutture private accreditate.

Secondo tale orientamento, quindi, spetta alle Aziende sanitarie locali, nell’ambito di quanto definito dalla programmazione regionale22, il compito di definire le attività da potenziare e depotenziare, nonché il volume massimo di prestazioni23, distinto per tipologia e per modalità di assistenza, che le strutture presenti nell'ambito territoriale della medesima unità sanitaria locale si impegnano ad assicurare.

La ripartizione di compiti disegnata dalla normativa nazionale e da quella regionale conferisce, quindi, alla Regione la funzione programmatoria e di indirizzo generale ed alle Aziende USL la concreta gestione del sistema sanitario sul territorio.

Se è pacifico che, ai sensi della normativa nazionale vigente, debba essere esclusa l’obbligatorietà a stipulare accordi contrattuali con tutti i soggetti accreditati, nondimeno, come affermato anche dalla sentenza in rassegna, una volta che il sistema sanitario richieda l’intervento dei privati, si rende necessaria l’apertura concorrenziale ai nuovi operatori sanitari, per fondamentali esigenze di rilievo costituzionale (imparzialità e buon andamento art. 97 Cost.) e comunitario (non discriminazione, libertà di stabilimento, libera prestazione di servizi) di cui al Trattato UE2425.

La giurisprudenza amministrativa non ha mancato di affermare che l’ingresso nel sistema sanitario nazionale di nuovi operatori privati, in possesso dei requisiti per l’accreditamento, non può essere bloccato a tempo indeterminato, non potendo essere giustificato dall’esigenza di contenere la spesa sanitaria, giacché tale legittimo e necessario obiettivo non può essere conseguito a costo della violazione del principio di uguaglianza26.

22 Cfr. X. Xxxxxxx, Accreditamento istituzionale delle strutture sanitarie e tetti di spesa tra libertà di scelta e diritto di iniziativa economica-brevi riflessioni, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx, 2007.

23 Cfr. M.D. D’Angelosante, Strumenti di controllo della spesa e concorrenza nell’organizzazione del servizio sanitario in Italia, Xxxxxx, 0000.

24 Cfr. Tar Puglia, Lecce, sez. II, 29 luglio 2014, sent. n. 2028.

25 Cfr. X. Xxxxxxxx, Autorizzazione, accreditamento e accordi contrattuali tra esigenze di contenimento della spesa pubblica e tutela della concorrenza (Nota a Cons. Stato sez. III 16 settembre 2013, n. 4574), in Giurisprudenza italiana, 2014, fasc. 3.

26 Cfr. Cons. St., sez. III, 16 settembre 2013, sent. n. 4574.

Sulla questione, si segnala l’intervento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato27, che ha posto in rilievo come una politica di contenimento dell’offerta sanitaria possa tradursi in una posizione di privilegio degli operatori del settore già presenti nel mercato, che possono incrementare la loro offerta a discapito dei nuovi entranti, assorbendo la potenzialità della domanda.

Similmente, la stessa Autorità Garante, nella sua adunanza del 28 ottobre 201528, in merito ad alcune disposizioni contenute nella legge della Regione Puglia del 9 agosto 2006, n. 26, che prevede un meccanismo di rinnovo automatico degli accordi contrattuali in essere con le Residenze Socio Sanitarie Assistenziali (RSSA) per lo stesso numero di posti-letto, osserva un’ingiustificata restrizione della concorrenza nel mercato in questione, poiché limita le possibilità per i nuovi operatori privati di accedere al circuito del SSN. Infatti, il meccanismo del rinnovo automatico riduce la possibilità di effettuare selezioni periodiche delle nuove strutture private richiedenti, poiché le selezioni possono avere luogo soltanto per i posti-letto rimasti liberi dopo i rinnovi automatici dei contratti già in essere.

Il Sistema sanitario nazionale risulta legittimamente ispirato alla necessità di coniugare il diritto alla salute degli utenti con l’interesse pubblico al contenimento della spesa e non può prescindere dal contemplare anche la tutela della concorrenza, che risulta irrimediabilmente lesa, anche qualora la regione disponga l’automatica preclusione alla messa a contratto di nuovi soggetti accreditati29.

Non è difficile “intercettare” casi in cui la regione esclude dal Sistema, automaticamente ed indiscriminatamente, tutte le strutture private che negli anni precedenti non siano già state parte di un contratto con la competente Azienda sanitaria locale, senza tenere conto, in particolare, della posizione degli operatori accreditati che abbiano fatto richiesta di essere ammessi ad erogare prestazioni a carico del SSN, determinando quella che sembrerebbe trattarsi di una discriminazione tra gli operatori, che non può ritenersi legittima30.

Fermo restando, infatti, che “il tetto di spesa massimo, la ripartizione del budget tra i soggetti accreditati dovrebbe essere operata in base ad appositi criteri idonei a garantire condizioni di parità tra tali soggetti, a prescindere dal fatto che essi abbiano o meno sottoscritto in precedenza un contratto” 31.

27 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, AS852 – Norme in materia di autorizzazione alla realizzazione di strutture e all’esercizio di attività sanitarie e socio-sanitarie, di accreditamento istituzionale e di accordi contrattuali e riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421, segnalazione del 18 luglio 2011.

28 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, AS 1234 – Regione puglia – Interventi in materia sanitaria, parere reso ai sensi ai sensi dell’articolo 21 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, in merito ad alcune disposizioni contenute nella legge della Regione Puglia del 9 agosto 2006, n. 26 avente ad oggetto “Interventi in materia sanitaria”, pubblicata nel Bollettino Ufficiale Puglia n. 104 dell’11 agosto 2006.

29 Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 19 giugno 2012, sent. n. 1083.

30 Cfr. X. Xxxxx, Accordi contrattuali: un provvedimento può privilegiare per la stipula di convenzioni con il SSN i soggetti già titolari di rapporti contrattuali negli anni precedenti? – nota a Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 21 gennaio 2015, sent. n. 167, in xxx.xxxxxxxxxxx.xx, 15 aprile 2015.

31 Tar Lombardia, Brescia, sent. n. 1083/2012 cit.

E se anche la sottoscrizione di un precedente contratto può costituire un criterio rilevante per l’assegnazione delle risorse disponibili, tuttavia, ciò non può giustificare, anche nel caso di risorse decrescenti, l’esclusione a tempo indefinito dal mercato di altri soggetti che si è ritenuto di poter accreditare32.

3. L’adozione di criteri e metodi concorrenziali nel procedimento di stipula degli accordi contrattuali, alla luce dei principi comunitari.

Più complessi, invece, possono risultare altri profili del rapporto pubblico-privato quali, ad esempio, la piena o parziale concorrenzialità fra strutture pubbliche e strutture private, sia con riguardo alla fase di accesso al sistema pubblico, sia relativamente al regime dell’attività nell’ambito del SSN: d’altro canto, nella legislazione statale di principio non si rinvengono indicazioni univoche e dirimenti al riguardo33.

Appare quindi naturale che l’assenza di chiari riferimenti di principio nella disciplina statale, nel legittimare differenti prospettazioni ricostruttive, abbia favorito finanche impostazioni differenziate a livello regionale: in alcuni casi dando più enfasi alla parità fra pubblico e privato, in altri riconoscendo, invece, il carattere prioritario dell’offerta pubblica.

Nel nostro ordinamento non sussiste un regime di libero mercato delle prestazioni sanitarie, ricoprendo le strutture pubbliche una posizione differenziata34, dal momento che le esigenze di programmazione e organizzazione del SSN impongono di evitare il rischio di sottoutilizzazione delle strutture pubbliche, la predeterminazione dei soggetti erogatori privati nei soli operatori accreditati e la remunerazione in base al sistema a tariffa, al fine del contenimento della spesa pubblica35.

Tuttavia, come evidenziato nella sentenza in esame, una volta che l’Amministrazione sanitaria ritenga opportuno avvalersi dell’intervento delle strutture private per l’erogazione di prestazioni a carico del bilancio regionale, le stesse iniziano a svolgere una funzione integrativa e sussidiaria della stessa rete sanitaria pubblica3637.

32 Cfr. Cons. St., sent. n. 4574/2013 cit., secondo cui “Si deve quindi ritenere che la Regione, tenendo conto delle peculiarità del mercato delle prestazioni sanitarie, possa stabilire criteri per l'assegnazione delle risorse alle diverse strutture accreditate e consentire l'inserimento (anche graduale) nel mercato di nuovi operatori in possesso di tutti i requisiti richiesti per erogare prestazioni sanitarie in favore del servizio sanitario pubblico. Mentre la Regione non può rivolgersi, a tempo indefinito, solo ai soggetti che per primi (con le convenzioni e poi con l'accreditamento) hanno avuto accesso al mercato e far riferimento solo al criterio della spesa storica che evidentemente avvantaggia solo coloro che operano in un mercato chiuso all'accesso di nuovi operatori”.

33 In tal senso X. X’Xxxxxxxxxxx, Strumenti di controllo della spesa e concorrenza nell’organizzazione del servizio sanitario in Italia, pag. 110-111 e X. Xxxxxx, L’accreditamento nei servizi sanitari e socio-sanitari fra esigenze di sistema e prospettive di liberalizzazione, in Istituzioni del Federalismo n. 1/2017, pag. 10.

34 Cfr. X. Xxxxxxx, Il concorso dei privati al servizio sanitario nazionale: alternativi al pubblico o succedanei al pubblico?, in Foro amm. Tar, 2008.

35 Xxxxx Xxxx. 0 aprile 2009, sent. n. 94.

36 Cfr. Corte cost., 27 dicembre 2018, sent. n. 238.

37 Sul punto, cfr. X. Xxxxxx, L’accreditamento nei servizi sanitari e socio-sanitari fra esigenze di sistema e prospettive di liberalizzazione, in Istituzioni del Federalismo, 1, 2017.

Per tale motivo, alla luce delle fondamentali esigenze di rilievo costituzionale (imparzialità e buon andamento, ex art. 97 Cost.) e dei principi comunitari (non discriminazione, libertà di stabilimento, libera prestazione di servizi) di cui al Trattato UE, il Governo regionale non può negare l’apertura concorrenziale ai nuovi operatori sanitari.

Si deve, infatti, sottolineare che, sebbene il sistema sanitario nazionale risulti ispirato alla necessità di coniugare il diritto alla salute degli utenti con l’interesse pubblico al contenimento della spesa, esso non può prescindere dal contemplare anche la tutela della concorrenza38, irrimediabilmente lesa dall'automatica preclusione alla contrattualizzazione di nuovi soggetti accreditati39.

E’ evidente che il rapporto tra diritto alla salute (art. 32 Cost.) e libertà economiche (art. 41 Cost.) costituisce il filo conduttore delle considerazioni su esposte.

Le strutture accreditate operanti nel settore della sanità privata assumono la veste di operatori economici, svolgendo servizi di rilievo economico, e sono assoggettate ai principi del Trattato dell’Unione europea di cui agli articoli 49 e 56.

In xxx xxxxxxxx, xx considerato che l’attività del SSN è ascrivibile alla nozione di servizio pubblico e in quanto tale soggetta al regime delle attività economiche, temperato da possibilità di deroghe e/o di non applicazione di talune regole di mercato in ragione delle specificità dei singoli servizi: eventuali restrizioni delle libertà fondamentali garantite dal Trattato UE possono essere unicamente giustificate da “ragioni imperative di interesse generale”, purché idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito nel limite della proporzionalità40.

Sul punto, la sentenza in rassegna statuisce che “fermo restando le esaminate esigenze di programmazione e contenimento della spesa sanitaria, che possono giustificare come visto anche il monopolio pubblico e la negazione della stipulazione di accordi contrattuali, una volta che l’Amministrazione decida di addivenire al perfezionamento di accordi con le strutture accreditate non vi è ragione riconducibile alla ristretta nozione di “ragioni imperative di interesse generale” per non applicare i principi concorrenziali garantiti dal Trattato. E ciò anche a prescindere dall’applicazione della normativa comunitaria ed interna in tema di appalti e concessioni pubblici, estendendosi l’obbligo di evidenza pubblica ad ogni fattispecie in cui una pubblica amministrazione concede a terzi determinate opportunità di guadagno (ex multis Consiglio di Stato sez. VI , 10 gennaio 2007, n. 30) in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione”.

38 Cfr. X. Xxxxxxxxxx, Concorrenza e programmazione nel sistema delle autorizzazioni sanitarie: brevi riflessioni sull’adeguatezza del sistema vigente tra regole nazionali ed assetti regionali, in Amministrazione In Cammino, marzo 2015.

39 Cfr. Tar Puglia, Lecce, sez. II, 29 luglio 2014, sent. n. 2028.

40 Cfr. ex multis G.C.U.E. sentenza 13 dicembre 2007 causa C-250/06.

T.A.R. Umbria - sezione I – 17 giugno 2019 sentenza n. 331

Pres. Potenza – Est. Amovilli

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FATTO

1.-L’odierna ricorrente, titolare di poliambulatorio privato in Terni nonché dell’autorizzazione e accreditamento per varie prestazioni specialistiche, propone azione di accertamento, ai sensi degli artt. 31 e 117 c. p. a., dell’illegittimità del silenzio - rifiuto serbato dall’Ausl Umbria 2 sull’ istanza presentata dalla ricorrente il 15 novembre 2017 tesa alla conclusione del procedimento concernente la richiesta di stipula di accordo ai sensi dell'art. 8 quinquies del D.lgs, n. 502/19992 e della d.G.R. 857/2017 per alcune prestazioni di diagnostica inerente l’anno 2018.

Lamenta in sintesi la violazione e falsa applicazione dell’art. 8-quinquies comma 2 D.lgs. 502/92, dell’art. 2 L. 241/90 e dell’art. 97 Cost., sostenendo la sussistenza di obbligo a carico dell’Azienda sanitaria di effettuare procedure comparative per l’individuazione degli operatori accreditati ed autorizzati con i quali stipulare l’accordo contrattuale, essendo del tutto illegittima la prassi sin qui osservata di prorogare gli accordi in essere sempre con i medesimi soggetti, senza alcuna apertura nei confronti degli altri. Lamenta come l’Ausl intimata abbia di fatto sospeso “sine die” l’attivato procedimento al fine di attendere indicazioni da parte della Regione. A dire della ricorrente, infine, il termine per provvedere sarebbe ampiamente scaduto in ragione dell’applicazione del termine generale e sussidiario di 30 giorni di cui all’art. 2 L.241/90 in carenza di un diverso termine stabilito dalla normativa di settore.

Si è costituita la Regione Umbria eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva, essendo l’istanza diretta nei soli confronti dell’Ausl; quanto al merito non sarebbe invocabile alcun diritto alla stipulazione degli accordi contrattuali in questione.

Si è costituita anche l’Ausl Umbria 2 la quale, previa ampia ricostruzione del quadro normativo di riferimento, ha evidenziato di essersi attivata presso la Regione al fine di ampliare la platea dei soggetti privati convenzionati, sospendendo l’istanza avanzata dalla ricorrente in attesa del necessario riscontro regionale, essendo quantomeno dubbia in “subiecta materia” la sussistenza dell’obbligo di effettuare o meno selezioni riservate agli operatori accreditati.

Si è costituita infine anche Protos s.r.l. in qualità di struttura privata accreditata convenzionata con l’Ausl Umbria 2, eccependo l’infondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 6 novembre 2018 è stato disposto il rinvio della trattazione stante l’annunciata sopravvenienza di provvedimento regionale inerente la definizione degli accordi de quibus, potenzialmente ritenuto idoneo a determinare il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione.

Parte ricorrente ha successivamente rappresentato che con d.G.R. 1516/18 del 27 dicembre 2018 la Regione ha adottato linee guida per la definizione di accordi contrattuali per gli anni 2019-2021, stabilendo l’obbligo

di espletare selezione tra gli operatori accreditati; ciò nonostante l’Ausl resistente, all’uopo diffidata, non avrebbe indetto alcuna selezione si da perseverare nel proprio comportamento inadempiente all’obbligo di provvedere.

Con separato ricorso (Rg. 144/2019) Medicenter Group s.r.l. ha impugnato la nota dell’Ausl Umbria 2 trasmessa il 27 dicembre 2018 con la quale vengono prorogate al 30 aprile 2019 le convenzioni in essere con le strutture accreditate (Protos s.r.l. e Servizi Sanitari s.r.l.) precludendole la possibilità di accedere alla stipula degli accordi contrattuali, nonché ulteriori atti tra cui la stessa d.G.R. 1516 del 20 dicembre 2018 nella parte in cui dovesse consentire la proroga delle suddette convenzioni.

Con nota prot. 30457 dell’11 febbraio 2019 l’Ausl resistente ha comunicato alla ricorrente la proroga degli accordi contrattuali sino al 30 aprile 2019 con le strutture accreditate senza alcuna previsione di espletamento di procedura concorsuale per la stipula degli accordi contrattuali.

Alla camera di consiglio del 10 maggio 2019, la difesa della Protos s.r.l. ha eccepito l’inammissibilità del gravame per carenza di attualità dell’interesse al ricorso, vertendo la domanda azionata esclusivamente sull’annualità 2018, evidenziando altresì l’impossibilità per l’Amministrazione di procedere alla richiesta selezione in carenza di una regolamentazione di dettaglio; di contro la difesa delle ricorrente ha replicato l’attualità del proprio interesse alla decisione in considerazione dell’intervenuta proroga delle convenzioni in essere con gli altri operatori accreditati; indi la causa è stata trattenuta in decisione. Alla medesima camera di consiglio parte ricorrente ha rinunciato, quanto al connesso ricorso Rg. 144/2019 alla domanda incidentale cautelare, con fissazione della trattazione nel merito all’udienza pubblica dell’8 ottobre 2019.

DIRITTO

2. - È materia del contendere l’inadempimento dell’Ausl Umbria 2 all’obbligo di provvedere all’attivazione di procedure concorrenziali per la scelta degli operatori sanitari privati, autorizzati ed accreditati, con cui concludere gli accordi contrattuali di cui all'art.8-quinques D.lgs n. 502/1992.

L’odierna ricorrente è pacificamente titolare di poliambulatorio privato in Terni nonché dell’autorizzazione e accreditamento per varie prestazioni specialistiche di diagnostica ed ha inoltrato il 15 novembre 2017 istanza volta all’attivazione delle suddette procedure, con l’intento di voler concorrere alla stipulazione dei predetti accordi.

3. - La domanda azionata dalla ricorrente va qualificata, ex art. 32 c. 2, c.p.a., oltre che quale declaratoria della illegittimità del silenzio serbato dall’Ausl Umbria 2, di accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale azionata ai sensi dell’art. 31 c. 3, c.p.a. ovvero dell’obbligo dell’intimata Amministrazione di attivazione di selezioni comparative tra le strutture sanitarie private accreditate per la stipulazione degli accordi contrattuali. Infatti, a dire della ricorrente l’azienda sanitaria, anche in virtù dei principi comunitari applicabili, sarebbe del tutto vincolata all’esperimento di tali selezioni, con conseguente obbligo a provvedere in senso favorevole all’interesse azionato.

4. - Giova preliminarmente ripercorrere in estrema sintesi il quadro normativo di riferimento, come peraltro già efficacemente effettuato dalle difese delle parti.

Ai sensi dell'art.32 comma 8 L. n. 449/1997 la Regione è titolare di un potere autoritativo di programmazione, dovendo fissare i limiti di spesa (c.d. tetti) ed a determinare le risorse da destinare alle prestazioni sanitarie da effettuare, avendo presente che non è possibile contare su risorse illimitate.

Il modello contrattuale, di cui all'art.8-quinques D.lgs n. 502/1992, cit., si innesta in un contesto ordinamentale nel quale il limite massimo della spesa sostenibile fa parte dell'oggetto della contrattazione, per cui la prevista contrattazione a livello periferico si riduce nella sottoposizione ai privati di uno schema di convenzione già predisposto. (cfr., T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 7 ottobre 1999, n. 724; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 19 agosto 2003, n. 3101).

Al fine di essere riconosciuti quali erogatori del SSN (o meglio, nello specifico, del SSR) sono necessari vari passaggi logicamente e proceduralmente separati tra loro ma consequenziali, orientati al perseguimento di obiettivi diversi, tutti facenti capo alla Regione. Il perno dell’attuale disegno normativo è costituito da un accordo contrattuale (riconducibile al modello di cui all’art. 11 X.000/00, xxx. X.X.X. Xxxxxx Xxxx sez. I, 9 luglio 2003, n. 2790, T.A.R. Sicilia Catania sez. II, 19 settembre 2005, n. 1426) inteso quale elemento terminale di un complesso procedimento tecnico-giuridico, che fa da intermediario nel rapporto tra domanda e offerta di prestazioni sanitarie.

L’articolo 8-quinquies del d.lgs. 502/92 s.m. quanto al contenuto degli accordi e dei contratti, dispone che la Regione, una volta fissati i tetti di spesa e i volumi di attività per singola specialità, indichi, mediante un provvedimento amministrativo, gli obiettivi della salute da perseguire e le tipologie delle prestazioni sanitarie da erogare.

In sintesi quindi può dirsi che il sistema di programmazione sanitaria è incentrato su un modello bifasico, che si articola in una fase autoritativa regionale, a cui segue un momento di negoziazione su base territoriale. Gli accordi contrattuali concludono quindi il processo, individuando - ai sensi del medesimo articolo 8- quater - i soggetti, tra quelli che hanno ottenuto l’accreditamento (avente valenza concessoria cfr. Consiglio di Stato sez. V, 2 febbraio 2010 n. 454) che hanno titolo di erogare prestazioni a carico del Servizio sanitario nazionale. Le regioni individuano i soggetti tenuti a stipulare gli accordi (le stesse regioni o le aziende sanitarie locali) e i contenuti dell'accordo, non negoziabili in considerazione della natura autoritativa collegata alla programmazione regionale.

In questo ambito, ai sensi dell'articolo 8-quater, comma 2, è innegabile la non obbligatorietà a stipulare accordi contrattuali con tutti i soggetti accreditati (ex multis T.A.R., Sicilia Palermo, sez. I, 29 settembre 2014, n. 2362)

Infine, giova evidenziare come ai sensi del comma 2 del citato art. 8 quinquies del D. Lgs. n. 502/92 “In attuazione di quanto previsto dal comma 1, la regione e le unità sanitarie locali, “anche attraverso

valutazioni comparative della qualità e dei costi”, definiscono accordi con le strutture pubbliche ed equiparate, comprese le aziende ospedaliero-universitarie, e stipulano contratti con quelle private e con i professionisti accreditati, anche mediante intese con le loro organizzazioni rappresentative a livello regionale…”.

Con D.G.R. 1516/18 del 27 dicembre 2018 la Regione Umbria ha adottato linee guida per la definizione di accordi contrattuali per gli anni 2019-2021, stabilendo l’obbligo per le Ausl di espletare valutazioni comparative propedeutiche alla conclusione degli accordi.

5. - Tanto premesso, il ricorso è fondato e merita accoglimento.

6. - Sussistono nel caso di specie, anzitutto, i presupposti di ammissibilità del rito previsto dall’art. 31 del c.p.a., costituiti dalla titolarità in capo al soggetto istante di una posizione qualificata che legittimi la richiesta e dal decorso del termine di conclusione del procedimento con conseguente formazione del silenzio rifiuto.

6.1. - Per quanto attiene al primo profilo, sussiste la legittimazione e l’interesse dell’impresa richiedente all’attivazione di procedure comparative per la conclusione degli accordi, avendo essa presentato quale operatore sanitario accreditato ed autorizzato specifica istanza all’Ausl Umbria 2.

La circostanza dell’inerenza dell’istanza all’anno 2018 appare irrilevante, dal momento che l’inerzia dell’azienda intimata si è protratta per tutto l’anno corrente mediante proroghe alle convenzioni in essere con Protos s.r.l. e Servizi Sanitari s.r.l. consolidando così l’inerzia nel provvedere (vedi la nota prot. 30457 dell’11 febbraio 2019) in senso lesivo per la posizione sostanziale azionata.

6.2. - Quanto al secondo aspetto, deve rammentarsi che la conclusione del procedimento in questione è giocoforza sottoposta al termine di complessivi 30 giorni (decorrenti dalla presentazione dell’istanza), ai sensi dell’art. 2 c. 2 della legge 241/90, non essendo previsto nella normativa di settore alcun diverso termine e dovendo quindi applicarsi quello generale e sussidiario valevole per l’adempimento all’obbligo di provvedere di ogni pubblica amministrazione (ex multis T.A.R. Umbria 21 maggio 2018, n. 364). Sussiste pertanto l’ulteriore condizione rappresentata dal decorso del predetto termine di conclusione del procedimento senza che l’ente intimato si sia espressamente pronunciato sull’istanza della ricorrente. Va infatti rilevato come l’Ausl abbia soltanto adottato atti di contenuto soprassessorio (da ultimo con la richiamata nota prot. 30457 dell’11 febbraio 2019) in dichiarata attesa delle linee guida regionali, senza mai concretamente provvedere, anche dopo l’emanazione di quest’ultime, sull’istanza presentata dalla ricorrente.

6.3. - Sussistono inoltre gli ulteriori requisiti processuali codificati dall’art. 31 c. 2 c. p. a. essendo l’azione proposta entro il prescritto termine annuale, nonché quello della riferibilità dell’istanza a posizione sostanziale di interesse legittimo (ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 31 luglio 2018, n. 4689) non invocando parte ricorrente la lesione del diritto alla stipulazione degli accordi di cui all'art.8-quinques D.lgs

n. 502/1992 (pretesa come detto del tutto priva di tutela e comunque inammissibile nel rito speciale di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a) bensì dell’interesse legittimo pretensivo a concorrere alla selezione per la stipulazione degli accordi ovvero all’apertura del mercato sanitario verso forme concorrenziali.

7. - Quanto al profilo della fondatezza della pretesa sostanziale azionata, ravvisa il Collegio - pur nella indubbia delicatezza della questione - elementi di sicuro fondamento.

7.1. - Se è pacifico come ai sensi dell'articolo 8-quater, comma 2, vada esclusa l’obbligatorietà a stipulare accordi contrattuali con tutti i soggetti accreditati (ex multisT.A.R., Sicilia Palermo , sez. I, 29 settembre 2014, n. 2362) deve essere al contempo affermata, una volta che il sistema sanitario richieda l’intervento dei privati, la necessità di apertura concorrenziale ai nuovi operatori sanitari, per fondamentali esigenze di rilievo costituzionale (imparzialità e buon andamento art. 97 Cost.) e comunitario (non discriminazione, libertà di stabilimento, libera prestazione di servizi) di cui al Trattato UE (cfr. T.A.R. Puglia Lecce sez. II, 29 luglio 2014, n. 2028).

7.2. - Ai fini della normativa comunitaria le strutture operanti nel settore della sanità privata assumono la veste di operatori economici, secondo l’ampia nozione di operatore economico elaborata dalla giurisprudenza (ex multis Xxxxx xxxxxxxxx XX, xxx. X, 00 dicembre 2014, n. 568; T.A.R., Xxxxx -Xxxx , xxx. XX, 00 gennaio 2018, n. 667) la quale abbraccia qualsiasi entità che eserciti un’attività economica a prescindere dallo status giuridico della detta entità e delle sue modalità di finanziamento (C.G.U.E. 17 febbraio 1993 C-159/91 e C-160/91).

Ai sensi dell’art. 2 della Direttiva 2006/123/CE “Bolkestein” i servizi sanitari debbono essere considerati servizi di interesse generale esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva stessa in tema di c.d. liberalizzazione delle attività economiche.

7.3. - Come noto, restrizioni delle libertà fondamentali garantite dal Trattato UE possono essere unicamente giustificate da “ragioni imperative di interesse generale” purchè idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito nel limite della proporzionalità (ex multis G.C.U.E. sentenza 13 dicembre 2007 causa C- 250/06).

7.4. - Nel nostro ordinamento non sussiste un regime di libero mercato delle prestazioni sanitarie, ricoprendo le strutture pubbliche una posizione differenziata, dal momento che le esigenze di programmazione e organizzazione del SSN impongono di evitare il rischio di sottoutilizzazione delle strutture pubbliche, la predeterminazione dei soggetti erogatori privati nei soli operatori accreditati e la remunerazione in base al sistema a tariffa, al fine di del contenimento della spesa pubblica (Corte Costituzionale sent. 2 aprile 2009, n. 94).

Pur nell’ambito di tale differenziazione con le strutture pubbliche del SSN - le quali non costituiscono imprese nel senso comunitario sopra esposto in considerazione delle finalità di interesse generale e solidaristico perseguite (T.A.R. Lombardia Milano sez. III, 16 giugno 2010, n. 1891) - le strutture private

accreditate svolgono servizi di rilievo economico e sono assoggettate ai principi del Trattato UE di cui all’art. 49 (ex 43) e 56 (ex 49). Le cure sanitarie transfrontaliere, d’altronde, per il loro carattere economico rientrano nel campo di applicazione dell’art. 49 Trattato UE (odierno art. 56 TFUE) (C.G.U.E. Grande Sezione causa C-372/04).

7.5. - Infatti, fermo restando le esaminate esigenze di programmazione e contenimento della spesa sanitaria, che possono giustificare come visto anche il monopolio pubblico e la negazione della stipulazione di accordi contrattuali, una volta che l’Amministrazione decida di addivenire al perfezionamento di accordi con le strutture accreditate non vi è ragione riconducibile alla ristretta nozione di “ragioni imperative di interesse generale” per non applicare i principi concorrenziali garantiti dal Trattato.

E ciò anche a prescindere dall’applicazione della normativa comunitaria ed interna in tema di appalti e concessioni pubblici, estendendosi l’obbligo di evidenza pubblica ad ogni fattispecie in cui una pubblica amministrazione concede a terzi determinate opportunità di guadagno (ex multis Consiglio di Stato sez. VI , 10 gennaio 2007, n. 30) in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione.

7.6. - Tanto premesso, anche il legislatore statale non ha mancato di prevedere elementi di concorrenzialità nella scelta degli operatori accreditati (comma 2 del citato art. 8-quinquies del D.Lgs. n. 502/92) pur senza renderli strettamente cogenti, così come la stessa Regione Umbria che con d.G.R. 1561/2018 nel dettare linee guida per la definizione degli accordi per il triennio 2019/2021, ha testualmente affermato “Ritenuto opportuno che le Aziende USL stipulino accordi/contratti con gli erogatori mettendo in atto valutazioni comparative di qualità e costi, come previsto dall’art. 8-quinquies, promuovendo anche forme negoziali che determinino riduzione del costo unitario delle prestazioni in base a volumi e/o qualità” potendo essa dettare misure pro concorrenziali nel rispetto degli obiettivi statali (ex multis Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx, 00 dicembre 2016, n.285, id. sent. nn. 165/2014 e 288/2010) dunque elevando gli standard concorrenziali tracciati dallo Stato.

7.7. - L’adozione di tali linee guida determina anche il difetto di legittimazione passiva della Regione Umbria, avendo essa provveduto per quanto di relativa competenza ed essendo comunque l’istanza della ricorrente rivolta nei confronti della sola Ausl Umbria 2.

7.8. - Ciò comporta l’obbligo per le aziende sanitarie di introdurre sistemi concorrenziali per la scelta dei soggetti accreditati presenti nella Regione Umbria, secondo criteri oggettivi, non discriminatori e di efficienza e nel rispetto dell’art. 8 quinquies D.lgs. 502/1992, non essendo compatibile con l’ordinamento la prassi sin qui seguita di proroga automatica degli accordi contrattuali con i medesimi soggetti accreditati, fonte di evidente sperequazione tra gli operatori e di ingiustificate limitazioni anche quanto alla stessa scelta,

da parte del paziente, della struttura sanitaria di fiducia, quale espressione del diritto alla salute costituzionalmente garantito (ex multis Corte Costituzionale sent. 26 ottobre 2012, n. 236).

7.9. - Anche la giurisprudenza, d’altronde, seppur in modo non univoco non ha mancato di affermare che l'ingresso nel sistema sanitario nazionale di nuovi operatori privati, in possesso dei requisiti per l'accreditamento, non può essere bloccato a tempo indeterminato, non potendo essere giustificato dall'esigenza di contenere la spesa sanitaria, giacché tale legittimo e necessario obiettivo non può essere conseguito a costo della violazione del principio di uguaglianza (Consiglio di Stato, sez. III, 16 settembre 2013, n. 0000, xxxxxx X.X.X. Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx - Xxxxxxx, 2 settembre 2015 , n. 277).

Similmente la stessa Autorità Garante della concorrenza e del mercato ha evidenziato la necessità di aprire il mercato della sanità a nuovi operatori, risultando ingiustificatamente restrittiva della concorrenza la prassi ampiamente seguita della proroga automatica degli accordi contrattuali agli stessi soggetti accreditati (AGCom adunanza 28 ottobre 2015).

8. - Il ricorso deve quindi essere accolto, ordinando all’Ausl Umbria 2 nella persona del Direttore Generale di attivarsi espressamente sulla istanza della azienda ricorrente, con le modalità di cui in motivazione, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione o notifica della presente sentenza.

9. - Per l’ipotesi di ulteriore inadempimento il Collegio procederà alla nomina - su istanza della ricorrente

- di commissario ad acta, il quale provvederà in luogo e a spese dell’Amministrazione inadempiente. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, in considerazione della obiettiva complessità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto - previa estromissione della Regione Umbria - lo accoglie e per l’effetto ordina al Direttore Generale dell’Ausl Umbria 2 di provvedere, nel termine di trenta giorni decorrenti dalla comunicazione o notifica della presente sentenza, all’adozione delle proprie determinazioni finali in ordine all’istanza presentata dalla ricorrente, come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.