UNIVERSITÀ DI BOLOGNA
ALMA MATER STUDIORUM
UNIVERSITÀ DI BOLOGNA
FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA
CORSO DI LAUREA SPECIALISTICA IN GIURISPRUDENZA
IL CONTRATTO DI VENDITA SALAM IN DIRITTO MUSULMANO
E NELLA PRASSI BANCARIA ISLAMICA
Tesi di Laurea in Diritto Musulmano e dei Paesi Islamici
Relatore: Presentata
Xxxxx.xx Prof. da:
XXXXXXX XXXX XXXXXXX XXXXXXX
Matricola n. 0000263033
Sessione II
Anno Accademico 2007/2008
Indice
Introduzione 3
1. I contratti nel diritto musulmano e il loro utilizzo secondo i principi islamici 7
1.1 I rapporti obbligatori nel sistema di diritto islamico 7
1.2 Nascita e sviluppo della pratica finanziaria 13
1.2.1 Le origini 13
1.2.2 L’evoluzione dell’attività finanziaria 17
1.2.3 Il contratto bay salam e i mercati a termine 22
1.2.3.1. Il ruolo del contratto salam 25
1.3. Il sistema bancario islamico 29
1.3.1 I divieti di usura e interessi e il divieto di alea: ribā e gharar 32
1.3.1.1. Ribā 33
1.3.1.2. Gharar 36
1.3.2 Il controllo religioso di conformità delle operazioni bancarie: lo Sharia’a Supervisory Committee 40
1.3.3 Impiego del profit-loss sharing system 41
2 Il contratto di vendita con anticipazione di prezzo: il contratto Bay-Salam 44
2.1 La vendita di cosa futura: le fonti del contratto 44
2.1.1 Nel diritto musulmano 44
2.1.2 Nel diritto italiano 50
2.2 Elementi costitutivi del contratto di vendita salam 56
2.2.1 Le condizioni di conformità ai principi della šarī΄a 56
2.2.2 L’oggetto e il capitale 58
2.2.2.1 L’oggetto 59
2.2.2.2 Il capitale o prezzo 62
2.3 Impiego del contratto salam 64
2.3.1 Salam o vendita anticipata 64
2.3.2 Salam come strumento finanziario: un mezzo di apporto di capitali di finanziamento del lavoro 67
2.3.3 L’utilita come mezzo di finanziamento 74
3 Il contratto Bay-Salam e la prassi bancaria islamica 76
3.1 La finanza islamica e i suoi mezzi 76
3.1.1 Un modello alternativo per l’intermediazione finanziaria 76
3.1.2 Come lavora una banca islamica 79
3.1.2.1 Contratti paralleli di salam 84
3.1.2.2 Modalità pratiche della transazione salam 88
3.2 Il Bay’ salam: un contratto islamico tra i prodotti finanziari occidentali 93
3.2.1 Il valore dell’attività finanziaria e i” derivati esotici” 94
3.2.1.1 La struttura dei contratti forward 96
4 Contratto Salam e riflessi giuridici 101
4.1 L’obiettivo di complementarietà del sistema bancario islamico 101
4.2 Come rispondono i giuristi all’esigenza di rispetto delle norme della šarī΄a in Egitto 103
4.3. Le politiche di credito nel sistema bancario islamico 107
4.3.1 Caratteristiche delle attività bancarie di investimento 108
4.3.1.1 L’importanza dell’ingegneria finanziaria 110
4.4. Il collegamento tra il sistema islamico e le politiche economiche 113
Conclusione 119
Bibliografia Errore. Il segnalibro non è definito.
Introduzione
Una delle più dibattute tematiche dei nostri tempi è senza dubbio il protrarsi incessante dell’eterna sfida, culturale, religiosa, sociale, militare, economica e di costumi, tra occidente ed oriente. Molte delle differenze che continuano a portare alla nascita di questi acerrimi confronti affondano le loro origini nella storia più antica. Fortunatamente però il contatto tra queste culture non genera solo misfatti o tragici avvenimenti, ma anche un reale confronto e una continua competizione tra i popoli che si esplica sulla scena economica e giuridica. In questi settori i paesi islamici che decidono di seguire i principi dell’Islam nell’operare economico assumono un ruolo completamente innovativo ed originale. Così la novità dell’internazionalizzazione delle banche islamiche è coincisa con l’espandersi dello stesso fenomeno grazie al favore che ha raccolto all’interno della comunità musulmana globale.
Grazie all’islamic banking tutti coloro che vogliano applicare il precetto religioso al bene più materiale, vale a dire il denaro, possono ora aderire ad un istituto di credito che rispetti i principi coranici. Questo significa agire economicamente perdendo di vista quello che è da sempre stato il punto focale della logica economica alla quale la maggior parte dei paesi più industrializzati ha volto lo sguardo: la continua ricerca del guadagno. I divieti di percepire interessi sulle somme depositate sono soltanto un esempio delle profonde differenze che ispirano le due logiche bancarie.
Il diritto, da parte sua, agisce in questo settore con tutti i caratteri propri delle sue origini. Le condizioni contrattuali, che viste con i nostri occhi possono sembrare in alcuni casi antieconomiche, sono in realtà il risultato della continua interpretazione giuridica che accompagna l’islam dalla sua nascita. L’analisi del tema del presente
lavoro si fonda proprio su questa evoluzione. Il contratto preso in esame si presenta infatti, da un lato come permesso dal Profeta e dall’altro come “concettualmente” proibito, in quanto implica il venir meno del rispetto del divieto islamico di vendere qualcosa che non si possiede al momento di conclusione del contratto.
Il contratto salam risulta infatti paragonabile a quella che nel nostro ordinamento è considerata la vendita di cosa futura, o la vendita con anticipazione di prezzo. Nel diritto musulmano però, come si avrà modo di notare, questa fattispecie contrattuale implica il rispetto di una serie di prescrizioni relative all’oggetto del contratto, al pagamento del corrispettivo e al rispetto degli obblighi contrattuali, i quali devono essere dettagliatamente pattuiti al momento del raggiungimento dell’accordo fino al momento in cui il bene oggetto del contratto entra nel possesso dell’acquirente.
La transazione salam, nel contesto dell’economia islamica globale, trasformata in prodotto finanziario, viene offerta alla clientela di istituti di credito esclusivamente musulmani e non; mentre in realtà più locali viene impiegata come mezzo di scambio che trova la sua causa nell’esigenza di avvio dell’attività produttiva o nel bisogno di finanziamento per il medesimo scopo. Tutto questo in un contesto dove si susseguono interpretazioni dottrinali (più o meno restrittive a seconda dei casi) che vedono in figure contrattuali particolari, talvolta un utile mezzo di scambio, talvolta una transazione nulla perché invalida sotto il profilo concettuale. Questa connotazione non deve però lasciar spazio ad alcun dubbio circa la dinamicità del sistema di diritto musulmano, il quale proprio nell’opinione dei giuristi realizza la sua funzione interpretativa, filtrando prima del meccanismo stesso del contratto, il suo spirito, quasi a volerne comprendere le reali intenzioni. Proprio l’analisi delle diverse interpretazioni date al contratto salam è stata una delle attività principali del mio lavoro. Se infatti da una parte viene considerato
vendita assolutamente lecita, dall’altra viene trattato con più cautela, se da un lato è impiegato come contratto finanziario dall’altro vengono posti degli interrogativi circa il suo rapporto con il rischio economico. Le diverse applicazioni cui è suscettibile questo contratto rendono così importantissimo, tale esame interpretativo.
In un’epoca come la nostra, nella quale l’Islam è divenuto parte integrante della cultura europea e mondiale, dove la comunità musulmana è costituita da cittadini tedeschi o italiani o americani di fede musulmana, la cultura europea e mondiale ha un’ opportunità senza precedenti di arricchirsi e di ampliare i propri confini grazie al confronto e allo studio reciproco. Come l’accordo raggiunto con la conclusione del contratto da il via al rapporto contrattuale, così il dialogo economico ed una sana competizione commerciale possono porre le basi per una discussione su nuove e più paritarie regole di gioco. Regole che nella loro estrema semplificazione potrebbero originare una transazione perfettamente equilibrata (per lo meno a livello teorico) sia sotto il profilo contrattuale, questo per quanto concerne la precisa informazione delle parti e i rispettivi rischi, sia sotto il profilo morale, se considerate le regole di cooperazione e sussidiarietà che ispirano il sistema islamico. In forza di queste prerogative, le parti devono operare nel contratto salam, il quale prevede la precisa informazione delle stesse e l’equilibrata ripartizione del rischio in capo ai contraenti per tutto il durare del rapporto contrattuale.
Mentre la laicizzazione economica sembra essere avvenuta in molti paesi ancor prima di quella istituzionale e sociale (per quanto molti paesi stiano ancora cercando di raggiungerle), altri paesi seguono una direzione opposta, riunendosi ancor più sotto il simbolo dell’unità religiosa nella quale si identificano, applicando di conseguenza ai loro negozi le caratteristiche proprie di tale concezione unitaria. La nascita dell’industria bancaria islamica si
presenta così come il risultato dello sforzo di idealisti che hanno saputo scoprire i bisogni non espressi ma incorporati nella fede. Non è la struttura organizzativa che ha influenzato le innovazioni dei prodotti bancari islamici, ma coloro che conoscono a fondo sia le tecniche bancarie, sia la religione e la cultura. Una delle cause principali dell’espansione che sta conoscendo il settore bancario islamico va vista proprio nella presa di coscienza religiosa ed è grazie ad essa che molti musulmani vogliono ora che la gestione delle loro finanze e le loro convinzioni religiose siano in armonia. Da parte loro, le banche islamiche ed un gran numero di banche occidentali che hanno aperto sportelli islamici, arrivano con strumenti finanziari quali murabaha, iĝara o salam a fare concorrenza alle banche classiche. Ma è una concorrenza diversa, che sottrae alla legge dell’uomo la facoltà di decidere cosa è lecito e cosa non lo è. È all’interno di questo sistema di valori che alimenta il meccanismo bancario islamico che risiede il vero potenziale di espansione di un sistema che si presenta come all’incrocio tra bisogni finanziari e personali. Quale dei due prevarrà, sarà deciso dalla volontà degli operatori di continuare ad agire su questa strada, se continuare ad avere come fine ultimo il benessere spirituale o adeguare la disciplina economica ad una logica più volta al profitto.
1. I contratti nel diritto musulmano e il loro utilizzo secondo i principi islamici
1.1 I rapporti obbligatori nel sistema di diritto islamico
Nei paesi musulmani la šarī΄a rappresenta la Via verso la salvezza, il giusto cammino che l’uomo è tenuto a compiere per rendere meritevole la sua vita, consacrato nell’insieme di regole che rappresentano gli usūl al-fiqh, ovvero le fonti del diritto. L’Islam si propone come un percorso le cui pietre miliari sono i suoi stessi principi, i suoi pilastri: gli Arkàn al-Islàm, vale a dire la testimonianza di fede, le preghiere rituali, l’elemosina coranica, il digiuno di Ramadan e il pellegrinaggio alla Mecca. Elementi questi, quali la fede, la preghiera, la carità, la penitenza e il pellegrinaggio, che non molto hanno di diverso da quelli che stanno alla base delle altre religioni più praticate al mondo. Elementi intrinseci dell’Islam potrebbero quindi essere ravvisabili anche in altre religioni; così come in altri sistemi di diritto (quali quelli di common law e di civil law) è dato individuare caratteri propri del diritto musulmano. Naturalmente le analogie, anche se di natura esclusivamente religiosa, non possono essere considerate totalmente assimilabili le une alle altre. Piuttosto vanno intese come fondamenti che ogni singolo sistema giuridico-sociale come ogni singola religione hanno posto alla propria base al fine di garantire la pacifica convivenza all’insegna dei valori che si ritengono fondanti nella propria cultura.
A differenza dei paesi che agli albori della loro storia hanno adottato sistemi di tradizione romanista o di Common Law, l’Islam ha dato un’ interpretazione propria, originale e a suo modo unica della legge e degli aspetti della vita che da essa sono regolati; dalle regole
di convivenza sociale a quelle che reggono il diritto e l’economia, mantenendo comunque inalterato un principio che fonda tutte le economie e i sistemi di convivenza civile, vale a dire quello della sacralità del contratto, che a maggior ragione assume un’importanza determinante per l’oggetto della mia trattazione. Si dice che l’Islam ricopra tanto lo “spazio spirituale” quanto quello “temporale”, radicandosi a tutti i livelli del tessuto sociale ed interessandosi a tutti gli aspetti della vita dell’uomo: la sua condotta sociale, politica, economica e religiosa viene resa unitaria proprio dal comune riconoscimento della propria identità all’interno di un insieme di valori. Per questo, tutte le suddivisioni funzionali, siano esse appunto politiche, economiche, sociali o religiose, riscontrabili all’interno delle società occidentali, non esistono nell’Islam il quale si presenta oltre che come una religione, anche come un vero e proprio modo di vivere e d’essere, come una propria singolare e allo stesso tempo collettiva visione. Tale obiettivo, intende realizzare attraverso prescrizioni tanto giuridiche, quanto sociali ed economiche, obiettivi di giustizia, uguaglianza sociale e solidarietà. Elementi questi che posti a livello di obiettivo primario (e in un certo modo di missione dell’uomo) ispirano, guidandola, l’attività sociale degli individui.
La šarī΄a si presenta come legge di libertà, ma in quanto destinata all’uomo non può essere sconfinata e priva di regole; come tutti gli altri sistemi giuridici, infatti, intende disciplinare i diversi aspetti della vita provvedendo a dichiararne alcuni leciti, halal, altri obbligatori, alcuni raccomandabili e altri riprovevoli, fino a vietarli del tutto, harām. Religione e diritto sono due ordini distinti ma che si integrano e si fondono perché collegati a quello che è il loro fine: il bene dell’uomo. Per questo la šarī΄a non va considerata come una raccolta di leggi codificate come possiamo intenderla secondo i nostri canoni, ma come il risultato di un’ interpretazione continua, eseguita dai dottori della legge durante i secoli.
I principi di fede, le credenze, ‛aqā’id, regolano la convivenza sociale e determinano ciò che l’uomo deve credere per conseguire la vita eterna, la legge positiva invece (si conceda di chiamarla così per esigenze comparatistiche), appunto la šarī΄a (“la via diritta, la via maestra”), disciplina l’attività umana in quanto diretta ai fini terreni, divenendo così il complemento necessario, il corpo di quell’organismo di cui la fede è l’anima. Dell’anima, però, la legge positiva non si occupa, la sua materia propria sono gli atti umani così come si manifestano nel mondo esterno. Tra questi i più importanti per il credente sono quelli che rappresentano i pilastri dell’Islam che, come detto sopra, devono essere compiuti dal credente per adorare Dio secondo quanto prescrive la religione musulmana.1
Tra gli istituti giuridici a carattere economico, i rapporti obbligatori, mu‘āmalāt, sicuramente si presentano come materie di fondamentale interesse per l’oggetto del presente lavoro. Vanno infatti inquadrati all’interno della generale disciplina dei diritti reali e delle obbligazioni, nella quale va considerato il concetto di patrimonio, māl, da cui deriva tutta la serie di diritti patrimoniali oggetto di tutela giuridica2. La convivenza civile, la differenza di
1 L’idea dominante dei giuristi musulmani è che il diritto, fatto eminentemente sociale ma per la sua origine anche divino, trova nella convivenza umana la sua ragione d’essere, la sua materia propria e il collegamento dei vari istituti da cui è composto. Anche i doveri verso Dio, i più importanti nel concetto musulmano, sono disciplinati in vista dell’uomo sociale. La necessità di provvedere alla continuazione della specie da luogo alla unione stabile dei sessi e alla costituzione della famiglia, da qui i rapporti derivanti dal matrimonio, nikāh; dalla diversità delle attitudini a dei bisogni umani e dalla limitazione della facoltà di ciascuno proviene la divisione del lavoro, da cui quel complesso di rapporti e di scambi compresi sotto il nome generico di negozi, mu‘āmalāt, che rivestono grande importanza nel diritto civile e commerciale. La morte dell’individuo apre la successione, irŃ, cui provvedono le regole relative alla trasmissione e alla divisione dell’eredità farā’id. La tutela dell’ordine sociale rende necessaria una disciplina volta a reprimere reati, ăināyāt e a dar ordine certo ai giudizi, qadā. Così le scuole islamiche si raffigurano la materia del diritto, fiqh, e le sue partizioni, schema questo accolto dalla maggioranza dei comparatisti e che ricorda nelle sue linee generali quello della nostra antica giurisprudenza.
Il diritto è quindi un fatto sociale, prodotto dalla convivenza umana e fondato sull’ umana utilità. In questo vasto complesso di rapporti però non tutti hanno uguale ampiezza e per questo uguale importanza in quanto alcuni interessano la collettività, altri l’individuo, così XXXXXXXXXX D., Istituzioni di diritto musulmano malichita con riguardo anche al sistema sciafiita, Roma, Anonima Romana Editoriale, 1926, p.6 ss.
2 XXXXXXXXXX D., Istituzioni di diritto musulmano,vol II, Roma, Pubblicazioni dell’Istituto per l’oriente, 1938.
attitudini tra uomo e uomo o il reciproco bisogno di assistenza possono essere considerate le generiche necessità che hanno portato all’elaborazione di una disciplina che vede anch’essa nella dichiarazione di volontà e nel fatto illecito le fonti delle obbligazioni, nell’ idoneità o nella capacità a obbligarsi di un determinato soggetto anziché di un altro la legittimazione ad obbligarsi, e nell’incontro tra offerta, īgāb, e accettazione, qabūl, la nascita di quel consenso che in questo, come in tutti sistemi giuridici del mondo, viene posto alla base della validità del contratto, ‘aqd3.
Ecco quindi che l’ideologia di fondo, caratterizzata da un forte sentimento di doverosa e onesta osservanza delle regole, e dall’unanime accordo di opinione da parte della comunità in ambito religioso, giuridico ed etico, iĝmā‛, radica la religione islamica al rispetto dei precetti in essa contenuti, estendendosi a tutti gli aspetti della vita di un uomo, investendo i suoi comportamenti sia nella sua vita privata che nelle relazioni con gli altri, inclusi i rapporti giuridici ed economici.
In questo contesto di profonda unità sociale prende il via il processo di sviluppo dell’economia islamica (siamo all’inizio del VII sec. quando il Profeta inizia a diffondere la parola di Allah, trasmessagli da Egli stesso) che rispettosa della parola di Xxxxxxxx, stabilisce limiti e possibilità dell’iniziativa economica dell’uomo, e radicata alla base il sistema di diritto musulmano garantisce il rispetto delle sempre maggiori e diversificate esigenze umane e di mercato.
3 La parola araba per contratto è “‘Aqd” (plurale ‘Uqūd) e deriva dalla radice del verbo “Aquada”, che significa legare (to tie) o fissare (to bind). Il significato del termine arabo utilizzato per descrivere il legame dell’autore del contratto con la corrispondente obbligazione sembra però essere però caduto in disuso. L’espressione più frequente utilizzata per descrivere tale situazione è Mu‘āwadāt, per indicare una transazione sinallagmatica. Tale transazione viene conclusa sulla base di una offerta, Iĝāb, e di una accettazione, Qabūl, Il termine in questione è altresì utilizzato dai giuristi per indicare una disposizione avente ad oggetto un diritto di proprietà come possono esserlo le disposizioni mortis causa. In XXXXXX S.E., The theory of contracts in islamic law: a comparative analysis with particular reference to the modern legislation in Kuwait, Bahrain and the UAE, London, Xxxxxx & Xxxxxxx, 1991, p.86 ss.
Da quando, intorno al 613, primo anno dell’Egira, la dottrina delle operazioni finanziarie si basava direttamente sul Corano, la šarī΄a ha estensivamente coordinato tutte le transazioni finanziarie tra islamici, dando seguito ad un processo di mutual adjustment4 tra essa stessa e le attuali pratiche finanziarie delle società musulmane. Dopo la morte di Xxxxxxxx nel 632 la grande espansione dell’Islam investì completamente gli stati arabi e in parte anche i non arabi del mondo. L’età dell’oro dell’Islam lo vedeva dominante in tre continenti, Asia, Africa ed Europa. Il processo di islamizzazione del sistema economico si sarebbe sviluppato da questo momento ancora per quattro secoli dalla morte del Profeta con una portata che si estendeva al Marocco e alla Spagna occidentale, all’India e alla Cina dell’est, all’Asia centrale e all’Africa del nord quanto del sud.
L’estensione dei mezzi finanziari islamici è inoltre indicata da registri storici di contratti redatti da uomini d’affari del tempo nei quali si parla già da allora di contratti quali il mudarabah e il musharakah. La pratica finanziaria islamica continuava sostanzialmente invariata fino all’inizio del XIX sec., periodo in cui quasi tutti i paesi musulmani caddero sotto il controllo delle potenze coloniali occidentali (Francia in Nord Africa e Medio Oriente, Inghilterra nel subcontinente indiano, in Medio Oriente ed insieme all’Olanda nel sudest asiatico) con la conseguente frammentazione del mondo islamico in più piccoli stati. C’è chi sostiene che a metà
4 Su questa scia il diritto musulmano attraverso il suo metodo di interpretazione, nel tempo ha esteso lo sguardo anche alle altre tradizioni giuridiche,“è stato infatti evidenziato come il processo di acculturazione giuridica che da fine ‘800 investe il mondo arabo-islamico, mostri una tendenza continua nel recepimento di modelli normativi europei continentali, soprattutto francesi. La dottrina e la giurisprudenza, attenta alle esperienze straniere sta tentando un compromesso tra tradizione e modernità trovando sempre più punti di contatto con il diritto occidentale, e vedendosi moltiplicate le convergenze con il diritto elaborato dalle organizzazioni internazionali grazie anche ad un partenariato euromediterraneo. Ecco perché nei paesi arabi, per lo meno quelli mediterranei, vi è una forte attenzione verso il processo di unificazione del diritto su scala mondiale”. Questo rende possibile individuare, “sia pure in forme e gradi diversi una nuova fase di recezione di modelli uniformi, cercando di adattare la propria legislazione nazionale a standards esterni”.Vedi PAPA M., I principi generali del diritto nelle codificazioni civili dei paesi arabi mediterranei, in Tradizioni culturali, sistemi giuridici e diritti umani nell’area del Mediterraneo, a cura di
X. Xxxxxxx, X. Xxxxx, Xxxxxxx, 0000. p. 130 ss.
dell’800 quasi tutte le aree musulmane controllate dalle potenze coloniali europee, nelle quali vigevano sistemi economici osservanti i principi della šarī΄a, abbiano subito un vero e proprio processo di conversione verso il sistema economico capitalista. Da allora, fino alla seconda metà del XX secolo, la maggior parte delle economie musulmane è stata dominata dalle tradizioni economiche e dai sistemi europei occidentali. Comunque mentre banche commerciali, compagnie assicurative e altri tipi di società (aziende) di intermediazione impiegavano metodi finanziari europei, quelli di tipo islamico permanevano di utilizzo individuale tra musulmani. Solo con l’indipendenza dalle potenze coloniali europee intorno a metà del ‘900, i paesi arabi coinvolti hanno potuto godere di una condizione di autonomia che si è estesa al settore commerciale, contribuendo a realizzare una indipendenza anche economica. Il risultato di questo procedimento è stata la considerazione, da parte degli economisti musulmani, di un utilizzo applicativo della finanza islamica nell’industria bancaria convenzionale (formale)5 che a partire dalla seconda metà del XX secolo rinasce in maniera vera e propria con il fenomeno dell’islamic banking.
Non sarà infatti sfuggito a molti con quanta velocità il sistema finanziario islamico si sia diffuso in questi ultimi anni, supportato da un sistema giuridico che sempre più guarda alle concrete esigenze, sociali ed economiche, degli individui, e che si mantiene ormai lontano dalla concezione anti-innovatrice nella quale spesso viene relegato. Secondo dati di fine 2007 vengono attribuiti al sistema finanziario islamico assets (come valori materiali ed immateriali facenti capo ad una proprietà) per 450 – 500 miliardi di dollari ed un
0 XXXX XXXXXXX X., XXXXXXXXXXX XXXXXX X., A Primer on Islamic Finance: definitions, sources, principles and methods, Working Papers Series [online], School of Accounting & Finance, University of Wollongong, 2007, p. 6, xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxx/ [consultato il 12/03/2008].
tasso di crescita della raccolta finanziaria stimato intorno al 10-15% annuo.6
Premesso questo, per cercare di capire il sistema all’interno del quale vengono utilizzati i diversi contratti, sarà opportuno contestualizzare l’economia islamica e il sistema giuridico (oltre che religioso) sulla base del quale opera con riferimento alle regole che lo disciplinano e al consenso che l’utilizzo di queste pratiche riscuote all’interno della comunità musulmana. A tale proposito aiuterà considerare il sistema giuridico e quello economico come facenti parte di un unico insieme che non ammette contraddizioni relativamente alla logica delle regole che ne costituiscono il fondamento. Xxxx, ne incoraggiano la reciproca osservanza attraverso le continue interrogazioni ai giuristi, fuqaha', e la conseguente richiesta di emissione di fatāwa7.
1.2 Nascita e sviluppo della pratica finanziaria
1.2.1 Le origini
Il Corano vieta esplicitamente il pagamento di interessi proibendo al contempo qualunque richiesta di rimborso superiore alla somma prestata, vale a dire il capitale 8 . Così a chiunque voglia
6 Cf. Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, E’ boom di bond e fondi islamici, Il sole 24 ore [online] xxxx://xxx.xxxxxx00xxx.xxx/xxx/XxxxXxXxxx0/Xxxxx/0000/00/xxxx-xxxx-x-xxxxx- islamici.shtml?uuid=c06b53ca-a23a-11dc-9088- 00000e251029&DocRulesView=Libero&fromSearch, e . xxxx://xxx.xxx.xxx/, [consultato il 16/03/08].
7 Per fatwà (pl. Xxxxxx) si intende un parere legale, una risposta fornita da un giurispertio riguardo un quesito presentatogli per sapere se una data fattispecie sia regolamentata dalla šarī΄a e quali siano le modalità per applicarne il disposto. Essendo comunque una risposta basata su una opinione personale, non ne discende sempre automaticamente la diretta applicazione del responso.
8 In finanza e in ragioneria, il capitale si riferisce generalmente alla ricchezza finanziaria, con particolare riferimento a quella utilizzata per avviare o sostenere un'impresa.
dedicarsi ad una qualche attività che prevede l’investimento di denaro, viene lasciata l’unica possibilità di scegliere se finanziarsi con capitali propri o con capitali acquisiti, naturalmente non attraverso il pagamento di un interesse9 ma facendo partecipare agli utili colui che presta denaro. Sostanzialmente, il prestito viene considerato lecito alla sola condizione del suo utilizzo per il finanziamento di un investimento, e se la restituzione del prestito stesso è accompagnata da una partecipazione agli utili derivanti da quell’investimento. Resta in questo sistema comunque salva la possibilità di ricercare il profitto singolarmente, vale a dire utilizzando capitali propri, oppure costituendosi in società e apportare, insieme con altre persone, la propria quota di capitale.
Naturalmente in un’ economia come poteva essere quella mediorientale del VII secolo, dominavano la scena autofinanziamenti o finanziamenti diretti10. Le attività agricole erano esercitate sulla base di accordi per la divisione dei raccolti tra proprietari e agricoltori, questo tipo di accordo poteva così venire applicato anche a prodotti non agricoli, come possono esserlo manufatti o prodotti artigianali11. Così nei primi tempi dell’Islam veniva a svilupparsi un sistema in cui un ricco mercante poteva finanziare una operazione finanziaria della cui realizzazione materiale si occupava un imprenditore ed i cui profitti e perdite sarebbero stati ripartiti equamente. Questa forma di finanza associativa, già dalle sue origini sembra avere una logica di fondo che permette di equipararla a quella del capitale di rischio, resa popolare dalla nuova economia con il venture capital12 o il project
9 Vedi i divieti di ribā e gharar
10 El-GAMMAL M. M., L’adaptation du contrat aux circonstances economiques: etude comparé xx xxxxx xxxxx xxxxxxxx xx xx xxxxx xxxxx xx xx Xxxxxxxxxx Arabe Unie, Paris, Xxxxxx et Xxxxxx-Xxxxxx, 1967, p. 200.
11 A questo proposito assume un valore rilevante l'utilizzo e lo sviluppo in tale contesto del contratto salam proprio come mezzo di finanziamento di piccoli agricoltori o allevatori e si propaga fino ai giorni nostri fino ad assumere le forme di uno strumento finanziario islamico all’interno dell’attività di impiego fondi nella prassi bancaria islamica.
12 Per Venture capital si intende l'apporto di capitale di rischio da parte di un investitore per finanziare l'avvio o la crescita di un'attività in settori ad elevato potenziale di sviluppo.
financing13. Nel momento in cui le attività commerciali iniziano ad espandersi e l’economia a diversificarsi, i giuristi islamici arrivano ad ammettere il finanziamento indiretto. Fattore questo, provato dal tentativo dei giuristi, ulama, di stabilire se fosse lecito che chi aveva ottenuto dei capitali sulla base di un accordo di partecipazione agli utili, concludesse un secondo accordo di compartecipazione con la terza persona che impiegava effettivamente i fondi. L’ammissibilità di tale procedimento ha costituito, per gli economisti e giuristi attivi in questo settore tra il 1945 e il 1975, il punto di partenza e la base di un nuovo modello di sistema bancario regolato da un duplice contratto di mudarabah14.
Nonostante esigenze finanziarie simili a quelle occidentali siano state avvertite anche dalla società musulmana, nonostante questa per più di un millennio ne abbia portato avanti lo sviluppo attraverso sforzi interpretativi, compiuti questi per conformarne l’operato ai principi della šarī΄a, nell’ultimo secolo a causa della combinazione di diversi fattori (tra i quali possiamo ricordare la limitazione della giurisdizione delle corti sciaraitiche da parte delle
Spesso lo stesso nome è dato ai fondi creati appositamente, mentre i soggetti che effettuano queste operazioni sono detti venture capitalist.
Nella maggioranza dei casi, fondi necessari sono erogati da limited partnership o holding in aziende che per natura dell’ attività e stadio di sviluppo non risultano finanziabili dai tradizionali intermediari finanziari (come ad esempio le banche). Il venture capital è una categoria del settore del private equity (inteso come attività finanziaria mediante la quale un investitore istituzionale rileva quote di una società sia acquisendo le azioni, che apportando nuovi capitali all'interno di una società). In XXXX XXXX X., Opzioni, Futures e altri derivati, Edizione italiana a cura di Xxxxxx Xxxxxx, Milano, Xxxxxxx Xxxxxxxx Hall, 2006, p. 251 ss.
13 La finanza di progetto (project financing) è una operazione di finanziamento a lungo termine, che consiste nell'utilizzo di una società neo-costituita (cosiddetta SPC, Special Purpose Company) la quale serve a mantenere separati gli assets del progetto da quelli dei soggetti proponenti l'iniziativa d'investimento (i cosiddetti "promotori"). In ibidem.
14 Il mudarabah è un accordo di finanziamento tra due o più persone con cui una o più di loro forniscono un finanziamento, mentre le altre si impegnano a fornire capacità imprenditoriale e gestionale per svolgere iniziative economiche di qualunque tipo nel commercio, nell’industria o nei servizi al fine di conseguire profitti. La partecipazione agli utili avviene secondo le proporzioni concordate. La perdita è sostenuta soltanto dai finanziatori in proporzione alla loro quota nel capitale totale. La perdita dell’imprenditore consiste nel non prendere alcun compenso per i servizi resi. In Appendice Banca e finanza islamica. Autonomia e cooperazione, Roma.
egemonie coloniali) la dottrina musulmana non è riuscita a tenere il passo dei progressi finanziari e commerciali in atto in tutto il mondo15. Per oltre un millennio la šarī΄a ha quindi fornito l’intero sistema normativo necessario allo sviluppo e al supporto del sistema giuridico commerciale nel mondo islamico, contenendo essa sia diritto sostanziale, sia diritto procedurale. Supporto e sviluppo che sono invece venuti a mancare nell’ultimo secolo, quando il distacco ormai abissale tra le “due tradizioni” porta ad un temporaneo declino della dottrina islamica. Soltanto negli anni ’70 la finanza islamica fa la sua comparsa sulla scena internazionale presentandosi come alternativa di finanziamento e riuscendo a ristabilire il primato della šarī΄a nelle transazioni finanziarie. Tuttavia, i limiti normativi in campo commerciale e procedurale cui si accennava prima pesano ancora sulla comunità musulmana, così molte istituzioni si vedono costrette a ricorre a sistemi giuridici occidentali. Sistemi che per altro sono in questo periodo già stati adottati dai governi musulmani post- coloniali come legge di stato. È possibile quindi rinvenire documenti finanziari islamici regolati da common law (diritto consuetudinario quale quello inglese o quello malese) o da leggi scritte (legge egiziana o kuwaitiana). In questo contesto la finanza islamica, insieme ad una parte della popolazione musulmana, si sposta verso paesi occidentali adottando talvolta leggi occidentali e facendo sì che essa venisse accettata dagli organismi di vigilanza locali, dagli emittenti e dagli investitori convenzionali. Così alla frequente domanda sul grado di compatibilità tra sistemi di common law e sistemi di civil law con la šarī΄a è possibile rispondere che questa si avvicina alla cultura di diritto comune per il rispetto che nutre verso l’osservanza e la sacralità del contratto concluso. I tribunali sono
15 Per questa ragione si verificò, fino all’avvento dell’ islamic banking per come noi lo conosciamo ora, il ricorso da parte di molte istituzioni tipicamente islamiche a sistemi giuridici di tipo occidentale, come nel caso dell’adozione da parte di governi post-coloniali di principi giuridici tipici della Common Law. In GIUSTINIANI E., Elementi di finanza islamica, Torino, X. Xxxxxxx, 2006, p 43 ss.
tenuti a far applicare una transazione nel rispetto delle condizioni contrattuali fin quando queste non contraddicono, inter alia, principi generali e specifiche norme di legge. Secondo la šarī΄a infatti i tribunali sono tenuti a far applicare le condizioni del contratto alla condizione che queste siano conformi ad essa. Ne deriva che nel sistema di scambi musulmano ogni transazione deve essere impostata in modo tale da essere completamente conforme ad alcuni standard, stabiliti e continuamente revisionati da esperti giurisperiti. Questo fa si che nonostante un determinato meccanismo contrattuale sia regolato ad esempio dalla legislazione inglese, le sue condizioni intrinseche dovranno necessariamente essere fissate in maniera da non travalicare i limiti della šarī΄a rispettando le condizioni che esssa pone16.
Nel porre in essere il contratto salam, il quale prevede l’acquisto di un bene nel presente, attraverso l’immediato pagamento del prezzo, per la sua consegna in una data futura, gli istituti che lo praticano debbano mantenere il rispetto delle norme contrattuali utilizzate nella prassi commerciale convenzionale. Nel rispettare tali norme essi dovranno osservare contemporaneamente le prescrizioni sciaraitiche che regolamentano questa particolare figura contrattuale.
1.2.2 L’evoluzione dell’attività finanziaria
Nell’ambito di questa mediazione tra principi finanziari convenzionali ed osservanza dei precetti sciaraitici che la dottrina giuridica islamica ha dovuto porre in essere per dar vita ad un sistema bancario competitivo, emerge l’importanza del ruolo delle Banche
16 KHAN I. A., L’attività in occidente e nei paesi in via di sviluppo. Pratiche della finanza islamica nel contesto giuridico occidentale, Roma, Banca e Finanza Islamica, Autonomia e Cooperazione, Quaderni della Camera di Commercio Italo Araba, 2003, p. 121 ss.
Centrali o degli enti di controllo nazionali nella concessione, ad istituti finanziari islamici, del diritto di operare nei propri territori.
Ai fini del riconoscimento giuridico, e della concessione dell’autorizzazione ad operare in un settore come quello commerciale (e più nello specifico in quello bancario), di un operatore che fa della propria identità religiosa e dei principi che essa apporta il proprio marchio di fabbrica, si rende necessario, da parte dei relativi organi di vigilanza nazionali, un esame del contesto giuridico ed economico che uno scenario quale quello dell’autorizzazione di una banca islamica come banca domestica può configurare. Il tutto alla luce delle implicazioni che possono esservi in base a principi costituzionali di libertà sia religiosa che economica17. Com’è facile notare, il contesto di tale concessione ad operare ad un istituto di credito, a causa dei molteplici aspetti che tocca, presuppone un attento controllo da parte delle autorità competenti che si vedono
17 A tale proposito è interessante riferirsi al caso Statunitense: il vice-presidente esecutivo della Federal Reserve Bank di New York, Xxxxxx Xxxxxx, richiamandosi alla giurisprudenza della Corte Suprema degli Stati Uniti evoca il Primo Emendamento della Costituzione Americana per concludere che il principio di libertà di religione, nelle sue due esplicazioni di libertà di stabilimento e d’esercizio, presenta l’onere a carico del legislatore federale di impegnarsi affinché tale diritto secolare sia realizzato al fine di consentire l’osservanza di ogni fede religiosa. Nella sentenza Xxxxx vs. Xxxxxxxx per quanto concerne la prima esplicazione del diritto (libertà di stabilimento) si fa richiamo alla Establihment Clause della quale costituisce una ricostruzione il c.d. accomodation approach sulla base del quale andrebbe considerato illegittimo, alla luce del diritto alla libertà di stabilimento, qualsiasi atto legislativo o amministrativo, sia esso statale o federale, che eserciti una qualche forma di coercizione sui cittadini per orientarli a partecipare o a sostenere una qualsiasi pratica religiosa. Tale accomodation approach affiancato da altri criteri interpretativi quali quello della strict separation (credenza religiosa appartenente alla sola sfera privata) e quello della neutrally theory (illegittimità di atti che discriminino la professione di una fede anziché di un altra) porterebbe quindi ad avanzare dubbi sulla autorizzabilità di una banca islamica come banca domestica, nonostante la stessa Corte Suprema abbia confermato che l’avanzamento di un credo religioso possa essere un effetto incidentale o remoto dell’azione normativa.
Relativamente invece al diritto di libertà di esercizio del culto religioso, lo stesso primo emendamento pone a carico degli organi legislativi e governativi l’obbligo di rimuovere eventuali barriere alla libertà del singolo di seguire la propria religione. Diritto questo che ad esempio non è stato possibile realizzare nella sentenza Oregon vs. Xxxxx nella quale era stato sollevato, e successivamente dichiarato infondato il dubbio di legittimità costituzionale su una disciplina adottata dallo stato dell’Oregon che negava la corresponsione dell’indennità di disoccupazione in ragione del motivo di licenziamento a chi avesse assunto peyote durante una cerimonia della Chiesa dei Nativi d’America. XXXXXXXXXX X., L’autorizzabilità della banca islamica come banca domestica: cenni al dibattito statunitense, La banca islamica e la disciplina bancaria europea, Atti del convegno internazionale di studi Napoli 8-9 aprile 0000, Xxxxxx, Xxxxxxx Editore, 2006.
comunque nella posizione, applicando una logica più attenta al risultato che agli strumenti, di acconsentire all’impiego dei mezzi finanziari islamici, soprattutto se si considera l’attitudine di questo particolare sistema ad attuare in modo più efficiente le concrete esigenze del mercato bancario. A favore della tesi della autorizzabilità, è infatti frequente il richiamo alla logica di mercato dinnanzi ad una domanda di servizi finanziari islamici proveniente sia dalla comunità Musulmana in forte crescita, sia dai sostenitori, a qualunque fede essi appartengano, della c.d. finanza etica. Di fronte a tale scenario la F.S.A. (Financial Service Autority), l’Ente di controllo britannico sulle aziende bancarie e finanziarie, a metà del 2004 ha concesso alla Islamic Bank of Britain la licenza di operare nel Xxxxx Xxxxx00.
Tentare di misurare la portata e il tasso di crescita degli agenti finanziari islamici che operano a livello mondiale non è sicuramente una operazione facile. Si calcola che l’ammontare dei beni prodotti o scambiati secondo le pratiche finanziare conformi alla šarī΄a, quindi con mezzi finanziari tipicamente islamici, si aggiri intorno ai 400 miliardi di dollari ($400 billion) mentre secondo alcuni studi svolti da diverse agenzie di rating affiliate alla Standard & Poor's, il mercato potenziale di questo settore della finanza potrebbe avvicinarsi ai quattro mila miliardi di dollari ($4 trillion). Se si considera che la fetta di mercato sulla quale è stata effettuata questa rilevazione corrisponde a circa il 10% degli investitori potenzialmente interessati a questo genere di investimento finanziario (quindi il 10% della
18 La Islamic Bank of Britain ha alla base un capitale fornito in gran parte da istituzioni finanziarie e privati dell’area mediorientale. Per aver un’idea della fetta di mercato sulla quale le imprese in questione possono esercitare i loro servizi di raccolta del risparmio, erogazione del credito ed investimento conforme alla šarī΄a si può leggere xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxx/Xxxxx/Xxxxx/xxxxx/xx000.xxxxx (Consultato il 12/12/2007).
comunità musulmana), allora ci si rende conto delle possibilità che si possono aprire in questo campo19.
Un primo approccio alla misurazione dell’entità del gruppo di risparmio islamico deve necessariamente essere aggregato al rendiconto annuale delle più importanti banche islamiche. Nonostante infatti il numero di complicazioni che possono sorgere in queste operazioni, il confronto dei bilanci annuali può fondare, per le principali banche islamiche, l’entità del loro tasso di crescita, il quale è stato stimato intorno al 15 % tra il 1995 e il 2000. Oltretutto, somme considerevoli di risparmi direttamente islamici (Islamically- directed savings) nelle mani di investitori individuali non sono completamente incanalati nel flusso finanziario attraverso le banche, ma investiti direttamente in affari. Pratica questa che non sarebbe affatto inusuale per alcuni istituti finanziari di Londra (oggi la maggior piazza d’affari del mercato finanziario islamico), dove nessuna banca avrebbe problemi ad investire 100 milioni di dollari o più per un singolo facoltoso individuo. Rispetto agli ultimi dieci o venti anni, però, la situazione risulta essere cambiata: mentre prima molti risparmiatori mantenevano i loro fondi “inattivi” in banche occidentali, dove non producevano interessi, altri evitavano del tutto le banche convenzionali, tenendo fisicamente il denaro in casa propria. Con ciò, facilmente attratti dal denaro, in risposta a questa esigenza, alcuni banchieri ritengono che l’attuale ritmo di crescita sarà difficile da sostenere. Secondo la loro opinione infatti, la crescita futura dipenderà dall’abilità dell’industria di attrarre fondi, siano essi di risparmiatori o di investitori che tradizionalmente optano per i rischi e i guadagni tipici delle banche e degli investitori finanziari covenzionali.
19 Standard & Poor's RatingsDirect, Islamic Finance Comes of Age, [online], disponibile da xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxxx/xxx0000/xx00000000_000000.xxx, [consultato il 12/12/2007].
La potenzialità del mercato di capitali islamici non è naturalmente passata inosservata alle istituzioni finanziarie, locali o a capitale straniero (foreign-owned), che operano in paesi con popolazione musulmana. Una manciata di grandi gruppi bancari islamici con sede centrale nel Golfo Arabico, e con filiali sparse in tutto il mondo islamico, dominano il mercato corrente. Queste includono al-Rajhi bank20, AlBaraka Bank21 e Kuwait Finance House, e possono essere considerate le pioniere del settore. Altri istituti di credito, o più propriamente atre banche commerciali occidentali quali: Citibank, Kleinwort Xxxxxx, Grindlays, Chase Manhattan Bank, Bankers Trust e non occidentali hanno ormai iniziato da tempo a dotarsi di prodotti finanziari islamici. Alcune tra queste, sono state inizialmente abbastanza riluttanti a dare il via a programmi di deposito islamici, caratterizzati da strutture che hanno alla base sistemi di profit-sharing, forse proprio per paura di vedersi smembrati i loro conti base nei quali alcuni depositanti musulmani avevano acconsentito a versare il loro denaro, naturalmente alla condizione di non percepire alcun interesse. Timore questo, che è sembrato fondato soprattutto alla luce del fatto che mentre le istituzioni locali sembravano avere la quota dominante dei depositi musulmani nella regione del Golfo, in quel momento, diversi scandali e fallimenti, incrementati anche dall’impatto politico ed economico che la prima guerra del golfo ha apportato, hanno contribuito a stendere un velo d’ombra sulle istituzioni finanziarie locali. Dal confronto, gli operatori occidentali hanno saputo trarre una vera e propria aura di
20 Così “Al Rajhi Bank è una delle più grandi società pere azioni del Regno, con sede a Riyadh, con un capitale di oltre SR 13,500,000,000. Oltre che nella capitale, gli uffici direttivi sono dislocati in modo da coprire tutto il territorio: 1) Central Region Office, 2) Western Region Office, 3) Eastern Region Office, 4) Qasseem and Hail Region Office, 5) Madinah and North Region Office, 6) Southern Region Office. In xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/XX/XxxxxxXxx/Xxxxx_XX/ [consultato il 13/03/08].
21 In xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxx.xxxx vengono forniti i tratti generali dell’istituto, con riferimento sia alle aree di intervento, sia ai prodotti che vengono offerti, prestando particolare attenzione alle aree che vengono già evidenziate nel testo. [consultato il 13/03/08].
“tasche profonde”, di diversificazione geografica, una reputazione di sofisticatezza, affidabilità, ed innovazione nel settore bancario. Da tutto ciò sembra probabile che i cd. banchieri islamici continueranno a tentare di spostare la loro attività verso il modello bancario di accettazione dei depositi a breve termine e dell’estensione del credito commerciale “islamicamente accettabile”.22
Anche nei paesi islamici quindi, alla luce dei recenti sviluppi economici e finanziari, si è sentito il bisogno di ricorrere all’istituzione di autorità di controllo che svolgessero attività di supervisione e di regolamentazione dei mercati. Così l’International Islamic Financial Market (IIFM), fondato sulla base dell’impegno collettivo di banche centrali e agenzie monetarie di Bahrain, Brunei, Indonesia, Malesia e Sudan, con la collaborazione dell’Islamic Development Bank, nasce come infrastrutura-istituzione il cui mandato è quello di prendere parte nella costituzione, nell’autoregolamentazione e nello sviluppo dei mercati monetari e di capitali islamici23.
A questo proposito sarà utile considerare che lo stesso IMF, ha riconosciuto e riconosce come strumento finanziario, e più particolarmente come vendita differita, il contratto bay ‘salam24.
1.2.3 Il contratto bay salam e i mercati a termine
22 Questo trend, si pensa sarà sicuramente sostenuto dal diritto islamico il quale tradizionalmente favorisce ed incentiva investimenti su base equity al di la della predisposizione del credito. (over credit arrangements) In XXXXX E. F. e XXXXX L. S. III, Islamic Law And Finance, Religion, Risk and Return, London, Kluwer Law International, 1998, p. 6 ss.
23 in International Islamic Financial Market [online], disponibile da xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxxx.xxx
24 XXXXX X., Islamic Financial Systems, Finance & Development, World Bank Publications, 1997, p. 44, [online], disponibile da xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx/.
I richiami appena effettuati riguardo alla nascita e all’evoluzione nel tempo della pratica finanziaria e commerciale (v.§2.1, §2.2) richiamano necessariamente la considerazione dell’aspetto storico rivestito dalla pratica islamica che raggiunge uno dei suoi massimi punti di grandezza nel medioevo musulmano. Il grande sviluppo degli scambi commerciali raggiunto in quel periodo testimonia infatti che una parte considerevole della produzione, sia essa agricola o artigianale, era orientata verso il mercato e i valori di scambio. Bisogna naturalmente tenere presente che anche se floride, tali pratiche commerciali erano limitate ai paesi musulmani e a quelli che si affacciano sul mediterraneo, ed avevano ad oggetto soprattutto lo scambio di beni alimentari, o prodotti finiti di non elevatissima complessità. È possibile notare in quel periodo, alla pari con altri paesi del continente europeo, la presenza nelle comunità musulmane di una economia sostanzialmente di sussistenza (alla quale si contrappone per definizione l’economia di mercato) la quale domina numerosi settori e che solo con lo sviluppo delle prime forme di capitale commerciale, in un senso nettamente capitalistico, consente la creazione di modalità contrattuali di vendita capaci di realizzare transazioni generanti un flusso di ricchezza equiparabile ad un vero e proprio capitale finanziario. Lo sviluppo di tale capitale finanziario, si era infatti reso possibile attraverso l’impiego del prestito ad interesse, diffusissimo all’interno della società mercantile meccana, proprio lì dove più tardi si sarebbe sviluppato l’Islam che avrebbe interdetto tale pratica considerandola haram, proibita. A proposito di pratiche considerate lecite o meno a seconda dell’interpretazione, quali il contratto salam, (benché formalmente permesso dal Profeta) vi è notizia anche di altre transazioni commerciali medievali, sulla cui liceità si dibatteva. Ne è un esempio la pratica del contratto bay’ mokhâtara (lett. “vendita rischiosa” o “con forte rischio”) che proprio per il carattere del perfezionamento differito, cioè al momento in cui
il bene oggetto del contratto entrava in possesso (dopo un certo periodo di tempo) dell’acquirente ad un prezzo magari abbassato proprio sulla base della consegna posticipata, veniva visto come fraudolento25. Come è possibile notare, le attività speculative non risultano essere una pratica diffusasi nell’era moderna. Bisogna infatti precisare che proprio in quest’ambito, la fattispecie contrattuale da me esaminata si presenta con delle caratteristiche contraddittorie: da un lato strumento volto a evitare lo sbilanciamento delle posizioni contrattuali e dall’altro, ottimo mezzo di speculazione se posto in essere contra legem islamica, in violazione cioè delle regole che lo disciplinano. La “vendita rischiosa” appena citata richiama direttamente la fattispecie del contratto salam. Se infatti il diritto musulmano vuole evitare innanzitutto qualsiasi speculazione economica che giochi sulla non totale conoscenza del bene oggetto del contratto, la vendita salam con il suo carattere di contratto ad efficacia differita, pone un serio interrogativo al vigore di queste prescrizioni. Se infatti questo contratto può essere tradotto semplicemente con la vendita di cosa futura, in un contesto più complesso quale può essere un mercato finanziario, tale definizione non è più sufficente. Sebbene alcuni autori neghino di definirlo come una transazione a termine, perché non ne possederebbe tutti i requisiti, molti altri non mancano di annoverarlo tra i prodotti finanziari diffusi proprio nei mercati a termine. La vendita di cosa futura prevede il perfezionamento del contratto in una data futura nel tempo, quando il bene oggetto del contratto viene ad esistenza e giunge al destinatario. Uno strumento finanziario impiegato in un mercato a termine prevede così l’acquisto oggi di una attivtà che produrrà i suoi frutti in una data
25Nel linguaggio giuridico francese e spagnolo, l’espressione Mohatra indica ancora oggi un contratto simulato di vendita che si realizza in una speculazione in quanto chi vende lo fa ad un prezzo molto alto per poi riacquistare lo stesso bene ad un prezzo inferiore. L’espressione indica allo stesso tempo una frode, un acquisto simulato. XXXXXXXX M., Islam et capitalisme, Paris, Aux Éditions du Seuil, 1966, p. 52 ss.
futura. Su questa corrispondenza schematica di modelli si basa lo sviluppo e l’analisi di questo contratto
1.2.3.1. Il ruolo del contratto salam
Si è accennato al ruolo che il contratto di vendita salam riveste in quanto utilizzato in settori quali quello agricolo e commerciale, oltre che bancario. I richiami allo sviluppo del sistema finanziario islamico appena effettuati, trovo si rendano necessari proprio per un ulteriore approfondimento della fattispecie contrattuale trattata. Il contratto in questione infatti assume particolare rilevanza anche (o soprattutto) se considerato alla luce del ruolo che riveste nei mercati in quanto strumento finanziario26o più precisamente come prodotto derivato OTC (over the counter 27 ), nella speciale accezione di derivato esotico28(v. Cap. III, §2.1). Gli strumenti derivati negoziati
26 Secondo l’articolo 1, comma primo, lett. u), del Testo Unico della Finanza, per prodotti finanziari si intendono “strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria”. Il secondo comma dello stesso articolo elenca invece quelli che vengono considerati strumenti finanziari, in particolare: lett. f) i contratti "futures" su strumenti finanziari, su tassi di interesse, su valute, su merci e sui relativi indici, anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti; lett. h) i contratti a termine collegati a strumenti finanziari, a tassi di interesse, a valute, a merci e ai relativi indici, anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti; lett. i) i contratti di opzione per acquistare o vendere gli strumenti indicati nelle precedenti lettere e i relativi indici, nonché i contratti di opzione su valute, su tassi d'interesse, su merci e sui relativi indici, anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti. X. XXXXXXXXXX G.F., Testo unico della finanza :
D. lg. 24 febbraio 1998, n. 58 : commentario, Torino, UTET, 2002.
27(lett. “non quotati in borsa”) I prodotti derivati O.T.C. sono quelli conclusi direttamente fra le parti, al di fuori di un mercato regolamentato.
28 l'Opzione esotica (exotic option) è definita l'opzione fuori standard. Gli strumenti derivati esotici (o derivati fuori standard) sono prodotti creati dagli ingegneri finanziari che spesso consentono alle banche d’investimento margini di intermediazione molto più elevati di quelli sui prodotti standard, detti plain vanilla. La categoria delle opzioni esotiche fa riferimento a tutti i contratti di opzione in cui il calcolo del payoff presenta elementi di novità rispetto alle opzioni ordinarie. Questi contratti vengono negoziati OTC (over the counter) proprio a causa della mancanza di standardizzazione degli elementi contrattuali. I prodotti esotici sono stati creati per diverse ragioni che possono riguardare mere esigenze di copertura per gli operatori e possono presentare caratteristiche di vario genere che possono renderli interessanti agli occhi dei tesorieri delle società o di altri investitori. XXXX XXXX X., Opzioni, Futures e altri derivati, Edizione italiana a cura di Xxxxxx Xxxxxx, Milano, Xxxxxxx Xxxxxxxx Hall, 2006, p. 554 ss.
over the counter, in un contesto ambientale in cui le variabili di mercato sono fattori determinanti ai fini della redditività aziendale (quindi tipicamente occidentale), sono costruiti sulla base della specifica morfologia di rischio delle controparti, caratterizzandosi per una forte diversità relativamente alle tipologie trattate. In questo contesto, non esiste oggi alcuna limitazione alla libertà negoziale attraverso la quale le parti possono trasferire i rispettivi rischi. In una situazione come quella appena descritta, si colloca l’utilizzo di sofisticati strumenti finanziari che consentano di evitare il più possibile l’alea ( intesa come rischio derivante dall’incertezza) che movimenti di mercato imprevisti possono generare sulla gestione dell’impresa 29 . Se nell’economia di libero mercato, il rischio economico e contrattuale può essere spostato con facilità, altrettanto, come vedremo, non si potrà dire per il contesto islamico, dove già la semplice assunzione del rischio (gharar inteso nella sua accezione più ampia), da parte di un contraente, viene visto come violazione di un divieto imprescindibile (v § 3.1.2). È proprio sulla base di quello che vedremo essere lo schema del contratto salam, che si fondano tutti i dibattiti circa la liceità di questo contratto, che per l’assunzione del rischio insito in ogni attività sembrerebbe violare le regole sulla sua assunzione.
Il contratto salam è infatti da alcuni considerato come future contract30 (inteso come strumento finanziario derivato, con il quale letteralmente si intende contracts for future delivery: contratti per
29 GOBBO F. et al., Guida ai prodotti strutturati : le obbligazioni reverse convertible, equity linked, reverse floater e i derivati OTC: redditività e rischi, Roma, KPMG, Edibank, 2002, p. 71 ss.
30 Un contratto finanziario di tipo future è un accordo concluso nel presente per comperare o vendere un bene (nel gergo finanziario una commodity) in corrispondenza di una data futura, pagando (o incassando) una somma di denaro prestabilita. La volontà tra le due parti contrattuali di acquistare a termine e vendere a termine presuppone pieno accordo sul prezzo. Il primo contratto future venne formalizzato a Chicago nel 1848 quando gli agricoltori volevano fissare un limite al prezzo al quale poter vendere i propri raccolti e i commercianti volevano vincolare il prezzo da pagare per venire in possesso dei raccolti. Attraverso questo tipo di contratto entrambe le parti in causa riuscirono a vincolare la salvaguardia dei propri interessi. XXXX XXXX X. 2006, p. 4 ss.
consegna futura) e annoverato all’interno della categoria dei contratti di borsa standardizzati c.d. a termine 31 e da altri come forward contract32(i quali consistono propriamente in contratti derivati con cui due parti si accordano per scambiare ad una data futura una certa attività a un prezzo fissato al momento di conclusione del contratto). È dato ritenere che questo genere di contratti nacque e si sviluppò per venire in aiuto alle esigenze di finanziamento di agricoltori e mercanti La stessa accezione con la quale viene considerato, cioè la semplice considerazione di questo tipo di vendita esclusivamente come di un contratto che ha ad oggetto attività reali (merci), può infatti indurre in errore se si omette di considerare l’altro lato del suo utilizzo pratico, vale a dire appunto quello relativo al suo impiego come strumento finanziario dematerializzato. Si può infatti affermare che proprio il concetto di future sembra derivare dal principio di fondo che ispira il contratto bay’salam (e di conseguenza anche quello di istisna’). Vale a dire l’ intrinseca logica contrattuale che presuppone, e secondo la dottrina giuridica permette, di vendere un prodotto (che con il sistema economico attuale può assumere qualsiasi “forma”), qualunque esso sia, pagandone il prezzo ora e acquistandone il possesso in futuro. Senza però con questo venire meno al rispetto della sacralità del contratto e al rispetto della šarī΄a
che su tutto prevale nel diritto dei paesi islamici.
31 I contratti di borsa sono contratti standardizzati che (di regola) hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di un determinato quantitativo di valori mobiliari (azioni, obbligazioni, quote di fondi comuni) individuati solo nel genere la cui esecuzione è differita ad una scadenza predeterminata. Vedi CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale, Torino, UTET, 2007, p. 499 ss.
32 I contratti forward presentano numerose analogie con i contratti futures in quanto anche questi prevedono un accordo per l’acquisto o la vendita di un bene in corrispondenza di un’epoca temporale futura e ad un prezzo concordato tra le parti. A differenza dei contratti futures, i quali vengono negoziati in borsa con regolamentazioni ben delineate (per rendere possibili le negoziazioni, la borsa specifica alcuni aspetti standard del contratto), i contratti forward risultano essere accordi non standardizzati fra privati o fra una società finanziaria e uno dei suoi clienti. In un contratto forward viene detta long position la posizione lunga (al rialzo) del soggetto che ha deciso di acquistare (a termine) l’attività sottostante ad una specifica data ; e short position quella corta (al ribasso) della parte che invece vende il bene, cioè si impegna a vendere l’attività alla stessa data per lo stesso prezzo Il prezzo specificato nei contratti forward viene chiamato prezzo di consegna o delivery price. XXXX XXXX X. 2006.
Abbiamo finora accennato a come il contratto di vendita salam si sostanzi nella vendita differita di un bene verso l’attuale pagamento del suo prezzo, o nell’acquisto differito nel tempo di un bene tramite il pagamento del suo costo nel presente, e come questa particolare figura contrattuale possa essere inquadrata all’interno di tale tipologia di transazione commerciale. L’evoluzione del contratto salam da semplice mezzo agricolo a strumento finanziario prende il via proprio dalla necessità di proteggere gli agricoltori dalle fluttuazioni stagionali. L’associazione del contratto in questione ai moderni mercati finanziari si basa infatti proprio sul fatto che lo stesso contratto di xxxxx rappresenta il punto di partenza per il moderno modello di mercato dei futures. Proprio il contratto bay’salam sembra infatti rispecchiare il concetto dei contratti to-arrive vale a dire contratti utilizzati contestualmente alla nascita e allo sviluppo dei primi mercati finanziari. La specificità di questo tipo di contratti andava vista infatti proprio nella precisa determinazione del prezzo, della qualità e della quantità della commodity oggetto del contratto, nonché nella determinazione del luogo e della data di consegna, requisiti questi che lo mettono in relazione diretta proprio con il contratto salam essendo tali estremi contrattuali comuni ad entrambe le fattispecie. Solo a causa delle scarse garanzie di controllo e del rischio di insolvenza che implicavano, tali contratti caddero in disuso per lasciar spazio a strumenti meno rischiosi e più facilmente negoziabili: giungendo così ai contratti futures. Proprio per questo motivo è logico pensare che il contratto salam sia logicamente più favorevole per gli stessi agricoltori dei comuni contratti occidentali forward (tra l’altro definiti, anche se con riserva, da alcuni autori come “Primary market instruments islamically unlawful or questionable”33), sia per quanto riguarda l’aiuto ai produttori, sia per
33 XXXXX E. F. e XXXXX L. S. III, 1998.
quanto riguarda l’aumento degli scambi. Sotto questo aspetto infatti si presenta con le seguenti caratteristiche:
-riduce il rischio in capo agli agricoltori derivante dall’incertezza del prezzo di mercato dei beni agricoli, in particolar modo al momento del raccolto;
-da liquidità agli agricoltori attraverso il pagamento anticipato mentre sposta in avanti il momento di scambio contrattuale.
-scoraggia la parte contrattuale che ha apportato il capitale ad intraprendere attività speculative o ad immettersi in un rapporto contrattuale senza giocare (assumere) un ruolo produttivo. Perciò il mercato dei futures (vale a dire il mercato dei contratti per consegna futura) sviluppatosi sul concetto del bay’salam, è capace di generare effetti benefici che vanno al di là della semplice marginalizzazione delle attività speculative nello scambio di beni per giungere a diventare un effettivo mezzo di finanziamento agli agricoltori, questo, in molti paesi islamici dove l’agricoltura pur essendo il settore che più di tutti gli altri garantisce il sostentamento della popolazione, rimane in molti casi quello meno sviluppato34.
1.3. Il sistema bancario islamico
Partendo dal presupposto che il Corano vieta categoricamente il pagamento di interessi, proibendo qualsiasi richiesta di rimborso superiore alla somma prestata (cioè al capitale) fino al punto che questo è considerato inammissibile sia per prestiti destinati ad attività produttive sia per prestiti consuntivi, ne deriva che da tale inammissibilità dell’interesse, l’attività di erogazione del prestito si
34 KHAN F., Islamic Futures and their markets, With Special Reference to their Role in Developing Rural Financial Market, n. 32, Jeddah (Saudi Arabia), Islamic Research and Training Institute (IRTI), Islamic Development Bank, 2000, p 18.
presenti come una attività caritatevole. In questo modo viene data agli imprenditori la possibilità di scegliere se finanziarsi con capitali propri o con capitali acquisiti concedendo in cambio una partecipazione agli utili.
Naturalmente, in una economia semplice quale quella dell’Arabia del VII secolo, nella quale le principali attività sono l’agricoltura e l’artigianato, le forme di autofinanziamento e i finanziamenti diretti dominavano la scena economica. I prestiti ad interesse erano abbastanza diffusi come anche le società e gli accordi di tipo mudaraba. Soltanto con la successiva proibizione dell’interesse le attività commerciali vennero finanziate attraverso fondi di proprietà di commercianti o attraverso fondi acquisiti sulla base di accordi di ripartizione dei profitti. Così, la pratica creditizia commerciale venne mantenuta ma senza la riscossione di nessun interesse in caso di ritardo nel rimborso dei crediti. In questo contesto le attività agricole (nel caso non fossero esercitate effettivamente dallo stesso proprietario dei terreni) si svolgevano sulla base di accordi per la divisione dei raccolti fra proprietari ed agricoltori. Lo stesso regime di mezzadria si pensa possa essere derivato da accordi di tale genere. Vi è infatti ragione di credere che sia i proprietari- coltivatori, sia gli individui che coltivavano terreni presi in affitto, utilizzassero il bay salam (intesi come ordini con pagamento anticipato) per il finanziamento delle attività agricole. Questo tipo di accordo poteva essere applicato anche a prodotti non agricoli quali manufatti o prodotti artigianali. Attraverso il vincolo nascente dalla conclusione del contratto salam i produttori del tempo potevano infatti ottenere il denaro necessario per acquistare le sementi, dalle quali arebbero poi successivamente ottenuto i frutti che avrebbero consegnato, una volta venuti ad esistenza, in qualità di oggetto del contratto salam.
Quando poi le attività commerciali iniziano ad ampliarsi e svilupparsi, rendendo l’economia più diversificata, i finanziamenti diretti si fanno più frequenti e in una società che proibisce i prestiti ad interesse, le attività commerciali non possono che essere finanziate sulla base di accordi di società e di partecipazione agli utili35.
Avendo riguardo a quanto appena detto su un sistema giuridico ed economico che affonda le proprie radici nella tradizione più secolarizzata, che cerca continuamente di adattare le esigenze del presente con il rispetto dei precetti religiosi (“di buona condotta”) rivisitati e reinterpretati, è opportuno considerare l’evoluzione del sistema bancario islamico come un fenomeno recente, addirittura contemporaneo. Le sue origini, che vanno viste nelle prime esperienze di free interest banks avviate senza successo tra gli anni ’40 e ’60 prima in Malesia e poi in Pakistan ed Egitto, risalgono formalmente alla fine del 1973, quando, al termine della Conferenza di Gedda36, gli stati membri dell’Organizzazione della Conferenza Islamica (Oci) firmano un Protocollo di intesa che prevede la creazione di una agenzia islamica e di una banca islamica internazionale. Questo progetto nasce da un’iniziativa che ha l’obiettivo di promuovere lo sviluppo economico-sociale dei paesi che ne fanno parte e di tutta la comunità musulmana nel suo insieme in conformità con i principi della šarī΄a. Questo momento, che da più parti viene considerato come il momento genetico della crescita del sistema bancario islamico, da il via alla nascita e allo sviluppo di
35 XXXXXXX NEJATULLAH M., Il sistema bancario islamico: teoria e pratica, Islam e finanza. Religione musulmana e sistema bancario nel Sud-est asiatico, a cura dell’Institute of Southeast Asian Studies, Edizioni della Fondazione Xxxxxxxx Xxxxxxx, 1992, p. 42 ss.
36 I 57 stati che fanno parte della Conferenza di Jedda: Afganistan, Algeria, Albania, Arabia Saudita, Azerbaijan, Bahrein, Bangladesh, Benin, Brunei Dar-us-Salaam, Burkina Faso, Camerun, Ciad, Comoro, Costa d’Avorio,Egitto, Emirati Arabi Uniti, Gabon, Gambia, Gibuti, Giordania, Guinea, Guinea Bissau, Guyana, Indonesia, Iran, Iraq, Kazakistan, Kuwait, Kirghisistan, Libano, Libia, Malesia, Maldive, Mali, Marocco, Mauritania, Mozambico, Niger, Nigeria, Oman, Pakistan, Palestina, Qatar, Senegal, Sierra Leone, Somalia, Sudan, Surinam, Siria, Tagikistan, Togo, Tunisia, Turchia, Turkmenistan, Uganda, Uzbekistan, Yemen. Gli stati osservatori sono: Bosnia Erzegovina, Repubblica Centroafricana, Tailandia.
numerosi istituti bancari islamici, i quali, operando secondo i principi dell’Islamic Banking anche al di fuori del dār al-Islām generalmente inteso, hanno oggi dato vita ad istituzioni finanziare islamiche che gestiscono capitali per oltre 230 miliardi di dollari. 37 Il sistema bancario islamico si configura quindi come un insieme di istituzioni finanziarie caratterizzate dal rispetto dei principi della šarī΄a e rette in particolare da tre principi cardine quali:
- l’osservanza dei precetti che proibiscono di pagare, percepire interessi o investire denaro in attivita caratterizzate da un alto livello di rischio in conformità ai divieti di praticare ribā e gharar,
- il controllo religioso di conformità delle operazioni bancarie (attraverso il Consiglio di Controllo Sciaraitico, lo Sharia’a Supervisory Committee),
- E da ultimo, ma non per importanza, assume rilievo l’utilizzo del profit-loss sharing system.
1.3.1 I divieti di usura e interessi e il divieto di alea: ribā e gharar
Attraverso il loro sforzo interpretativo i giuristi islamici,
fuqahā38 , che si sono avvicendati nei secoli, hanno tratto due tipi
37 SELLA M., Le banche islamiche, Un introduzione dall’esterno, Banca e finanza islamica. Autonomia e cooperazione, Roma, Quaderni della Camera di Commercio Xxxxx Xxxxx, 2003, p.26.
38 Lo sforzo interpretativo alla base degli ahkām è quello che deriva dalla sintesi dell’ iğmà cioè l’accordo di opinione della Comunità (che si riduce in realtà ad accordo dei dottori della legge) e del qiyās o procedimento analogico che consiste nella comparazione di due elementi. Elementi questi che rientrando tra le fonti proprie del diritto o usūl al-fiqh insieme al Xxxxxx e alla Sunna integrano i caratteri della confessionalità, personalità, eticità. extrastatualità ed immutabilità tipici del sistema di diritto islamico. Mentre nella tradizione giuridica di civil law per consuetudine si intende da un lato la ripetizione continua di atti uniformi da parte di una comunità e dall’altro la norma giuridica che a determinate condizioni può essere introdotta dal costante ed uniforme modo di agire; nel sistema di diritto islamico la consuetudine è considerata come fonte secondaria del diritto (in quanto non compresa negli usūl al-fiqh) ed in conseguenza di ciò inquadrata in tre
fondamentali di “condotte/regole”, ahkām, (intesi come opinioni diffuse della correttezza e della doverosità di un determinato comportamento che si integra nell’osservanza di regole conformi ai dettami del culto religioso), il primo tipo, ‛ibādāt (adorazione in senso religioso), regola i rapporti tra Dio e l’uomo sulla base del principio che niente è permesso a meno che non ci sia il permesso esplicito o assimilabile da parte del legislatore (in altre parole un atto è considerato in questo modo solo se viene stabilito come tale). Il secondo tipo riguarda la condotta nei rapporti obbligatori, mu‘āmalāt, i quali regolano i rapporti tra uomo e uomo e in questo caso il principio generale è quello della ibāhah (o permissibilità) nel senso che tutto è permesso a meno che non sia chiaramente proibito da Dio (chiamata “Dottrina della permissibilità universale”)39. All’interno di questo spazio consentito si realizzano quelli che effettivamente vengono considerati gli elementi fondanti dell’economia islamica vale a dire i divieti di ribā, gharar (e più limitatamente maysir), alla luce del ruolo che hanno rivestito storicamente (e che ancora oggi caratterizza questo particolare ambito giuridico-economico) e con riguardo al contesto nel quale agiscono.
1.3.1.1. Ribā
La prima riprovazione di carattere generale del prestito a usura, ribā, è contenuta nello stesso testo sacro dell’Islam, (in contrapposizione al gesto dello Zakat, l’elemosina coranica o decima
diverse forme: generale, particolare o locale. Nonostante il necessario requisito della sua conformità alla šarī΄a per la sua valenza, è considerata uno dei mezzi di penetrazione nell’ Islām di elementi stranieri; vedi XXXXXX F. in Introduzione allo studio del diritto musulmano e dei paesi islamici, anno, p.16 ss.
39 XXXXX X., XXXXXXXX P., Thirty years of islamic banking. History, Performance and Prospects, London, Palgrave Macmillan, 2005, p. 6
rituale che ogni musulmano è tenuto a versare, esssendo questo gesto elevato a rango di Arkàn al-Islàm) dove in diversi hadîth viene vietato di esercitare tale pratica al contrario invece dell’incoraggiamento nell’esercizio di altre 40 , o della descrizione delle modalità con le quali contrarre debito sostenuti da una adeguata prova testimoniale41. La parola ribā, letteralmente traducibile con il termine “aumento” o “accrescimento”, corrisponde originariamente alla pratica del lucro usurario molto diffusa nell’Arabia prima di Xxxxxxxx. L’ aumento in questione sembra assumere un valore differente a seconda che il corrispondente guadagno vada riferito a rapporti debitori e creditori o a profitti derivanti da uno scambio o dalla prestazione di un servizio. Da ciò discendono due filoni interpretativi: il primo, vede la preferenza dei giuristi islamici ai contratti di scambio in cui prestazione e controprestazione siano adempiute istantaneamente, in riferimento alla possibilità del mutamento di qualità (e di conseguenza di valore) nel tempo del bene oggetto del contratto. Questo con la finalità di evitare che una delle due parti possa trarre, attraverso un’ illecita speculazione, un beneficio non proporzionato ed ingiustificato relativamente allo scopo per il quale l’attività stessa era stata posta in essere. Il secondo, si basa sull’elaborazione, da parte della dottrina, della distinzione tra obbligazioni dayn (a contenuto prevalentemente patrimoniale e finanziario e per questo oggetto di molti controlli da parte degli stessi giuristi in considerazione del loro rischio di rientro all’interno della proibizione di ribā), ed obbligazioni ‘ayn (a contenuto
40 Proibizioni espresse sono quelle quali: “Ciò che concedete in usura, affinché aumenti a detrimento dei beni altrui, non li aumenta affatto presso Allah. Quello che invece date in elemosina bramando il volto di Allah, ecco quel che raddoppierà” in Cor. XXX, 38; o “Coloro invece che si nutrono di usura resusciteranno come chi sia stato toccato da Satana. E questo perché dicono: "Il commercio è come la usura!". Ma Allah ha permesso il commercio e ha proibito l' usura. Chi desiste dopo che gli è giunto il monito del suo Signore, tenga per sé quello che ha e il suo caso dipende da Allah. Quanto a chi persiste, ecco i compagni del Fuoco. Vi rimarranno in perpetuo”, v. Cor II, 275; in Il Corano, a cura di Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx; revisione e controllo dottrinale a cura della Unione delle comunità ed organizzazioni islamiche in Italia,Roma, Xxxxxx Xxxxxxx, 0000, p. 50.
41 Cor.II, 282; La Giovenca, ibidem.
prevalentemente reale, le quali data la presenza di un bene materiale, una res, meno si espongono a tale rischio di accrescimento e meglio garantiscono la liceità del rapporto obbligatorio)42. Il ribā va quindi rinvenuto in qualsiasi obbligazione nella quale non vi sia un corrispettivo tra beneficio o sacrificio patrimoniale delle parti e una relazione diretta e pari tra il bene o servizio oggetto del rapporto: per questo considerato alla stregua di un ingiustificato arricchimento. E’ da ciò possibile notare come tale divieto di ingiustificato arricchimento si eleva al ruolo di elemento di valutazione etico- sociale dell’opportunità di un contratto e di riequilibrio delle situazioni negoziali squilibrate43.
Quindi, secondo l’interpretazione Coranica, si deve considerare il termine ribā come riferito alla tradizionale usura, mentre secondo l’interpretazione del fiqh classico (Xxxxxxxx e Hanbalita) essa dovrebbe includere l’interesse e varie altre forme di guadagno contrattuale. Si sviluppano quindi una serie di filoni interpretativi che portano all’elaborazione di diversi concetti di ribā relativamente (contestualmente) alle diverse fattispecie contrattuali che possono interessare44.
42 Può quindi essere considerata di natura usuraria: qualsiasi eccedenza di quantità o differenza rispetto a quanto pattuito, i servizi aggiuntivi prestati dal debitore oltre alla prestazione principale ed ogni ritardo o modifica nell’adempimento della prestazione. L’ingiustificato arricchimento nel quale si sostanzia il ribā è quindi riscontrabile in ogni rapporto obbligatorio nel quale non vi sia proporzione o corrispettivo tra le prestazioni dei partecipanti. In PICCINELLI G.M., Il divieto delle usure nell’Islam, Testo della lezione tenuta presso la cattedra di storia del diritto italiano I della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Pisa, Pisa, Servizio Editoriale Universitario di Pisa, 1995, p. 5 ss.
43 A livello teorico il divieto in questione ha mantenuto il suo rango di obbligo religioso, la cui natura imperativa ha diffuso all’interno della comunità musulmana un’opinione avversa alla sua diretta ed esplicita violazione. Così al fine del soddisfacimento di esigenze economiche e di sviluppo sono state adottate diverse cautele legali o espedienti, hiyal, volti, anche se perfettamente leciti sotto il profilo formale e sostanziale, a raggiungere un determinando obiettivo al di là dei confini posti dalla šarī΄a. Si veda PICCINELLI G.M., Banche islamiche in contesto non islamico. Materiali e strumenti giuridici, Roma, Istituto Per l’Oriente, 1996, p.24 ss
44 Così si distingue tra ribā al-fadl o ribā di scambio: sotanzialmente un eccesso nello scambio di beni soggetti a ribā (vale a dire oggetti venduti a peso, a misura etc.); ribā al- jāhiliyya: la quale corrisponde al ribā preislamico, il ribā cd. “paga o aumenta”, con riferimento alla transazione nella quale il creditore garantisce una estensione nel termine del debito per una maggiorazione del prezzo a lui dovuto; ribā al-nāsī’a, come ribā di
1.3.1.2. Gharar
Al rischio di ingiustificato arricchimento si ricollega quella che i giuristi musulmani considerano come proibizione dei negozi aleatori (atti negoziali cioè, in cui l'entità e/o l'esistenza della prestazione è collegata ad un elemento incerto, e nei quali , di conseguenza, il rischio contrattuale è più ampio fino ad assume rilevanza causale), attraverso la quale si cerca di fissare una equa corrispondenza tra vantaggi sperati ed ottenuti dai contraenti. Vengono infatti considerati nulli quei rapporti giuridici nei quali è naturalmente insito lo scopo speculativo di sfruttamento di una situazione giuridica di incertezza, volto a trarne un ingiusto guadagno45. Il divieto di alea, gharar, va quindi considerato come la seconda importante prescrizione in materia contrattuale: sia perchè investe nella sua generalità una moltitudine di negozi giuridici proibiti nell’ordinamento islamico (generalmente inteso), ma assolutamente leciti agli occhi di quelli europei, sia perché nello specifico si ricollega alla fattispecie contrattuale oggetto del mio studio, vale a dire il contratto di vendita bay-salam, che tra tutte le sue accezioni viene considerato come vendita di cosa futura, o vendita anticipato praetio o vendita con consegna successiva46.
Il divieto di alea, gharar, deve essere quindi considerato la seconda significativa proibizione caratterizzante la finanza islamica. Volendo cercare di definire in termini giurisprudenziali il concetto di rischio o incertezza si può distinguere attraverso diverse interpretazioni. Innanzitutto, il concetto di gharar può essere
ritardo, uno scambio di due controvalute passibili di ribā con una dovuta successivamente nel tempo. In XXXXX E. F. e XXXXX L. S. III, 1998 p. 302.
45 PICCINELLI G.M., 1995.
46 PICCINELLI G.M., 1996.
applicato soltanto nei casi di dubbio o incertezza sull’esito del contratto concluso, come nel caso in cui non si sappia se una cosa avverrà o no, restando, l’esito ignoto, insito nella sfera del rischio economico e giuridico che può caratterizzare alcune speciali figure contrattuali (quali appunto il contratto bay-salam che per il suo carattere futuro non consente di conoscere con certezza l’esito materiale dell’operazione). Sotto questo aspetto, il termine in questione sembra assumere il concetto di semplice incertezza circa l’oggetto della vendita.
Secondo un altro orientamento, il gharar riguarderebbe soltanto l’elemento ignoto, con esclusione del dubbio (relativo all’esito) al quale si faceva precedentemente riferimento. Perciò, secondo quanto sostengono alcuni autori47, nella vendita occorrerebbe questo elemento allorché il committente-acquirente non conosca ciò che ha comprato e il venditore quello che ha venduto.
L’ultima interpretazione può essere considerata come una combinazione dei due precedenti punti di vista in quanto vedrebbe il gharar estendersi tanto al carattere dell’incertezza quanto a quello della sua non determinatezza (ignoto)48. Ecco perché tale elemento assume nel sistema economico-giuridico islamico un punto di fondamentale interesse per la dottrina, la quale non manca di fornire
47 Tra cui Xxx Xxxx (7/11/994 – 15/08/1064),filosofo, letterato, storico, giurista e teologo arabo-andaluso, considerato ancora oggi uno dei massimi esponenti della scuola fondata da Xxxxx Xxx Xxx xx Xxxxxxxx al Baghdad (Zahirista) (detta zahir perché letteralmente significa “l’apparenza” o “significato letterale) in quanto forte oppositore dell’interpretazione allegorica dei testi religiosi, preferendo invece una interpretazione del Corano grammaticale e sintattica, concedendo legittimità cognitiva soltanto alla rivelazione e alla sensazione, e considerando il ragionamento deduttivo assolutamente insufficiente (e per questo inopportuno) nelle materie legali e giuridiche. In BINA, C. Modern Capitalism and Islamic Ideology in Iran, London, Macmillan, 1992, p. 102.
48 Così AL-DHAREER, S., Al- Gharar in contracts and its effects on Contemporary transactions, in Eminent Scholars’ Lecture Series N.16, Jeddah, Islamic research and training institute , Islamic Development Bank, 1997, p. 40 ss., riprendendo una citazione di Al-Sarakhsy, dichiara che il gharar otterrebbe tutte quelle conseguenze che sarebbero celate.
responsi completi e critici allo stesso tempo circa la sua presenza in numerosi contratti, tanto commerciali quanto finanziari49.
Anche se per altri motivi, l’esigenza di distinguere tra alea e rischio è stata fortemente avvertita anche dalla nostra dottrina, la quale non ha mancato di far sorgere dibattiti al riguardo: secondo un primo approccio l’alea consisterebbe infatti nella probabilità di un vantaggio verso la probabilità di una perdita, caratterizzata quindi dalla bilateralità degli effetti. Il rischio, al contrario, consisterebbe nella responsabilità che si assume di un danno e perciò nella sola probabilità di una perdita, senza che ricorra l’eventualità del lucro.
Secondo una costruzione più complessa, il rischio è visto identificarsi nella probabilità di un danno, o più precisamente in una particolare forma di danno. Come un danno allo stato potenziale, il rischio esprimerebbe la diminuzione o la perdita che ad un dato patrimonio può derivare dal verificarsi o meno di più eventi futuri, perciò, in quanto tale, il rischio può essere suscettibile di misurazione e di apprezzamento. Cosicché, l’entità del rischio sarebbe direttamente proporzionale sia alla quantità patrimoniale presumibilmente esposta, sia alla probabilità che si verifichi l’evento del quale si teme la perdita definitiva. In un contesto meramente finanziario, come può essere quello di tipo tradizionale occidentale, nel quale abbiamo visto il contratto salam può giocare il ruolo di strumento finanziario derivato, per rischio si intende l’alea derivante
49 Per comprendere il genere di domande che posso essere rivolte a giuristi esperti ci si può riferire all’esempio che segue:alla domanda di uno studente di economia, “May I learn your opinion about different kinds of insurance in general and in US?”, al xxxx. XXXXXX XXXX. Il giurista risponde dettagliatamente alla domanda non mancando di analizzare tutti gli aspetti (siano essi etici, economici o giuridici) che vngono toccati dalla conclusione di un contratto di assicurazione.
Ad esempio, distingue sul piano giurdico tra “accident insurance”, che include liability (responsabilità), health (salute), e “car insurance” e “life insurance”, introduce inoltre una ulteriore classificazione per i fornitori di servizi assicurativi. Sulla base di questa distinzione individua successisivamente tre categorie di servizio assicurativo: 1) profit- making providers of insurance (commercial); 2) cooperative (mutual) insurance; 3) government-institutioned insurance. Ulteriori dettagliati esami possono essere consultati su xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxx/Xxxxxx.xxx?xXxxxxXXxX00xXX [consultato il 21/04/08].
dalla non perfetta coincidenza tra il profilo del rischio degli underlying (vale a dire dei beni sottostanti dai quali dipende il valore dello strumento finanziario steso) oggetto di copertura e gli strumenti utilizzati per realizzare l’hedging50 (v. Cap.3, §2.1).
Nel contratto tipicamente aleatorio la probabilità di guadagno deve estendersi fino alla probabilità di perdita (cioè al rischio di cui si parlava prima) per tutta la sua ampiezza e misura: occorre una equivalenza immediata tra l’una e l’altra quantità. Essendo infatti i contratti aleatori di per se onerosi, e consistendo l’onerosità nella equivalenza oggettiva tra le prestazioni, ne deriva che al rischio dell’un contraente deve fare da corrispettivo un’eguale rischio dell’altro. In questo senso, il concetto di rischio risulta avere uno spessore molto più ampio di quello di alea, avendo questo attinenza con le valutazioni economiche dell’operazione contrattuale, mentre l’alea riguarda le determinazioni giuridiche. Il rischio attiene a qualsiasi mutamento di valore dei beni dedotti nella più ampia operazione economica, mentre l’alea è il più limitato rischio tipico, contrattuale e giuridico cui le parti sottostanno, relativo alla determinazione fisica di una o entrambe le prestazioni, in conseguenza dell’avveramento (realizzazione) o meno di un evento incerto dedotto dalle parti in contratto51.
50 GOBBO F. et al., 2002, p. 71.
51 In questo senso il contratto aleatorio non è per questo più rischioso di qualsiasi altro contratto, proprio perché in ciascun contratto intervengono fattori di incertezza i quali determinano il diverso e non sempre prevedibile (e preventivabile) mutamento di valore economico della prestazione, anche nel caso in cui questa rimanga invariata nella sua quantità. Secondo questa logica appare chiara la distinzione tra rischio economico (contrattuale), inteso come possibilità di mutamento economico delle prestazioni contrattuali, rischio giuridico, come possibilità di mutamento giuridico delle singole situazioni soggettive delle parti, ed alea contrattuale quale particolare forma di rischio che consiste nell’assegnare la determinazione delle prestazioni delle parti ad un riferimento esterno ignoto e non governato da esse stesse. In DI XXXXXXXXXXXX X., Il contratto e l’alea, Pubblicazioni dell'Istituto di diritto privato dell'Università di Roma La Sapienza, Padova, 1997, p.231 ss.
1.3.2 Il controllo religioso di conformità delle operazioni bancarie: lo Sharia’a Supervisory Committee
Il Consiglio di Consultazione Sciaraitica (Sharia’a Supervisory Committee) è un consiglio composto da esperti (tra i tre e i sette membri) dell’interpretazione del diritto islamico e del suo attuale impiego tra le moderne istituzioni finanziarie che, conformemente a quanto sostengono le dottrine giuridiche più rappresentative a livello mondiale, valutano la conformità dei prodotti offerti da questi istituti ai precetti della šarī΄a. Collaborando con gli istituti finanziari, tale consiglio esamina, approvando o all’occorrenza respingendo, l’introduzione di nuovi servizi che non superino l’esame di conformità52. Questa valutazione di coerenza o conformità assume caratteri più complessi sotto il profilo giuridico, avendo il Consiglio il compito di stabilire preventivamente se, un qualsiasi atto posto in essere dalla banca, possa implicare la violazione di un qualche precetto della šarī΄a o di norme di legge, qānūn, ad esso applicabili53. A tale scopo, il consiglio emette pareri legali, fatāwa, sia generali che specifici per ogni singolo istituto posto in essere dalla banca, come risultato del controllo preventivo di legittimità sciaraitica operato sia in generale che su singole operazioni o contratti, ai quali la banca deve uniformarsi.
In alcuni casi il consiglio può essere tenuto a verificare il corretto adempimento degli obblighi religiosi da parte della banca, ma sostanzialmente incentra il suo operato nell’attività di verifica
52 In xxxx://xxx.xxxxxxx-xxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxxx/XxxxxxXxxxxxxxx/0/Xxxx/0/Xxxx.xxx, [consultato il 26/08/07].
53 Per questo, tale controllo di legittimità deve implicare da parte del Consiglio l’eliminazione di qualsiasi elemento che possa essere considerato come ribā (inteso sia come ingiustificato arricchimento sia come violazione del rapporto paritario esistente tra i contratti e le relative prestazioni)o gharar. Il consiglio è tenuto a vigilare anche sugli scopi delle diverse operazioni finanziarie, dovendo vietare gli impieghi contrari a norme religiose imperative ( consumo o produzione di bevande alcoliche o carne di maiale) a norme che vietano il gioco d’azzardo o a norme penali islamiche (anche se secondo la legislazione statale vigente, la fattispecie da queste considerate può non costituire reato); in PICCINELLI G.M., 1996, vedi nota n. 13, p. 85.
della conformità religiosa dei prodotti che la banca offre, esaminandone e valutandone sia la natura giuridica che l’impatto sociale.
1.3.3 Impiego del profit-loss sharing system
Da ultimo, ma non per importanza, assume rilievo l’utilizzo, nell’ambito del sistema bancario islamico, del profit-loss sharing system il quale implica il coinvolgimento del cliente circa l’esito dell’investimento in misura proporzionale all’investimento stesso. Diversamente dal modello bancario convenzionale, le banche islamiche, coerentemente ai precetti della šarī΄a, operano facendo leva su politiche di investimento partecipativo e di condivisione del rischio finanziario. Ciò avviene con la raccolta del risparmio attraverso conti corrente semplici o non remunerativi e conti corrente partecipativi, attraverso i quali il titolare acquisisce una quota nel capitale azionario della banca legando di conseguenza il proprio guadagno ai risultati del bilancio di gestione ed al valore delle quote detenute. In questo contesto l’erogazione del credito avviene attraverso contratti islamici tipici, innanzitutto PLS (Profit and Loss Sharing) i quali si basano sulla condivisione dei profitti e delle perdite tra l’istituto bancario (e quindi i suoi correntisti, diretti investitori) ed il destinatario del finanziamento.54 A tale proposito è opportuno non considerare la finanza islamica come unica portatrice
54 I contratti islamici di finanziamento si configurano quindi come contratti tipici la cui evoluzione, in termini di utenti del servizio e di qualità di questo, deriva direttamente dal continuo interagire tra principi religiosi e prassi finanziaria. In questo contesto un ruolo particolare è svolto dai contratti PLS (Profit and Loss Sharing ) basati sulla logica della condivisione del rischio e sulla compartecipazione ai profitti e alle perdite. In LIPPA G., La realtà operativa delle banche islamiche tra tradizione e innovazione, tratto dal seminario giuridico “I sistemi economici nei paesi islamici tra normativa fiscale e rapporti bancari” (Isernia 27 aprile – 15 giugno 2005), Iura Orientalia II, [online], 2006, p. 114 ss., disponibile da xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx, [consultato il 03/08/08].
di innovazioni finanziarie. Infatti se quelli appena elencati possono essere considerati gli elementi fondanti del sistema bancario islamico, allo stesso modo, anche se la proibizione di interessi si qualifica come elemento sicuramente peculiare per questo tipo di attività, non va comunque vista come il tratto distintivo rispetto al modello occidentale di banca. L’elemento caratterizzante andrebbe invece visto proprio nell’applicazione dello schema di compartecipazione (partnership) tra banca e cliente impiegato nella maggior parte delle operazioni. Secondo lo schema di credito islamico infatti il profitto che ciascuna delle parti trae dall’impiego del denaro è legittimato dalla partecipazione nel rischio finanziario, e fa si che teoricamente l’attività umana prevalga sulle automazioni remunerative tipicamente capitalistiche, rendendo così il rapporto contrattuale libero da elementi speculativi o aleatori. In questo modo lo schema PLS può essere applicato agli strumenti del credito, alla produzione, al commercio e al consumo55.
È questo modello associativo, che attraverso il calcolo aritmetico degli interessi tanto nel dare quanto nell’avere, fa si che i proventi dei depositi bancari e degli investimenti operativi della banca non siano fissi (o determinati inizialmente al momento di conclusione del contratto), ma calcolati solo successivamente in relazione ai redditi realmente conseguiti. Proprio in questa caratteristica, che vede nello schema PLS la sua realizzazione pratica, si concretizza la differenza che il modello bancario islamico ha con i tradizionali istituti di credito interest based (nei quali l’intermediazione finanziaria è basata sia dal lato della raccolta sia dal lato degli utilizzi sul pagamento di un tasso di interesse), rispetto ai quali può realmente rappresentare una alternativa eticamente lecita e socialmente utile, ancor più considerando l’effetto benefico che
55 PICCINELLI G.M, Etica e prassi delle banche islamiche, Banca e finanza islamica. Autonomia e cooperazione, Roma, Quaderni della Camera di Commercio Xxxxx Xxxxx, 2003, p. 63 ss.
potrebbe avere sul mercato una logica priva dell’obbiettivo speculativo.
2 Il contratto di vendita con anticipazione di prezzo: il contratto Bay-Salam
2.1 La vendita di cosa futura: le fonti del contratto
2.1.1 Nel diritto musulmano
Dai diversi commenti di illustri autori emerge quanto le loro interpretazioni sulla natura dei contratti (alla luce delle conseguenze che tali interpretazioni implicano) siano ispirate da forte concezione mutualistica a carattere solidale, in osservanza dell’ispirazione sociale di tutto il Corano56, di conseguenza l’approccio con il quale viene trattata la materia dei rapporti giuridici, posto il rispetto dei principi basilari, rispecchia tale chiave di lettura. È così che qualsiasi genere di speculazione sia nei confronti del povero che della persona normale appare odiosa e non giustificabile. Tanto che il conseguente beneficio che se ne trae viene considerato un indebito arricchimento. Fermo restando il divieto di ribā e gharar che regge l’intero sistema economico islamico e il suo corrispondente concetto di rischio (secondo come lo si intende nel nostro ordinamento), per comprendere la particolarità della forma contrattuale che prende il nome di bay-salam57, è necessario riferirsi a principi giuridici, quali i due sopra citati o quelli più ampi della teoria generale dei contratti e delle obbligazioni. Non lo si può infatti semplicisticamente considerare come una sorta di deroga alla proibizione di indebito
56 “Voi siete una Comunità (ummah) di fratelli”, dice il Xxxxxx, e lo stesso ripete il “hadīŃ”; questa fratellanza, costituita dalla comune professione della fede islamica (Corano III:98, 100, 106), si riflette anche nell’ordine giuridico come in ogni altra parte della vita musulmana” in XXXXXXXXXX D., Istituzioni di diritto musulmano, vol. II, Roma, Pubblicazioni dell’Istituto per l’oriente, 1938, p. 20.
57 Da diversi autori considerato come vendita futura (forward sale) o acquisto futuro (forward purchase) o vendita con consegna differita nel tempo o vendita a termine.
arricchimento o di azzardo contrattuale propria della tradizione giuridica musulmana. I passi sacri, che lo descrivono e lo cristallizano senza ombra di dubbio come un negozio permesso dal Profeta perché lecito agli occhi Dio, ne parlano come di un mezzo posto al servizio dei più deboli ed indigenti. Questo sia per permettere loro di raggiungere quella dignità che è presupposto di ogni essere vivente, sia per dar loro una possibilità d’avvio all’impresa commerciale intesa come esercizio di attività economica nel suo momento genetico. Il tutto ispirato dall’intenzione sempre presente di mantenere equilibrato il rapporto contrattuale senza porre una delle due parti in posizione svantaggiata rispetto all’altra.
Il contratto di xxxxx era quello con il quale gli allevatori ottenevano denaro per poter mantenere il bestiame in cambio della futura consegna di un bene che da quello avrebbero ricavato, o col quale gli agricoltori compravano le sementi per garantirsi il raccolto. Oggi, negli stessi settori ed in molti altri, è lo strumento contrattuale e finanziario con il quale le moderne banche (da distinguersi a seconda che siano cd. commerciali o di sviluppo) o istituzioni finanziarie sovvenzionano, nei limiti della šarī΄a, l’attività di agricoltori o commercianti, il tutto attraverso il pagamento (al momento di conclusione del contratto) della merce che sarà consenganta nella data futura prestabilita. Ai fini della comprensione di questo meccanismo, sarà infatti più agevole considerarlo per il ruolo che sin dagli albori dell’Islam (e da anche prima) ha rivestito e per quello che sta continuando ad essere: un mezzo di crescita e sviluppo che nella storia si è adattato e continua a farlo alle esigenze del presente (una sintesi di ingegneria finanziaria e tradizione).
Il termine Salam deriva dal sostantivo verbale irregolare della quarta declinazione della radice araba Salima che significa “consegnare”(“to deliver up”), mentre con l’espressione salam si intende “pagamento anticipato” o “acquisto a termine”. Il contratto di
xxxxx è la vendita di una cosa che sarà consegnata al compratore in una data futura. Questa data futura deve essere fissata al momento di conclusione del contratto58, così come, al momento di conclusione del contratto il prezzo deve essere pagato per intero pena la nullità dello stesso. E’ considerato dai fuqahā’ come “vendita con consegna futura” formalmente autorizzata dal Profeta. La dottrina ha comunque provveduto a stendere un gran numero di condizioni per la sua validità al fine di limitarne l’applicazione, la quale in alcuni casi viene considerata come una vera e propria eccezione in quanto oltre a rischiare di sfociare nell’alea, può sbilanciare l’equilibrio del contratto venendo meno al rispetto del principio del mantenimento della parità contrattuale 59 e a quello più generale della necessaria esistenza del bene oggetto di una vendita.
Dall’analisi degli elementi strutturali e prescrittivi ecco quindi emergere le prime particolarità della fattispecie contrattuale oggetto della mia trattazione. Il contratto di vendita bay-salam risulta infatti dividere la dottrina circa la sua legittimità e permissibilità alla luce della šarī΄a proprio in relazione alla presenza, da alcuni rinvenuta e da altri no, di elementi quali il ribā e il gharar che ne inficierebbero la validità. Di questo particolare contratto è infatti possibile riscontrare diverse interpretazioni, figlie delle originarie diversità di concezioni tra le scuole giuridiche che da secoli si interrogano sulla natura (lecita o non lecita) di questo contratto. La proibizione di maturare interessi di qualsiasi tipo intesi come addebito o accrescimento del prezzo di un contratto già concluso, e il divieto di
58 Il Salam, è bene precisarlo, non può essere comparato con il principio di diritto romano della “res sperata” nel quale il rischio dei beni futuri è immediatamente trasferito al compratore. Una concezione del genere sarebbe proibita alla luce del principio, tipicamente islamico, di incertezza dell’oggetto del contratto, vedi XXXXXX S.E., The theory of contracts in Islamic law: a comparative analysis with particular reference to the modern legislation in Kuwait, Bahrain and the UAE, Xxxxxx & Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p.135.
59 COMAIR-OBEID N., The Law of Business Contracts in the Arab Middle East. A Theoretical and Practical Comparative Analysis (With Particular Reference to Modern Legislation), Kluwer Law International, London, 1996, p.29.
sbilanciare le posizioni contrattuali a favore dell’una o dell’altra parte, (tentando di evitare o perlomeno di ridurre al minimo l’influenza di rischio economico e rischio giuridico), caratterizzano in primis la struttura del contratto di vendita con consegna futura e di conseguenza quella del contratto di vendita salam.
Generalmente, con l’accezione bay salam si fa riferimento alla compravendita in cui il pagamento viene effettuato in anticipo dall’acquirente mentre la consegna delle merci da parte del venditore è differita nel tempo. Per questo viene in alcuni casi considerato come una deroga alla normativa sciaraitica che prescrive che non si può vendere ciò che non è di proprietà e non si possiede. Classificata da autorevoli autori come “varietà di compravendita”, il contratto salam può essere considerato a prima vista come una compravendita a termine, ma può rivelarsi nello specifico non del tutto appartenente a tale categoria, nella vendita a termine infatti il contratto si perfezionerebbe attraverso il semplice scambio dei consensi, mentre nel salam tale scambio di consensi non basta a perfezionare il contratto in quanto si rende necessaria una prestazione fatta dalle parti, vale a dire l’anticipazione fatta dal compratore60. Analizzando nello specifico tale fattispecie contrattuale ci si rende però conto che per il suo moderno utilizzo e per i contesti nei quali viene utilizzata, è stata annoverata proprio all’interno della categoria dei contratti a termine. Questo sia per ragioni, estrapolate dalla dottrina, che riguardano le caratteristiche proprie del contratto, sia per ragioni dettate dalle necessità delle aree musulmane di servirsi di contratti appartenenti alla propria tradizione61.
60 XXXXXXXXXX D., 1926, p.168.
61 ABOD, S.G.S., An Introduction to Islamic finance, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxxx, 0000, p. 230.
2.1.1.2 Il codice civile degli Emirati Arabi Uniti
Il contratto salam è riconosciuto nel Codice Civile Federale degli Emirati Arabi Uniti. L’art 569 lett. b)62 stabilisce che il contratto per il futuro sia valido allorché sia rispettata la condizione che qualsiasi condizione di incertezza sia dettaglio essenziale per la sua nullità. Quindi il diritto di proprietà deve risultare così come specificato nella descrizione contrattuale, ciò deve essere normalmente disponibile al tempo della consegna. Il contratto deve contenere particolari indicazioni riguardo natura e tipo, descrizione e quantità dei beni e il momento nel quale saranno consegnati. In maniera analoga il prezzo dovrà essere fissato sia nel suo totale sia in valuta particolare. Relativamente al pagamento del prezzo del contratto, il codice espressamente stabilisce che questo non può essere deferito per più di tre giorni (art.570) e che non può consistere in beni che implichino un accrescimento del credito passibile di ribā. La vendita che riguardi il patrimonio di una persona non ancora morta non è possibile in quanto tale patrimonio non può costituire oggetto di questo contratto, ciò significherebbe infatti contravvenire alle regole che governano l’oggetto del contratto in generale. Il diritto islamico richiede infatti per la validità della vendita che la cosa che ne è oggetto sia: utile, l’oggetto deve rappresentare una utilità, un valore patrimoniale, un bene, proprio perché le convenzioni contrattuali hanno lo scopo di provvedere ai bisogni dell’uomo63;
62 Per una più precisa localizzazione si veda nello stesso codice: (1) The “Salam” sale: Sub-section 2 (“Various kind of sale”), Section 1 (“Sale and barter”), Chapter 1 (“Contracts vesting ownership”), Books II (“Contracts”); in BALLANTYNE, W. M., The New Civil Code of The United Arab Emirates: A Further Reassertion of The Xxxxx’a , Arab Law Quarterly, 1989, p. 251.
63 In questo senso nessuno può avere la disponibilità del patrimonio di qualcuno non ancora defunto.
determinata, non è cioè valida la compravendita di una cosa in genere; lecita, come non contraria alla legge64.
Tuttavia l’art. 571 dello stesso codice permette al compratore di disporre dell’oggetto di un contratto di vendita salam prima di esserne entrato materialmente in possesso 65 . Questo articolo in particolare sembrerebbe aprire le porte da un lato, al mercato dei beni futuri e dall’altro dei titoli azionari così come sono diffusi nelle pratiche commerciali contemporanee. Ciò da presumibilmente anche il permesso al compratore di acquistare spot commodities66 e venderle un’altra volta, in altre parole, instaurare un successivo salam senza aver ancora preso in consegna i beni. Il venditore deve poi consegnare i beni al compratore allo scadere del termine nel luogo concordato o se il contratto non lo specifica, nel luogo dove il contratto è stato concluso. Nessuna delle due parti è obbligata a consegnare o a prendere in consegna i beni in nessun altro luogo a meno che non sia stabilito così nel contratto (art. 571 UAE Federal Civil Code).
Diversamente dalla concezione classica sul soggetto del contratto, il codice in questione pone una condizione basilare: vale a dire il sorgere di un diritto di opzione in capo al compratore in caso di impossibilità di consegna dell’oggetto del contratto salam al momento fissato, diritto sulla base del quale il compratore può decidere se aspettare fin quando il bene sia disponibile o decidere di recedere dal contratto. Nel diritto classico il contratto sarebbe stato invalidato per la mancanza di un principio contrattuale, vale a dire l’esistenza e la consegna dell’oggetto. Ma non c’è mai stato nessun ostacolo che abbia impedito che le parti cancellassero il primo
64 XXXXXXXXXX X., 1926, p. 116.
65 Viene chiamata così in causa un’altra importante caratteristica della vendita nel diritto islamico, vale a dire il divieto di vendere un bene che non esiste ancora, vale a dire la cd. cosa futura.
66 Spot Commodity: Un bene che può essere scambiato in un mercato. [online] In xxxx://xxxxxxxxx-xxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxx, [consultato il 15/02/08]; e xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/0000/xxxx_xxxxxxxxx.xxxx [consultato il 15/02/08].
contratto e ne facessero un secondo con un termine di consegna diverso. Se il bene cessa di esistere dopo che il compratore ha ricevuto una qualche parte di esso, egli deve aspettare per il rimanente, a meno che le parti non abbiano concluso un accordo di rateizzazione (art 576) o un accordo di fornitura di beni della stessa natura o di natura differente, comunque soggetti a determinate condizioni (art 577)67. In questo contesto, l’incidenza di frodi contro gli agricoltori, può essere risolta dalla corte (in giudizio) al momento del pagamento. L’altra parte non è comunque costretta ad accettare il giudizio della corte, potendo invece recuperare il prezzo pagato al venditore, il che libererebbe il venditore da quel contratto. E’ inoltre stabilito che qualsiasi accordo o clausola condizionale che tentino di invalidare questo diritto siano evitati ed annullati (art 574).
Il codice disciplina anche il caso in cui il venditore muoia prima del termine di consegna: in tale situazione l’altra parte può permettersi una opzione di cancellazione del contratto o eventualmente di recuperare il prezzo dal patrimonio. L’acquirente da parte sua può aspettare il termine, instaurare una restrizione sul patrimonio per l’ammontare prefissato, o assicurarsi contro la perdita del denaro investito, con una garanzia di consegna da parte degli eredi allo scadere del termine (art.573)68.
2.1.2 Nel diritto italiano
Le analogie con il “nostro” contratto di vendita di cosa futura ci permettono di comprendere più a fondo la struttura basilare di questo negozio. Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura,
67 Nel senso che a) le “condizioni” sostituite debbono essere cambiate immediatamente, b) l’oggetto sostituito deve poter essere proprio della vendita salam, c) il bene sostitutivo non deve essere in generi alimentari.
68 XXXXXX S.E., 1991.
l’acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza o, in caso di alberi o frutti di un fondo, non appena avviene il taglio o la separazione. Se le parti non hanno voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita è nulla nel caso in cui la cosa non venga ad esistenza69. In questo contesto, la cosa si configura come futura in ogni caso in cui essa non sia, per qualsiasi motivo, deducibile immediatamente in contratto, in quanto non sia ancora suscettibile di appropriazione in termini giuridici. Ci si può così riferire alla classica ipotesi di un bene ancora inesistente in rerum natura (un raccolto che deve essere seminato o un appartamento che deve essere costruito) o esistente ma ancora res nullius (come nel caso di vendita di pesce non pescato) o non distaccato dalla cosa-madre (come nel caso dei frutti). Nel nostro codice civile sono anche configurabili diritti futuri quando essi dipendono dall’avveramento di una condizione, ovvero costituiscono la controprestazione di un adempimento non ancora eseguito (come nel caso di cessione onerosa di un credito che si configura come futuro in quanto nascerà a titolo di corrispettivo per un appalto in corso di esecuzione, art. 1665, 5°comma c.c.).
Come vedremo successivamente essere un principio fondamentale per il diritto musulmano, allo stesso modo anche nel nostro ordinamento non è considerata vendita futura la vendita di cosa altrui, in quanto il bene, anche se ancora inesistente nel patrimonio del venditore esiste ed appartiene ad un altro patrimonio. Allo stesso modo non è configurabile una vendita di cosa futura che non potrà mai oggettivamente entrare a far parte del patrimonio dell’alienante perché impossibile da ottenere o da raggiungere. In
69 Art. 1472 codice civile: Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura (1348), l'acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la proprietà si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati (820).
Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita è nulla, se la cosa non viene ad esistenza
questo caso il contratto sarebbe nullo ab origine per impossibilità dell’oggetto70.
Ulteriormente, si distingue tra bene prodotto dalla natura, vale a dire i frutti di un fondo, i parti degli animali, o altre cose la cui venuta ad esistenza è considerata dai contraenti come incerta e non dipendente in modo esclusivo dalla volontà dell’uomo; e bene prodotto dall’uomo come nel caso di edifici da costruire. A questo proposito si può notare come l’art. 1472, 2° comma, avrebbe riguardo solo alla prima ipotesi mentre per la seconda varrebbero i principi generali in materia di contratto. Conseguentemente, relativamente all’ipotesi di bene prodotto dalla natura, se la cosa non viene ad esistenza il contratto non produrrebbe effetto perchè incompleto o inutile; mentre nel caso di bene prodotto dall’uomo, se la cosa non viene ad esistenza può essere ravvisabile inadempimento dell’obbligo di fare (nello specifico di costruire l’immobile) e il contratto potrebbe essere risolto ex art.1453 c.c.. A detta di alcuni autori questa teoria sarebbe basata sull’errato presupposto che la venuta ad esistenza della cosa prodotta dalla natura dipenda essenzialmente dalle favorevoli condizioni naturali e solo secondariamente dall’attività dell’uomo. Se invece si considera che la coltivazione del fondo o l’allevamento del bestiame sono strumentali al prodursi dei frutti o ai parti degli animali, si dovrà concludere che anche in questo caso è ipotizzabile un inadempimento al relativo obbligo, con conseguente risoluzione 71. Quindi l’art. 1472, 2° comma, troverebbe applicazione, nella parte in cui dichiara nulla la vendita se la cosa non viene ad esistenza, solo quando la cosa non viene ad esistenza per fatto comunque non imputabile al venditore.
70 I requisiti che il codice civile richiede riguardo l’oggetto del contratto sono, al pari del diritto islamico, la possibilità, la liceità, la determinatezza e la determinabilità (art. 1346 c.c.)
71 GIORGIANNI M., L’obbligazione, Padova, X. Xxxxxxx, 1968, p.13 ss.
In ogni caso la vendita di cosa futura (cd. res sperata), si perfeziona con l’accordo, secondo la regola generale, essendo solo spostato nel tempo l’effetto reale. Da qui l’idea che il contratto sia suscettibile di immediata trascrizione, ma tale teoria sembra non aver raccolto troppi consensi in quanto si ritiene a maggior ragione che prima che la cosa venga ad esistenza, il contratto non produrrebbe effetti reali non per una specifica disposizione di volontà delle parti, ma per una intrinseca carenza funzionale propria, cosicché non potrebbe rientrare nella previsione dell’art. 2643 n.1. Inoltre, secondo l’articolo 2645 bis72, il preliminare dei contratti di cui all’articolo 2643, numeri 1 e 4, è trascrivibile con funzione di prenotazione quando ha ad oggetto fabbricati da costruire o in corso di costruzione.
Bisogna aggiungere che parte della dottrina vede nella vendita della res sperata un negozio in via di formazione che si perfeziona solo nel momento in cui la cosa viene ad esistenza. In questa prospettiva, l’eventuale inadempienza del venditore all’obbligo contrattuale di favorire la realizzazione e la vera e propria venuta ad esistenza della cosa oggetto del contratto, sembra non rilevare sul mero piano contrattuale ma proprio su quello precontrattuale,venendo così a determinare una responsabilità per culpa in contrahendo73. Ma l’emptio rei speratae può anche essere di massa, come nel caso di vendita dell’intero raccolto di grano, con prezzo forfettario, che però almeno in minima parte deve venire ad esistenza, dovendosi applicare altrimenti l’art. 1472, 2°comma. Il contratto resta quindi a carattere commutativo. Se invece anche questo rischio dovesse essere assunto dall’acquirente, il 2° comma dell’art. 1472 non dovrà più essere applicato perché il contratto sarà aleatorio. Si parla a riguardo di
72 L'art. 2645 bis c.c. (introdotto dall'art. 3, xxxxx xxxxx, del D.L. 31 dicembre 1996 n. 669, convertito, con modificazioni, nella L. 28 febbraio 1997 n. 30) prevede la trascrizione dei contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell'art. 2643, anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di esecuzione. [online] In xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx, [consultato il 04/02/08].
73 RUBINO D. La compravendita, Milano, Xxxxxxx Editore, 1972, p. 147.
emptio spei ( o vendita a sorte), la quale può essere sia a prezzo forfettario che di massa, come nel caso di vendita con prezzo a corpo del pesce che verrà pescato in una sola retata che potrebbe anche avere esito negativo (nessun pesce) 74 . Poiché però l’emptio spei deroga alla disciplina sul rischio, l’aleatorietà non si presume, ma deve risultare espressamente da una clausola contrattuale. Si ritiene comunque inapplicabile la disciplina della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta75.
L’articolo 1472 stabilisce quindi che la vendita può aver ad oggetto cose future. La formulazione della norma che mentre da un lato dichiara valida la vendita di cosa futura e dall’altro la considera nulla se la cosa non viene ad esistenza, non manca di suscitare seri rilievi. Bisogna infatti tener presente l’enunciato contenuto al comma 2° comma 76 dell’art. 1472, secondo il quale il rivelarsi dell’inesistenza della cosa inficia la validità del contratto nel caso in cui le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio. Nell’ordinamento italiano, è questo l’esplicito riconoscimento della vendita aleatoria, la quale, si identifica con il concetto di emptio spei elaborato dal diritto romano e si pone perfettamente nel sistema del codice civile, costituendo un tipo di vendita a se stante e non un’eccezione allo schema generale del contratto. Ai fini della piena comprensione di questa tesi bisogna però fare riferimento al fatto che fra le obbligazioni principali facenti capo al venditore vi è quella di far acquistare al compratore la proprietà della cosa o il diritto, se l’acquisto non è effetto immediato del contratto (art. 1476, 2° comma, c.c.). Secondo questo schema quindi risulterebbe normale conseguenza prevedere l’inefficacia del contratto, questo nel caso in cui in esso fosse stato inserito un elemento che lo differenzia e lo
74 BIANCA , La vendita e la permuta Torino,UTET, 1993 p. 346.
75 GAZZONI F., La vendita di cosa futura, Manuale di diritto privato, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 2001, pag 1067 ss.
76 Articolo 1472, 2° comma, c.c.: “Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita è nulla, se la cosa non viene ad esistenza”
tipizza come fattispecie autonoma. Essendo l’elemento in questione rappresentato proprio dall’alea, l’articolo 1472 codifica due ipotesi distinte ed autonome di vendita di cosa futura ponendo: da un lato, quella condizionata dal venire ad esistenza della cosa (si parla al riguardo di emptio rei speratae), e dall’altro quella pura (emptio spei). La prima è una vendita commutativa, la seconda una vendita aleatoria. Si può inoltre aggiungere che, se la vendita è un contratto sinallagmatico, ci si potrebbe chiedere come un elemento quale la speranza può inserirsi nel suo schema operativo dal momento che nessun ordinamento giuridico che meriti tale nome ne ha mai fatto oggetto di diritti. Così, la vendita della speranza, si ricollega alla situazione di incertezza che caratterizza l’oggetto del contratto quando il compratore si sia obbligato a pagare un prezzo a prescindere dall’esito di un fatto, il quale lascia presagire la possibilità sia di un guadagno, sia di una perdita economica. In tale situazione si potrebbe dire che “è come se fosse venduta la speranza”, dal momento che il pagamento del prezzo è dovuto indipendentemente dalla consegna della cosa. Cioè proprio per il fatto stesso che vi sia la possibilità di ottenere la consegna in una situazione di incertezza che fa leva sul venire ad esistenza della cosa, permettendo di conseguenza alle parti di rappresentarsi allo stesso
modo la possibilità della mancata consegna.
Si può quindi individuare il sinallagma della vendita aleatoria nel rapporto fra una prestazione certa (quella del compratore che paga il prezzo) ed una prestazione incerta sia nell’an che nel quantum (quella del venditore). Un tale rapporto sinallagmatico che non potrebbe trovare giustificazione nella vendita commutativa, diviene giuridicamente possibile nella vendita aleatoria, dove trova la sua
giustificazione nell’assunzione dell’alea quale elemento essenziale del contratto voluto dalle parti77.
2.2 Elementi costitutivi del contratto di vendita salam
2.2.1 Le condizioni di conformità ai principi della šarī΄a
L’ordine morale, inteso come insieme di prescrizioni che dettano condizioni rigorose per la validità delle transazioni e che dirige il sistema economico secondo i principi islamici, può essere considerato in duplice maniera: da un lato come un vero e proprio faro, un punto di riferimento che ispira l’attività economica dell’uomo per il suo benessere senza deviare in ingiuste speculazioni, e dall’altro, secondo la visione di alcuni autori, come un vero e proprio “ostacolo” alla libertà contrattuale78. Sotto questo punto di vista emerge il ruolo che le diverse scuole giuridiche hanno in relazione alla concezione dell’oggetto del contratto salam: la scuola Xxxxxxxx ad esempio è particolarmente attenta a ciò che concerne le condizioni di esistenza dell’oggetto della vendita nel suo genere, dal momento di conclusione del contratto a quello nel quale il termine spira o si perfeziona la consegna79.
77 DI XXXXXXXXXXXX X., XXXXXX D., I contratti aleatori, Xxxxxxxxxxxx, Torino, 2005,
p. 29 ss.
78 Riguardo l’oggetto del salam, a parere dell’autrice, « è necessario che la prestazione futura oggetto del contratto sia definita in maniera precisa riguardo al genere, alla natura e alla qualità e non può consistere che in beni fungibili o soggetti a quantificazione riguardo al peso, alla misura e alla composizione. Tuttavia è sostenuto che la šarī΄a permette la vendita salam a condizione che l’oggetto della cosa venduta sia definito riguardo il peso, la misura o più genericamente il nome. In COMAIR-OBEID N., Les contrats en droit musulman des affaires, Paris, Economica, 1995, p.31.
79 COMAIR-OBEID N.,, The law of business contracts in the Arab Middle East, A Theoretical and Practical Comparative Analysis, London, Kluwer Law Iternational, 1996,
p. 29 ss.
Tra le ulteriori condizioni per la validità del contratto, relativamente ai suoi requisiti di validità, emerge come, a parere della maggioranza degli autori, il capitale, ra‛s al- māl, inteso quale prezzo in denaro o altri valori (fino al godimento di una cosa determinata) debba essere pagato integralmente al momento di conclusione del contratto ai fini del perfezionamento dello stesso. Ed è proprio in questo contesto che inizia ad emergere la complessità di questa particolare forma contrattuale che, per le “eccezioni di liceità” e di conformità alla šarī΄a, fa dibattere intorno ad essa dividendo nelle diverse interpretazioni tra chi è a favore dell’ intero pagamento del prezzo al momento della conclusione del contratto (senza incorrere in alea o usura) e chi ne permette anche un lieve aumento reveniente in considerazione della somma anticipata. Sulla base di ciò il contratto salam viene considerato come una sorta di espediente al requisito che la šarī΄a pone circa l’adempimento dei contratti il quale deve avvenire entro tre giorni dalla loro conclusione. Il termine massimo di tre giorni per l’adempimento rende in questo modo impossibile che i contratti manifatturieri o quelli che hanno ad oggetto la produzione di larghe quantità di materiali possano essere adempiuti. Per questo, il contratto salam, per come è stato interpretato dai giuristi moderni, attraverso il pagamento anticipato che assicura una opzione sui beni che dovranno essere prodotti, si è dimostrato una specie di escamotage che consente di evitare questa onerosa disposizione. Così, condizione essenziale di questo tipo di vendita futura è che il bene non deve essere esistente o non deve poter essere consegnato al momento della conclusione del contratto, ma in questo momento il prezzo deve essere interamente pagato o le rate nelle quali si perfezionerà il pagamento devono essere fissate. La mancanza di queste condizioni pregiudica la validità del contratto il quale viene considerato nullo e privo di effetti.
La scuola Malikita, da parte sua, permette il pagamento del prezzo del contratto anche attraverso la corresponsione di un altro bene determinato nel genere o attraverso il pagamento rateale, nonostante la possibilità di confusione di questo contratto con quello di mutuo dal quale invece si distingue nettamente.
Da quando si praticava alla Mecca, il contratto salam è stato conservato dalla giurisprudenza, benché contrario alla regola che vieta di vendere beni di cui non si ha il possesso. Così, il salam, confermato dal Profeta e richiesto dai bisogni economici, veniva annoverato già allora tra i negozi a termine di cui parla il Corano80.
2.2.2 L’oggetto e il capitale
Nonostante l’apparente incomparabilità di norme giuridiche quali quelle sopra richiamate, nonostante la distanza in termini assoluti dei percorsi che hanno portato alla loro elaborazione, è possibile notare argomenti di richiamo che si basano su elementi fondanti della disciplina dei negozi giuridici. Questi elementi, comuni ad entrambe le tradizioni giuridiche possono essere visti: nella tutela delle parti (in riferimento alla situazione del compratore che versa il denaro), nell’osservanza delle forme contrattuali (relativamente alla precisa determinazione dell’oggetto del contratto), nel divieto di sbilanciare eccessivamente la stabilità contrattuale verso una prestazione oggettivamente irrealizzabile.
Ecco quindi emergere i tratti generali, gli elementi costitutivi di questa particolare figura contrattuale vale a dire, l’oggetto, il capitale e la forma, ed in questo particolare caso, data “l’anomalia”che tale figura contrattuale pone in essere, il tempo , il
80 XXXXXXXXXX X., 1926, p. 170.
quale rileva sotto il duplice profilo del momento di conclusione del contratto e del momento di consegna del bene oggetto di quest’ultimo. Tale negozio infatti “operando al limite del consentito” richiede un rigoroso rispetto delle prescrizioni che lo regolano, relative sia al divieto di ribā che di gharar, sia alla teoria generale delle obbligazioni nel diritto musulmano nella parte in cui considera alcuni beni come suscettibili di formare oggetto di un contratto, di fronte ad altri che non possono esserlo. Sono aspetti questi che devono necessariamente essere trattati ed intesi nel modo in cui sono visti dalla dottrina giuridica islamica, al fine di poter comprendere a
pieno il dibattito che sorge intorno a questo contratto.
Così, la somma anticipata a titolo di salam è il capitale o prezzo; Ńaman, chi fornisce il capitale, ra‛s al- māl, è il creditore, xxxx al-māl, o creditore del salam,xxxx as-salam; chi riceve l’anticipazione è il debitore, madīn; l’oggetto del contratto in questione, è la prestazione cui si obbliga il debitore, muslam fīhi, o base, asl.
2.2.2.1 L’oggetto
I giuristi considerano che l’oggetto fungibile di una vendita salam debba essere precisamente determinato relativamente a quantità, qualità e specifiche caratteristiche. Beni non fungibili quali possono essere pietre preziose, animali, pitture o altri beni valutabili economicamente nella loro unicità, per natura non possono rispettare la condizione della precisa determinazione dell’oggetto del contratto e per questo non rispettano la condizione posta al requisito dell’oggetto della vendita salam. Il compratore da parte sua, sulla base del suo diritto di opzione e di ispezione, può rigettare i beni a
vista nel caso in cui le loro condizioni non corrispondano alla loro descrizione al momento di conclusione del contratto81.
L’oggetto del salam, cioè la prestazione dovuta dal debitore deve essere di genere diverso da quello del capitale anticipato poiché se fosse dello stesso genere, il negozio avrebbe la figura del mutuo e non quella del salam. Con questa riserva, l’oggetto del salam può consistere in cose mobili od immobili, in animali o in prodotti animali, derrate di qualunque genere, metalli o prodotti grezzi fino ai manufatti. Le due prestazioni, cioè il capitale e la controprestazione promessa, debbono essere equivalenti, qualunque divario nella quantità o nella qualità dei due termini costituirebbe una operazione usuraria la quale vizierebbe inevitabilmente il contratto82.
Dal lato dell’oggetto, la ristrettezza delle condizioni richieste per la validità della transazione, impone che esso sia esattamente specificato circa a qualità e quantità. È necessario che qualità e quantità dei beni scambiati sia determinata specificamente in modo da non lasciar spazio a dispute che possono sorgere sulla base di descrizioni ambigue. Anche la qualità dei beni (vale a dire la qualità dei beni al momento della consegna) deve risultare inequivocabilmente dalla descrizione contrattuale83.
81 XXXXXX X.X., 1991, p.134 ss.
82Ai fini della validità dell’obbligazione, il bene che ne costituisce oggetto deve essere certo, l’eventuale incertezza della prestazione, quando sia tale da lasciare indeterminato il contenuto dell’obbligazione, impedisce il sorgere del vincolo obbligatorio. Esistono diversi gradi di determinatezza, una obbligazione, dayn, è deterinata quando l’oggetto è individualmente determinato nella specie e quindi considerato cosa certa (sono annoverabili all’interno di questa categoria le obbligazioni nascenti da deposito o da comodato). In altri casi l’oggetto dell’obbligazione può essere determinato genericamente, come avviene quando si stipula o si promette una cosa o una quantità di cose, fungibili o non fungibili, determinate solo per la loro qualità L’importanza della distinzione tra determinazione individuale e generica rileva specialmente nei casi di perimento. Così l’obbligazione individualmente determinata si estingue con il perimento del suo oggetto, se questo avviene per una causa indipendente dalla volontà del debitore;mentre l’obbligazione genericamente determinata non si estingue con il perimento per causa fortuita o forza maggiore dal momento che, non potendo il genere mai perire, il creditore può contiuare ad esigere ed il debitore si può sempre liberare mediante una cosa della stessa specie; l’obbligazione si dice quindi assicurata o garantita; in XXXXXXXXXX D., 1938.
83TAQI USMANI M., An Introduction to Islamic Finance, The Hague, London, New York, Kluwer Law International, 2002, p. 84 ss.
È bene precisare che una delle condizioni basilari per la validità della vendita conformemente alla šarī΄a è che il bene (oggetto del contratto) deve essere nel possesso fisico o materiale (physical or constructive possession) del venditore, vale a dire se egli non ne è in possesso, deve almeno essere nelle condizioni di produrlo. Questa condizione ha due caratteristiche:
-il venditore deve acquistare il possesso ( o deve essere nel possesso) di questo bene. Questo, se il bene è esistente, ma se il venditore non lo possiede non può venderlo a nessuno.
-il mero possesso non basta. Il venditore deve essere venuto in possesso del bene o fisicamente o in seguito a sua produzione. Se il venditore possiede un bene ma non ne accetta la consegna lui stesso o per lui un agente, lui non può venderlo.
I contratti Xxxxx (ed Istisna’) alla luce di questa interpretazione, rappresentano come due obiezioni a questi principi generali della legge islamica, ma che consentono comunque di utilizzarlo come un mezzo finanziario sia a livelli commerciali e produttivi, sia in ambito propriamente finanziario.84 È per questo che l’importanza attribuita dai fuqahā’ al concetto di oggetto dalle loro dettagliate regolamentazioni, si spiegherebbe, in parte in base a considerazioni morali e religiose, in parte in base alle loro preoccupazioni riguardo il mantenimento dell’equilibrio contrattuale tra le diverse situazioni, che risultano dagli atti contrattuali, il tutto in ottemperanza dell’impegno di prevenire qualsiasi transazione usuraria o aleatoria. Emerge quindi come:
-legalità (all’interno della quale va considerata la necessità dell’acquisto dal legittimo proprietario e permissibilità della trattazione dell’oggetto del contratto secondo la šarī΄a),
- esistenza dell’oggetto,
84 L’approccio alla legalità di tale figura contrattuale viene trattato con estrema cautela da TAQI USMANI M. (Xxxxx), il quale provvede a descriverne accuratamente le condizioni. [online] Disponibile da xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx [consultato il 09/02/2008].
- certezza della consegna,
- precisa determinazione dell’oggetto del contratto
- liceità dell’oggetto del contratto85.
siano i requisiti necessari per la validità della vendita e come il contratto Xxxxx rappresenti una deroga a queste condizioni in quanto l’oggetto venduto sia esistente. Tale modalità vendita non può prescindere dalla fissazione del temine finale, dalla condizione “risolutiva” che vede, proprio nel momento in cui il bene oggetto del contratto sarà consegnato al suo compratore, il suo momento realizzativo.
2.2.2.2 Il capitale o prezzo
La somma anticipata, è il capitale o prezzo, il quale, ai fini della validità del salam deve essere pagato al momento in cui è effettivamente realizzata la vendita, quindi, il momento di conclusione del contratto. Questo, considerando anche che tale contratto viene posto in essere proprio per dare la possibilità al “venditore” di produrre beni, per la realizzazione dei quali però ha bisogno del denaro del compratore che versa il capitale non appena è concluso il contratto86.
L’elemento contrattuale in questione richiama la possibilità di modellamento alla quale si presta questa figura contrattuale, che proprio per i suoi caratteri ha trovato negli ultimi anni un facile impiego nell’ambito dei mercati finanziari (forward exchange market). Proprio a questo proposito, vale a dire l’impiego del
85 A questo proposito la scuola Hanbalita sembrerebbe escludere il principio della necessaria esistenza dell’oggetto del contratto al momento della sua conclusione perchè inglobato nella ulteriore condizione altrettanto importante della immediata consegna del bene e della sua precisa determinazione. In XXXXXX S.E., 1991.
86TAQI USMANI M., 2002.
contratto di xxxxx in ambito finanziario, assume rilevanza il quesito posto da una attento osservatore giuridico a proposito della permissibilità del prezzo di mercato del salam al momento della consegna.
Proprio il dibattito che sorge intorno a questa particolare figura contrattuale, intesa come vendita differita (la cui consegna è differita nel tempo) e nella quale il pagamento anticipato è effettuato per determinati beni che saranno consegnati successivamente, divide il consenso circa la permissibilità dell’accordo sul prezzo che le parti contraenti possono raggiungere. In una vendita differita infatti sarebbe lecito, secondo la prospettiva della šarī΄a “dare al tempo una quota nel prezzo”. Infatti ad esempio, sarebbe possibile che A vendesse un bene di commercio a B per un immediato pagamento di 10 o per un pagamento di 11 se dopo un anno. In altre parole, è permesso incrementare il prezzo in cambio di una dilazione del suo pagamento. E inoltre, come è possibile determinare il prezzo di un bene, che per la sua stessa natura è soggetto a valutazione in un mercato, prima della sua stessa esistenza, rispettando contemporaneamente i principi islamici che solo in alcune particolari eccezioni consentono che il tempo rilevi circa la determinazione del prezzo (Questo in relazione ad una vendita differita nella quale il prezzo è l’elemento differito)?. Riguardo invece ad una vendita differita nella quale è l’articolo scambiato ad essere l’elemento differito, sarebbe possibile scontare il prezzo in cambio di un pagamento anticipato? Secondo la visione di alcuni giuristi, se il compratore avanza una specifica quantità di denaro per la consegna di un bene in una specifica data futura (a condizione che alla data della consegna egli acquisterà il bene sulla base di un prezzo abbassato, rispetto a quello praticato correntemente sul mercato da uno specifico importo) allora la transazione sarebbe altrettanto valida, come quella dell’acquisto a prezzo di mercato. Questo riguardo a beni fungibili,
che siano articoli di commercio possibili da descrivere accuratamente, il tutto per evitare che un certo grado di ignoranza possa dar luogo a controversie circa la natura dell’oggetto del contratto 87 . Interpretazioni del genere, apportate da diversi autori, sono volte a puntare l’attenzione sul ruolo del prezzo di mercato il quale rappresenta, l’ elemento discriminante nella distinzione tra una transazione usuraria ed una lecita, e quello decisivo nel riconoscimento della vendita salam come vendita lecita perché non usuraria.
Elementi quali il prezzo, e l’oggetto, si elevano in questo tipo di transazione ad elementi quanto mai determinanti proprio per il corretto e lecito utilizzo di tale modalità contrattuale, che vede nella precisa osservanza dei requisiti sciaraitici, le condizioni per la sua esistenza.
2.3 Impiego del contratto salam
2.3.1 Salam o vendita anticipata
Il contratto di salam, con il quale abbiamo visto si intende generalmente l’acquisto, (e la vendita, considerando l’altra parte contrattuale) a termine di determinati beni dietro l’intero pagamento anticipato, ha avuto un ruolo molto importante come mezzo di
87 Xxx-Xxxxxxxxx espone questa teoria secondo la quale è condivisibile che il prezzo di mercato del salam se è inteso come il prezzo di mercato alla data del contratto, allora è valido. Ma se quello che viene inteso è il prezzo di mercato futuro nella data di consegna, in questo caso non sarà valido. La prova di tale invalidità sta nel fatto che se si paga immediatamente il prezzo di questo o quello 10 e tra un anno mi troverò a pagare 12 (con un aumento di due), questo significa che l’aumento nel prezzo riguarda un aumento oltre il prezzo di mercato, non il prezzo di mercato futuro. Questo secondo la visione di AL- MASRI R. Y., 2003, Market price of salam on the date of delivery: Is it permissible? – Islamic Economics Research Centre, King Abdulaziz University, (Jedda), vol. 16, n.2 p.
29 e ss. [online], disponibile da xxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxx/Xxxxxxxx/Xxx/00_0/000-Xx-Xxxxx00.xxx, [consultato 10/04/08].
finanziamento (anche se non utilizzato estensivamente) in particolar modo in riferimento alla produzione di beni agricoli.
Utilizzata nello specifico come veicolo di finanziamento, tale fattispecie contrattuale risulta sollevare tre tipologie di problemi derivanti dalle posizioni (di rischio) dei soggetti che ne sono parti. Esse sono:
1. Il rischio di inadempienza da parte del venditore a carico del soggetto acquirente rappresentato generalmente da una banca (rischio questo reso ancora più incombente dal pagamento anticipato al quale si sottopone il compratore).
2. Altro punto è legato alla necessità (al bisogno) della banca di “liquidare”, i beni, piazzandoli sul mercato, dopo la consegna. Problema questo reso ancora più gravoso dalla regola prettamente islamica secondo la quale il “soggetto compratore nel salam, il xxxx al-salam, non può vendere il bene atteso (previsto) prima dell’effettiva e materiale presa di possesso del bene stesso.
3. Il terzo problema riguarda il fatto che, d’accordo con la maggioranza degli esponenti delle quattro principali scuole giuridico religiose, il diritto islamico richiede che se al momento della consegna il venditore-produttore non può né produrre i beni, né reperirli altrove, il compratore acquirente ha in questo caso soltanto due possibilità. La prima è rappresentata dalla restituzione, da parte del venditore a favore del compratore, della somma di denaro da quest’ultimo inizialmente versata (naturalmente senza nessun aumento). La seconda invece va vista nella semplice attesa che i beni siano disponibili successivamente, vale a dire nella concessione di una proroga al termine previsto per la consegna. In entrambi i
casi il compratore perderà tutto o buona parte del profitto derivante dall’utilizzo del suo denaro88.
Volendo tentare di dare risposta alle altre due situazioni, si può partire dalla soluzione che si potrebbe adottare per proteggersi dal problema al n.1),vale a dire assicurandosi in un qualche modo verso il venditore o attraverso un pegno o un qualche altro genere di garanzia. La risposta al punto n.2), sta in quella che successivamente vedremo essere la soluzione adottata dai moderni istituti di credito: l’instaurazione di un contratto di salam parallelo al primo ma formalmente separato da questo. La pratica finanziaria e giuridica si è infatti dedicata a questo argomento giungendo ad una conclusione giuridicamente logica e religiosamente conforme ai principi che reggono il diritto islamico. L’instaurazione di due contratti paralleli da alla luce un salam back-to-back, cioè 2 contratti di salam in sequenza. Dopo l’acquisto di determinati beni (accuratamente descritti) da un venditore e dopo aver pagato interamente il prezzo di tale acquisto (vendita salam n.1), ma prima che il venditore debba consegnare il bene in questo contratto, la banca, con un autonomo e separato contratto di salam (vendita salam n.2) vende esattamente gli stessi beni (aventi stessa descrizione e la stessa data di consegna) ad una terza parte, ricevendo a sua volta l’intero pagamento anticipato dall’ acquirente in questo contratto (nella vendita salam n.2). I collegamenti che risultano da tale concatenazione vedono la banca riversare la sua posizione, fissando il guadagno in ciò che trarrà dai
due scambi ed assicurando l’acquirente per i suoi beni89.
Sulla base di queste considerazioni trovo importante rimarcare il ruolo delle particolari condizioni contrattuali alle quali il contratto di salam è soggetto. Se infatti il mancato rispetto di quelle che abbiamo visto essere le condizioni essenziali per la sua validità (tanto
88 XXXXX E. F. e XXXXX L. S. III, 1998, p. 145 ss.
89 Alcuni autori classici sembrano menzionare tale tipologia di transazione senza disapprovarla, tra questi Xxx Xxxxxx, illustre esponente della scuola Hanbalita, ibidem.
in un ottica meramente giuridica, quanto alla luce dei principi giuridici fondamentali islamici) comporta non solo la nullità del contratto ma anche la formazione di un negozio giuridico proibito dalla šarī΄a, allo stesso tempo, ricercando nei diversi testi è possibile notare le diverse sfumature con le quali, gli autori da me presi in esame (anche all’interno degli stessi trattati) considerano tale mezzo di scambio e di finanziamento. Così quello che fino a questo punto abbiamo considerato come una vendita anticipata90, o come schema logico per l’instaurazione di una transazione a termine (cd. future) (vedi Cap. I, §2.2), può essere inteso anche come mezzo di apporto di capitali necessari all’avvio di una attività produttiva, sia essa “semplice”, come può esserlo iniziare un’attività che abbia ad oggetto prodotti naturali, sia essa più complessa, dovendo cioè impiegare risorse economiche. Questo non solo a fini esclusivamente e materialmente produttivi, ma anche con lo scopo di intraprendere una impresa che sia coordinata con un altra, allestendo strutture collaborative che possono avvicinarsi alla joint venture, all’associazione in partecipazione e ad altre attività, le quali hanno come finalità principale la limitazione del rischio attraverso la condivisione dello stesso tra tutti i partecipanti.
2.3.2 Salam come strumento finanziario: un mezzo di apporto di capitali di finanziamento del lavoro
Come si è avuto modo di notare fino a questo punto, la generale proibizione vigente nel diritto musulmano di non vendere ciò che materialmente non si possiede, in pregiudizio quindi dell’utilizzabilità dello schema contrattuale del bay salam nell’ambito della disciplina finanziaria dei contrati a termine, non va considerata come
90 anche attraverso il confronto con la corrispondente figura nel diritto italiano (v. Cap. II,
§1.2).
insormontabile. Illustri giuristi hanno infatti proposto vie alternative per superare questa rigida proibizione, fermo restando che attualmente l’unica alternativa islamicamente lecita ai contratti forward (vale a dire l’unica via alternativa all’impiego nella prassi finanziaria islamica di contratti a termine) è proprio il contratto salam. Posta l’universalità della necessità di finanziamento (comune a tutti i contesti sociali nei quali sia presente spirito imprenditoriale) e di conseguenza di crediti da riscuotere, che sorge in capo a produttori di qualsiasi tipo, la finanza occidentale vi risponde in maniera diretta verso chi ne ha bisogno (e naturalmente dimostri l’utilità del suo investimento) attraverso l’utilizzo di una linea di credito, all’instaurazione della quale provvedono intermediari finanziari nella veste di banche commerciali. Il soggetto che presta la somma di denaro può così mantenere uno specifico diritto (in questo caso di credito) nei confronti del soggetto che riceve il prestito come per “assicurare” lo stesso. Un accordo alternativo islamico per il finanziamento del processo produttivo (process inventory) è rappresentato proprio dal contratto bay‘ salam (o nella più generalizzata forma di bay‘fi al-dhimma o detto anche sale by description).
In questo caso, un ente finanziario islamico o al suo posto un altro soggetto investitore, paga immediatamente al produttore il valore dei beni prodotti e consegnati in un dato momento nel futuro. Il rischio principale, in capo al finanziatore, sorgerà dal fatto che non potrà immettere i beni sul mercato che dopo la consegna degli stessi da parte del produttore. Per questo motivo, secondo una prima analisi di convenienza, può accadere che gli istituti bancari islamici ricorrano raramente all’utilizzo di questo contratto, in assenza cioè di una terza parte che prometta, naturalmente vincolandosi contrattualmente, di comperare i beni che saranno consegnati.
Dalla ricerca all’interno della letteratura pervengono infatti ben pochi riscontri (se considerati rispetto ad altri contratti) circa l’impiego di questo contratto, nonostante invece la sua struttura fondamentale possa essere collocata proprio alla base, reggendolo logicamente, del meccanismo di scambio che disciplina e regola i contratti forward. Si può immaginare ad esempio di instaurare un accordo commerciale con un banca islamica in un determinato paese A, concludendo un contratto di salam con un produttore locale di cotone, per la consegna della stessa merce entro sei mesi in cambio dell’immediato pagamento in valuta corrente. Attraverso quelli che in precedenza sono stati nominati contratti paralleli di salam (§3.1), la banca predisporrà poi simultaneamente la vendita dello stesso cotone (preferibilmente nella forma di un altro contratto salam) ad un compratore del paese B, al momento stimato per la consegna del cotone al prezzo praticato correntemente nel paese B. Nel determinare il prezzo di vendita nel contratto salam, la banca dovrà includervi non solo il credito per il rischio accollatosi nel caso di aumento o di diminuzione di prezzo dei beni eventualmente occorso nel frattempo, ma anche un premio o uno sconto che rifletta la tariffa di scambio a termine tra le valute dei due paesi91. È da più parti dimostrato infatti come attraverso questa particolare transazione le aziende riescano a sopperire alla necessità di capitali di finanziamento del lavoro (intesi come capitale di esercizio).
2.3.2.1 In Iran
Volendo brevemente prendere in considerazione l’impatto che il fenomeno conosciuto come islamizzazione ha avuto sul sistema finanziario iraniano, è opportuno premettere che in questo paese,
91 XXXXX E. F. e XXXXX L. S. III, 1998, x. 000 xx.
xxxxx restando il divieto di interessi generalmente professato dall’Islam, è comunque riconosciuta la possibilità di partecipare ai profitti derivanti da un determinato affare (secondo lo schema PLS). Il requisito centrale del sistema bancario islamico va infatti visto proprio nella sostituzione degli interessi con la partecipazione ai profitti di una reale attività come mezzo per l’allocazione di risorse finanziarie. Nella prassi bancaria iraniana, attraverso il meccanismo del salam, una banca può comperare il prodotto della ditta anticipatamente ad un prezzo fissato, avendo riguardo a non eccedere (nella fissazione del prezzo della transazione) il prezzo di mercato del prodotto al momento della transazione, vale a dire al momento in cui viene concluso il contratto. Comunque sia, alle banche non è permesso vendere i prodotti così comprati anticipatamente prima della loro data di consegna, a meno che il prodotto comprato sia stato consegnato prima della data di consegna pattuita al momento di conclusione del contratto. Tale data non può eccedere un ciclo produttivo dal momento (di conclusione) del contratto ed in nessuna circostanza può essere superiore ad un anno.
L’acquisto a termine di prodotti da parte della banca è permesso solo se tali beni sono prodotti dalle unità produttive del richiedente, se essi non sono rapidamente deperibili senza che sia presa alcuna misura contro la decomposizione (intesa come diminuzione della qualità del bene e conseguentemente del suo valore di mercato) durante il periodo tra la consegna e la vendita, e se essi (i beni) sono prontamente vendibili. Una più recente interpretazione di questo contesto vorrebbe che la banca, al momento dell’acquisto a termine, possa soddisfarsi con i prodotti in questione potendo questi essere prontamente vendibili alla data della consegna92.
92 Una svolta epocale nel sistema commerciale e finanziario iraniano si ha con l’avvio del processo di nazionalizzazione dell’apparato bancario (siamo a metà del 1979) da parte del Consiglio Rivoluzionario guidato da Xxxxxxx, con il quale istituti bancari di proprietà di privati (alcuni dei quali anche a forte partecipazione straniera) passano sotto il controllo
2.3.2.2 In Sudan
I riferimenti alla possibilità di impiego per favorire l’avvio dell’attività di impresa e il suo utilizzo come modalità di finanziamento, richiamano l’utilità che il contratto salam può avere in ambito agricolo, naturalmente alla pari con altri mezzi contrattuali, la cui realizzazione pratica è messa in atto (spesso con modalità simili) grazie all’intermediazione di istituti di credito. Un caso di studio in particolare, condotto col patrocinio del World Council of Credit Union, è stato effettuato sui mezzi finanzaiari impiegati in ambito agricolo dalla Farmer’s Commercial Bank in Sudan (FCB). Questo caso di studio provvede appunto ad esaminare approfonditamente i prodotti di prestito e di deposito che la FBC utilizza e che propone proprio per assolvere la sua missione di sviluppo 93 . È opportuno premettere che in Sudan, come sarà noto, l’economia segue la rotta tracciata dalla tradizione economica e giuridica islamica e per questo non è difficile riscontrare tra i prodotti finanziari utilizzati e proposti lo stesso contratto salam del quale nella tabella 1 è possibile notare l’andamento del suo utilizzo.
dello stato. In seguito all’avvio di questo processo si assiste successivamente ad una graduale omologazione dell’attività bancaria tradizionale ai precetti della šarī΄a. L’ islamizzazione del sistema bancario si concreta quindi nell’approvazione, da parte della Majlis Iraniana, di una sorta di testo unico delle norme bancarie conformi alla šarī΄a. Alla redazione di tale testo avevano partecipato i più alti esponenti degli ambienti bancari, commerciali, accademici e religiosi. XXXXX X., Modes of financing operations, Islamic Financial Markets, edited by Xxxxxx Xxxxxx, London, Routledge, 1990, p. 162.
93 La Farmer Commercial Bank of Sudan (FCB) nasce nel 1998 dalla fusione della Farmer’s Bank for Investment and Rural Devolopment (FBIRD) e la Sudan Comercial Bank (SCB), dalle quali ha ereditato le prerogative del finanziamento agricolo, industriale e del settore import-export, della spinta propulsiva alla diffusione dell’allevamento, in un’ottica di crescita e sviluppo economico-sociale per tutto il Sudan.
METODO DI FINANZIAMENTO | Anno finanziario | ||
1999 | 2000 | 2001 | |
Murabaha | 30% | 32,60% | 33,10% |
Musharakah | 0,00% | 10,70% | 13,40% |
Bay’Salam | 68,60% | 27,80% | 17,50% |
Mugawla | 0,10% | 0,60% | 2,70% |
Altri contratti | 1,30% | 28,30% | 33,30% |
Totale | 100% | 100% | 100% |
Tabella 1. Distribuzione della finanza totale secondo i metodi94.
Giuristi classici appartenenti a diverse dottrine, riconoscendo il bisogno primario di finanziamento comune a tutte le attività nel loro momento iniziale, hanno concesso, riconoscendolo come lecito, l’utilizzo del contratto salam soprattutto come modalità di accesso al capitale, da intendersi come prezzo del salam (cioè la somma versata anticipatamente dal compratore), da parte degli agricoltori, pur ravvisando la presenza di elementi speculativi che rischierebbero di inficiarne la validità, soprattutto con riferimento alle posizioni dei contraenti (long-position vs. short position)95.
Sulla base di altri studi, condotti sempre in Sudan, sono emersi quelli che sono stati considerati come i vantaggi che una associazione commerciale di tipo islamico può avere sul finanziamento della piccola impresa. Se il modello PLS, inteso come mezzo di apporto
94Il finanziamento agricolo in Sudan non manca di dimostrarsi estremamente rischioso, in particolar modo a causa dell’assenza di moderni mezzi di produzione e a causa delle spesso avverse condizioni climatiche quali, la siccità e le irregolari precipitazioni. Emerge da questo caso di studio quanto l’investimento al quale si espongono tali istituti di credito non debba limitarsi solo alle partecipazioni al credito e al capitale nelle operazioni intraprese ma debba estendersi anche a altri settori quale quello formativo ed educazionale. La preparazione del personale che dovrà svolgere manualmente il lavoro si eleva a quella di chi dovrà gestire l’aspetto economico, essendo entrambe, parti integranti dello stesso programma di crescita. XXXXX A., Risk Management: Islamic Financial Policies. Case Studi of Farmers Commercial Bank, US Agency for International Development, World Council for Credit Union Publication, 2002, p. 8 [online], disponibile da xxxx://xxx.xxxxx.xxxx.xxx/xxxx/xxx/xx_00x.xxx, [consultato il 13/04/08].
95 XX-XXXXX XXXXXXX X., Islamic Finance: Law, Economics, and Practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 82.
del capitale di rischio (v.§ 3.2)96, si è visto essere suscettibile di applicazione in contesti svantaggiati, allora questo concetto ideologico, che rifiuta qualsiasi tipo di speculazione economica, può essere altrettanto suscettibile di applicazione universale. Utilizzo questo, è bene precisarlo, che meglio si conforma a quelle che sono le esigenze delle aree del Pianeta più svantaggiate, se non addirittura povere, dove l’aiuto dall’esterno si è visto essersi rivelato insoddisfacente se non accompagnato da un impulso produttivo interno che segua il cammino della crescita. Soprattutto se tale crescita viene condotta con lo spirito che caratterizza gli investimenti di natura islamica, i quali debbono rispondere ad una duplice esigenza: apportare vantaggio (economico) all’investitore e contemporaneamente alla comunità (a livello sociale come miglioramento delle condizioni di vita). Per quanto riguarda le concrete modalità applicative e realizzative di queste forme di finanziamento è possibile notare come, al fine di evitare la richiesta di interessi maturati, ad esempio sui prestiti versati, gli istituti di credito islamici realizzino anche in questo settore un mix tra apporto di capitali ed abilità nell’investimento, condividendo con gli investitori i risultanti ricavi o perdite. Secondo quanto ci perviene da un altra indagine, in Sudan, al 2004, sono risultati essere fortemente impiegati modalità di finanziamento quali il mudaraba, il murabaha e il musharaka. Dallo stesso rapporto, concordando con quanto detto precedentemente, è risultato essere impiegato anche il contratto salam, anche se in misura inferiore rispetto agli altri mezzi contrattuali (e seguendo l’andamento della sua domanda alla tabella 1)97.
96 Per capitale di rischio (o venture capital) si intende il capitale di rischio fornito da investitori a supporto di imprese di recente formazione le quali, trovandosi nelle fasi iniziali del proprio sviluppo sono caratterizzate da elevate potenzialità di reddito ma da elevati fabbisogni finanziari.
97 BADR-EL-DAIN X. XXXXXXX, Poverty Alleviation via Islamic Banking Finance to Micro-Enterprises (MEs) in Sudan: some lesson for poor countries, Sudan Economy Research Group, Discussion Papers, Bremen, Institue for World Economics and International Management (IWIM), 2004, p. 9.
Avendo riguardo al recente impiego del contratto salam in ambito agricolo, non va comunque dimenticato il suo relativamente “antico” utilizzo in Sudan al pari di altre fattispecie contrattuali quali i contratti muzara’ah e musaqat, i quali ispirandosi al modello del mudarabah e del musharakah, si basano sul concetto preferito dai giuristi e dagli economisti islamici, vale a dire quello della condivisione98.
2.3.3 L’utilita come mezzo di finanziamento
Contratti come il musharaka, il muudharaba, il leasing isalmico o il murabaha permettono al soggetto che apporta il capitale, vale a dire generalmente una banca islamica (anche se chiamato finora compratore, acquirente, finanziatore del salam), di rispondere in larga misura ai bisogni della propria clientela in materia di finanziamento dei cicli produttivi, di investimento, di lancio e crescita dell’impresa. Tuttavia le grandi differenze intrinseche in ciascuna di queste necessità da un lato, e le differenti tecniche con le quali i mezzi di finanziamento appena elencati si realizzano dall’altro, risultano spesso insufficienti a coprire la totalità delle esigenze alle quali tali soluzioni finanziarie sono chiamate a rispondere. Tali bisogni necessitano infatti, al momento di avvio dell’attività ancor più che durante il suo effettivo esercizio, di un apporto monetario diretto, richiedendo di conseguenza una modalità di finanziamento più appropriata rispetto allo stesso mudharaba, il quale, vale la pena ricordarlo, dovrà evolversi obbligatoriamente per ragioni di conformità ai principi della šarī΄a ai fini dell’acquisto e della rivendita di stock da parte della banca stessa.
98 XXXXXXX NEJATULLAH M, 2004, Riba Interest and the Rationale of its Prohibition, Jeddah, Islamic Development Bank, Islamic Research and Training Institute, 2004, p. 119.
In questo contesto, il contratto salam presenta il vantaggio di consentire alla banca di avanzare direttamente fondi al suo cliente, posizionandosi cioè come acquirente vis à vis rispetto al cliente stesso, concedendogli allo stesso tempo un termine per la consegna della merce acquistata. Il contratto di xxxxx è oltretutto compatibile con la formula del mandato, attraverso il quale viene riconosciuta al cliente la possibilità di continuare a trattare normalmente con la sua clientela ordinaria, con la sola riserva che lo fa per conto della banca, comunque a concorrenza del valore della merce acquistata dalla banca stessa nel quadro del contratto di xxxxx.
In relazione ad altre fattispecie contrattuali quali ad esempio il musharaka (che per le sue intrinseche caratteristiche si adatta maggiormente a cicli produttivi lunghi), il salam si distingue per la più ridotta sfera di rischio nella quale agisce, essendo questo limitato alla misura del credito che la banca vanta nei suoi confronti.
Sembra quindi che tale modalità di finanziamento offra maggiori opportunità ed una maggiore elasticità per quanto riguarda l’intervento dell’istituto di credito, riuscendo ad inquadrare tutto nell’ambito dei principi islamici di collaborazione e sussidiarietà, che dalla šarī΄a sono auspicati oltre che nelle semplici relazioni tra gli individui, anche all’interno delle transazioni commerciali. Vale la pena di ricordare infatti che proprio uno dei capisaldi della finanza islamica è stato da più parti visto proprio nello spirito di solidarietà, il quale deve animare i rapporti economici allo stesso modo del rifiuto di qualsiasi tipo di speculazione operata da uno dei soggetti agenti99 a danno dell’altro.
99 In forza di queste considerazioni il contratto salam si presenta come un mezzo ideale di finanziamento per alcuni tipi di attività economiche quali possono essere l’agricoltura, l’artigianato, le attività di import-export, le cooperative giovanili e per i cd. Project Management Investment (PMI – PME). Il salam secondo la Banque AlBaraka d’Algerie può validamente costituire una formula di rimpiazzo alla pratica dello sconto commerciale. Così viene descritto il prodotto Salam in xxx.xxxxxxxx-xxxx.xxx/xxxxx.xxx . [consultato il 02/02/08].
3 Il contratto Bay-Salam e la prassi bancaria islamica
3.1 La finanza islamica e i suoi mezzi
3.1.1 Un modello alternativo per l’intermediazione finanziaria
Bisogna tenere a mente che come all’inizio si parlava di elementi generali comuni alle tradizioni tanto occidentale quanto musulmana, cioè rispettivamente di civil law e common law e di ispirazione musulmana (v. Cap.I, § 1),i quali hanno portato allo sviluppo di pratiche giuridiche e finanziarie diverse nelle loro specifiche peculiarità, ma sostanzialmente analoghe per ciò che riguarda la loro ratio di fondo (basti pensare allo schema contrattuale che regge i contratti futures e forward diffusissimi nella pratica commerciale tradizionale che abbiamo visto potersi sovrapporre al meccanismo di funzionamento del contratto salam e di altri contratti100), allo stesso tempo non bisogna tralasciare le differenze che gli insegnamenti propri delle due culture portano con se. Molto si è parlato infatti del divieto di usura al quale il Xxxxxx contrappone continuamente l’elemosina: proibita come peccato la prima, incoraggiata come via di purificazione la seconda. Così, allo stesso modo all’attività esclusivamente lucrativa viene contrapposta la solidarietà, al tornaconto personale l’interesse collettivo. Mentre infatti in Europa ha avuto luogo un processo che ha sottratto il diritto commerciale a quello canonico, l’Islam al contrario non ha mai sostenuto la teorizzazione, e di conseguenza lo sviluppo, di regole autonome e separate rispetto a quello che potremmo chiamare il “diritto comune religioso”. Tutto ciò ha condotto alla diffusione e alla
100 V. Cap. I, § 2.3.
crescita di una dottrina musulmana specializzata sia in campo economico che giuridico, fino ad arrivare, nell’ultimo mezzo secolo, alla realizzazione di una economia islamica che ad oggi può essere considerata (soprattutto in riferimento alle politiche di investimento che adotta) una valida alternativa ai progetti sociali basati sul liberismo o sul capitalismo.
Per finanza islamica si intende il sistema etico ed equo che ricava i suoi principi dalla šarī΄a, la quale si fonda sul Corano e sul modello stabilito dal suo profeta Xxxxxxxx e come già detto intende disciplinare tutti gli aspetti della vita individuale e collettiva. Uno tra gli elementi più interessanti della finanza islamica abbiamo visto essere il divieto di interesse, sia nominale, sia semplice che composto, sia fisso che variabile. Altri elementi importanti sono sicuramente l’importanza data ai contratti equi, il legame inscindibile tra transazioni finanziarie ed attività economica reale, la preferenza e desiderabilità della condivisione dei profitti, il divieto di scommessa, speculazione ed altre operazioni a rischio. In un ottica comparatistica, carattere importante della finanza islamica, rispetto alla pratica finanziaria occidentale, è sicuramente la preferenza espressa dalla šarī΄a per il finanziamento azionario piuttosto che per il finanziamento mediante emissione di titoli di debito 101 . Le tradizionali forme di finanziamento azionario (come musharaka e mudarabah) richiedono infatti l’esistenza di accordi di condivisione dei profitti a cui possono essere paragonati gli attuali sistemi di venture capital, private equity e gestione degli investimenti (di attività finanziarie e non).
Nonostante le differenze di fondo che è stato possibile riscontrare finora, tra sistema finanziario islamico e sistema
101 Non è un caso che la sfiducia verso la convenzionale modalità di finanziamento attuata attraverso l’emissione di titoli di debito non sia ammessa a causa del vigente divieto di ribā. Xxxx XXXX I. A., L’attività in occidente e nei paesi in via di sviluppo. Pratiche della finanza islamica nel contesto giuridico occidentale, Roma, Quaderni della Camera di Commercio Italo Araba, 2003, p. 121 ss.
finanziario convenzionale, non è allo stesso modo possibile trascurare l’importante elemento che accomuna banche islamiche ed imprese bancarie tradizionali. Riferendosi infatti a quegli istituti di credito che nel nostro ordinamento perseguono l’instaurazione di rapporti privilegiati con i propri soci e, più in generale con la comunità di cui fanno parte, è possibile vedere nel modello di banca di credito cooperativo e nelle più tradizionali banche popolari102 una analogia di modelli con il sistema bancario islamico 103 . Per questo motivo, elementi di compartecipazione tra istituto e propri clienti possono essere rappresentati anche da operazioni di concessione del credito, attraverso le quali, l’istituto stesso, insieme con il suo cliente, assumono proporzionalmente il rischio collegato al risultato finale dell’attività nella quale hanno investito. In questo modo viene ad emergere, come già detto, il collegamento con meccanismi contrattuali di equity financing quali possono essere considerati le joint venture, il venture capital e i consorzi.
Da un punto di vista operativo l’islamic banking è sostanzialmente realizzato attraverso l’utilizzo di due modell: il primo, quello delle specialized islamic banks, offre esclusivamente servizi finanziari islamici ed è completamente strutturato sulla base dell’osservanza dei principi islamici; il secondo, delle islamic windows , prevede invece l’offerta di una serie di servizi legati alla finanza islamica da parte di banche tradizionali, servizio questo
102 Le banche di credito cooperativo mantengono infatti, a differenza delle banche popolari che secondo l’art. 31 del D. Lgs 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) possono trasformarsi in società per azioni, la tradizionale impronta mutualistica che le permettono, grazie all’intervento del legislatore, di modernizzarsi ed aumentare la propria competitività soprattutto grazie al privilegio concesso ai propri soci. In CAPRIGLIONE F., Commentario al T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia, , Padova, 1994, p. 170.
103 Ci si riferisce in particolare: a come le banche islamiche abbiano saputo fare del mantenimento del legame privilegiato con i propri clienti un punto chiave delle loro politiche di diffusione sul territorio nonostante i cambiamenti intervenuti sul sistema bancario; e a come la grande esperienza maturata dalle imprese bancarie in Italia, possa costituire un solido punto di partenza per lo sviluppo di questo modello, in LIPPA G., 2006.
rivolto a quella fascia di clientela che vorrebbe operare economicamente in modo conforme alla propria religione104.
3.1.2 Come lavora una banca islamica
Una banca islamica è una istituzione bancaria di deposito- prestito il cui scopo di attività include tutte le attività bancarie correntemente praticate, esclusi la fornitura di prestiti o aiuti sulla base di interessi. Dal lato degli accordi, questa sposta fondi sulla base di contratti quali mudarābah o wakālah. Gli istituti in questione possono inoltre accettare domande di deposito, le quali sono trattate come “prestiti ad interesse libero”dal cliente alla banca dalla quale sono garantiti. Dal lato patrimoniale invece, o azionario che dir si voglia, queste avanzano fondi caratterizzati dalla partecipazione sia ai profitti che alle perdite, utilizzando quindi sistemi quali il profit-loss sharing system o il più tradizionale flusso creante debito (debt- creatig), tipico quest’ultimo dell’industria bancaria tradizionale, il tutto naturalmente sempre secondo i principi accettati dalla šarī΄a.
L’impiego del modello con-partecipativo societario nei profitti e nelle perdite, vale a dire l’impiego del profit-loss sharing system, risulta essere uno degli schemi fondamentali attraverso i quali nell’Islam viene considerata come lecita la remunerazione dei capitali. Proprio sulla base di questo sistema infatti è stato costruito il concetto ispiratore dell’intero apparato bancario islamico contemporaneo, il quale incontra proprio nel divieto coranico di interessi sul denaro prestato la sua legittimazione. Se infatti è proibito avere indietro più di quanto si è prestato, non è lo stessa cosa guadagnare più di quanto si è dato, se è stato dato per favorire un’attività produttiva umana (non è islamicamente accettabile guadagnare denaro se fatto
104 In SELLA M., 2003, p. 43.
attraverso pratiche usurarie). Il rischio imprenditoriale può infatti eticamente e giuridicamente giustificare l’arricchimento, conducendo di conseguenza al diffondersi, nel mondo musulmano, di forme di investimento nelle quali l’utile ripartito tra i soci è sempre il risultato di una attività di impresa. Così, nella prassi bancaria islamica, è possibile rinvenire elementi di collaborazione tra istituto e cliente proprio nelle operazioni di concessione del credito. In questo modo, l’istituto di credito si assume proporzionalmente con il proprio cliente il rischio collegato all’esito dell’attività intrapresa. Vengono così finanziate operazioni di project-financing, venture capital, joint venture ed equity financing. In un sistema del genere, assimilabile a quello tradizionale, le banche islamiche sostanzialmente giocano il ruolo di investment manager per i proprietari di depositi a tempo, più tradizionalmente chiamati depositi investimento. Inoltre, equity holdings che compiono operazione commerciali, sia con mezzi materiali che con capitali, costituiscono parte integrante delle operazioni bancarie islamiche. Una banca islamica condivide la sua rete di guadagni con i suoi depositanti in modo che questa dipenda dall’entità e dalla data di maturazione di ogni deposito. I depositanti, da parte loro, devono essere informati anticipatamente della formula utilizzata, per poter così condividere la rete di guadagni con la banca105.
Se questa può essere considerata come una sorta di schematizzazione, un ritratto generale del modus operandi di una istituzione finanziaria, che operando sulla base di tali prerogative, fa della partecipazione ai profitti e alle perdite (e dell’estrema riduzione dei tassi di interesse sul semplice prestito) i propri biglietti da visita, è altrettanto vero che non si può considerare l’operato di istituzioni simili senza prendere in considerazione anche tutto l’insieme di
105 XXXXX X, MOLYNEUX P., Thirty years of islamic banking. History, Performance and Prospects, London, Palgrave Macmillan, 2005, p. 27.
elementi “ambientali”. Il riferimento ai diversi scenari politici, economici e giuridici che hanno condotto al loro sviluppo, si rende così necessario ai fini della comprensione di ogni singolo quadro nel quale si sono diffusi e svolgono la loro attività istituti simili. Così, le pratiche bancarie tipicamente islamiche che oggi vengono studiate, esaminate e confrontate, vanno innanzitutto distinte in base al tipo di approccio che ha portato alla loro diffusione106. In alcuni paesi infatti le banche islamiche hanno iniziato a prendere piede grazie ad iniziative private, mentre i rispettivi governi, inerti, non provvedevano all’abolizione degli interessi, in questi paesi esse esistono parallelamente a quelle che al contrario si basano sull’interesse. Pakistan ed Iran al contrario hanno adottato, e continuano a farlo, approcci diversi, volti all’eliminazione dell’interesse in tutta l’economia. In Sudan, dove le banche islamiche hanno vissuto una vera e propria coesistenza con le banche convenzionali, il governo ha scelto di avviare una completa islamizzazione del sistema bancario. In Malesia, è stato ufficialmente promosso un sistema misto che ha visto l’apertura di sportelli islamici presso le banche convenzionali, accanto agli istituti islamici puri. Le autorità monetarie, da parte loro, riconoscono e regolamentano sia il sistema convenzionale, sia quello islamico.
L’attività bancaria islamica, da come si è finora sviluppata, si manifesta secondo le seguenti modalità: i) banche e istituti finanziari
106 Mi si conceda una divagazione letteraria che ritengo importante in un ottica comparatistica suggeritami dalla lettura di Xxxxxx. W. Xxxx, il quale mette in luce tutta la parzialità e la mistificazione di quelle che lui chiama “tendenze classificatorie”tipiche della corrente letteraria orientalista, egli scrive: “[...] quando ci si riferiva ad un orientale, dal XVIII al XIX secolo, lo si faceva mediante concetti universali di carattere genetico quali il suo stato “primitivo”, le sue caratteristiche primarie, il suo particolare retroterra spirituale. I quattro fattori che ho descritto –espansione, confronti storici, atteggiamento simpatetico, tendenza classificatoria- sono le correnti del pensiero settecentesco dalle quali dipendono le strutture intellettuali e istituzionali che sono proprie dell’orientalismo moderno. Senza di esse l’orientalismo, così come oggi lo conosciamo sarebbe stato impensabile”.[...].V. E. W. SAID, Orientalismo, L’immagine europea dell’oriente, Milano, Saggi Universale Economica Feltrinelli, 1978, p. 123. Proprio a tale proposito, l’evoluzione della pratica finanziaria islamica prima e dell’islamic banking poi, va posta in relazione alle situazioni nelle quali si è sviluppata, sicuramente difficilmente comparabili attraverso teorie classiche o parametri comparativi tutti occidentali
presenti in quei paesi che incoraggiano la revisione dell’intero sistema bancario in base a principi islamici; ii) banche o istituti finanziari islamici privati che operano in ambienti misti; iii) pratiche bancarie islamiche messe in atto da banche commerciali convenzionali (come HSBC, CityGroup, Barclays, Ubs, Deutsche Bank) e istituti finanziari non bancari; iv) istituti finanziari internazionali operanti in base a principi sciaraitici (come la Islamic Development Bank)107. In realtà tanto complesse ed articolate quali possono essere quelle dei paesi sopra citati, l’osservatore esterno dovrà innanzitutto impegnarsi in una generale ed onnicomprensiva lettura di quello che è stato chiamato ambiente intangibile, in relazione anche ad un altro elemento determinante quale la situazione di intensità culturale108, vale a dire il risultato dell’insieme di tutti gli elementi propri di una collettività, la quale consente la convivenza degli individui, l’insieme dei consociati che è chiamato dalla tradizione musulmana stessa, umma, comunità di fedeli. Tale contesto presuppone necessariamente (considerando una materia che si colloca all’incrocio tra economia, diritto e religione) anche una analisi guridico-sociologica dell’ambiente nel quale si sviluppa.
Quanto finora detto sulle modalità operative delle banche islamiche, in relazione alle regole che utilizzano, e quanto accennato riguardo alle realtà nelle quali si trovano ad operare, è a questo punto utile per comprendere il quadro nel quale un sistema bancario islamico può essere efficiente. Proprio l’utilizzo del sistema PLS, dell’allocazione delle risorse possedute, della proibizione degli interessi, evolutisi nell’ormai diffusamente riconosciuta e concessa possibilità godere (da parte di chi finanzia un progetto) di un tasso di rendimento su attività reali, hanno contribuito a sviluppare una serie
107 IQBAL M, Come opera una banca islamica, La pratica bancaria islamica nel mondo, Roma, Quaderni della Camera di Commercio Italo Araba, 1982, p. 71 ss.
108 LACHEMI SIAGH, L’islam e il mondo degli affari, Denaro, etica e gestione del business, Milano, ETAS, 2008, p. 25 ss.
di metodi e strumenti finanziari basati sulla condivisione dei rischi e dei profitti. Sostanzialmente le banche islamiche possono raccogliere fondi da un pubblico costituito da persone fisiche o giuridiche utilizzando due tipi di conti: i conti correnti e i conti di condivisione di perdite e profitti (PLS)109.
Le situazioni di intensità culturale e di ambiente intangibile alle quali si faceva riferimento in precedenza, hanno generato, come si è avuto modo di notare, non solo forme organizzative particolari, ma anche prodotti bancari e modi di operare propri, basati su quelli che erano i contratti (sia partecipativi che non, sia commutativi o no etc.) così come erano concepiti dalla tradizione musulmana. L’innovazione interpretativa, unita alla pratica finanziaria evoluta, ci porta oggi a distinguere tra tre categorie di prodotti finanziari islamici: prodotti di finanziamento commerciali, operazioni di partecipazione e operazioni concessionarie. Ad ognuna di queste categorie fanno capo una serie di prodotti offerti dalla istituzioni finanziarie, il contratto bay’ salam risulta essere annoverato tra gli strumenti finanziari di debito.
109 Si parla a tal proposito di: A)conti correnti: con questo particolare tipo di conti di deposito su domanda che non generano alcun tipo di interessi né alcuna forma di rendimento, i titolari beneficiano gratuitamente di tutti i servizi e le operazioni offerti dalle banche tradizionali. Attraverso questi fondi, garantiti dalla banca commerciale, questa può finanziare i suoi clienti solo ai fini dell’acquisto di un bene, così che il denaro potrà essere a sua volta prestato ad una terza parte: il venditore. In tutto ciò, la banca non chiede interessi ma soltanto un margine sull’operazione. È questo uno schema operativo che abbiamo visto appartenere proprio al contratto salam dove la banca A può finanziare un soggetto B (compratore) che a sua volta finanzierà un altro soggetto C (venditore) il quale con tale finanziamento produrrà un bene che spetterà B, il quale oltre a poterlo rivendere ad A successivamente alla consegna, potrà anche pattuirne anticipatamente la diretta cessione a quest’ultimo prorio nella data della consegna.
B) Conti di condivisione dei profitti e delle perdite: questo particolare tipo di conto corrisponde ad un conto di deposito a termine fondato sul principio della società (partnership) tra la banca e il detentore del conto. Questi, autorizza la banca a gestire i suoi fondi in cambio di spese di gestione, condividendo le perdite e i profitti di un fondo (pool) d’investimento nel quale partecipa. Sotto questo aspetto la banca islamica è simile ad un fondo comune di investimento del tipo open-ended (per open-ended founds si intende fondi di investimento comuni nei quali gli azionisti sono liberi di vendere le loro azioni in qualsiasi momento. In Europa sono spesso conosciuti come Societé d’Investissement a Capital Variable cd. SICAV), (ibidem)
PRODOTTI FINANZIARI ISLAMICI
Finanziamento di transazioni Comerciali (trade finance)
Operazioni di partecipazione
Operazioni concessionarie
Debt-like instruments (fixed claims)
Equity-like instruments (residual claims)
Interest free instruments
MURABAHA
(costo+margine)
MUDARABA
Xxxx Xxxxxx
IĜARA WA IQTINA
(leasing)
MUSHARAKA
ISTISNA’
(pre-finanziamento)
MUSAQAT
BAY’ MUAJJAL
(vendita istantanea)
MUZAR’AH
BAY’SALAM
(contratto a termine)
Investimento diretto
JO’ALAH
(costodi servizio)
MUQARADA
Figura 1. I prodotti finanziari islamici più diffusi110.
3.1.2.1 Contratti paralleli di salam
Uno dei ruoli che abbiamo visto potere essere ricoperto dal contratto salam è quello di mezzo al servizio dell’investimento, il quale presuppone un finanziamento111. Il bisogno di liquidità da un lato e quello di impiegare fondi posseduti in deposito dall’altro, fanno rispettivamente capo a soggetti imprenditori ed investitori (rappresentati spesso da banche), i quali possono essere soddisfatti proprio attraverso l’impiego del modello contrattuale del bay’salam. Le esigenze dei due soggetti in causa vengono soddisfatte attraverso
000 XXXXXXX XXXXX, 0000.
111 V. Cap. II, §3.3.
la partecipazione a tale accordo. Poniamo che ci siano un soggetto imprenditore ed uno investitore operanti nel mondo islamico. L’impresa si trova nella posizione di avere bisogno di un mezzo finanziario religiosamente accettabile e permesso in tale ambiente commerciale, con il quale produrre merci come beni, coprendosi allo stesso tempo da futuri inaspettati cambiamenti del valore di questi beni nel momento in cui saranno pronti per essere venduti. L’investitore, da parte sua, ha necessità di investire prontamente il suo denaro, magari in merci, senza però prenderne immediatamente il possesso fisico, ed in tal modo doverne sostenere i costi di proprietà (volendo revocare la sua posizione nel caso in cui dovesse verificarsi un cambiamento nella prospettiva del prezzo per il bene). Proseguiamo nel ragionamento identificando il soggetto impresa in una società manifatturiera che usa una grande quantità di determinati merci non finite (come possono esserlo tessili etc.) e che per paura che un cambiamento avverso del prezzo di quegli stessi beni, voglia diminuire abbassandolo, il rendimento e di conseguenza il valore della sua impresa. Consideriamo poi un investitore che potrebbe voler trarre vantaggio dall’opportunità di comprare un bene in grande quantità e distribuirli conseguentemente a più piccoli (ri)acquirenti ad un prezzo più alto 112 . In questo senso, è come se le due parti concludessero più contratti successivi aventi ad oggetto gli stessi beni (ma formalmente separati tra loro) solo al fine di ridurre il rischio derivante da una eventuale svalutazione dei prezzi dei beni scambiati. Metterebbero cioè in atto una sorta di speculazione (al fine limitare al massimo il margine di perdita che potrebbe incorrere nel momento in cui vendono il bene) attraverso l’instaurazione di uno o più contratti, nel nostro caso di xxxxx, ma tutti separati tra loro.
112 Nel senso che le parti si impegnano a vendere e comprare concludendo allo stesso tempo un accordo per il futuro acquisto (o riacquisto che dir si voglia) dello stesso bene ad un prezzo determinato o determinabile. In XXXXX E. F., XXXXX L. S. III, 1998 p. 246.
Ai fini di una migliore comprensione della serie di contratti posti in essere dalle parti contrattuali (e che abbiamo visto realizzarsi in una serie successiva di contratti), è possibile proporre un’altro esempio che meglio identifica la disciplina dei contratti paralleli di salam. Il diritto islamico si presenta, come si è avuto modo di vedere finora, in maniera abbastanza restrittiva per quanto riguarda le modalità di accesso di una parte nel contratto salam, se tale accesso è compiuto al fine di consentire ai contraenti originari di svuotare o addirittura eludere la propria obbligazione contrattuale. Molti giuristi islamici ritengono infatti che non sia permesso al compratore (il soggetto che apporta il denaro iniziale) vendere in maniera vera e propria il proprio interesse nel contratto, vale a dire riottenere quanto ha inizialmente apportato al soggetto venditore da un terzo soggetto il quale subentrerebbe al posto suo nel rapporto con il venditore (la cui posizione invece rimarrebbe sempre quella iniziale di consegna del bene)113.
Poniamo ora l’esempio che un fornaio decida di comprare grano da un produttore ad un determinato prezzo per vederselo poi consegnato sei mesi dopo. In tale situazione, se si volessero tradurre le loro posizioni contrattuali nei rispettivi ruoli che rivestirebbero in un contratto a termine (sia esso future o forward), allora la posizione del soggetto venditore, vale a dire del produttore di grano, sarà considerata corta o short position, cioè al ribasso, tipica della parte che nel contratto per futura consegna vende il bene. Quella del fornaio invece, che acquista il bene, sarà considerata lunga o long position, cioè al rialzo, tipica della parte che acquista il bene (V. Cap. I §2.3.1). Normalmente il fornaio riceverà il grano alla scadenza dei sei mesi. Ma supponiamo ora che il fornaio, appena concluso il contratto, giunga alla conclusione che durante il periodo di attesa del bene, il prezzo del grano sarà destinato a scendere, egli vorrebbe a
113 XXXXX, X., X., Towards Riba-Free banking, Inquiry, London, vol. 4 N. II, 1987, p. 22.
questo punto “scaricare” lo svantaggio derivante da una vendita del grano a minor costo su di un altro acquirente, mentre esso si vedrebbe pagare lo steso bene (vale la pena di ricordare, non ancora entrato nel possesso fisico del compratore) al prezzo iniziale, senza quindi incorrere in una perdita derivante dall’abbassamento del prezzo. Un meccanismo del genere, attento soltanto agli interessi economici degli acquirenti, potrebbe innescare una reazione a catena che rischierebbe di generare un susseguirsi di speculazioni. Per questo motivo, è frequente che dalla dottrina islamica pervengano interpretazioni negative circa la possibilità per il compratore di vendere uno specifico bene ad un altro soggetto, attraverso il contratto salam, prima cioè che il bene stesso sia stato consegnato. Regola questa, alla quale è concessa soltanto una eccezione: l’instaurazione di contratti paralleli di salam. Questa sarebbe infatti in linea teorica concessa soltanto se il bene venisse rivenduto al venditore salam, ma allo stesso prezzo originariamente pagato. Viene cioè permesso che compratore e venditore rescindano dal contratto, con la conseguente restituzione di quanto avuto da parte del venditore (né più, né meno).114.
Il dibattito intorno a questa pratica del contratto parallelo di xxxxx non ha mancato di sollevare numerose domande sia da parte della stessa dottrina, sia da parte dei fedeli musulmani che attendono i responsi dei giuristi. Allora, a domande del tipo “è possibile vendere l’oggetto del salam prima della sua ricezione con conseguente instaurazione di un contratto di salam parallelo al primo?”, si potranno ottenere risposte che vertono proprio sulla possibilità di invertire le posizioni lunga o corta (della quali si palava prima) tra le parti contrattuali, realizzate attraverso questi contratti paralleli. Se infatti viene riconosciuto concordemente che l’oggetto del salam non può essere venduto prima della sua consegna, diversamente, viene
114 XXXXX E. F., XXXXX L. S. III, 1998, p. 247 ss.
concessa dalla dottrina la possibilità, per il soggetto compratore, di prendere la posizione del venditore (come dire la posizione lunga entra in quella corta), a patto che sia dello stesso genere e senza però alcun tipo di legame con la prima posizione lunga di compratore, in virtù cioè del primo contratto, con il vincolo nascente dalla posizione corta del secondo contratto115. La ristrettezza di queste condizioni presuppone quindi che le posizioni dei contraenti rimangano, per quanto concerne le prestazioni che debbono corrispettivamente eseguire, ben delineate.
Sulla base di queste considerazioni, nonostante i livelli di complessità che può raggiungere, tale contratto non può mancare di essere considerato come la vendita di beni la cui specificazione deve essere effettuata al momento (di conclusione) del contratto, per il pagamento anticipato di una somma di denaro e con la contestuale fissazione della consegna in una data futura. Il venditore dei beni dovrà effettuare la consegna degli stessi, secondo la descrizione fornita in sede di conclusione del contratto, nella data futura pattuita. Ai fini della validità della vendita, il bene può essere anche non completamente finito, con conseguente possibilità di vendere un bene che ancora non si trova ad esistenza nella sua forma finale116.
3.1.2.2 Modalità pratiche della transazione salam
L’utilizzo in contesto bancario del contratto di salam, considerato come vendita con consegna della merce differita nel tempo, nell’ambito della sua applicazione pratica e con riferimento al
115 Non è inoltre riconosciuta la possibilità di utilizzare il modello dei contratti paralleli per vendere sistematicamente alcuni beni così da instaurarvi una attività d’impresa basata su questo tipo di scambio. In EL-XXXXX XXXXXXX X., 2006, p.85.
116 XXXXX P., Islamic finance, A Partenership for Growth, London, Euromoney, 1997, p.43.
ruolo assunto dall’istituto di credito, risulta essere strutturato diversamente rispetto a quanto avviene per altre fattispecie contrattuali (quali ad esempio il mudarabah). Nel contratto in questione infatti, è bene precisare che la banca non interviene come venditore a credito delle merci acquistate su commissione, in base cioè alla relazione instaurata con la controparte, ma come acquirente con pagamento contante di una merce che gli sarà consegnata entro un termine prestabilito. Il tutto, alla luce del vigente divieto sciaraitico di realizzare una transazione commerciale, nella quale l’oggetto del contratto sia inesistente al momento della sua conclusione. Tuttavia tali pratiche commerciali, benché non rispondano a tale requisito, sono in generale tollerate considerando la loro importanza per la vita pratica delle persone. In questo contesto si pone la vendita salam, la quale, viene formalmente autorizzata dal Profeta nel passo in cui egli si rivolge a “colui che pratica il salam, lo pratichi per quantità conosciuta, per un peso conosciuto, e con una scadenza (da intendersi per la consegna) conosciuta”.
Sulla base delle sue origini, è interessante notare come dai tempi del Profeta, nei quali era già formalmente autorizzata, tale fattispecie si sia modificata, e come le modalità del suo utilizzo differiscano a seconda del contesto. E’ infatti nato in ambito agricolo e lì continua a fungere da finanziamento di imprenditori agricoli, per poi essere esportato in tutto il mondo117 dagli istituti di credito siano essi di stampo islamico (per riferirsi all’area con il maggior tasso di investimenti), o occidentale. È proprio nel contesto bancario infatti che tale forma contrattuale realizza una delle sue funzioni, vale a dire quella di mezzo di finanziamento, al quale si aggiunge l’instaurazione di un legame di necessaria e reciproca fiducia tra le parti contraenti (a
117 Bisogna aggiungere anche se in misura molto mimore rispetto alla diffusione di altre fattispecie contrattuali quali Mudarabah, Musharaka, Murabaha delle quali è possibile rilevare anche una nettamente superiore pubblicizzazione nella veste di prodoti finanziari da parte delle imprese bancarie che li offrono.
seconda che siano due o più). La descrizione delle modalità pratiche della transazione prevede infatti un iter preciso:
1) la banca, in qualità di compratore, passa un ordine al proprio cliente per la produzione di una determinata quantità di merce, di un valore corrispondente al suo bisogno di finanziamento (del cliente/venditore);
2) Il cliente, venditore, a questo punto indirizza alla banca una fattura pro-forma, nella quale sono indicati precisamente natura, quantità e prezzo delle merci commissionate;
3) le due parti, una volta raggiunto l’accordo sulle condizioni della transazione, concludono un contratto di xxxxx riprendendo le clausole convenute (natura della merce, quantità, prezzo, dilazione e modalità della consegna e/o della vendita per conto della banca).
4) parallelamente, le due parti concludono un contratto di vendita per procura, sulla base del quale la banca autorizza il venditore a consegnare, o a vendere (secondo i casi) la merce a una terza persona. Il venditore si obbliga, accollandosi interamente la responsabilità, a coprire e a versare l’importo della vendita alla banca;
5) la banca, oltre alla garanzie ordinarie per il suo finanziamento, può richiedere al venditore la sottoscrizione di una assicurazione-credito, che le consenta di premunirsi contro il rischio di mancato pagamento degli acquirenti finali, allo stesso modo una assicurazione può coprire le merci, con conseguente “surrogazione” del creditore nel profitto della banca;
6) alla scadenza, nel caso in cui la banca abbia scelto il venditore per smerciare di proprio conto, quest’ultimo fatturerà per conto della banca e consegnerà le quantità vendute avendo cura, se la banca lo giudica necessario, di esigere dai compratori il buono di presa in carico allo sportello di quest’ultima (è questa una misura funzionale ad assicurare il proseguimento, la buona riuscita e il controllo dell’operazione);
7) la remunerazione del mandato del venditore, può essere consentita sotto forma di una commissione, di uno sconto o di una partecipazione al margine di guadagno tratto dalla vendita delle merci. Il venditore può anche essere sottratto dal debito della transazione ed integrato nell’ammontare dell’anticipo, è qui che si realizza il contratto salam. In ogni caso il suo ammontare dovrà essere calcolato in riferimento al margine di profitto praticato sul mercato per operazioni simili;
8) da ultimo, la banca può inoltre utilizzare la tecnica del warrant118, potendo esigere tra le modalità contrattuali di consegna il deposito delle merci in un magazzino generale, e venderle essa stessa o attraverso l’intermediazione del suo cliente, girando così il warrant e conservando la ricevuta come garanzia di pagamento;
9) il prezzo di vendita delle merci per il venditore per conto della banca deve comprendere un margine netto (dopo la detrazione delle commissioni e di altre spese), almeno pari al tasso di rendimento annuale che la banca fissa nella sua politica di finanziamento119.
Il contratto bay’al salam quindi, si configura come la vendita nella quale il prezzo è pagato anticipatamente al momento di conclusione del contratto per la consegna del bene/servizio acquistato in una specifica data futura stabilita al momento della conclusione del contratto. Tuttavia non tutti i beni sono suscettibili di essere scambiati tramite questo mezzo contrattuale, essendo limitata la sua applicazione soltanto a beni fungibili 120 . Sulla base di queste
118 Il warrant attribuisce a chi lo acquista (il cosiddetto "portatore") il diritto, non l'obbligo, di acquistare (in questo caso il warrant si dice di tipo "call") o di vendere (allora il warrant si dirà di tipo "put") un determinato sottostante (che puo' essere un'azione, un indice etc )
ad un prezzo prefissato (il cosiddetto "prezzo di esercizio"). Se il diritto puo' essere fatto valere solo il giorno della data di scadenza, il warrant é definito "Europeo". Se il diritto, invece,è esercitabile in ogni momento, fino alla data di scadenza, il warrant sarà "Americano".
119[online] In xxxx://xxx.xxxxxxxx-xxxx.xxx/xxxxx.xxx [consultato il 26/02/08].
120 Vale la pena di ricordare che le condizioni che la šarī΄a pone per la sua validità sono innanzitutto l’intero pagamento del contratto al momento della sua conclusione, il bene la
premesse, la banche islamiche possono provvedere al finanziamento attraverso questo mezzo, con la partecipazione a due separati contratti salam, o attraverso un contratto salam e un contratto di vendita rateale. Un pratico esempio può essere rappresentato dalla situazione nella quale la banca potrebbe comprare un bene, effettuando un pagamento anticipato al fornitore e fissando la data di consegna come data scelta dal suo cliente. A questo punto la banca può allora vendere il bene avuto dal suo cliente/fornitore ad una terza parte qualsiasi, instaurando con questa un nuovo contratto salam, o una vendita a base rateale. In questo modo se entrambi sono contratti salam, il secondo dovrebbe essere per la consegna della stessa quantità, descrizione e così riguardo gli altri elementi che costituiscono l’oggetto del primo contratto di salam. Questo secondo contratto è spesso concluso dopo il primo, anche in questo caso il prezzo sarà stato pagato in concomitanza della conclusione del contratto. Bisogna però precisare che per essere valido dal punto di vista sciaraitico, il secondo contratto dovrà essere indipendente dal primo ( vale a dire non legato alla consegna pattuita nel primo contratto). Dovrebbe il secondo contratto consistere in una vendita di quote (intese come parti della cosa acquistata e che vengono consegnate man mano che vengono alla luce), la sua data dovrebbe essere posteriore alla data in cui la banca dovrebbe ricevere il bene121.
cui quantità o qualità non può essere determinata specificamente non può essere venduto attraverso questo contratto (un esempio è costituito dalle pietre preziose). I beni possono essere venduti solo specificandone gli attributi. La data esatta e il luogo della consegna devono essere anch’essi specificati. In IQBAL M., MOLYNEUX P., Thirty years of islamic banking. History, Performance and Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, 0000, p. 132.
121 XXXXX X., MOLYNEUX P, ibidem.
3.2 Il Bay’ salam: un contratto islamico tra i prodotti finanziari occidentali
Si è finora anticipato come la vendita o l’acquisto differito di un bene per il pagamento del suo prezzo nel presente, vale a dire il contratto salam, possa essere considerato come un negozio assimilabile a quelli che nella pratica finanziaria occidentale sono considerati come prodotti finanziari, quali i contratti forward e i contratti futures, essendo le loro strutture analoghe per quello che riguarda gli oneri e le obbligazioni delle parti in causa, per le modalità della transazione e per le opzioni (intese come possibilità) che vengono lasciate ai contraenti nella stipulazione di questo contratto. Se questi vengono considerati strumenti simili tra loro, allo stesso modo non possono essere altrettanto assimilabili sia nelle loro modalità pratiche di transazione (come si è visto nel paragrafo precedente in riferimento alla prassi del loro utilizzo) né tantomeno negli intenti che ispirano l’intraprendere questo tipo di attività, che tanto nella cultura finanziaria islamica quanto in quella occidentale sono considerati come portatori intrinseci di un elevato livello di rischio, essendo per definizione proiettati nel futuro ed essendo di conseguenza incerto il loro concreto esito. Aldilà di tali differenze strutturali, bisogna considerare le differenze tra i due modelli (quello islamico e quello occidentale) anche alla luce del ruolo che rivestono nei rispettivi ambienti economici. Se infatti, in seguito a recenti scandali o crack finanziari che li hanno visti come vettori di speculazioni economiche perpetrate ai danni della collettività o di singoli individui, gli strumenti finanziari derivati (così detti proprio perchè il loro valore dipende, “deriva” da una attività finanziaria sottostante altrimenti detta “attività reale”) hanno in occidente perso molta della loro credibilità (e non mi riferisco alla probabilità di portare a termine un
determinato affare bensì alla trasparenza di questi strumenti per quanto riguarda l’utilizzo del denaro investito), i loro corrispettivi islamici sembrano invece godere di buona salute proprio perché impiegati (diligentemente) in attività produttive e di sviluppo anche in settori che vanno al di là di quelli tradizionalmente ed esclusivamente finanziari. Essendo infatti utilizzati come mezzo di sviluppo e finanziamento di attività ancora in fase embrionale, ed essendo scambiati sulla base di regole e principi innanzitutto di correttezza ancor prima che religiosi, possono essere annoverati all’interno di attività agricole e di sviluppo, essendo finalizzati essenzialmente al miglioramento di condizioni sociali con gravi problemi di approvvigionamento alimentare o sviluppo sostenibile.
La trattazione dei corrispettivi islamici di tali prodotti finanziari, non può che condurre ad affrontare il delicato argomento degli strumenti finanziari derivati per come vengono considerati nel contesto finanziario islamico. Gli strumenti finanziari derivati ai quali non ci si può non riferire sono infatti nello specifico proprio quelli che si basano sui contratti forward. È inevitabile infatti nel corso di questa trattazione riferirsi a concetti o termini finanziari prettamente occidentali, in quanto è proprio sulla base delle regole della nostra (ormai assodata) tradizione finanziaria che vengono comparati questi mezzi contrattuali.
3.2.1 Il valore dell’attività finanziaria e i” derivati esotici”
Mentre termini come opzioni, swaps e futures esistono già da qualche tempo, la parola “derivati” è entrata nel nostro vocabolario finanziario soltanto verso la fine degli anni ’80. Per la completa comprensione di questa particolare categoria di prodotti finanziari è necessario riferirsi ad essa come al prodotto finanziario il cui prezzo
deriva appunto dal bene sottostante (nel gergo finanziario underlying) cioè dal valore dell’attività finanziaria reale sottostante. Molti prodotti derivati sono stati creati originariamente come dei veri e propri dispositivi, dei mezzi, di copertura di posizioni 122 o come modalità di controllo o di riduzione del rischio, generato questo dalle fluttuazioni dei tassi di interesse o delle valute. Secondo un altra definizione i prodotti derivati sarebbero delle vere e proprie scommesse sui tassi di interesse del denaro e sui beni che risultano nella reale obbligazione di denaro o ricompensa. Queste diverse prospettive interpretative ci suggeriscono il potenziale oltre che il rischio, sia esso considerato sotto il profilo religioso o di qualsiasi altro genere, che è insito in questo tipo di prodotti.”
Fin dall’esplosione del mercato dei derivati, considerata come un fenomeno abbastanza recente, molti giuristi ed economisti sia del fronte islamico, sia di quello tradizionale, hanno ritenuto di non conoscere sufficientemente le potenzialità di un così vasto apparato di prodotti di così recente creazione e diffusione, probabilmente a causa dell’impossibilità di prevedere con precisione quali conseguenze potrebbe avere l’immissione nel mercato su vastissima scala (se si considerano anche i potenziali investitori di fede musulmana) di tali prodotti finanziari . Particolarmente problematici sono infatti risultati essere quelli che vengono chiamati “derivati esotici”, così chiamati con un eufemismo per la loro complessa struttura123e per il dubbio valore economico, così come risultano essere stati “escogitati” dagli ingegneri finanziari.
Giuristi e banchieri musulmani, da parte loro, stanno ormai da tempo prendendo in considerazione queste che sembrano essere delle
122 La pratica dell’hedging è una delle principali attività associate alla negoziazione di strumenti finanziari derivati ed è nello specifico volta a proteggere il valore di una posizione da variazioni indesiderate nei prezzi di mercato.
123 I forward islamici ne sono un chiaro esempio, basti pensare ai numerosissimi requisiti che debbono possedere per essere conformi alla šarī΄a e contemporaneamente alle regole del mercato, il quale si sa, spesso non eleva a valori superiori o fondanti gli stessi principi ai quali si ispira (o si dovrebbe ispirare) la finanza islamica.
vere e proprie caratteristiche contraddittorie dei prodotti derivati. Diversi sforzi sono infatti stati compiuti al fine di considerare tali derivati come islamicamente accettabili (salvo qualche critico dubbio interpretativo presente nella letteratura), questo in seguito ad una vera e propria revisione dei precedenti approcci adottati dalla dottrina riguardo le innovazioni finanziarie. Agli albori della finanza islamica (quindi non più di quaranta anni fa) le transazioni basate sul meccanismo forward o su quello delle opzioni (intese come contratti derivati che attribuiscono al compratore il diritto di acquistare una attività sottostante entro una certa data ad un prezzo prefissato124) non erano consentite. Soltanto recentemente infatti esperti religiosi hanno adottato un punto di vista più tollerante, basti notare come appunto lo stesso contratto salam (nel quale il compratore paga in anticipo per una specifica quantità e qualità di un bene, consegnabile dal venditore ad una data e ad un prezzo concordato) non sia fondamentalmente differente dal modello contrattuale future e forward125.
3.2.1.1 La struttura dei contratti forward
I contratti “a termine”, o forward, sono la forma più semplice di contratto derivato. I derivati sono strumenti finanziari il cui valore dipende dal valore di un’altra attività, chiamata sottostante (underlying).
Tali contratti sono utilizzati per comprare o vendere un’attività, sia essa un titolo, o una merce a una certa data futura, per un prezzo certo stabilito nel contratto. Il denaro non cambia di mano fino alla data
124 Le opzioni sono anche considerate come contratti asimmetrici in quanto solo il venditore è obbligato a soddisfare la volontà del compratore il quale invece detiene il diritto di decidere se esercitare o meno la facoltà implicita nel contratto.
125 XXXXX I. A., Islamic Finance in The Global Economy, Edinburgh, Edinburgh University Press, 2000, p. 139 ss.
della consegna dell’attività, detta data di scadenza del contratto a termine. Una delle parti si impegna a comprare l’attività sottostante (underlying) assumendo, in gergo tecnico, una “posizione lunga” o long position. L’altra parte assume una “posizione corta” o short position e si impegna a vendere l’attività sottostante per lo stesso prezzo e alla stessa data. Il prezzo forward è chiamato prezzo di consegna o delivery price.
Nei contratti a termine le due controparti decidono liberamente, nel momento della stipula del contratto, data, prezzo e quantità oggetto del contratto. I contratti forward sono contratti over the counter (OTC), in quanto non quotati in un mercato di borsa ufficiale (v. Cap. 1, §2.3.1)126.
Si è avuto finora modo di notare, anche in considerazione della loro non eccessiva complessità, come i contratti forward rappresentino i più semplici prodotti derivati convenzionali su titoli o obbligazioni. Ai fini della comprensione del meccanismo che sottostà a tale transazione a termine sarà utile seguire il seguente ragionamento. Supponiamo che un titolo sia scambiato oggi a S0 e che questo non paghi dividendi. Nel periodo n il compratore di tale contratto forward pagherà F e riceverà il titolo. Per coprirsi (ricordiamo la pratica dell’hedging, v.§ 2.1) contro la possibilità che il prezzo del titolo salga, il venditore prende in prestito S0 da una banca oggi, al tasso di interesse r ed usa i proventi per comprare e tenere il titolo per il periodo n. Alla scadenza del contratto il venditore riceve F e consegna il titolo, trovandosi quindi nella posizione di dovere S0(1+r)n alla banca. Perciò il prezzo forward (vale a dire a termine) F che egli riceve alla scadenza, dovrebbe essere giusto sufficiente per coprire l’obbligazione che egli ha con la banca in quel momento127. In altre parole è come dire:
126 I contratti forward sono inoltre molto utilizzati per coprirsi dal rischio di cambio.
127 XXXXX L. S. III, 1998, p. 222.
F=S0(1+r)n
Il procedimento appena descritta rappresenta l’iter logico- schematico sul quale si basa il funzionamento del contratto salam e sulla base del quale vengono realizzati i diversi atti contrattuali nel corso del periodo di svolgimento dello stesso. È possibile così ripercorre il periodo contrattuale a breve termine che intercorre tra il momento di conclusione del contratto e il momento di scadenza del termine per l’adempimento. Si può infatti considerare un istituto di credito o più specificamente una IIFS (Institution Offering Islamic Financial Services) nel ruolo di acquirente di un bene (che paga anticipatamente al suo venditore il prezzo del bene stesso), che gli sarà consegnato dopo il periodo concordato, ed un venditore nella veste di customer dell’istituto stesso. A questo punto si procede suddividendo temporalmente il periodo contrattuale nelle seguenti fasi:
- momento di pagamento del prezzo dell’acquisto da parte della banca, cioè di conclusione del contratto;
- momento di ricezione da parte dell’acquirente dell’oggetto della vendita, che coincide con il momento di consegna da parte del venditore;
- momento di maturazione dei termini del contratto128.
Nel corso della prima fase, le parti si impegnano a concludere un contratto salam (o una serie di contratti paralleli dello stesso genere), sottoscrivendo un contratto che innanzitutto non prevede la possibilità di esercitare recesso unilateralmente. Ricordiamo che il venditore è cliente della banca e secondo il precedente modello il cliente chiederebbe in prestito alla banca S0, come chiedere in prestito la
128 XXXXXX X., XXXXX XXXXX X. X., Islamic Finance: The Regulatory Challenge, Singapore, Xxxx Xxxxx & Sons (Asia) Publications, 2007, p. 105 ss.