CONTRATTI BANCARI E REGOLE DI TRASPARENZA
INDICE SOMMARIO
Premessa XV
Capitolo I
CONTRATTI BANCARI E REGOLE DI TRASPARENZA
1. L’attività bancaria: cenni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
1.1. Esiste un obbligo a contrarre della banca? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
1.2. La concessione abusiva del credito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
2. Breve introduzione alla trasparenza delle condizioni contrattuali . . . . . . . . . 6
2.1. Trasparenza bancaria e nullità “di protezione” 12
3. La forma scritta dei contratti bancari 14
3.1. Particolari contratti che possono essere stipulati in altra forma (art. 117, comma 2, TUB) 16
3.2. Inosservanza della forma scritta (art. 117, comma 3, TUB) 19
3.3. Contratti bancari stipulati in epoca anteriore alla L. n. 154/1992 20
3.4. Firma grafometrica e contratti bancari: cenni 21
3.5. Il contratto bancario sottoscritto dal funzionario di banca “per verifica
firma e poteri” 23
3.6. Il contratto bancario “monofirma”: il dibattito giurisprudenziale 24
3.6.1 La decisione delle Sezioni Unite n. 898/2018 28
3.7. Lettera di accettazione di proposta contrattuale (trascritta) sottoscritta dal
solo cliente 32
4. Il c.d. fido di fatto 33
4.1. Indizi sintomatici dell’esistenza di un fido di fatto 36
4.2. Inidoneità di indici presuntivi e sintomatici a configurare un affidamento di
fatto 39
4.3. Ammontare del fido di fatto e oneri probatori 41
5. Il contenuto dei contratti bancari 45
5.1. La convenzione relativa agli interessi: approfondimenti 50
5.2. Conseguenze dell’omessa o inesatta pattuizione di interessi, prezzi e con- dizioni 56
6. Il tasso annuale effettivo globale (TAEG) 60
6.1. TAEG/ISC: quadro normativo di sintesi 62
6.2. TAEG e credito ai consumatori 66
6.3. TAEG e polizza assicurativa 69
6.4. Le contestazioni sul TAEG nei contratti di mutuo: omessa indicazione . 72
6.4.1. L’omessa indicazione del TAEG nel contratto di mutuo non determina la nullità del contratto 75
6.4.2. Focus argomentazioni contrarie alla qualificazione del TAEG
come « contenuto tipico determinato » del contratto di mutuo . 77
6.4.3. Le contestazioni sull’errata indicazione del TAEG nei contratti di mutuo 78
6.4.4. Erronea indicazione del TAEG nel contratto di mutuo: riepilogo
giurisprudenziale 83
7. La clausola floor 87
7.1. Il dibattito sulla vessatorietà della clausola floor 89
7.2. La clausola floor è uno strumento derivato? 95
7.3. La clausola floor non fa assumere al contratto di mutuo cui accede la natura
di strumento finanziario 96
8. La “manipolazione” del tasso Euribor nell’elaborazione giurisprudenziale 101
9. La modifica unilaterale delle condizioni contrattuali (ius variandi) 106
9.1. Ius variandi: approfondimenti operativi 109
9.2. Il giustificato motivo 113
9.3. La comunicazione relativa allo ius variandi 117
10. Comunicazioni periodiche alla clientela (art. 119 TUB) 119
10.1. Il diritto di accesso alla documentazione bancaria 121
10.2. Modalità di esercizio della richiesta di produzione della documentazione bancaria 128
10.3. I tempi di richiesta della documentazione bancaria 130
10.4. I costi di reperimento e produzione della documentazione bancaria 135
10.5. Documentazione bancaria e Codice della privacy 137
10.6. Accesso alla documentazione bancaria e azione di rendiconto 140
10.6.1. L’ambito di operatività dell’art. 119, commi 1 e 2, TUB 143
10.6.2. La questione della prescrizione decennale dell’obbligo di rendi-
conto 146
10.7. Rimedi contro l’inadempimento della banca (mancata produzione): l’ordi-
ne di esibizione ex art. 210 c.p.c 148
10.8. Conseguenze della mancata produzione della documentazione richiesta . 152
10.9. Decreto ingiuntivo e altre opzioni operative 156
10.10. La richiesta di produzione del contratto di finanziamento 159
10.11. I tempi di conservazione del contratto di finanziamento da parte della
banca 162
Capitolo II
I SINGOLI CONTRATTI BANCARI IN BREVE
1. Il deposito bancario 167
1.1. Il Fondo interbancario di tutela dei depositi 171
2. L’apertura di credito 172
2.1. Il contratto di apertura di credito 178
2.2. La pignorabilità del fido bancario 180
2.3. I costi dell’apertura di credito (art. 117-bis TUB) 183
2.3.1. Orientamenti di vigilanza sulla “Remunerazione di affidamenti e sconfinamenti” 187
2.3.2. Apertura di credito e conto corrente: un chiarimento operativo
sulla pattuizione degli interessi debitori 188
2.4. La commissione di massimo scoperto (CMS) 190
2.5. Il recesso dall’apertura di credito 194
2.5.1. Modalità di esercizio del recesso 199
2.5.2. Recesso arbitrario e illegittimo della banca (revoca “brutale” del
fido) 205
3. L’anticipazione bancaria 210
4. Il conto corrente bancario 211
4.1. Aspetti di carattere operativo: rassegna della giurisprudenza di legittimità 214
4.2. Il c.d. Conto di base 220
5. Lo sconto bancario 222
6. Le cassette di sicurezza 223
7. Il mutuo bancario 225
7.1. Il rimborso del mutuo 229
8. La rinegoziazione dei mutui ipotecari in generale (tasso di interesse, durata) 231
8.1. La rinegoziazione del contratto di mutuo bancario 235
8.2. La revisione del tasso di interesse 237
8.3. La modifica della durata del finanziamento 239
8.4. L’eventuale annotazione a margine dell’iscrizione ipotecaria dell’interve-
nuto accordo modificativo 243
9. Il contratto di leasing finanziario (quadro di sintesi giurisprudenziale) 245
Capitolo III
ANATOCISMO BANCARIO: QUESTIONI RICORRENTI
1. L’anatocismo bancario: quadro di sintesi 251
2. Le conseguenze della nullità della clausola anatocistica 258
3. La Delibera CICR 9 febbraio 2000: art. 2 (Conto corrente) 261
3.1. La Delibera CICR 9 febbraio 2000: art. 3 (Finanziamenti con piano di rimborso rateale) 265
3.2. La Delibera CICR 9 febbraio 2000: art. 6 (Trasparenza contrattuale) 267
3.3. Le modalità di adeguamento dei contratti in essere alla Delibera CICR 9 febbraio 2000 268
3.3.1. La posizione della giurisprudenza di legittimità 274
4. I problemi applicativi della seconda formulazione dell’art. 120, comma 2, TUB (Legge di stabilità 2014) e la sua immediata operatività 276
4.1. Il dibattito giurisprudenziale: la seconda formulazione dell’art. 120, com-
ma 2, TUB non è self executing 281
5. L’anatocismo bancario nel quadro normativo vigente 284
5.1. La Delibera CICR 3 agosto 2016, n. 343 288
6. La non configurabilità dell’anatocismo nel conto corrente bancario 294
7. La questione dell’anatocismo nei mutui bancari: gli interessi moratori 296
7.1. L’ammortamento alla francese e le questioni aperte 302
7.2. Ammortamento alla francese e interesse composto: il dibattito 306
7.3. Rilievi essenziali di matematica finanziaria (ad uso dei giuristi) 312
7.4. L’orientamento della giurisprudenza maggioritaria 313
7.5. Ammortamento alla francese e anatocismo: lo “stato dell’arte” giurispru- denziale (sintesi) 322
7.6. Discordanza tra il TAN contrattuale e il TAE 324
7.7. La mancata indicazione in contratto del regime finanziario e delle modalità
di calcolo degli interessi 328
7.7.1. Breve ricognizione della normativa primaria e secondaria di settore . 332
7.7.2. Il dibattito giurisprudenziale 336
8. Ammortamento francese e anticipata estinzione del finanziamento: cenni 340
Capitolo IV
USURA BANCARIA: PRINCIPALI CRITICITÀ OPERATIVE
1. L’usura bancaria: quadro normativo di sintesi 341
2. L’art. 644 c.p. e il tasso soglia usura 345
3. La competenza territoriale del reato di usura nei contratti di mutuo 349
4. L’art. 1815, comma 2, c.c. 350
5. Il tasso soglia usura dei mutui a stato avanzamento lavori 353
6. L’usura in concreto (art. 644, comma 3, c.p.) 355
7. Le modalità di determinazione del tasso usurario (TEG) 359
7.1. Le spese per assicurazione o garanzia 365
7.1.1. Cessione del quinto dello stipendio e polizza assicurativa obbli- gatoria 369
7.2. La penale di anticipata estinzione 373
7.3. La commissione di massimo scoperto (CMS) 381
7.4. Oneri connessi a strumenti finanziari derivati 388
8. L’usura sopravvenuta: mutui e aperture di credito. 389
9. Interessi moratori e usura: il dibattito dottrinale e giurisprudenziale 395
9.1. Gli interessi moratori sono assoggettati alla normativa antiusura 405
9.2. Il tasso-soglia degli interessi moratori: orientamenti a confronto 411
9.3. Sezioni Unite n. 19597/2020: il tasso soglia usura degli interessi moratori . 419
9.4. Le conseguenze dell’usurarietà degli interessi di mora 421
9.5. La (infondata) sommatoria di interessi corrispettivi e moratori 430
9.6. Rilevanza degli interessi moratori usurari: sola pattuizione o concreta applicazione? 436
9.7. Interessi di mora e clausola di salvaguardia 443
9.8. Tasso effettivo di mora (c.d. TEMO): cenni 448
9.9. Lo scenario del c.d. worst case: “illusionismo matematico”? 450
10. Interessi moratori e penale di anticipata estinzione: un approccio “giurimetrico” 454
11. Gli oneri probatori nelle controversie in materia di usura: rinvio 456
12. Benefici di legge alle vittime dell’usura 456
Capitolo V
L’OPERATIVITÀ DI CREDITO FONDIARIO: QUESTIONI DIBATTUTE
1. Il credito fondiario: osservazioni generali 461
2. Gli elementi costitutivi di un’operazione di credito fondiario 464
3. L’ipoteca nelle operazioni di credito fondiario 468
4. Il limite massimo di finanziabilità 471
4.1. La determinazione del valore dell’immobile cauzionale 473
4.2. Conseguenze del superamento dei limiti di finanziabilità: quadro di sintesi giurisprudenziale 478
4.3. I recenti sviluppi della giurisprudenza di legittimità 484
4.4. La conversione del mutuo fondiario nullo in ipotecario ordinario 489
5. L’anticipata estinzione e la risoluzione del contratto di finanziamento fondiario . 492
6. La destinazione delle somme erogate: la questione del c.d. uso distorto del credito fondiario 497
6.1. Il dibattito giurisprudenziale 499
6.2. Il ripianamento di debiti pregressi mediante l’erogazione di nuovo credito ipotecario nella recente giurisprudenza di legittimità 507
6.3. Collegamento negoziale tra mutuo ipotecario fondiario e rapporti di conto
corrente da estinguere 511
6.4. Rilievi critici 513
7. L’esenzione dalla revocatoria fallimentare delle operazioni di credito fondiario . 515
7.1. Problemi di coordinamento tra l’art. 39, comma 4, TUB e l’ultimo comma dell’art. 67 l. fall 518
8. Il procedimento esecutivo: i privilegi processuali del creditore fondiario 520
8.1. Esclusione dell’obbligo della notificazione del titolo esecutivo 521
8.2. Titolo esecutivo idoneo all’esecuzione forzata 524
8.2.1 Contratto di mutuo, deposito cauzionale e titolo esecutivo 527
8.2.2 La costituzione del deposito cauzionale realizza la piena disponi-
bilità giuridica della somma erogata 530
8.3. Esecuzione per credito fondiario: versamento diretto del prezzo al credi-
tore fondiario da parte dell’aggiudicatario (art. 41, comma 4, TUB) 534
8.4. Art. 41, comma 4, TUB e fallimento 537
8.5. Rapporti tra azione esecutiva per credito fondiario e fallimento (art. 41, comma 2, TUB) 539
8.6. L’art. 41, comma 2, TUB nel concordato preventivo e nel sovraindebita-
mento: cenni 543
8.7. La provvisorietà delle attribuzioni (somme ricavate dall’esecuzione) al creditore fondiario. L’insinuazione al passivo del fallimento del creditore fondiario 544
8.7.1 Ulteriori approfondimenti sull’insinuazione al passivo del falli-
mento del creditore fondiario 548
8.8. Riepilogo rapporti tra esecuzione per credito fondiario e fallimento 551
Capitolo VI
LE CENTRALI DEI RISCHI PUBBLICHE E PRIVATE
1. Finalità e disciplina della Centrale dei rischi gestita da Banca d’Italia 554
2. Natura riservata dei dati della Centrale dei rischi 555
3. Accesso ai dati della Centrale dei rischi 556
4. Intermediari tenuti all’obbligo di segnalazione 557
5. Responsabilità degli intermediari partecipanti e affidabilità delle informazioni . 558
6. Rilevazione mensile e inframensile delle posizioni di rischio 559
7. Natura dei rischi censiti, soglie di censimento e cessazione della segnalazione . 560 8. Categorie di censimento 562
9. L’appostazione “a sofferenza” 563
9.1. La valutazione dello stato di insolvenza 567
9.2. Casistica giurisprudenziale segnalazione “a sofferenza” 571
9.3. Rapporti tra operazioni di ristrutturazione dei debiti, piani di rientro e segnalazione alla Centrale dei rischi 575
9.4. L’informativa di prima segnalazione “a sofferenza” 578
9.4.1. Prima segnalazione “a sofferenza”: obbligo di informazione o preavviso? 579
9.4.2. L’avvertimento di segnalazione “a sofferenza”: dichiarazione re-
cettizia 584
9.4.3. Conseguenze della mancata informativa di prima segnalazione “a sofferenza” 587
10. Variabili di classificazione della segnalazione: inadempienze probabili, inadempi-
menti persistenti 591
10.1. Variabili di classificazione della segnalazione: credito contestato 592
11. Accordato, accordato operativo, utilizzato 595
12. Segnalazioni alla Centrale dei rischi e Covid-19 596
13. Tutela cautelare d’urgenza e illegittima segnalazione alla Centrale dei rischi 598
13.1. Fumus boni iuris e periculum in mora 601
14. Illegittima segnalazione alla Centrale dei rischi e responsabilità dell’intermediario 605
14.1. Segnalazione alla Centrale dei rischi e art. 2050 c.c. 608
14.2. Il risarcimento (equitativo) del danno 609
14.3. Nesso di causalità tra illegittima segnalazione e danno (cenni) 612
14.4. Il danno patrimoniale 613
14.5. Il danno non patrimoniale 615
14.5.1. Danno non patrimoniale nei confronti della persona giuridica . 617
14.5.2. La reputazione personale e commerciale: aspetti essenziali 618
14.5.3. Il risarcimento del danno non patrimoniale 621
14.6. Profili di carattere processuale 627
15. Le Centrali dei rischi private (c.d. SIC) 630
15.1. Le indicazioni del Garante della privacy 631
15.2. Il primo Codice deontologico per le Centrali dei rischi private 632
15.3. L’attuale Codice deontologico per le Centrali dei rischi private 633
15.4. I tempi di conservazione e cancellazione delle informazioni gestite dai SIC . 635
15.5. Come funzionano i Sistemi di informazione creditizia 636
15.6. Preavviso di imminente registrazione nelle banche dati gestite dai SIC 638
15.6.1. Ambito di operatività dell’art. 125, comma 3, TUB (obbligo di preavviso) 641
15.6.2. Il preavviso di segnalazione ai SIC è un atto recettizio 642
15.7. Diritti dei soggetti segnalati: rettifica e aggiornamento dei dati 644
15.8. Illegittima segnalazione nei Sistemi di informazione creditizia (rinvio) 645
Capitolo VII
FIDEIUSSIONE OMNIBUSSCHEMA ABI E ART. 125-SEXIES TUB: ASPETTI ESSENZIALI
1. Fideiussione omnibus, modulistica ABI e Antitrust 647
1.1. Gli orientamenti della giurisprudenza di merito e dell’ABF. 648
1.2. La decisione delle Sezioni Unite n. 41994/2021: nullità parziale del con-
tratto di fideiussione. 653
2. Credito al consumo e rimborso anticipato del finanziamento (art. 125-sexies TUB) . 655
2.1. Il punto di vista della Banca d’Italia e dell’ABF 661
2.2. Il nuovo art. 125-sexies TUB 663
Capitolo VIII
ASPETTI DI RILEVANZA PROCESSUALE DEL CONTENZIOSO BANCARIO
1. Le azioni esperibili dalla banca e dal cliente 667
2. Il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale 672
2.1. Giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione 681
3. Cartolarizzazione dei crediti: profili sostanziali e processuali 684
3.1. Il meccanismo pubblicitario (Gazzetta Ufficiale) della cessione dei crediti 687
3.1.1. Ulteriori rilievi sulla pubblicazione dell’avviso di cessione nella Gazzetta Ufficiale 691
3.1.2. Quadro di sintesi sul meccanismo pubblicitario della cessione . 694
3.2. La prova della legittimazione attiva della società cessionaria 695
3.3. La legittimazione passiva della banca cedente: il dibattito giurisprudenziale . 701
3.3.1. Ulteriori rilievi sulla legittimazione passiva della banca cedente . 705
3.3.2. Legittimazione passiva della banca cedente: l’orientamento della giurisprudenza di legittimità 709
3.4. Il debitore ceduto 711
3.5. Cartolarizzazione dei crediti: aspetti operativi e di rilevanza processuale . 712
3.6. Cessione di credito e fallimento (cenni) 715
4. La domanda di accertamento negativo del credito vantato dalla banca 716
5. La domanda di ripetizione dell’indebito pagamento (art. 2033 c.c.) 721
6. Una distinzione fondamentale: rimesse solutorie e ripristinatorie 723
7. Saldo banca o saldo ricalcolato? 728
7.1. Saldo ricalcolato: criticità 731
8. Ricalcolo del dare/avere nei rapporti di conto corrente e art. 1194 c.c. 735
9. Fido di fatto: rinvio 738
10. La rilevabilità d’ufficio delle nullità contrattuali e la modifica della domanda giudiziale 738
11. La prescrizione del diritto alla ripetizione del pagamento indebito 743
11.1. L’eccezione di prescrizione della banca: specifica o generica? La decisione
delle Sezioni Unite n. 15895/2019 747
12. Oneri assertivi e probatori di banca e cliente 756
13. L’onere della prova della banca: il decreto ingiuntivo 757
13.1. L’opposizione a decreto ingiuntivo 761
14. L’onere della prova del correntista-attore 767
14.1. Ulteriori rilievi operativi 773
15. Estratti conto incompleti, rideterminazione del saldo del conto e consulenza tecnica d’ufficio 778
15.1. Ricostruzione del saldo e metodo contabile c.d. “sintetico” 781
15.2. Incompleta produzione degli estratti conto: quadro di sintesi della giuri- sprudenza di legittimità 784
16. Il c.d. principio di vicinanza della prova 786
16.1. Il principio di vicinanza della prova nel contenzioso bancario: focus giurisprudenziale 790
17. L’estratto conto bancario: breve rassegna di orientamenti giurisprudenziali 793
18. La Consulenza Tecnica d’Ufficio (CTU): aspetti essenziali 798
18.1. La CTU: riepilogo giurisprudenziale 803
19. La clausola contrattuale di deroga alla competenza territoriale 805
20. La produzione in giudizio dei decreti ministeriali di rilevazione del tasso soglia . 806
21. Divieto di venire contra factum proprium e contenzioso bancario 812
Indice analitico 815