Le scelte del Legislatore per rilanciare i contratti
Le scelte del Legislatore per rilanciare i contratti
di concessione e di PPP nel Decreto correttivo al Codice dei Contratti Pubblici
19 giugno 2017
Sala Convegni “La Cittadella” - Xxxxxx Xxxxxxxx, 0 - Xxxxxx
Xxxxxxx Xxxxxx
I settori di intervento
Risorse idriche
Trasporti
Captazione – Adduzione - Trattamento - Potabilizzazione Distribuzione - Reti fognarie e depurazione
Strade - Autostrade - Ponti e Tunnel - Aeroporti – Porti - Interporti - Trasporto pubblico locale
Ambiente
Smaltimento RSU
Strutture sportive
Impiantistica sportiva (piscine, centri sportivi polivalenti, etc.)
Strutture culturali
Centri congressi - Recupero immobili storici – Musei – Biblioteche – Riqualificazione urbana
Opere pubbliche varie
Edilizia Sanitaria – Edilizia Penitenziaria – Edilizia Scolastica –Immobili uso PA – Alloggi personale militare
– Caserme – Parcheggi – Data Centre
3
4
Opere LL.PP.
2009
32 miliardi di euro
MERCATO COMPLESSIVO LL.PP. PPP SU APPALTI ITALIA - 2009
10 miliardi di euro Contratti di PPP
30%
22 miliardi di euro
Appalti convenzionali
Fonte: Osservatorio Nazionale Project Financing - elaborazione CRESME per AeT - (xxx.xxxxxxxxxx.xx)
MERCATO COMPLESSIVO LL.PP. PPP SU APPALTI ITALIA - 2011
Opere LL.PP.
2011
24 miliardi di euro
(13.000 gare)
10.5 miliardi di euro Contratti di PPP
44%
(2.156 gare)
13.2 miliardi di euro Appalti
convenzionali
(9.663 gare)
Fonte: Osservatorio Nazionale Project Financing - elaborazione CRESME per AeT - (xxx.xxxxxxxxxx.xx)
MERCATO COMPLESSIVO LL.PP. PPP SU APPALTI ITALIA - 2014
Opere LL.PP.
2014
26,6 miliardi di euro
(15.000 gare)
4 miliardi di euro Contratti di PPP 15 %
(3.150 gare)
22,4 miliardi di euro
Appalti convenzionali
(12.100 gare)
Fonte: Osservatorio Nazionale Project Financing - elaborazione CRESME per AeT - (xxx.xxxxxxxxxx.xx)
Il PPP in Italia
Art. 189 D.Lgs.
50/2016 e
ss.mm.ii.
Procedimento ad iniziativa pubblica
Procedimento ad iniziativa privata
Procedimento ad iniziativa strettamente
Interventi di sussidiarietà orizzontale
Art. 181 D.Lgs.
50/2016 e
ss.mm.ii.
Artt. 183 e ss. D.Lgs. 50/2016
e ss.mm.ii.
Art. 188 D.Lgs 50/2016 e
ss.mm.ii.
Contratto di Partenariato Pubblico Privato
Art. 180
Contratto di disponibilità
Procedimento ad iniziativa strettamente privata, 183 comma 15
Contratto di Locazione Finanziaria
Contrattuale
Artt. 183,
comma 15.
Art. 187 D.Lgs 50/2016 e
ss.mm.ii.
Baratto amministrativo
Art. 190 D.Lgs.
50/2016 e
ss.mm.ii.
Procedimento a iniziativa
privata, 183 comma
Partenariato Pubblico Privato - PPP
15
«LIBRO VERDE
relativo ai partenariati pubblico- privati ed al
diritto
Modelli di PPP
D.lgs.50/2016
Contratto di concessione lavori e servizi
Art. 165
D.lgs.50/2016
D.Lgs. 50/2016
e ss.mm.ii.
Artt. 165 e ss. D.Lgs. 50/2016
e ss.mm.ii.
strettamente
privata
Procedimento a iniziativa pubblica
comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni» presentato dalla Commissione Europea il 30.04.04
Opere c.d.
«calde»
Ricavi assicurati dagli utenti
Opere c.d.
«fredde»
Xxxxxx assicurati dall’amministrazion e utilizzatrice
Istituzionalizzato
SPA o SRL anche consortili a capitale pubblico privato
Creazione di entità ad hoc pubblico-private
Passaggio a controllo privato di un’ impresa pubblica già esistente (Privatizzazione)
LA RIPARTIZIONE NEL NUOVO CODICE TRA CONCESSIONI E CONTRATTI DI PPP – LA RIVOLUZIONE ANCORA INCOMPRESA
Il Codice e´ suddiviso in VI Parti:
PARTE I - AMBITO DI APPLICAZIONE, PRINCIPI, DISPOSIZIONI COMUNI ED ESCLUSIONI PARTE II - CONTRATTI DI APPALTO PER LAVORI SERVIZI E FORNITURE
PARTE III - CONTRATTI DI CONCESSIONE
PARTE IV - PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO E CONTRAENTE GENERALE ED ALTRE MODALITA' DI AFFIDAMENTO
PARTE V - INFRASTRUTTURE E INSEDIAMENTI PRIORITARI PARTE VI - DISPOSIZIONI FINALI E TRANSITORIE
Art. 3 uu) - La Concessione di lavori e servizi nel Codice D.Lgs . 50/2016 _ DEFINIZIONE FORMALE
Art. 3 - uu) «concessione di lavori», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere;
Art. 165 - La Concessione di lavori e servizi nel Codice D.Lgs . 50/2016 - DEFINIZIONE SOSTANZIALE
Nei contratti di concessione come definiti all’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv), la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.
Art. 3, lett. fff) (Contratto di Partenariato pubblico privato) - DEFINIZIONE FORMALE
eee) «contratto di partenariato pubblico privato», il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione,
trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, … Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall'articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, si applicano per i soli profili di tutela della finanza pubblica, i contenuti delle decisioni Eurostat;
Art. 180 D.Lgs . 50/2016 (Contratto di Partenariato pubblico privato) - DEFINIZIONE SOSTANZIALE
2. Nei contratti di partenariato pubblico privato, i ricavi di gestione dell’operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna.
3. Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità.
Art. 180 D.Lgs . 50/2016 (Partenariato pubblico privato) I CONTRATTI DI PPP
Comma 8. Nella tipologia dei contratti di cui al comma 1 (Contratto di PPP) rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti.
Art. 180 D.Lgs . 50/2016 (Partenariato pubblico privato) Le Forme della remunerazione
1. Infatti la prima opzione di remunerazione, quella tipica a canone, solo perché più nota, è chiaramente indicata al comma 4 dell’art. 180: “A fronte della disponibilità dell’opera o della domanda di servizi, l’amministrazione aggiudicatrice può scegliere di versare un canone all’operatore economico che è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell’opera, nonché ridotta o mancata prestazione dei servizi”.
2. La seconda opzione di erogazione è collocata nella prima parte del comma 5 sempre dell’art. 180: “L’amministrazione aggiudicatrice sceglie altresì che a fronte della disponibilità dell’opera o della domanda di servizi, venga corrisposta una diversa utilità economica comunque pattuita ex ante”.
3. La terza opzione di remunerazione è quella anzidetta inserita nella seconda parte del comma 5 dove il privato “si assume il rischio delle fluttuazioni negative di mercato della domanda del servizio medesimo”. Tutte le opere c.d a domanda possono trasformarsi con il meccanismo dello shadow toll in operazioni remunerate dalla PA ma con rischio mercato a carico del privato: parcheggi, strade, mobilità ecc .
Art. 166 D.Lgs . 50/2016 (CONTRATTO DI CONCESSIONE)
Le ricadute procedimentali
1) Art.166: “Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme di cui alla presente Parte.
LIBERA STRUTTURAZIONE GARA
O predefiniti:
a) Procedura aperta (art. 60);
b) Procedura ristretta (art. 61);
c) Procedura competitiva con negoziazione (art. 62);
d) Dialogo competitivo (art. 64);
e) Partenariato per l’innovazione (art. 65);
f) Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando (art. 63);
g) Finanza di progetto (art.183);
h) Finanza di progetto aprogrammatica o strettamente privata (art. 183, comma 15).
Art. 181 D.Lgs . 50/2016 (Partenariato pubblico privato) Le ricadute procedimentali
L’art. 181 del Codice (Procedure di affidamento relative ai PPP) circoscrive la libertà invece valida solo per le concessioni: “La scelta dell’operatore economico avviene con procedure ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo”.
1. Si noti la preoccupazione di includere anche il dialogo competitivo, ma di escludere tutto ciò che sia a libera strutturazione, quello che non abbia un modello procedimentale definito nel Codice e anche tutto ciò che spinge a
comportamenti con tassi di negoziazione non codificati
2. pertanto la “variante negoziale” non potrà essere importata nei procedimenti di PPP.
Art. 181 D.Lgs . 50/2016 (Partenariato pubblico privato) Garanzie procedimentali – ADEGUATA ISTRUTTORIA
Art. 181, comma 3, dove “La scelta è preceduta da adeguata istruttoria con riferimento:
1) all’analisi della domanda e dell’offerta
2) della sostenibilità economico-finanziaria e
3) economico-sociale dell’operazione,
4) alla natura e alla intensità dei diversi rischi presenti nell’operazione di partenariato, anche utilizzando tecniche di valutazione mediante strumenti di comparazione per verificare la convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico privato in alternativa alla realizzazione diretta tramite normali procedure di appalto”.
Art. 181 D.Lgs . 50/2016 (Partenariato pubblico privato) Garanzie procedimentali – LIVELLO DI PROGETTAZIONE
1) SPARISCE LO STUDIO DI FATTIBILITA’ Art. 14 DPR 207/2010
2) Art. 181, comma 2 del Codice, relativo alle procedure di affidamento dei contratti di PPP, in cui la PA deve porre a base di gara un progetto definitivo e anche
3) Art. 183 (Finanza di progetto), dove l’amministrazione pone a base di gara un progetto di fattibilità tecnica ed economica - che costituisce il primo livello di progettazione ex art. 23 del Codice - ed i concorrenti sono tenuti a presentare nell’offerta un progetto definitivo”
Art. 3 Il rischio operativo nel Codice D.Lgs . 50/2016
zz) «rischio operativo», il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario.
bbb) «rischio di disponibilità», il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti.
ccc) «rischio di domanda», il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa.
LA NULLITA’ DELLA CONCESSIONE PER EFFETTO DEL MANCATO TRASFERIMENTO DEI RISCHI SECONDO LE PRESCRIZIONI COMUNITARIE
1.TAR SARDEGNA N. 213 del 10 Marzo 2011 - Il contratto di concessione posto in essere senza una adeguata distribuzione dei rischi in violazione dei principi comunitari, e ciò vale anche per tutti i contratti di PPP, è nullo per illiceità della causa ai sensi dell’art. 1344 del codice civile recante “contratto in frode alla legge” per conseguire un risultato precluso dall’ordinamento.
2. Del. CORTE DEI CONTI Sez. Controllo N.352 del 2 Settembre 2011 –
- a) La locazione finanziaria (contratto di PPP) possa rappresentare una forma di indebitamento vietata agli enti che hanno violato il patto di stabilità; con la conseguenza indicata nell’ art. 20, commi 10 e 12, della legge 111 del 2011 che così recita: “I contratti di servizio e gli altri atti posti in essere dalle regioni e dagli Enti locali che si configurano elusivi delle regole del patto di stabilità interno sono nulli”
- b) Qualora le sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti accertino che il rispetto del patto di stabilità interno è stato artificiosamente conseguito mediante una non corretta imputazione delle entrate o delle uscite ai pertinenti capitoli di bilancio o altre forme elusive, le stesse irrogano agli amministratori che hanno posto in essere atti elusivi delle regole del patto di stabilità interno la condanna ad una sanzione pecuniaria fino ad un massimo di 10 volte l’indennità di carica percepita al momento della commissione dell’elusione e, al responsabile del servizio economico
– finanziario una sanzione pecuniaria fino a tre mensilità.”
Art.181 (Procedure di affidamento) NUOVO CODICE
4. L’amministrazione aggiudicatrice esercita il controllo sull’attività dell’operatore economico attraverso la predisposizione ed applicazione di sistemi di monitoraggio verificando in particolare la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti. L’operatore economico è tenuto a collaborare ed alimentare attivamente tali sistemi.
Art.182 (Finanziamento del progetto) NUOVO CODICE
2. Il contratto definisce i rischi trasferiti le modalità di monitoraggio della loro permanenza entro il ciclo di vita del rapporto contrattuale e le conseguenze derivanti dalla anticipata estinzione del negozio tali da assicurare la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico.
IL NUOVO MONITORAGGIO – BIM (Building Information Modelling) – IT – Project Management
1) La chiave per ottenere concessioni di servizi fredde (ma anche di lavori) è il sistema di monitoraggio che deve consentire in tempo reale h/24 e con un grado elevato di dettaglio di verificare gli scostamenti dagli standard costruttivi e gestionali e applicare automaticamente le penali consentendo al concessionario di intervenire per il ripristino.
2) E un sistema software di gestione delle informazioni win – win del concessionario (riduzione dei costi e dei tempi) e concedente (consegna ai cittadini servizi in piena efficienza e con effettiva distribuzione dei rischi per la decontabilizzazione).
3) La PA deve imporlo nei bandi delle concessioni ai concessionari in modo che il cruscotto delle informazioni sia a propria disposizione per il controllo della concessione in remoto.
ANAC ha predisposto le “Linee guida sui sistemi di monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull'attività dell'operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato” che costituscono norma di azione amministrativa non eludibile.
LABORATORIO:
L’affidamento mediante il procedimento in finanza di progetto pubblica e quella strettamente privata con il diritto di prelazione: negoziazioni e interlocuzioni "sensibili"
19 giugno 2017
Sala Convegni “La Cittadella” - Xxxxxx Xxxxxxxx, 0 - Xxxxxx
Xxxxxxx Xxxxxx
ART. 183, 2 Codice
La Competenza
Il progetto di fattibilità (tecnica ed economica) da porre a base di gara è redatto dal personale delle amministrazioni aggiudicatrici in possesso dei requisiti soggettivi necessari per la sua predisposizione in funzione delle diverse professionalità coinvolte nell'approccio multidisciplinare proprio del progetto di fattibilità. In caso di carenza in organico di personale idoneamente qualificato, le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto di fattibilità a soggetti esterni, individuati con le procedure previste dal presente codice. Gli oneri connessi all'affidamento di attività a soggetti esterni possono essere ricompresi nel quadro economico dell’opera.
Art. 181 D.Lgs . 50/2016 (Partenariato pubblico privato) Garanzie procedimentali – ADEGUATA ISTRUTTORIA
Art. 181, comma 3, dove “La scelta è preceduta da adeguata istruttoria con riferimento:
1) all’analisi della domanda e dell’offerta
2) della sostenibilità economico-finanziaria e
3) economico-sociale dell’operazione,
4) alla natura e alla intensità dei diversi rischi presenti nell’operazione di partenariato, anche utilizzando tecniche di valutazione mediante strumenti di comparazione per verificare la convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico privato in alternativa alla realizzazione diretta tramite normali procedure di appalto” (Corte dei Conti).
Il Promotore Monofase
Art. 183, comma 1-14
I TEMI CRITICI
I contenuti del bando: 1) oltre a quelli standard previsti dall’art. 72 del Codice elencati all’art. 183, c. 3, a) e b). A base un PROGETTO DI FATTIBILITA’
Valore della concessione art. 167, comma. Fatturato totale per la durata del contratto.
L’offerta economicamente più vantaggiosa art. 183, c. 5: “Oltre a quanto previsto dall'articolo 95 (OEV), l'esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla (a) qualità del progetto definitivo presentato, (b) al valore economico e finanziario del piano e (c) al contenuto della bozza di convenzione.
La negoziazione del progetto: 1) 183, c. 3, sub a) una volta individuato il promotore la PA ha la possibilità di chiedere di apportare delle modifiche al progetto e le conseguenti modifiche al PEF. Sia dalla PA che dalla conferenza dei servizi; 2) Riflessione ulteriore sui poteri della PA di modifica per far raggiungere la
convenienza dell’operazione;
Lo scorrimento: 1) 183, c. 3, sub b) in caso di rifiuto di apportare le modifiche la PA chiede ai successivi in graduatoria il primo che accetta si aggiudica il contratto. Si osservi il meccanismo che sottrae la PA dal ricatto ma specialmente se si abbraccia la tesi di negoziazione aperta. Il c. 12 il concorrente aggiudicatario
compensa il promotore incentivo da pagare al promotore 2.5 investimento
La conferenza dei servizi e il rischio amministrativo: art. 183, c. 10, lett. c) e art. 27 Viene parzialmente abbattuto il rischio amministrativo: i costi delle modifiche richieste al PROGETTO DEFINITIVO sono a carico del promotore +
Il Promotore Monofase Art. 183, comma 1-14
I TEMI CRITICI
Le garanzie art. 183, c. 13:
ex art. 93, comma 1 del Codice, cauzione provvisoria 2% investimento
2.5% costi del valore dell’investimento per la compensazione dall’aggiudicatario al promotore.
Cauzione definitiva 10% investimento alla firma del contratto
Garanzia gestionale 10% del costo annuo operativo di esercizio.
L’asseverazione art. 183, c. 9: “Le offerte devono contenere … un piano economico finanziario asseverato da una banca” anche dalle società di revisione. Storia dell’asseverazione Determine 34/2000 e 14/2001 AVCP. Soluzione per costringere le banche a seguire l’operazione per il finanziamento all’aggiudicazione del contratto.
ART. 96, comma 4 REGOLAMENTO DPR 207/2010
L’asseverazione del PEF presentato dal concorrente ai sensi dell’art. 153 del Codice consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, e della verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati della bozza di convenzione. Comma 5 spiega cosa deve tenere in considerazione.
Il PPP nel Nuovo Codice
La modifica introdotta dal correttivo d.lgs. 57/2017 apre alla liberalizzazione delle operazioni promosse dai promotori privati ex art. 183, comma 15.
Art. 183, comma 16 La proposta di cui al comma 15, primo periodo, può riguardare, in alternativa alla concessione, (la locazione finanziaria di cui all'articolo 187ELIMINATO ) tutti i contratti di partenariato pubblico privato.
La Sentenza TAR Lazio 05702/2017 pubblicata l`11 maggio 2017 apre finalmente nei rapporti tra PA e Promotori privati, che hanno investito materialmente nella predisposizione della proposta oltre ai costi della cauzione preliminare e dell´asseverazione bancaria, ad un procedimento dialettico di esame di fattibilita` ed integrazioni e modifiche senza che sia piu´ possibile da parte della PA rigettare per PI o perche´ non erano state previste alcune opere, investimenti ulteriori o per incapienza finanziaria.
2015
Volume “Finanza di Progetto: e Partenariato Pubblico Privato 2015 - Temi europei, istituti nazionali e operatività” , Editoriale Scientifica – Napoli, edizione 2015, a cura di X. Xxxxxx e X. Xxxxxx, introduzione di X. Xxxxx.
Il volume raccoglie 27 contributi giuridico amministrativi, economico finanziari e tecnici con un indice ragionato.
Patrocinato dalla Conferenza delle Regioni, e ITACA e con il contributo di ABI, ANCE, CNA ANCItelenergia, Borghi Servizi & Ambiente, Servizi parlamentari e IGI.
Avv. Xxxxxxx Xxxxxx
Consulente e Formatore sul PPP e la Finanza di Progetto per le PA e le Imprese
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