Firenze Auditorium MPS Giovedì 26 maggio 2016
LE CONCESSIONI DI SERVIZI E DI LAVORI NEL NUOVO CODICE D.Lgs. 50/2016
Firenze Auditorium MPS Giovedì 26 maggio 2016
Prof. avv. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Avv. Xxxxxxx Xxxxxx
Il mercato del PPP
I settori di intervento
Risorse idriche
Trasporti
Captazione – Adduzione - Trattamento - Potabilizzazione Distribuzione - Reti fognarie e depurazione
Strade – Autostrade – Ponti e Tunnel - Aeroporti – Interporti - Trasporto pubblico locale
Ambiente
Smaltimento RSU
Strutture sportive
Impiantistica sportiva (piscine, centri sportivi polivalenti, etc..)
Strutture culturali
Centri congressi - Recupero immobili storici – Musei – Biblioteche – Riqualificazione urbana
Opere pubbliche varie
Edilizia Sanitaria – Edilizia Penitenziaria – Edilizia Scolastica –Immobili uso PA – Caserme – Parcheggi -
Il mercato del PPP dal 2002 al 2015
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1. Il Partenariato Pubblico-Privato
Origine: Commissione Europea (Libro verde sui Partenariati Pubblico-Privati 2004):
1) la collaborazione tra la pubblica Amministrazione ed il partner privato: di lungo periodo;
2) la modalità di finanziamento del progetto: fondata in larga misura sulle garanzie fornite dalla parte privata;
3) la ripartizione dei compiti: alla parte privata la responsabilità delle varie fasi di vita del progetto ed a quella pubblica la definizione degli obbiettivi e la funzione di verifica e di controllo
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4) la ripartizione dei rischi: addebitati di solito al soggetto privato.
Stato regolatore
Non esiste una disciplina europea sui PPP:
il quadro normativo non può che essere quello proprio dei principi del Trattato
in particolare quelli di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, e più generalmente quelli posti a presidio del principio di concorrenza
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IL PPP NEL QUADRO NORMATIVO ATTUALE
Neppure la Direttiva 2014/23/UE ne parla.
Il Codice previgente:
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Art. 3, comma 15 ter: “contratti di partenariato pubblico-privato”: «contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti».
Codice attuale:
Contratto di partenariato pubblico-privato
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Art. 3, cm. 1°, lett. eee): «Contratto a titolo oneroso con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio, secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione […] si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat».
Art. 180
ricavi di gestione del concessionario: canone concessorio (opere fredde), qualsiasi altra forma di contropartita economica anche come introito della gestione del servizio ad utenza esterna (opere calde).
trasferimento del rischio: r. costruzione, r. disponibilità o (attività verso l’utenza) r. domanda.
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equilibrio economico-finanziario: presupposto per la corretta allocazione dei rischi
disponibilità del finanziamento: condizione di valutazione.
Art. 180: segue.
Progettazione:
può essere affidata anche al concessionario. In linea con la legge delega (disfavore per l’appalto integrato e l’appalto concorso)?
Atipicità:
il contratto di PPP può essere -oltre alle categorie tipizzate indicate- un contratto anche «atipico».
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2. UNA VARIANTE DI PPP: IL CONTRATTO DI CONCESSIONE
Lo stato dell’arte:
Comunicazione interpretativa sulle concessioni (2000)
peculiare importanza della fase gestionale rispetto a quella di realizzazione dell’opera:
diritto di gestione
il trasferimento della responsabilità della gestione.
se il potere pubblico sopporta la maggior parte degli oneri connessi alla gestione l’elemento rischio verrebbe a mancare “con la conseguenza, in tal caso, che il contratto in questione sarebbe ascrivibile alla categoria dell’appalto e non a quello della concessione”.
Commissione Europea (Libro verde sui partenariati pubblico-privati del 2004):
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la concessione è il “legame diretto esistente tra il partner privato e l’utente finale: il partner privato fornisce un servizio al pubblico, ‘in luogo’, ma sotto il controllo del partner pubblico”.
Corte di Giustizia (Eurawasser 2009)
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“per poter ritenere sussistente una concessione è necessario che l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca il rischio di gestione che essa corre a carico completo o, almeno, significativo al concessionario”; diversamente, infatti, la fattispecie contrattuale è quella dell’appalto pubblico di cui, pertanto, occorre seguire la relativa procedura di aggiudicazione (=Norma-A SIA, 2010, punto 48).
IL CONTRATTO DI CONCESSIONE
La Direttiva 2014/23/UE
e il nuovo CODICE
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… e l’esperienza giuridica precedente
La Direttiva 2014/23/UE
Novità: in modo unitario le concessioni di lavori e di servizi:
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«sono contratti a titolo oneroso mediante i quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la prestazione e gestione di servizi a uno o più operatori economici. Tali contratti hanno per oggetto l’acquisizione di lavori o servizi attraverso una concessione il cui corrispettivo consiste nel diritto di gestire i lavori o i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo[..]» (cons. n. 11,art. 5)
3. LA DEFINIZIONE DI CONCESSIONE: IL
RISCHIO
Il rischio a carico del concessionario è stato sinora comunemente identificato con il c. d. rischio d’impresa.
Non esisteva finora una definizione normativa di tale rischio, a parte il riferimento alla nozione di rischio di domanda (di cui alla decisione Eurostat e riferito alla variabilità della domanda non dipendente dalla qualità del servizio erogato).
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Incertezza su quale sia la soglia superata la quale tale rischio possa ritenersi soppresso e traslato sull’amministrazione concedente.
(SEGUE)
In realtà la nozione di rischio ha notevoli implicazioni su
concetto di gestione
obblighi contrattuali delle parti
equilibrio economico-finanziario
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responsabilità amministrativa: danno erariale
IL RISCHIO: LA DIRETTIVA DEL 2014
considerando 19 “Qualora la disciplina contrattuale elimini il rischio prevedendo una garanzia a favore del concessionario per il recupero degli investimenti e dei costi sostenuti per l’esecuzione del contratto, il contratto stesso non dovrebbe configurarsi come una concessione […]”.
considerando 18: rischio operativo implica:
“sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore”.
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Di conseguenza, non sarebbe ammissibile l’applicazione della direttiva nel caso in cui il soggetto pubblico “sollev(i) l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale garantendogli un introito minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto”.
Rischio operativo: la nozione giuridica
art. 5:
rischio operativo “legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o dell’offerta, o entrambi”.
“reale esposizione alle fluttuazioni di mercato”.
Insomma: il rischio operativo ha la natura di rischio economico-finanziario.
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La ratio: limitare il più possibile le ipotesi in cui, per inesperienza dell’amministrazione o per l’asimmetria informativa spesso ai danni del concedente pubblico, il concessionario riesce in virtù della propria competenza a strappare vantaggi economici che si traducono in limitazioni della soglia di rischio di gestione.
LA NOZIONE DI RISCHIO: SEGUE
N.B.: “un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi”.
Xxxxxxx sul lato della domanda, in quanto “associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto”
: andamento del ciclo economico, degli orientamenti del mercato, o per fattori legati alla concorrenza.
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Xxxxxxx sul lato dell’offerta, si tratterebbe del “rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda alla domanda”.
E IL NUOVO CODICE: LA CONCESSIONE
Art. 3, lett. uu) e vv:
«contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori/la gestione di servizi a uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i lavori/servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei lavori/servizi».
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CARATTERI: GESTIONE – PREZZO -
RISCHIO
Art. 165: la concessione
«…la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato»;
trasferimento al concessionario del rischio operativo;
possibilità che le variazioni di costi e ricavi incidano sull’equilibrio economico-finanziario
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…. RISCHIO OPERATIVO: IL CODICE:
ART. 165
è identico a quello della direttiva:
Art. 3, lett. zz):
legato alla gestione dei lavori o dei servizi;
sul lato della domanda o dell’offerta o entrambi;
«reale esposizione alle fluttuazioni del mercato»;
rischio di costruzione
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rischio di disponibilità
rischio di domanda
4. L’IMPORTANZA DELL’EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO E DEL P.E.F.
Il regime giuridico concessorio ha come connotazione sistematica quella di essere un rapporto contrattuale con una precisa delimitazione di compiti e di responsabilità tra le parti titolari del contratto:
il concedente risulta sottoposto al vincolo ed ai caratteri propri dell’attività amministrativa
il concessionario ha la gestione di un’attività economica sottoposta al regime giuridico dell’attività d’impresa.
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Le sfere di responsabilità non possono, pertanto, sovrapporsi
PRINCIPIO DI EQUILIBRIO ECONOMICO- FINANZIARIO DELLA GESTIONE.
L’importanza dell’equilibrio economico-finanziario:
Già art. 143 Codice previgente: lo richiamava con riguardo alla: possibilità di stabilire prezzi in sede di gara; cessione in proprietà o in diritto di godimento di beni immobili; durata della concessione; revisione dei dati economici ed ai presupposti stabiliti nella convenzione originaria.
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Art. 165, 2° cm., del Codice: “presupposto per la corretta allocazione dei rischi”.
IL NUOVO CODICE
Art. 3, lett. fff):
Equilibrio economico-finanziario:
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«la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. Per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell’arco della durata del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento».
LA NECESSARIA BANCABILITÀ DELL’INVESTIMENTO: IL CODICE
Invece il nuovo Codice ribadisce la necessità che l’opera sia bancabile:
Art. 165, cm. 3:
definizione del bando, allegati, contratto e pef in modo da assicurare «adeguati livelli di bancabilità»
sottoscrizione del contratto condizionata alla presentazione di idonea documentazione inerente al finanziamento dell’opera
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risoluzione di diritto del contratto di concessione se il contratto di finanziamento non è perfezionato nei 12 mesi dalla sottoscrizione.
5. PRINCIPIO DI EQUILIBRIO ECONOMICO- FINANZIARIO: LA DURATA DELLA CONCESSIONE
Le concessioni di durata illimitata o sovradimensionata:
vietate!
La durata della concessione non può determinare
extraprofitti al concessionario.
«le concessioni di durata molto lunga possono dar luogo alla preclusione dell’accesso al mercato, ostacolando così la libera circolazione dei servizi e la libertà di stabilimento» cons. 52. direttiva
Art. 18 direttiva: la durata deve essere
-Limitata
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-Stimata dall’amministrazione aggiudicatrice in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario
La durata della concessione deve essere tale da: determinare l’equilibrio del PEF.
infatti: art. 18, cm. 2°, direttiva:
«per le concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione non supera il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei lavori o dei servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici».
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LA DURATA NEL NUOVO CODICE
Art. 168 = art. 18 della direttiva
Si precisa soltanto che è commisurata a:
- valore della concessione
-complessità organizzativa dell’oggetto (?)
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ESECUZIONE E REVISIONE DEL CONTRATTO DI CONCESSIONE: ALLOCAZIONE DEI RISCHI E DISCIPLINA DELLE SOPRAVVENIENZE.
Rischio operativo ed equilibrio economico-finanziario costituiscono criteri fondamentali anche successivamente alla aggiudicazione del contratto di concessione ogniqualvolta intervenga un mutamento delle condizioni di base e dei presupposti originariamente stabiliti.
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Però possono intervenire fatti nuovi -le sopravvenienze- che alterano le condizioni contrattuali originarie e compromettono l’equilibrio economico-finanziario della gestione dell’opera.
(SEGUE)
La disciplina sulla esecuzione del contratto di concessione non aveva ricevuto un autonomo riconoscimento nella direttiva 2004/17/CE.
Art. 1467, ultimo comma, c.c. è inapplicabile: l’amministrazione contro cui è domandata la risoluzione del contratto per la sopravvenuta onerosità delle prestazioni, infatti, non è libera di rinegoziare le clausole contenute nell’offerta dell’aggiudicatario ma, per lo statuto pubblicistico cui è sottoposta, è limitata nella propria capacità di agire nei termini imposti dalla disciplina del Codice dei contratti e, più in generale, dal principio di parità di trattamento e dalle regole di concorrenza.
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In tal senso ANAC: «In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi di prestazioni, effettuare una nuova gara» (del. n. 86/2011).
LE NOVITÀ DELLA DIRETTIVA 2014/23/UE E IL NUOVO CODICE
la disciplina europea non vieta la modifica della concessione all’insorgere di talune variazioni, però la àncora a precise garanzie a tutela della trasparenza e della concorrenza, pena altrimenti l’esperimento di una nuova procedura di aggiudicazione.
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L’art. 43 presenta un’articolata serie di ipotesi in cui il contratto concessorio può essere modificato senza che sia necessario il ricorso ad una nuova procedura di aggiudicazione: deroga al principio generale di concorrenza.
Sono ipotesi in parte in parte già conosciute e analizzate dalla Commissione e dalla giurisprudenza:
la revisione prevista dai documenti di gara in “xxxxxxxx xxxxxx, precise e inequivocabili”
i “lavori o servizi supplementari” non previsti nella concessione iniziale
la modifica della concessione determinata da “circostanze non prevedibili dal concedente”
la modifica “non sia sostanziale”.
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Corte di Giustizia, Grande Sezione, 13.04.2010, n. C- 91/08:
«qualora le modifiche apportate alle disposizioni di un contratto di concessione di servizi presentino caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle che abbiano giustificato l’aggiudicazione del contratto di concessione iniziale e siano, di conseguenza, idonee a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale contratto, devono essere concessi […] tutti i provvedimenti necessari per reintrodurre la trasparenza nel procedimento, ivi compresa anche la possibilità di un nuovo procedimento di aggiudicazione».
Consiglio di Stato, III, 28.02.2014, n. 943:
«la stazione appaltante può concordare con l’aggiudicatario uno sconto maggiore rispetto a quello offerto in gara, senza che ciò costituisca una nuova aggiudicazione o una distorsione della concorrenza, a condizione che l’adeguamento sia minimo e, pertanto, non sfoci in un ‘nuovo appalto’».
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Il nuovo CODICE si conforma alla direttiva:
art. 175
Appare plausibile registrare una sintesi:
il baricentro di ogni revisione negoziale risulta costituito dai presupposti e condizioni di base dell’equilibrio economico- finanziario siccome determinato dall’originario contratto concessorio.
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LA ‘MODIFICA SOSTANZIALE’: la
nozione
Muta la natura originaria della concessione. Attiene al contenuto dei diritti e degli obblighi delle parti.
è criterio di riferimento generale per la necessità di una nuova procedura di aggiudicazione.
L’art. 43, quarto comma, direttiva e 175, settimo comma, Xxxxxx non si limitano ad enunciare genericamente come sostanziale la modifica che “muta sostanzialmente la natura della concessione rispetto a quella inizialmente conclusa”, ma contemplano una articolata serie di ipotesi al cui avverarsi si è in presenza di una modifica tale da “presumere un’influenza ipotetica sul risultato”. Anche in tal caso non è difficile rilevare che in questione è il rispetto delle regole di concorrenza.
Ratio:
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ogniqualvolta “una modifica comporti una variazione della natura complessiva della concessione” significa che si è in presenza di una nuova utilità che, siccome non contemplata dai documenti di gara originari, concreta l’obbligo di una nuova gara per stabilire le migliori condizioni di aggiudicazione nella prospettiva dell’amministrazione concedente.
Le procedure di aggiudicazione
Glossario – Codice dei Contratti Pubblici D.Lgs. 12 aprile 2006 n° 163 e NUOVO Codice D.Lgs 50/2016
La legge fondamentale è il D.Lgs 12 aprile 2006 n.163 Codice dei Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture (Codice) ed ora il Nuovo Codice D.Lgs. 50/2016.
All’interno del Codice sono regolati due tipi di procedimenti strumentali alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità in finanza di progetto
•artt.144 – della Legge (Finanza di progetto ad iniziativa pubblica) NUOVO CODICE (Artt. 166 - 181)
•artt.153- e ss. xxxxx Xxxxx (Finanza di progetto ad iniziativa privata) NUOVO CODICE ( art.183)
La finalità dei due procedimenti, a valle, è quella di individuare l’aggiudicatario che sottoscriverà il contratto di concessione di costruzione e gestione regolato dall’art. 143, D.lgs 12 aprile 2006 e degli artt. 165 e 180 Nuovo Codice D.Lgs. 50/2016.
Procedimento Artt.144 – artt. 166 e 181
Procedimenti Art.153 - Art.183
Art. 143/ Artt.165 - 180
La programmazione: vecchio Codice
ART. 128, commi 2 e 3 del Codice 3
COMMA 2 LA PA INDIVIDUANO CON PRIORITA’ I BISOGNI CHE POSSONO ESSERE SODDISFATTI TRAMITE REALIZZAZIONE DI LAVORIFINANZIABILI CON CAPITALI PRIVATI, IN QUANTO SUSCETTIBILI DI GESTIONE ECONOMICA
COMMA 3 IL PROGRAMMA TRIENNALE DEVE PREVEDERE UN ORDINE DI PRIORITA’. NELL’AMBITO DI TALE ORDINE SONO DA RITENERE COMUNQUE PRIORITARI I LAVORI DI MANUTENZIONE, DI RECUPERO DEL PATRIMONIO ESISTENTE, DI COMPLETAMENTO DEI LAVORI GIA’ INIZIATI, I PROGETTI ESECUTIVI APPROVATI, NONCHE’ GLI INTERVENTI PER I QUALI RICORRA LA POSSIBILITA’ DI FINANZIAMENTO CON CAPITALE PRIVATO MAGGIORITARIO
COMMA 6 L’INCLUSIONE NELL’ELENCO ANNUALE … E’ SUBORDINATA ALLA PREVIA APPROVAZIONE DELLA PROGETTAZIONE PRELIMINARE, … SALVO … PER I LAVORI DI CUI ALL’ART. 153 PER I QUALI E’ SUFFICIENTE LO STUDIO DI FATTIBILITA’
PROGRAMMAZIONE E NUOVO CODICE
NUOVO CODICE
Art. 21 (Programma delle acquisizioni delle stazioni appaltanti)
1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e il programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio.
4. Nell’ambito del programma di cui al comma 3, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori individuano anche i lavori complessi e gli interventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico privato.
6. Nell’ambito del programma, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori individuano i bisogni che possono essere soddisfatti con capitali privati.
8. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sono definiti:
d) i criteri per l’inclusione dei lavori nel programma e il livello di progettazione minimo richiesto per tipologia e classe di importo. (Progetto di fattibilità)
Art. 216 Regime transitorio comma 3 (programmazione) comma 4 (livelli di progettazione + SdF)
La Competenza e la Finanza di Progetto
La Competenza
ART. 183, 2 Codice
Il progetto di fattibilità da porre a base di gara è redatto dal personale delle amministrazioni aggiudicatrici in possesso dei requisiti soggettivi necessari per la sua predisposizione in funzione delle diverse professionalità coinvolte nell'approccio multidisciplinare proprio del progetto di fattibilità. In caso di carenza in organico di personale idoneamente qualificato, le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto di fattibilità a soggetti esterni, individuati con le procedure previste dal presente codice. Gli oneri connessi all'affidamento di attività a soggetti esterni possono essere ricompresi nel quadro economico dell’opera.
La Competenza e la Finanza di Progetto
Art. 14
Studio di fattibilità – Regolamento art. 14 DPR 207/2010
1. Comma 1, Studio di fattibilità ordinario
2. Comma 2, Qualora lo studio di fattibilità è posto a base di gara art. 58 e 153 del Codice
3. a) Relazione illustrativa generale contenente … b) Relazione tecnica contenente …; c) Elaborati progettuali stabiliti dal Responsabile del procedimento ...
4. D) elaborato tecnico economico contenente:
- La verifica della possibilità della concessione rispetto all’appalto;
- Analisi della fattibilità economico finanziaria (costi e ricavi) con riferimento alla fase di costruzione e nel caso di concessione alla fase di gestione;
- Analisi della fattibilità economico sociale (analisi costi benefici)
- Schema del sistema tariffario in caso di concessione
- Elementi essenziali dello schema di contratto
ADEGUATA ISTRUTTORIA NUOVO CODICE
Art. 166
NUOVO CODICE E ADEGUATA ISTRUTTORIA
(Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche)
1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme di cui alla presente Parte.
Art.181
(Procedure di affidamento)
0.Xx scelta dell’operatore economico avviene con procedure ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo.
Procedura aperta (art. 60); Procedura ristretta (art. 61);
Procedura competitiva con negoziazione (art. 62); Dialogo competitivo (art. 64);
Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando (art. 63).
0.Xx scelta è preceduta da adeguata istruttoria con riferimento all’analisi della domanda e dell’offerta, della sostenibilità economico-finanziaria e economico- sociale dell’operazione, alla natura e alla intensità dei diversi rischi presenti nell’operazione di partenariato, anche utilizzando tecniche di valutazione mediante strumenti di comparazione per verificare la convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico privato in alternativa alla realizzazione diretta tramite normali procedure di appalto.
La Competenza e la Finanza di Progetto
LA STRATEGIA DELLA NORMA
Art.14-bis, comma 1-bis, l. 241/90 ART 27 DEL CODICE
In relazione alle procedure di cui all'articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la conferenza dei servizi è sempre indetta. La conferenza si esprime sulla base dello studio (Progetto di fattibilità, art. 27 comma 3 Approvazione e localizzazione. Comma 4 eliminazione interferenze + Enti gestori responsabilità) di fattibilità per le procedure che prevedono che lo stesso sia posto a base di gara ovvero sulla base del progetto preliminare per le procedure che prevedono che lo stesso sia posto a base di gara. Le indicazioni fornite in sede di conferenza possono essere motivatamente modificate o integrate solo in presenza di significativi elementi emersi nelle fasi successive del procedimento.
IL PROMOTORE MONOFASE: art. 183
La P.A. pubblica il bando, ponendo a base di gara uno studio di fattibilità (co. 1) Esamina le offerte pervenute [lett. a)]
Redige una graduatoria [lett. b)] Nomina il promotore [lett. b)]
Pone in approvazione
il progetto preliminare del promotore e richiede, se necessario, modifiche progettuali
[lett. c)] 3 IPOTESI:
1) Il promotore accetta la richiesta della P.A. (co. 11)
la concessione è aggiudicata al promotore
2) Il promotore NON accetta la richiesta della P.A. [lett. e)]
la P.A. formula la stessa richiesta ai concorrenti successivi in graduatoria la concessione è aggiudicata al concorrente che accetta
3) Il progetto NON necessita di modifiche progettuali [lett. d)] la P.A. stipula direttamente il contratto di concessione
con il promotore
Il Promotore Monofase
Art. 183, comma 1-14
I TEMI CRITICI
I contenuti del bando: 1) oltre a quelli standard previsti dall’art. 72 del Codice elencati all’art. 183, c. 3, a) e b). A base un PROGETTO DI FATTIBILITA’
L’offerta economicamente più vantaggiosa art. 183, c. 5: “Oltre a quanto previsto dall'articolo 95 (OEV), l'esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla (a) qualità del progetto definitivo presentato, (b) al valore economico e finanziario del piano e (c) al contenuto della bozza di convenzione.
La negoziazione del progetto: 1) 183, c. 3, sub a) una volta individuato il promotore la PA ha la possibilità di chiedere di apportare delle modifiche al progetto e le conseguenti modifiche al PEF. Sia dalla PA che dalla conferenza dei servizi; 2) Riflessione ulteriore sui poteri della PA di modifica per far raggiungere la
convenienza dell’operazione;
Lo scorrimento: 1) 183, c. 3, sub b) in caso di rifiuto di apportare le modifiche la PA chiede ai successivi in graduatoria il primo che accetta si aggiudica il contratto. Si osservi il meccanismo che sottrae la PA dal ricatto ma specialmente se si abbraccia la tesi di negoziazione aperta. Il c. 12 il concorrente aggiudicatario
compensa il promotore incentivo da pagare al promotore 2.5 investimento
La conferenza dei servizi e il rischio amministrativo: art. 183, c. 10, lett. c) e art. 27 Viene parzialmente abbattuto il rischio amministrativo: i costi delle modifiche richieste al PROGETTO DEFINITIVO sono a carico del promotore + VIA, quale gli effetti negli incentivi interni al processo di gara ?
2015
Volume “Finanza di Progetto: e
Partenariato Pubblico Privato 2015 - Temi europei, istituti nazionali e operatività” , Editoriale Scientifica – Napoli, edizione 2015, a cura di G. F. Xxxxxx e X. Xxxxxx, introduzione di X. Xxxxx.
Il volume raccoglie 27 contributi giuridico amministrativi, economico finanziari e tecnici con un indice ragionato.
Patrocinato dalla Conferenza delle
Regioni, e ITACA e con il
contributo di XXX, ANCE, CNA
ANCItelenergia, Borghi Servizi & Ambiente, Servizi parlamentari e IGI.
Xxxx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx
055- 2345733
Avv. Xxxxxxx Xxxxxx
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