Senato della Repubblica

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XI Commissione Lavoro, Previdenza Sociale

Audizione su

Schema di decreto legislativo recante misure per la conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro (esame Atto n. 157) e Schema di decreto legislativo recante il testo organico delle tipologie contrattuali e la revisione della disciplina delle mansioni (esame Atto n. 158)

OSSERVAZIONI E PROPOSTE

SCHEMA DI DECRETO LEGISLATIVO RECANTE IL TESTO ORGANICO DELLE TIPOLOGIE CONTRATTUALI E LA REVISIONE DELLA DISCIPLINA DELLE MANSIONI

Lo schema di decreto legislativo recante il testo organico delle tipologie contrattuali e la revisione delle mansioni, a norma dell’art. 1, comma 7, della legge 10 dicembre 2014 n. 1831, ricompone in un unico complesso organico tutte le tipologie contrattuali, attualmente collocate in modo disomogeneo in diverse articolati di legge.

Con la presente relazione si intende rilevare gli aspetti di novità, sottolineando le criticità che ancora potrebbero essere corrette.

Sul contratto a tempo parziale

Nel contenitore del Titolo I Capo II Sezione I, vengono riportati con alcune modificazioni, i principi e le discipline regolanti il contratto di lavoro a tempo parziale, sulla base comunque del testo del Dlgs 61/2000, che viene in ogni caso abrogato espressamente secondo quanto disposto dall’art 46 dello schema di decreto legislativo di cui sopra. La bozza di decreto legislativo ripropone sostanzialmente l’attuale disciplina normativa del part-time.

L’art. 2 del decreto in commento pone preliminarmente alcune importanti definizioni, declinando il sotteso significato giuridico delle caratteristiche peculiari del rapporto di lavoro part-time e limitando tuttavia tale esercizio alle esclusive finalità della stessa sezione I.

In particolare, una volta evidenziato il principio generale secondo cui nel rapporto di lavoro subordinato, anche a tempo determinato, l'assunzione può avvenire a tempo pieno o a tempo parziale, viene definito «tempo pieno» l'orario normale di lavoro di cui all'articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66, o l'eventuale minor orario normale fissato dai contratti collettivi applicati.

1 L’articolo 1, comma 7, della legge 10 dicembre 2014, n. 183, delega il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi, di cui uno recante un testo semplificato delle discipline delle tipologie contrattuali e dei rapporti di lavoro, allo scopo di rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro da parte di coloro che sono in cerca di occupazione, nonché di riordinare i contratti di lavoro vigenti per renderli maggiormente coerenti con le attuali esigenze del contesto occupazionale e produttivo e di rendere più efficiente l’attività ispettiva. Parimenti l’articolo 1, comma 7, lettera a) della stessa legge 183/2014, reca un criterio di delega parallelo e sussidiario, volto a individuare e analizzare tutte le forme contrattuali esistenti, ai fini di poterne valutare l'effettiva coerenza con il tessuto occupazionale e con il contesto produttivo nazionale e internazionale, in funzione di interventi di semplificazione, modifica o superamento delle medesime tipologie contrattuali

Viceversa corrisponde al «tempo parziale» l'orario di lavoro, fissato dal contratto individuale, cui sia tenuto un lavoratore, che risulti comunque inferiore al tempo pieno. Prosegue il decreto definendo «rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo orizzontale» quello in cui la riduzione di orario rispetto al tempo pieno è prevista in relazione all'orario normale giornaliero di lavoro, mentre «rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale» quello in relazione al quale risulti previsto che l'attività lavorativa sia svolta a tempo pieno, ma limitatamente a periodi predeterminati nel corso della settimana, del mese o dell'anno. Ovviamente è previsto il caso dello svolgimento combinato delle due modalità di cui sopra, denominato «rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo misto».

Altrettanto importante la definizione di «lavoro supplementare» ovvero quello corrispondente alle prestazioni lavorative svolte oltre l'orario di lavoro concordato fra le parti ed entro il limite del tempo pieno. Solo in apparenza poco significativa inoltre la precisazione che per «contratti collettivi» richiamati nella sezione I, si intendono i contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalla rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria, ma di grande importanza per delineare i contorni e i requisiti della contrattazione atta a regolare alcuni aspetti del lavoro part-time sulla base di esplicite deleghe normative.

Risulta, pertanto, positiva l’elencazione delle suddette definizioni, che portano chiarezza nella individuazione del contesto giuridico di riferimento.

L’art. 3 dello schema di decreto in commento contiene una nuova formulazione circa la forma scritta del contratto di lavoro a tempo parziale ora declinata ai fini della prova e a seguito dell’abrogazione della singolare procedura testimoniale contenuta negli ormai abrogati principi del Dlgs 61/2000. Probabilmente, sarebbe opportuno ulteriormente precisare la dizione “ai fini della prova”. A differenza di quanto accade nel caso della forma scritta ad substantiam, quando la legge richiede la forma scritta ai fini probatori, tale onere non attiene alla validità del contratto, bensì alla dimostrazione giudiziale della sua stipulazione e del suo contenuto. Ciò comporta, evidentemente, delle limitazioni per chi intende avvalersi in sede processuale di quel contratto, in quanto l'interessato non potrà ricorrere a tal fine alla prova per testimoni e per presunzioni, potendo solo utilizzare gli strumenti del giuramento o della confessione giudiziale o stragiudiziale in surroga alla copia scritta del negozio. Probabilmente, sarebbe più coerente stabilire una forma scritta ad substantiam.

E’ ribadito inoltre un concetto alla base dei requisiti formali e di contenuto del contratto part-time che deve contenere puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno. La scelta legislativa di un part-time c.d. rigido avrebbe potuto

essere superata attraverso la previsione di orario flessibile settimanale previa certificazione presso le apposite commissioni previste dal dlgs 276/03.

Va, poi, segnalato che, non essendo stato ripreso l'art. 1, comma 3 del dlgs 61/00, la contrattazione non può più determinare particolari condizioni e modalità della prestazione lavorativa del part-time.

L’art. 4, commi 1,2,3,4 prevede che i contratti collettivi stabiliscano inoltre il numero massimo delle ore di lavoro supplementare effettuabili, nonché le conseguenze del suo superamento ma non le relative causali in relazione alle quali si consente di richiedere ad un lavoratore a tempo parziale lo svolgimento di lavoro supplementare.

I contratti collettivi possono prevedere una percentuale di maggiorazione sull'importo della retribuzione oraria globale di fatto, dovuta in relazione al lavoro supplementare e possono anche stabilire che l'incidenza della retribuzione delle ore supplementari sugli istituti retributivi indiretti e differiti sia determinata convenzionalmente mediante l'applicazione di una maggiorazione forfettaria sulla retribuzione dovuta per la singola ora di lavoro supplementare.

Innovativa viceversa la disciplina introdotta (art. 4, comma 5) in via recessiva e subordinata alla mancanza di regolazione contrattuale secondo cui, nel caso in cui il contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro non contenga una specifica disciplina del lavoro supplementare, nei rapporti di lavoro a tempo parziale di tipo orizzontale il datore di lavoro può richiedere al lavoratore lo svolgimento di prestazioni di lavoro supplementare in misura non superiore al 15 per cento delle ore di lavoro settimanali concordate. In tale ipotesi il lavoro supplementare è retribuito con una percentuale di maggiorazione sull'importo della retribuzione oraria globale di fatto pari al 15 per cento, comprensiva dell'incidenza della retribuzione delle ore supplementari sugli istituti retributivi indiretti e differiti. Sarebbe opportuno prevedere espressamente che il limite del 15 per cento delle ore settimanali sia effettuabile solo a richiesta del datore di lavoro, ciò come eccezione ex lege al comma 3 dell’art. 4, secondo cui l’effettuazione del lavoro supplementare richiede il consenso del lavoratore. In ogni caso, pare di potere affermare che la percentuale del 15% sia del tutto insufficiente a garantire le esigenze di flessibilità, che nell’ambito dell’attività lavorativa possono svilupparsi. Si propone, pertanto, di elevare il limite ad una percentuale del 25%.

Lo schema di decreto ribadisce altresì che nel rapporto di lavoro a tempo parziale verticale o misto è consentito lo svolgimento di prestazioni lavorative straordinarie (art. 4 comma 6), senza specificare tuttavia la disciplina retributiva propria di tali prestazioni. E’ auspicabile intervenire su questo tema nell’ambito della stesura definitiva del testo, al fine di evitare incertezze applicative circa la quantificazione retributiva delle prestazioni di lavoro straordinarie nel part- time verticale o misto, nel caso in cui non venga previsto dalla contrattazione collettiva.

I commi 7 e 8 dell’art 4 dello schema di decreto sviluppano il tema delle clausole flessibile ed elastiche. In particolare è stabilito che, nel rispetto di quanto previsto dai contratti collettivi, ora anche aziendali o territoriali e non solo più nazionali come previsto precedentemente, le parti del contratto di lavoro a tempo parziale possono concordare per iscritto clausole flessibili relative alla variazione della collocazione temporale della prestazione stessa. Nei rapporti di lavoro a tempo parziale di tipo verticale o misto possono essere stabilite per iscritto anche clausole elastiche relative alla variazione in aumento della durata della prestazione lavorativa.

La norma va vista positivamente. Tuttavia, si ritiene che il preavviso di due giorni previsto dal comma 9, potrebbe essere limitativo e che la mancata previsione nei contrati collettivi di una quantificazione del diritto a specifiche compensazioni nella misura e nelle forme fissate dai contratti collettivi (così come invece richiesto dal comma 9), potrebbe essere paralizzante rispetto allo sviluppo dell’istituto. Sarebbe, dunque, opportuna una previsione minimale di una quantificazione ex lege.

Il comma 10 introduce in maniera innovativa e parallelamente a quanto già disposto in materia di regolazione del lavoro supplementare, una disciplina sussidiaria che interviene laddove quella contrattuale risulta non esistente. Infatti nel caso in cui il contratto collettivo applicato al rapporto non contenga una specifica disciplina delle clausole flessibili ed elastiche, le parti del contratto di lavoro a tempo parziale possono concordare, avanti alle commissioni di certificazione di cui all’articolo 76 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, clausole flessibili relative alla variazione della collocazione temporale della prestazione lavorativa e, nei rapporti di lavoro a tempo parziale di tipo verticale o misto, clausole elastiche relative alla variazione in aumento della stessa. Le predette clausole prevedono, a pena di nullità, le condizioni e le modalità con le quali il datore di lavoro, con preavviso di due giorni lavorativi, può modificare, la collocazione temporale della prestazione e variare in aumento la durata della stessa, nonché la misura massima dell’aumento, che non può eccedere il limite del 25 per cento della normale prestazione annua a tempo parziale. Le modifiche dell’orario di cui al periodo che precede comportano il diritto del lavoratore ad una maggiorazione della retribuzione oraria pari al 15 per cento, comprensiva dell'incidenza della retribuzione sugli istituti retributivi indiretti e differiti.

Due gli aspetti peculiari del comma 10. Il primo senza dubbio è la possibilità di intervento delle commissioni di certificazione che in questa materia potranno favorire e legittimare clausole flessibili ed elastiche da concordare appunto nella sede protetta e regolata da caratteristiche di terzietà volta ad accertare la reale volontà delle parti. Il secondo appare una dimenticanza del legislatore che nella stesura del comma 9 ha omesso di riferire la maggiorazione del 15 per cento alla retribuzione oraria globale di fatto, così come ha già disposto in materia di lavoro supplementare

Il comma 3 dell’art 6 introduce una importante tutela rivolta ai lavoratori del settore pubblico e del settore privato affetti non solo da patologie oncologiche ma anche da gravi patologie cronico-degenerative ingravescenti, per i quali residui una ridotta capacità lavorativa, eventualmente anche a causa degli effetti invalidanti di terapie salvavita, accertata da una commissione medica istituita presso l'azienda unità sanitaria locale territorialmente competente. Tali soggetti, non solo pertanto quelli affetti da patologie oncologiche come già previsto dalla precedente normativa, hanno diritto alla trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in lavoro a tempo parziale verticale od orizzontale. A richiesta del lavoratore il rapporto di lavoro a tempo parziale è trasformato nuovamente in rapporto di lavoro a tempo pieno. Anche in questo caso è utile rilevare una omissione del legislatore che nel dare la possibilità di stipulare contratti di lavoro a tempo parziale verticale od orizzontale per tali soggetti, dimentica la tipologia mista che a livello di interpretazione letterale potrebbe creare potenziali problematiche di gestione di questa necessaria quanto opportuna flessibilità di organizzazione dell’orario di lavoro

Il comma 7 dell’art. 6 prosegue introducendo una innovazione che permette al lavoratore di chiedere, per una sola volta, in luogo del congedo parentale spettante ai sensi del Capo V del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto di lavoro a tempo parziale per un periodo corrispondente, con una riduzione d’orario non superiore al 50 per cento. In questo caso si rileva l’assoluta mancanza di qualsiasi disposizione atta a contemperare il diritto dei lavoratori di cui sopra con le esigenze organizzative dell’impresa, ivi compreso un congruo preavviso per l’inoltro della richiesta.

In caso di assunzione di personale a tempo parziale il datore di lavoro è tenuto a darne tempestiva informazione al personale già dipendente con rapporto a tempo pieno occupato in unità produttive site nello stesso ambito comunale, anche mediante comunicazione scritta in luogo accessibile a tutti nei locali dell'impresa ed a prendere in considerazione le eventuali domande di trasformazione a tempo parziale del rapporto dei dipendenti a tempo pieno. I contratti collettivi possono individuare criteri applicativi con riguardo a tale disposizione. Anche in tale accezione, va precisato che trattasi di diritto a tempestiva informativa e non di diritto di precedenza soggettivo.

Si ritiene infine che tra le abrogazioni elencate dall’art. 46 dello schema di decreto legislativo in materia di riordino dei contratti, sarebbe opportuno inserire altresì l’art. 1, c. 52, L. n. 247/2007 che prevede una quanto mai desueta e inutile comunicazione obbligatoria all’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale da parte dei datori di lavoro del settore edile che impiegano lavoratori a tempo parziale.

Sul lavoro intermittente

La bozza di decreto regolamenta il lavoro intermittente negli articoli 11,12,13,14,15 e 16.

Tuttavia sembra di potere affermare che il nuovo testo normativo riproduca la normativa di cui al D.lgs. 276/2003 cosi come modificato dai vari interventi legislativi succedutesi nel tempo .

In ogni caso si sottolinea quanto segue:

- l’art. 12 comma 1, prevede, in relazione alle ipotesi di ricorso al lavoro intermittente, che in mancanza di contratto collettivo, all’individuazione dei casi di utilizzo del lavoro intermittente medesimo si provveda con decreto non regolamentare del Ministro del lavoro e delle politiche sociali;

- sembra essere stato eliminato l’inciso (presente nell’art. 36, comma 3, D.lgs. 276/03), secondo cui “l’indennità di disponibilità è esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo”;

- non risulta essere riproposta la previsione di cui all’art. 36, comma 6, D.lgs. 276/03, in base alla quale, in caso di ingiustificato rifiuto di rispondere alla chiamata, sarebbe sorto un congruo risarcimento del danno nella misura fissata dai contratti collettivi o, in mancanza dal contratto di lavoro.

Tali abrogazioni non trovano giustificazione, rispondendo le norme abrogate a principi di diritto e di correttezza e buona fede. In ogni caso, i periodi predeterminati di cui all’art. 12, comma 1, devono essere riferiti alle prestazioni dei lavoratori.

Per quanto concerne la forma del contratto, l’art. 13 della bozza di decreto stabilisce che è prevista la forma scritta ai fini della prova .

Sul punto si ricorda quanto già sopra specificato in merito al contratto a tempo parziale, che, quando la legge richiede la forma scritta ai fini probatori, tale onere non attiene alla validità del contratto bensì alla dimostrazione giudiziale della sua stipulazione e del suo contenuto. Da ciò discendono delle limitazioni per colui che intenda avvalersi in sede processuale di quel contratto, in quanto l'interessato non potrà ricorrere a tal fine alla prova per testimoni e per presunzioni, potendo solo utilizzare gli strumenti del giuramento, della confessione giudiziale e stragiudiziale in surroga alla copia scritta del negozio. Sarebbe, quindi, più coerente stabilire una forma scritta ad substantiam

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Sul contratto a tempo determinato

Introduzione

Il Capo III dello schema di X.Xxx., approvato dal Consiglio dei Ministri del 20 febbraio 2015, regolamenta il contratto a tempo determinato con gli articoli da 17 a 27, apportando alcune modifiche alla disciplina sostanziale del rapporto, così come regolamentato dalla precedente normativa.

Apposizione del termine e durata massima (art. 17)

Rimane il limite temporale già in vigore, per cui è consentita l’apposizione del termine non superiore a 36 mesi al contratto di lavoro subordinato. Nel computo di tale termine di 36 mesi si considera la durata dei rapporti di lavoro a tempo determinato intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per effetto di una successione di contratti, conclusi per lo svolgimento di mansioni equivalenti ed indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e l’altro. Il richiamo alle mansioni di pari livello risulta generico e probabilmente oggetto di valutazioni discrezionali da parte dell’organo accertatore e, successivamente, del giudice. Peraltro, essendo in regime di acausalità il richiamo al pari livello risulta obsoleto.

Per quanto riguarda la forma del contratto, il comma 4 dell’art. 17 stabilisce che, con l’eccezione dei rapporti di lavoro di durata non superiore a dodici giorni, l'apposizione del termine al contratto è priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto . Trattasi, quindi, di forma scritta “ad substantiam”, tuttavia, tale dizione è generica e desta qualche perplessità, non essendo chiaro quale ne sia l’ampiezza applicativa in riferimento all’ “indirettamente”.

Proroghe e rinnovi (art. 19)

Il comma 1 dell’art. 19 fissa i seguenti principi:

- la proroga richiede il consenso (scritto) del lavoratore, essendo una clausola contrattuale;

- la proroga è ammessa solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a trentasei mesi;

- la proroga potrà aversi per un massimo di cinque volte nell'arco di trentasei mesi a prescindere dal numero dei contratti;

- qualora il numero delle proroghe sia superiore a cinque, il contratto si considera a tempo indeterminato dalla data della sesta proroga.

Il legislatore, quindi, introduce una norma imperativa immediatamente sostitutiva, che trasforma il contratto a termine in rapporto a tempo indeterminato alla scadenza della quinta proroga, in caso di prosecuzione

dell’attività lavorativa. Sarebbe, al riguardo, opportuno fare salvi gli effetti di eventuali contratti collettivi di secondo livello.

Numero complessivo di contratti a termine (art. 21)

Come già nella precedente normativa (vedi art. art. 1, comma 1 D.lgs 368/01), nello schema di decreto viene riproposto il limite quantitativo di contratti a termine assumibili. Infatti, si prevede che non possano essere assunti lavoratori a tempo determinato in misura superiore al 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1° gennaio dell’anno di assunzione, con un arrotondamento del decimale all’unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5, tenendo, comunque, presente che:

-i contratti collettivi, anche aziendali, stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale possono modificare in aumento la predetta percentuale; in questo modo il legislatore supera le divergenze interpretative circa la superabilità o meno della percentuale medesima;

-in caso di inizio dell’attività nel corso dell’anno, il limite percentuale del 20 per cento si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento dell’assunzione

-per i datori di lavoro che occupano fino a cinque dipendenti è sempre possibile stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato.

I commi 2,3,4 dell’art. 21 dello schema di decreto elencano in via tassativa le esenzioni dal limite quantitativo del 20%2. La violazione del limite quantitativo del 20%, sopra illustrato, non determina la trasformazione dei contratti interessati in contratti a tempo indeterminato, avendo il legislatore al comma 4 dell’art. 21 previsto, all’uopo, l’applicazione di una sanzione amministrativa per ogni lavoratore interessato, nella seguente misura:

2 2. Sono esenti dal limite di cui al comma 1, nonché da eventuali limitazioni quantitative previste da contratti collettivi, i contratti a tempo determinato conclusi: a) nella fase di avvio di nuove attività, per i periodi definiti dai contratti collettivi nazionali di lavoro anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche e comparti merceologici; b) da imprese start-up innovative di cui all’articolo 25, comma 2, del decreto-legge n. 179 del 2012, convertito con legge n. 221 del 2012, per il periodo di quattro anni dalla costituzione della società, ovvero per il più limitato periodo previsto dal comma 3 del suddetto articolo 25 per le società già costituite; c) nelle attività stagionali di cui all’articolo 19, comma 2; d) per specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi; e) per sostituzione di lavoratori assenti; f) con lavoratori di età superiore a 55 anni. 3. Il limite percentuale di cui al comma 1 non si applica, inoltre, ai contratti di lavoro a tempo determinato stipulati tra università pubbliche o private, istituti pubblici di ricerca ovvero enti privati di ricerca e lavoratori chiamati a svolgere attività di insegnamento, ricerca scientifica o tecnologica, di assistenza tecnica alla stessa o di coordinamento e direzione della stessa. I contratti di lavoro a tempo determinato che hanno ad oggetto in via esclusiva lo svolgimento di attività' di ricerca scientifica possono avere durata pari a quella del progetto di ricerca al quale si riferiscono.

a) al 20 per cento della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale non è superiore a uno;□

b) al 50 per cento della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale è superiore a uno. Trattandosi di sanzione amministrativa verrà applicata a colui o a coloro che abbiano la rappresentanza legale della società ed in caso di ditta individuale al titolare della stessa.

Si sottolinea che non è funzionale all’incremento dell’occupazione l’introduzione della sanzione amministrativa per il caso di superamento del limite percentuale (venti per cento) su menzionato nell’adozione del contratto di lavoro a tempo determinato. Se da un lato può essere apprezzato lo sforzo legislativo di individuare un apparato sanzionatorio distinto dal provvedimento di conversione del contratto a temine in contratto a tempo indeterminato, dall’altro lato desta serie perplessità sia l’elevata misura della sanzione ( 20% o 50% della retribuzione per ciascun mese a seconda che il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale non sia superiore o sia superiore ad uno), sia l’individuazione di una sanzione amministrativa in un contesto civilistico devoluto alla contrattazione delle parti. Il legislatore, quindi, conferisce alla violazione del limite quantitativo previsto ex lege un risvolto pubblicistico, al punto da doverne richiedere una reazione sanzionatoria punitiva nei confronti del trasgressore. La sensazione che si evidenzia va nella direzione di una sostanziale riduzione dei margini operativi dell’istituto contrattuale in esame, l’abolizione “tout court” della “causalità” con la contestuale generalizzazione della “acausalità” limitata alla percentuale del 20% potrebbe avere come conseguenza una grave crisi nell’ambito delle assunzioni proprie del mondo della cantieristica e degli appalti limitati nel tempo. Ciò, in quanto determinati settori economici, particolarmente in crisi, quali, appunto, la cantieristica e l’edilizia, difficilmente potranno trovare soddisfatte le proprie esigenze occupazionali, caratterizzate da una tempistica assolutamente frazionata, nella semplice percentuale del 20% su menzionata, essendo, invece, necessario o elevare la percentuale stessa o individuare, in aggiunta, una causale specifica per quei settori.

Decadenze e tutele (art. 26)

Il legislatore riprende il contenuto dell’art. 32, commi 3 e 5, della legge 183/2010 (c.d. Collegato lavoro). Trattasi, dell’impugnazione del contratto a termine e delle conseguenze conseguenti a detta impugnazione in sede giudiziaria. Lo schema di decreto prevede che il contratto a tempo determinato debba essere impugnato entro centoventi giorni dalla cessazione del singolo contratto. Non si comprendono le ragioni giuridiche che portino a prevedere un termine di impugnativa più lungo rispetto a quello di sessanta giorni, previsto dalla disciplina ordinaria.

Esclusioni e specifiche discipline (art. 27)

Rimangono escluse dalla predetta normativa le seguenti fattispecie:

-le assunzioni a termine di lavoratori iscritti nelle liste di mobilità (cfr. dell’articolo 8, comma 2, della legge n. 223 del 1991);

- i rapporti di lavoro tra i datori di lavoro dell’agricoltura e gli operai a tempo determinato (cfr. articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 11 agosto 1993, n. 375);

- i richiami in servizio del personale volontario del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.

Infine, rimangono esclusi sia i contratti di lavoro a tempo determinato con i dirigenti (che non possono avere una durata superiore a cinque anni, salvo il diritto del dirigente di recedere ai sensi dell’articolo 2118 del codice civile una volta trascorso un triennio), sia i rapporti per l’esecuzione di speciali servizi di durata non superiore a tre giorni, nel settore del turismo e dei pubblici esercizi, nei casi individuati dai contratti collettivi stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale .

Considerazioni finali

Il contratto a tempo determinato sconta una naturale diffidenza legislativa e sociale rispetto al contratto a tempo indeterminato, forma comune del rapporto di lavoro. L’acausalità diffusa nei confini di una durata predeterminata di 36 mesi risulta notevolmente compressa dalla previsione del limite quantitativo, secondo il quale il numero complessivo dei contratti a tempo determinato stipulati da ciascun datore di lavoro, non può eccedere la percentuale del venti per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1° gennaio dell’anno di assunzione. Tale limite risulta eccessivamente ridotto rispetto alle esigenze aziendali e probabilmente antistorico rispetto all’andamento della crisi economica e alla disperata necessità di creare occupazione. L’esclusione dai limiti quantitativi per i contratti conclusi nella fase di avvio di nuove attività (con delega alla contrattazione collettiva di individuazione delle relative definizioni), per ragioni di carattere sostitutivo o di stagionalità, per specifici spettacoli o programmi radiofonici o televisivi ed, infine, con lavoratori aventi una età superiore a 55 anni, risulta eccessivamente circoscritta e certamente non produttiva di positivi impulsi per la creazione di posti di lavoro.

Infine, relativamente all’esercizio del diritto di precedenza, ai fini dell’utilizzo degli sgravi contributivi, è sufficiente mantenere l’obbligo a carico del datore di lavoro di inserire l’apposita informativa sul nominato diritto di precedenza all’interno del contatto individuale di lavoro, in modo da richiamare ulteriormente l’attenzione del lavoratore all’eventuale esercizio del diritto di precedenza stesso, escludendosi espressamente altri adempimenti ulteriori.

Ciò, peraltro, realizzerebbe quel principio correttezza e buona fede cui deve essere improntata la condotta contrattuale.

Il principio della buona fede oggettiva (inteso come reciproca lealtà di condotta), deve presiedere all’esecuzione del contratto, così come alla sua formazione ed alla sua interpretazione ed, in definitiva, accompagnarlo in ogni sua fase (Cass., 5 marzo 2009, n. 5348; Cass. 11 giugno 2008, n. 15476). L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale (Cass. 15 febbraio 2007, n. 3462), che trova nella informativa contrattuale in merito all’esercizio del diritto di precedenza la sua naturale realizzazione.

Per i motivi su esposti, si ritiene che all'articolo 22 sia da aggiungere il 5° comma: " La manifestazione di volontà del lavoratore è elemento costitutivo del diritto di precedenza all'assunzione. Fino a che il lavoratore non manifesta la predetta volontà, il datore di lavoro è legittimato ad assumere altri lavoratori con le medesime mansioni."

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Sul contratto di somministrazione di lavoro

La bozza di decreto legislativo interviene in modo sostanziale nella modifica della disciplina della somministrazione. In particolare, vengono modificati i seguenti ambiti:

- i limiti della somministrazione sia a tempo determinato sia a tempo indeterminato

- l’apparato sanzionatorio nell’ipotesi della somministrazione illegittima

Art. 28 (Definizione)

Rappresenta una novità, nel senso che fornisce una definizione onnicomprensiva non presente nel D. Lgs 276/2003. Prima la definizione era contenuta in parte nell’art. 2, c. 1 lett. A. ed in parte nell’art. 20, c. 1 e 2. Pertanto, la precisazione normativa viene valutata positivamente.

Art. 29 (Somministrazione di lavoro a tempo indeterminato e determinato)

L’articolo disciplina le clausole di contingentamento.

Al comma 1 è presente la novità relativa allo staff leasing, per cui vengono eliminati i vincoli settoriali di cui all’art. 20,

c. 3 (lett. a), i-ter)) e viene introdotto un limite quantitativo del 10% del numero di lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore al 1° gennaio dell’anno di stipula del contratto (analogo a quanto previsto dal D. lgs 368/2001 come modificato dal D.L. 34/2014 e ripreso nel nuovo art. 21 c. 1 dello schema di decreto legislativo in

commento). Pur facendo salva la diversa previsione dei contrati collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, il limite quantitativo introdotto è sicuramente difficile da comprendere, atteso che la percentuale del 10% risulta eccessivamente ridotta rispetto ad una prospettiva di sviluppo dell’istituto. Sarebbe, quanto mai opportuno introdurre una previsione che faccia salvi gli effetti degli accordi di prossimità di cui all’art. 8 del Decreto Legge 13 agosto 2011, n. 138 recante ”Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”, convertito con la l. 14 settembre 2011, n. 148. Diversamente, gli effetti sulla occupazione e sull’economia della disposizione potrebbero essere del tutto negativi, in quanto l’istituto in esame, limitato alla percentuale del 10%, privato della tipizzazione delle causali, assumerebbe un ruolo del tutto residuale. Ciò, peraltro, in controtendenza con quanto avviene nelle economie di punta come quelle anglosassoni.

Al comma 2 si regolamenta la clausola di contingentamento per i contratti a tempo determinato: i ccnl che la definiscono debbono essere stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (sostanzialmente uguale all’art. 20, c. 4 del D. lgs 276/2003 ma con riferimento al “piano nazionale”). Il secondo periodo ricomprende quanto precedentemente previsto nei commi 5-bis e 5 ter dell’art. 20 del D.lgs 276/2003. Sarebbe opportuno chiarire il concetto di “piano nazionale”. Si evidenzia come il legislatore abbia voluto escludere l’applicabilità della percentuale limite del 20%, prevista per il contratto a termine, al contratto di somministrazione in esame. L’effetto di tale scelta legislativa, potrebbe essere quello di volere privilegiare la somministrazione a termine rispetto ad altre tipologie contrattuali , quali il tempo determinato ed il contratto intermittente.

Art. 30 (Divieti)

Sparisce rinvio agli accordi sindacali per deroga a divieto di somministrazione dopo procedura di licenziamento collettivo o in caso di contestuale sospensione del rapporto di lavoro con intervento ammortizzatori sociali. La norma si pone in termini imperativi e sicuramente limita le opportunità di sviluppo della occupazione. Si ribadisce l’assoluta necessità di fare salvi gli effetti degli accordi di prossimità di cui all’art. 8 del Decreto Legge 13 agosto 2011, n. 138 recante ”Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”, convertito con la l. 14 settembre 2011, n. 148

Art. 31 (Forma del contratto di somministrazione)

Riprende contenuto art. 21 del D.lgs 276/2003.

Si realizza uno snellimento generalizzato degli elementi da indicare nel contratto relativi alle espresse assunzioni degli obblighi (lett. dalla h alla K).

Viene eliminata la lettera J, dell’art. 21. C. 1 che prevedeva l’obbligatorietà per l’utilizzatore di comunicare al somministratore i trattamenti retributivi applicabili ai lavoratore comparabili. L’abrogazione lascerebbe forse intendere che l’intenzione legislativa è quella di andare verso un contratto collettivo unico per i somministrati?

Art. 32 (Disciplina dei rapporti)

Corrisponde all’art. 22 del D. lgs 276/2003.

Finalmente emerge la differenza tra contratto di somministrazione (contratto commerciale tra somministratore e utilizzatore) e contratto di prestazione (contratto di lavoro tra somministratore e lavoratore): si fa infatti riferimento alla “assunzione a tempo indeterminato” e non più alla “somministrazione a tempo indeterminato” con riferimento alla disciplina del rapporto di lavoro. La norma, quindi, va vista positivamente.

Art 33 (Tutela del lavoratore, esercizio del potere disciplinare e regime della solidarietà)

Ex art. 23 del D. lgs 276/2003

Al comma 4: viene eliminata la possibilità di delega all’utilizzatore dell’obbligo di informazione in materia di sicurezza. La norma è corretta, anche se di impatto limitato.

Corretta la eliminazione di elementi ridondanti rispetto alle previsioni del TU in materia di sicurezza.

Al comma 8 viene eliminata la previsione per cui il somministratore poteva richiedere all’utilizzatore un compenso per la formazione in caso di assunzione diretta da parte dell’utilizzatore al termine della missione. La norma potrebbe mettere in rilievo un ruolo di collocamento privato delle agenzie di somministrazione, le quali, tuttavia, potrebbero recuperare costi nel contratto commerciale.

Art. 34 ( diritti sindacali e garanzie collettive)

Al comma 3 si prevede che l’utilizzatore comunichi alla RSA ovvero alle Rsu o, in mancanza, agli organismi territoriali di categoria delle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale l’utilizzo della somministrazione relativamente sia al numero dei lavoratori sia ai motivi. Ebbene, tale previsione normativa è del tutto

anacronistica nel nuovo regime di acausalità dell’istituto. Peraltro, appare eccessivo mantenere in capo al Sindacato il ruolo di controllore sociale sussidiario.

Art. 36 (Somministrazione irregolare)

Il legislatore elimina ogni riferimento alla somministrazione irregolare di cui all’art. 28 D.Lgs 28 . 276/03 abrogato.

Per quanto concerne la somministrazione irregolare viene mantenuta la nullità del contratto di somministrazione di lavoro privo di forma scritta. Il comma 3, prevede che nelle ipotesi di costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore tutti i pagamenti, effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Ebbene, al riguardo sarebbe opportuno specificare che le eventuali differenze contributive non sarebbero assoggettate al regime sanzionatorio dell’evasione, dovendosi, invero, prevedere una ipotesi di carattere omissivo.

Art. 37 (Decadenze e tutele)

Al comma 1 si realizza la riconduzione esplicita alla previsione di cui all’art. 6 della L. 604/66 per quanto attiene termini per richiedere costituzione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro con l’utilizzatore. Pertanto, l’impugnazione dovrà avvenire a pena di decadenza entro 60 giorni dalla data in cui il lavoratore ha cessato la propria attività lavorativa presso l’utilizzatore. Si ritiene corretta tale previsione. Per questo motivo si ribadisce l’incongruenza normativa della bozza di decreto laddove viene mantenuto a favore del lavoratore a tempo determinato un termine di 120 giorni per l’impugnazione del contratto.

Al comma 2 si stabilisce la previsione di una indennità risarcitoria compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 onnicomprensiva mensilità dell’ultima RGF in caso di costituzione giudiziale del rapporto di lavoro a tempo indeterminato presso l’utilizzatore. Sarebbe opportuno chiarire se tale indennità sia o meno assoggettata a contributi previdenziali.

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Sul contratto di apprendistato

La nuova normativa modifica la definizione delle tre tipologie di apprendistato, così che le tre tipologie vengono così denominate:

- apprendistato per la qualifica e il diploma professionale, il diploma di istruzione secondaria superiore e la specializzazione professionale;

- apprendistato professionalizzante;

- apprendistato di alta formazione.

Art. 41 (apprendistato per la qualifica e il diploma professionale, il diploma di istruzione secondaria superiore e la specializzazione professionale)

Viene prevista la forma scritta solo ai fini della prova. Da ciò discendono delle limitazioni per colui che intenda avvalersi in sede processuale di quel contratto, in quanto l'interessato non potrà ricorrere a tal fine alla prova per testimoni e per presunzioni, potendo solo utilizzare gli strumenti del giuramento, della confessione giudiziale e stragiudiziale in surroga alla copia scritta del negozio.

Al comma 3 si prevede che nell’apprendistato per la qualifica e il diploma professionale, il diploma di istruzione secondaria superiore e la specializzazione professionale costituisce giustificato motivo di licenziamento anche il mancato raggiungimento degli obbiettivi formativi come attestato dall’istituzione formativa di provenienza. Orbene, sarebbe opportuno indicare se trattasi di giustificato motivo oggettivo o soggettivo.

Il vincolo di cui al comma 8, che subordina, per i datori di lavoro l'ammissibilità del contratto di apprendistato alla prosecuzione (a tempo indeterminato) del rapporto di lavoro (al termine del periodo di apprendistato), nei trentasei mesi precedenti la nuova assunzione, di almeno il 20 per cento degli apprendisti (esclusi dal computo i rapporti cessati per recesso durante il periodo di prova, per dimissioni o per licenziamento per giusta causa), viene posto soltanto in riferimento all’apprendistato professionalizzante.

La norma richiederebbe una specifica di computo del numero dei 50 dipendenti e, al solo scopo di incentivare il contratto de quo, dovrebbe elevare da 1 a 2 il numero degli apprendisti che sia possibile assumere un caso di mancato rispetto della percentuale anzidetta.

Al comma 3 dell’art. 41 si prevede che, relativamente alla regolamentazione dei profili formativi dell’apprendistato per la qualifica e il diploma professionale, il diploma di istruzione secondaria superiore e la specializzazione professionale, in assenza di regolamentazioni regionali, trova applicazione quella stabilita dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali con propri atti. La norma va vista positivamente, in considerazione anche delle lacunose normative regionali.

Al comma 7 , secondo parte, si prevede che per le ore di formazione a carico del datore di lavoro è riconosciuta al lavoratore una retribuzione pari al 10 per cento di quella che gli sarebbe dovuta. Sarebbe opportuno specificare se trattasi di retribuzione globale di fatto.

Art. 42 (Apprendistato professionalizzante)

Lo schema di decreto non apporta modifiche sostanziali.

Art. 43 (Apprendistato di alta formazione e ricerca)

Al comma 1 si prevedono alcune modifiche, tutte condivisibili.

Al comma 3 secondo parte, si prevede che per le ore di formazione a carico del datore di lavoro è riconosciuta al lavoratore una retribuzione pari al 10 per cento di quella che gli sarebbe dovuta. Sarebbe opportuno specificare se trattasi di retribuzione globale di fatto.

L'art. 45, co. 3, inoltre, esclude i lavoratori assunti con contratto di apprendistato dal computo dei limiti numerici, fatte salve diverse previsioni di legge o di contratto collettivo.

Sarebbe auspicabile introdurre la possibilità considerare i contratti di apprendistato nella base di calcolo per il computo del limite percentuale dell'adozione di contratti a tempo indeterminato.

La soluzioni sarebbe utile ai fini dell'ampliamento della occupabilità, nonché coerente con il dettato della legge, che già consente deroghe al limite ed al divieto di computo, demandato quest'ultimo, come premesso, anche ad una previsione legale.

Considerazioni generali

Va vista positivamente, relativamente all’apprendistato di primo e di terzo livello la riduzione sia del numero di ore di formazione esterna all’azienda sia la retribuzione da corrispondere all’apprendista nella ipotesi d ore di formazione a carico del datore di lavoro.

In riferimento all’art. 40 comma 7 (Disciplina generale – numero complessivo di apprendisti da assumere), sarebbe opportuno prevedere un allargamento del numero previsto in riferimento alle imprese sociali e ad altre imprese individuate dalla contrattazione collettiva nazionale maggiormente e comparativamente più rappresentativa.

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Sulle collaborazioni, associazione in partecipazione e mansioni

Art. 49 (Superamento del contratto a progetto)

La norma prevede che dalla data di entrata in vigore del decreto non potranno più stipularsi contratti di collaborazione a progetto, rimanendo la disciplina relativa, di cui agli artt. da 61 a 00 xxx xxx x.xxx 000/00, xx xxxxxx esclusivamente per la regolazione dei contratti in essere alla medesima data di entrata in vigore del decreto.

Poco chiaro il riferimento di cui al secondo comma all’art. 409 c.p.c, che non è norma sostanziale, ma, come noto, norma inserita nel codice di rito. Ne deriva che il legislatore dovrebbe dare contenuto ai concetti coordinazione, continuità e personalità, espressi nel menzionato articolo 409 c.p.c.

Diversamente, ritornerà a proliferare la continua ricerca giurisprudenziale in merito agli indici empirici propri della parasubordinazione. In effetti, l’esplicito richiamo all’art. 409 c.p.c. ha una duplice conseguenza: a) ribadire la competenza del giudice del lavoro nelle controversie relative ai rapporti de quo; b) recuperare tutta la giurisprudenza che ha statuito in merito alle questioni precedenti all’entrata in vigore del D.lgs 276/03.

Art. 47 (Applicazione della disciplina del lavoro subordinato alle collaborazioni organizzate dal committente)

Il comma 1 prevede che a far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretino in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative, di contenuto ripetitivo e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e ai luoghi.

La norma non esprime novità da un punto di vista sostanziale, essendo già orientamento giurisprudenziale consolidato la riconduzione al rapporto di lavoro subordinato delle collaborazioni caratterizzate da quei requisiti. Tuttavia, è positiva la previsione normativa della fattispecie. Sarebbe opportuno che, laddove si fa riferimento alla dizione “di contenuto ripetitivo” si modificasse in “di contenuto esecutivo e ripetitivo”.

Certo è che si registra un evidente ampliamento del concetto di lavoro subordinato ed una contestuale diminuzione dei confini della parasubordinazione, risultando sempre più complicato distinguere :

a) la prestazione esclusivamente personale di cui all’art. 47 rispetto alla collaborazione prevalentemente personale di cui all’art. 409 c.p.c.;

b) la coordinazione di cui all’art. 409 c.p.c. dalla eterorganizzazione di cui all’art. 47.

La norma in esame va letta nel senso che il rapporto di collaborazione autonoma e continuativa si trasformerà in lavoro subordinato soltanto se la prestazione sarà “esclusivamente personale” e con un “contenuto ripetitivo” ed, infine, se le modalità di esecuzione saranno organizzate al committente (datore di lavoro) anche con riferimento ai “tempi e ai luoghi”. Occorrerà, pertanto, ai fini della citata riconduzione la ricorrenza di tutte le circostanze menzionate. Certamente, si ritiene che la genericità dell’espresione “contenuto ripetitivo” darà vita ad un importante contenzioso.

Posto che la riconduzione al lavoro subordinato opererà per ogni tipo di collaborazione, sia quelle a progetto stipulate ai sensi del d. Lgs. n. 276/03 ancora in essere alla data di entrata in vigore del decreto, sia quelle coordinate e continuative ex art. 409 c.p.c., va posta attenzione al comma 2 dell’art. 47. Tale norma esclude dalla nominata riconduzione al rapporto di lavoro subordinato alcune tassative fattispecie. In proposito, sarebbe opportuno prevedere anche una specifica esclusione:

-per le attività di ricerca scientifica e per le attività di cooperazione internazionale, finanziate da Organismi nazionali ed internazionali, previo apposito riconoscimento dai Ministeri competenti;

-per i lavoratori pensionati.

La previsione di maggiore interesse è quella prevista dalla lettera a) del comma 2 dell’art. 47, secondo la quale vanno escluse dalla riconduzione al rapporto di lavoro subordinato le collaborazioni per le quali gli accordi collettivi stipulati dalle confederazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore. Ebbene, sarebbe opportuno, anche in tale fattispecie, inserire la possibilità di fare salvi gli effetti degli accordi di prossimità di cui all’art. 8 del Decreto Legge 13 agosto 2011, n. 138 recante ”Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”, convertito con la l. 14 settembre 2011, n. 148.

Art.48 (Stabilizzazione)

La norma prevede che a decorrere dal 1 gennaio 2016 i datori di lavoro privati che procedano all’assunzione con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato di soggetti già parti di contratti di collaborazione coordinata e continuativa anche a progetto e di persone titolari di partita IVA, godano di effetti positivi previsti al comma 2 dell’art. 48.

Tuttavia, il comma 3, esclude dalla possibilità di stabilizzazione gli illeciti accertati a seguito di accessi ispettivi effettuati in data antecedente alla assunzione. Questa impostazione non si può condividere. In primo luogo, sarebbe opportuno

fare riferimento agli illeciti “accertati e contestati”, questo nel rispetto della tutela del diritto di difesa e di regolare sviluppo del contraddittorio.

In secondo luogo, la possibilità di sanatoria rilasciata è fissata ad un momento specifico (1.1.2016), creando una discriminazione non soddisfacente dal punto di vista della razionalità tra chi “sfugge” all'ispezione e chi vi ricade, che per ciò solo è escluso dalla possibilità di sanatoria, con un criterio del tutto casuale, inaccettabile.

Pertanto, dovrebbe essere eliminato dal comma 2 dell’art. 48 l’inciso “fatti salvi gli illeciti accertati a seguito di accessi ispettivi effettuati in data antecedente alla assunzione”, dovendosi riconoscere a tutti i datori di lavoro interessati di accedere alla stabilizzazione, essendo, appunto, inammissibile assegnare in un contesto normativo sanzionatorio una posizione di rilievo all’alea di un eventuale accertamento.

Il comma 1 dell’art. 48 prevede due condizioni ai fini della stabilizzazione:

a) che i lavoratori interessati alle assunzioni sottoscrivano, con riferimento a tutte le possibili pretese riguardanti la qualificazione del pregresso rapporto di lavoro, atti di conciliazione in una delle sedi di cui all’art. 2113, comma 4, codice civ. e di cui all’art. 76 del decreto legislativo n. 276 del 2003 (commissioni di certificazione);

b) che nei dodici mesi successivi alle assunzioni lo stesso datore non receda dal rapporto di lavoro, salvo per giusta causa ovvero per giustificato motivo soggettivo. Al riguardo, non si comprende il motivo per cui debba essere penalizzato il datore di lavoro che sia costretto a licenziare legittimamente per giustificato motivo oggettivo nei dodici mesi successivi all’assunzione. In questo modo si realizza una situazione di privilegio dei lavoratori così stabilizzati rispetto agli altri dipendenti del datore di lavoro. Ancora, si ritiene che pure l’ipotesi delle dimissioni dovrebbe mantenere in vita gli effetti della stabilizzazione.

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Sull’associazione in partecipazione

In base alla nuova disciplina i contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro non possono essere più stipulati, mentre quelli già in essere rimangono in vigore “fino alla loro cessazione”.

L’art. 50 del decreto ha infatti modificato la nozione di associazione in partecipazione inserendo le parole “di capitale” nel primo comma dell’art. 2549 c.c.

Secondo la definizione codicistica il negozio in esame permette ad un soggetto imprenditore, c.d. associante, di usufruire dell’apporto di un c.d. associato verso il corrispettivo di una partecipazione di quest’ultimo agli utili dell’impresa o di uno o più affari. Per effetto del vincolo associativo che si instaura fra associante ed associato, quest’ultimo partecipa al rischio dell’attività d’impresa nei limiti del proprio apporto e perciò, salvo patto contrario, risponde anche delle perdite, sebbene nei limiti del valore dell’apporto conferito.

Inoltre, secondo l’interpretazione dominate l’apporto dell’associato ex art. 2549 c.c. poteva essere di varia natura, sia patrimoniale che personale, e consistente anche in una prestazione di lavoro.

Con la modifica introdotta dal nuovo decreto, invece, l’associante può attribuire all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa solo dietro corrispettivo di un apporto “di capitale”, escludendo così la possibilità che l’apporto dell’associato consista in una prestazione lavorativa.

L’art. 50 del decreto ha conseguentemente abrogato i commi 2 e 3 dell’art. 2549 c.c. che si occupavano della regolamentazione del contratto di associazione in partecipazione con apporto di lavoro.

Infatti, il comma 2 dell’art. 2549 c.c. disponeva che in caso di apporto di prestazione lavorativa il numero degli associati non potesse essere superiore a 3 (salvo che essi fossero legati all’associante da rapporti coniugali, di parentela o di affinità). La violazione della disposizione in esame prevedeva quale conseguenza la trasformazione di tutti i rapporti di associazione in partecipazione in lavoro subordinato a tempo indeterminato. Il comma 3 dell’art. 2549 c.c. escludeva invece l’applicabilità della disciplina dell’associazione in partecipazione con apporto di lavoro in alcuni specifici ambiti (imprese a scopo mutualistico e rapporti tra produttori e artisti).

L’art. 50, comma 2, ha poi abrogato anche l’art. 1, comma 30, della l. n. 92/2012. La norma prevedeva che i rapporti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro instaurati o attuati senza che vi fosse un'effettiva partecipazione dell'associato agli utili dell'impresa o dell'affare, ovvero senza consegna del rendiconto previsto dall'articolo 2552 del codice civile, si presumevano, salva prova contraria, rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato. La predetta presunzione si applicava, altresì, qualora l'apporto di lavoro non presentasse i requisiti di cui all'articolo 69-bis, comma 2, lettera a), del D.lgs. n. 276/2003 (disciplina anch’essa ormai abrogata dal decreto).

Come detto, infine, l’art. 50 comma 3 del decreto ha stabilito che i contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro già in essere rimangono in corso fino alla loro cessazione.

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Sul lavoro accessorio

Art. 51 (Definizione e campo di applicazione)

Viene risolta la vexata quaestio circa la natura giuridica del lavoro accessorio, in quanto la norma ora stabilisce che può avere tanto natura subordinata quanto natura autonoma.

Infatti, il nuovo testo normativo all’art. 51 (definizione e campo di applicazione) comma 1 specifica che per prestazioni di lavoro si intendono “attività lavorative di natura subordinata o autonoma che non danno luogo, con riferimento alla totalità dei committenti, a compensi superiori a 7000 euro nel corso di un anno civile” (non più anno solare), tenendo presente che nei confronti dei committenti imprenditori o professionisti, le attività lavorative possono essere svolte a favore di ciascun singolo committente per compensi non superiori a 2000 euro, rivalutati annualmente. È da ritenersi che, quindi, per distinguere l’accessorietà autonoma da quella subordinata dovrà farsi ricorso agli indici empirici formulati dalla giurisprudenza.

Sembra opportuno rilevare che il legislatore, seguendo l’indirizzo dell’Inps, ha previsto il divieto di utilizzo del lavoro accessorio nella esecuzione dei contratti di appalto, salve specifiche ipotesi stabilite dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali da adottarsi entro sei mesi.

Art. 52 (Disciplina del lavoro accessorio)

Al comma 3 si prevede che i committenti imprenditori o professionisti che ricorono a prestazioni occasionali di tipo accessorio sono tenuti, prima dell’inizio della prestazione, a comunicare alla DTL competente, attraverso modalità telematiche, ivi compresi sms o posta elettronica, i dati anagrafici e il codice fiscale del lavoratore, indicando, altresì il luogo della prestazione con riferimento ad un arco temporale non superiore ai trenta giorni successivi.

Sembra di potere affermare che l’obbligo menzionato debba essere eliminato, in quanto poco coerente con la natura occasionale del rapporto ed assolutamente inutile, atteso che l’elemento qualificante la regolarità del rapporto è già previsto dall’art. 52 nell’acquisto di uno o più carnet di buoni orari, numerati progressivamente e datati.

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Sulla nuova disciplina delle mansioni

La disciplina delle mansioni è stata rivoluzionata dall’art. 55 del decreto, che ha modificato in modo sostanziale l’art. 2103 del codice civile.

Come è noto, tale disposizione prevedeva che il prestatore di lavoro dovesse essere adibito alle mansioni per le quali era stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore successivamente acquisita ovvero alle mansioni “equivalenti alle ultime effettivamente svolte”. Inoltre, nel caso di assegnazione a mansioni superiori per il periodo indicato dai contratti collettivi (in ogni caso non superiore a 3 mesi) il lavoratore aveva diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta e l’assegnazione diveniva definitiva, tranne che nell’ipotesi di sostituzione di un lavoratore con diritto alla conservazione del posto.

Il nuovo art. 2013 c.c. ha stabilito invece che il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito, “ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello di inquadramento delle ultime effettivamente svolte”. Pertanto, il concetto di equivalenza professionale – che prima era riferito al patrimonio professionale del dipendente, a prescindere dal livello contrattuale di inquadramento – ora è invece rimesso proprio alla disciplina del contratto collettivo, essendo consentito il mutamento delle mansioni del lavoratore tra quelle indicate nello stesso livello di inquadramento del CCNL.

In questo modo, si semplifica notevolmente il compito della giurisprudenza, che non dovrà più cercare criteri di interpretazione ermeneutica sul concetto di equivalenza.

Il decreto ha inoltre previsto la possibilità di modificare le mansioni del lavoratore anche in pejus, innovando totalmente la materia.

Infatti, il comma 2 dell’art. 2103 c.c. stabilisce che in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore (il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall’assolvimento dell’obbligo formativo, il cui mancato adempimento non determina comunque la nullità del demansionamento).

Dal tenore letterale della norma, si evince che l’assegnazione a mansioni inferiori può riguardare soltanto il livello di inquadramento immediatamente inferiore rispetto a quello in cui è collocato il dipendente. Pertanto, anche in caso di diversi e successivi mutamenti organizzativi aziendali, il lavoratore in questione non potrà scendere – come tipologia di mansione – sotto il livello di inquadramento immediatamente inferiore.

È prevista altresì la facoltà per i contratti collettivi anche aziendali, stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, di indicare ulteriori ipotesi in cui possono essere assegnate mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore.

In ogni caso, il legislatore ha previsto che “il lavoratore ha diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento, fatta eccezione per gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa”. Pertanto il lavoratore assegnato a mansioni inferiori continuerà a mantenere il suo livello di inquadramento ed il suo trattamento retributivo.

Il decreto ha stabilito, inoltre, che nelle sedi di cui all’art. 2113 c.c., ultimo comma, o avanti alle commissioni di certificazione di cui all’art. 76 del D.lgs. n. 276/2003 possano essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, del livello di inquadramento e della retribuzione. Dunque gli accordi in questione – a differenza del demansionamento unilaterale autorizzato dal nuovo art. 2013 c.c. – comportano la diminuzione dell’inquadramento e della retribuzione del lavoratore; affinché siano validi, però, essi devono essere stipulati nell’interesse del lavoratore alla conservazione dell’occupazione, all’acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita.

Fatte salve le ipotesi di demansionamento lecito – come detto previste dall’art. 2103 c.c. in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali (comma 2), di previsione contrattuale collettiva (comma 4), o di accordo stipulato in sede assistita (comma 6) – la norma ripropone al nono comma il vecchio principio di inderogabilità secondo cui “ogni patto contrario è nullo”. Pertanto, in mancanza delle condizioni di legge o di contratto collettivo, il consenso del lavoratore al demansionamento non è sufficiente a dare validità al relativo patto, che sarà nullo con la possibilità per lo stesso lavoratore di chiedere l’adibizione alle mansioni precedenti, le differenze retributive e l’eventuale risarcimento del danno.

Nel caso di assegnazione del lavoratore a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta e tale assegnazione diviene definitiva, salva diversa volontà del lavoratore, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi anche aziendali stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi (sempre se non vi è stata la sostituzione di un lavoratore assente).

La norma – come in passato – rimette ai contratti collettivi la determinazione del periodo necessario per acquisire la promozione automatica, ma in mancanza di disciplina convenzionale il termine legale è passato da tre a sei mesi. I mesi in questione vengono espressamente definiti “continuativi”, il che però non sembra precludere la possibilità di

sommare anche periodi non continuativi ove il frazionamento sia in frode alla legge (art. 1344 c.c.) in quanto volto ad impedire la maturazione del diritto alla promozione da parte del dipendente.

Infine, il comma 2 dell’art. 50 ha abrogato l’art. 6 della l. n. 190 del 1985, relativo alla categoria dei c.d. quadri intermedi. Tale norma prevedeva che “In deroga a quanto previsto dal primo comma dell'articolo 2103 del codice civile, come modificato dall'articolo 13 della legge 20 maggio 1970, n. 300, l'assegnazione del lavoratore alle mansioni superiori di cui all'articolo 2 della presente legge ovvero a mansioni dirigenziali, che non sia avvenuta in sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto, diviene definitiva quando si sia protratta per il periodo di tre mesi o per quello superiore fissato dai contratti collettivi”.

Ormai, quindi, la disciplina delle mansioni dei quadri intermedi è ricondotta interamente nell’ambito del nuovo art. 2103 del codice civile. La riforma, nel caso di specie, pertanto va valutata positivamente.

SCHEMA DI DECRETO LEGISLATIVO RECANTE MISURE PER LA CONCILIAZIONE DELLE ESIGENZE DI CURA, DI VITA E DI LAVORO – ART. 1- C. 8,9 E 11 - LEGGE 183/14

Lo schema di decreto sembra contenere argomenti più limitati rispetto a quanto previsto all’art. 1, co. 8 e 9, della legge delega n. 183/2014. Lo schema di decreto si occupa infatti principalmente del tema della maternità/paternità, e apporta delle modifiche, più o meno significative, essenzialmente al D.Lgs. n. 151/2001 con particolare riferimento al rapporto di lavoro subordinato. In termini puramente lessicali spiace che si continui ad usare la parola “conciliazione” (che sottintende una visione negativa del rapporto lavoro / famiglia) piuttosto che quella di “armonizzazione” (che attiene puramente alla dimensione organizzativa di due beni di primaria importanza).

Rilevante è sicuramente l’estensione della possibilità di fruire del congedo parentale nei primi dodici anni di vita del bambino, con il pagamento dell’indennità del 30% della retribuzione fino al compimento del sesto anno di vita del bambino (od ottavo per quello che eccede i sei mesi complessivi ed in presenza di un reddito che non supera la soglia stabilita). L’utilità di questo ampliamento si percepisce maggiormente leggendolo insieme alla previsione dell’art. 7 che definisce le modalità di fruizione giornaliera ed oraria del congedo parentale anche in assenza di intervento della contrattazione collettiva.

Poco chiara risulta invece la previsione dell’art. 5, che modifica ed integra l’art. 28 del D.Lgs. 151/2001, nel punto in cui inserisce il comma 1-bis. Il comma 1 dell’art. 28 infatti prevede che: “Il padre lavoratore ha diritto di astenersi dal lavoro per tutta la durata del congedo di maternità o per la parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice, in caso di morte o di grave infermità della madre ovvero di abbandono, nonché in caso di affidamento esclusivo del bambino al padre”. Il co. 1-bis prevede che: “Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche qualora la madre sia lavoratrice autonoma avente diritto all’indennità di cui all’articolo 66”. Se anche la madre avesse diritto all’indennità di cui all’art. 66 o non avesse proprio diritto al congedo obbligatorio, una volta non più nelle condizioni di occuparsi del bambino, spetterebbe comunque al padre prendersene cura e fruire del congedo obbligatorio, pertanto non è chiara la finalità della precisazione del co. 1-bis.

Proprio la parola “abbandono” suscita qualche perplessità e probabilmente necessiterebbe di una maggiore specificazione. Per abbandono si intende una situazione in cui il minore è privo dell'assistenza materiale e morale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi. L'art. 8 della legge n. 184/1983, come modificato dalla legge n.

149/2001, al primo comma stabilisce che "Sono dichiarati in stato di adottabilità dal tribunale per i minorenni del distretto nel quale si trovano, i minori di cui sia accertata la situazione di abbandono perché privi di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, purché la mancanza di assistenza non sia dovuta a causa di forza maggiore di carattere transitorio". La norma definitoria dell'abbandono, contenuta nell'art. 8 della legge n. 184/1983, è una norma quindi a contenuto aperto. È stato, come è ancora, compito della giurisprudenza delimitarne i confini in relazione alle realtà sociali, familiari, psicologiche sulle quali la norma stessa viene ad incidere. La situazione di abbandono per il minore può ricorrere sia quando non c'è una famiglia, sia, al contrario, quando essa c'è. Pertanto lo stato di abbandono fa riferimento ad un provvedimento reso dal giudice ai sensi del citato art. 8 e pertanto risulta non comprensibile perché la stessa debba essere soggetta a dichiarazione ex DPR 445/00 non richiesta per accertamento di altre condizioni.

In generale si può notare che probabilmente non siano stati sfruttati sufficientemente gli spazi previsti dalla legge delega. In particolare il co. 9 dell’art. 1 della legge delega n. 183/2014 alla lettera d) parla di: incentivazione di accordi collettivi volti a favorire la flessibilità dell'orario lavorativo e dell'impiego di premi di produttività, al fine di favorire la conciliazione tra l'esercizio delle responsabilità genitoriali e dell'assistenza alle persone non autosufficienti e l’attività lavorativa, anche attraverso il ricorso al telelavoro. Il decreto delegato non ha colto le opportunità presenti nella delega per inserire elementi di facilitazione alla contrattazione collettiva per l’assistenza a persone non autosufficienti diverse dai figli. Si pensi sul punto le difficoltà sempre più pressanti relative all’accudienza di familiari anziani.

Dall’art. 14 lo schema si occupa poi di lavoro autonomo.

Significativo appare la modifica dei titoli XI e XII che si aprono ad una più ampia ed includente definizione “Lavoratori autonomi” “Liberi professionisti” all’uopo di una declinazione al femminile. La modifica si rende necessaria per l’apertura, in una corretta valutazione di genere, anche al padre di talune prerogative originariamente riservate alla madre lavoratrice.

Nell’ottica sopra evidenziata vanno letti gli art. 15, 16 e 18 che modificano rispettivamente gli articoli 66, 67 e 70 del dlgs 151/01 includendo il padre quale destinatario dell’indennità di maternità in caso di morte o di grave infermità della madre nonché di abbandono o di affidamento esclusivo del bambino allo stesso padre. Sempre in termini di coordinamento normativo all’art. 20, dove si evidenzia che spetta alla madre la richiesta di indennità di maternità in

caso di adozione o affidamento, bisognerebbe prevedere che la stessa possibilità sia alternativamente riconosciuta al padre.

Si aspettava una declinazione di maggiore puntualità del telelavoro in termini di opportunità come forma di sostegno al lavoro di chi è impegnato in attività di accudienza di soggetti non autosufficienti. L’art. 22 si limita ad escludere i lavoratori impegnati nel telelavoro dal computo dei limiti numerici previsto da leggi e/o contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative ed istituti. Il favor è sicuramente troppo limitato per incentivare accordi collettivi in tal senso come auspicato dalla legge delega: incentivazione di accordi collettivi volti a favorire la flessibilità dell'orario lavorativo e dell'impiego di premi di produttività, al fine di favorire la conciliazione tra l'esercizio delle responsabilità genitoriali e dell'assistenza alle persone non autosufficienti e l’attività lavorativa, anche attraverso il ricorso al telelavoro. Il telelavoro dovrebbe ricevere una definitiva disciplina organica al pari di quanto nel tempo fu realizzato per il lavoro a distanza del quale rappresenta di fatto una evoluzione tecnologica.

Gli incentivi economici sul telelavoro, valutati anche gli impatti in termini di risparmio determinati dalla riduzione dei costi di spostamento dei lavoratori e del seguente positivo impatto ambientale, dovrebbero prevedere incentivi diversi e maggiori rispetto alle percentuali di destinazione previste dall’art. 24 c. 1 dello schema di decreto. Per la stessa finalità, facilitare una ripresa del lavoro al termine del periodo di assenza obbligatoria, dovrebbero essere previste specifiche coperture economiche per incentivare reti professionali tali da garantire, la dove possibile, un supporto nella gestione delle attività per i lavoratori autonomi assenti per ragioni di accudienza familiare. In molte occasioni infatti la perdita del contatto con la clientela costituisce momento critico per il lavoratore autonomo o per il professionista che se invece fosse inserito in un network potrebbe affrontare con maggiore tranquillità tali momenti.

I periodi di assenza per maternità o per ragioni di accudienza potrebbero poi essere utilizzati, magari prevedendo deroghe ai divieti di legge ed integrazioni economiche da parte delle imprese alle indennità conto INPS, come periodi formativi per il tramite di strumentazione e-learning tali da garantire un proficuo reimpiego dei lavoratori o delle lavoratrici al rientro in servizio. Tale modalità dovrebbe valere ancor di più per i lavoratori autonomi e professionisti che misurano la loro capacità di competere nel mercato anche in ragione del continuo aggiornamento. Le casse autonome delle professioni ordinistiche potrebbero allo scopo destinare specifiche risorse.

Mentre infatti per un lavoratore dipendente i congedi di maternità costituiscono garanzia di armonizzazione delle esigenze professionali con quelle di accudienza, e certezza di rientro al lavoro, per un lavoratore autonomo tale garanzia è rappresentata dalla cura della propria clientela nei periodi di assenza (di qui la necessità di attività in rete

come sopra evidenziato) e dalla propria formazione continua svolta con percorsi armonizzati con le esigenze familiari (modalità e-learning).

All’art. 23 si dà seguito alla delega di cui all’art. 1 c. 9 punto H L 183/14 introduzione di congedi dedicati alle donne inserite nei percorsi di protezione relativi alla violenza di genere debitamente certificati dai servizi sociali del comune di residenza.

Le disposizioni prevedono un aggravio in termini organizzativi e di costo per le imprese difficilmente sostenibile. Infatti viene previsto per le lavoratrici un congedo retribuito ed utile a tutti i fini contrattuali (TFR, mensilità aggiuntive, anzianità di servizio) pari ad un massimo di 3 mesi in concomitanza di percorsi di protezione relativi alla violenza di genere. La disposizione si applica a tutte le imprese pubbliche e private a prescindere dai loro requisiti occupazionali. L’impatto potrebbe avere un effetto contrario alle finalità proprie rendendo di fatto più difficile il reimpiego, o il mantenimento dell’impiego, di donne inserite in tali percorsi proprio per l’eccessivo onere in capo ad imprese anche di ridottissime entità. In tema di armonizzazione di percorsi di sostengo ed attività lavorative dovrebbe essere prevista una rimodulazione dei primi tale da consentire alla donna di non venir penalizzata sul luogo di lavoro ma anzi trovare nello stesso un sostegno al suo momento di difficoltà. Un sostegno pertanto anche nei luoghi di lavoro coinvolgendo anche il medico competente e non solo al di fuori dei tempi dello stesso. Gli oneri derivanti dai permessi fruiti dalle donne interessate ai percorsi di sostegno dovrebbero essere interamente fiscalizzati non potendo gravare sull’impresa un impegno sociale di tale peso.

L’obbligo di trasformare il rapporto di lavoro a part time (c. 6 art. 24) su mera richiesta della lavoratrice dovrebbe tramutarsi in onere per l’impresa al quale potrebbe denegare solo per comprovate ragioni di servizio.

Non sembra coordinata la previsione di cui all’art. 24 c. 2 con le programmate iniziative in tema di lavoro a progetto. Infatti la norma si riferisce al diritto di sospensione del rapporto di lavoro per le collaboratrici a progetto non considerando che tale tipologia contrattuale (stando alle indicazioni di cui allo specifico schema di decreto legislativo di riordino dei contratti) viene abrogata, meglio sarebbe la dizione “lavoratrici con contratto di collaborazione coordinata e continuativa”.

In conclusione poi le incentivazioni economiche per accordi di secondo livello previste dall’art. 24 c. 1 sono errate poiché non dovrebbero distrarsi parte di risorse dall’attivazione di sistemi che introducano salari di produttività ma dovrebbero al contrario essere previste maggiori riduzioni degli oneri sociali per le aziende che aprano ad approcci di responsabilità sociale.