ISSN 1123-5055

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Pubblicazione trimestrale

Anno XXXIII

3/2017

Contratto e impresa

Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale

RIVISTA FONDATA DA XXXXXXXXX XXXXXXX

• Identità digitale e tutela della persona

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• La giurisprudenza fonte del diritto

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Punitive damages e funzione espressiva Il diritto inglese dei contratti

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Notai: personalità della prestazione e libertà di concorrenza

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L’indipendenza del sindaco-consulente La nuova gestione delle crisi bancarie Fondi comuni: evizione e rimedi

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/XX

XXXXXX XXXXXX

La giurisprudenza fonte del diritto

SOMMARIO: 1. Il primato della giurisdictio sulla legislatio. – 2. Le sentenze creative della Corte Costituzionale. – 3. Le sentenze creative dei Giudici comuni. – 4.Le sentenze creative della Corte di Giustizia e della Corte EDU: conflitto tra Xxxxx e prevalenza dei diritti dell’uomo. I Giudici comuni sono soggetti alla giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte EDU. – 5. La funzione della giurisprudenza e l’efficacia del diritto vivente.

1. – Secondo la nota teoria di Xxxxxxxxxxx (1), lo Stato manifesta la sua sovranita` sul territorio attraverso il potere legislativo, il potere esecu- tivo e il potere giurisdizionale. La priorita` del potere legislativo sugli altri due poteri, aveva portato Xxxx Xxxxxx a dire che, di fatto, le funzioni fondamentali dello Stato sono due: creazione ed applicazione (esecuzione) del diritto, e queste funzioni non sono coordinate ma subordinate o sopra- ordinate (2). Il potere legislativo veniva quindi considerato come onnipo- tente, dato che il potere esecutivo poteva agire solo in presenza di una legge (3), mentre il potere giurisdizionale veniva considerato come «la bouche qui pronunce les mots de la loi», essendo riservato al potere legi- slativo il monopolio sulla creazione del diritto (4). In passato, dunque, vi era il primato della legislatio sulla giurisdictio, in forza del tradizionale dogma dell’onnipotenza del legislatore, espressione estrema del positivi- smo giuridico, che riduce il diritto alla legge e nega l’esistenza di altre fonti del diritto, che siano ad essa sovraordinate (5). Sennonche´, dopo l’avvento

(1) Xxx. XX XXXXXXXXXXX, Xx x’xxxxxx xxx xxxx, Xxxxxxxxx, 0000, XI, 6, p. 311 ss.; ID, Divisione dei poteri e garanzia di liberta`, Libro XI cap. VI, in Antologia degli scritti politici del Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000.

(2) Cfr. XXXX XXXXXX, Teoria generale del diritto e dello Stato, trad. it., 1994, p. 275.

(3) Cfr. XXXXXX, Amministrazione pubblica, in ffnciclopedia Treccani, Diritto on line, 2016, il quale mette in evidenza che la teoria della tripartizione dei poteri risulta pero` ormai obsoleta.

(4) Cfr. XXXXXXX, Stato di diritto e sistema sociale, trad. it., Napoli, 1978, p. 55.

(5) Per le critiche a tale concezione cfr. XXXXXXX, Democrazia politica e legge della ragione, in questa rivista, 2007, p. 407 ss., il quale richiama XXXXXX XXXXXX, A dialoque between a philosopher and a student of the common laws of ffngland, 1681, (1681), trad. it. a

Contratto e impresa 3/2017

delle costituzioni moderne, si attribuı` all’organo giurisdizionale – ed in particolare alla Corte costituzionale, nei sistemi di costituzionalita` accen- trati e a tutti i giudici comuni, nei sistemi di costituzionalita` diffusi o decentrati – il potere di controllare la costituzionalita` delle leggi e quindi di invalidare le leggi incostituzionali. La possibilita` che una legge emanata dall’organo legislativo venga annullata o modificata da un altro organo, rappresenta una notevole limitazione del potere del primo (6). Tale sinda- cato giudiziario sulla legislazione costituisce una evidente interferenza nel principio della separazione dei poteri e pertanto si e` detto che il giudice, in questo caso, svolgerebbe la funzione di un «legislatore negativo» (7). A ben vedere, il giudizio principale o incidentale di costituzionalita`, accen- trato o diffuso, non attribuisce al Giudice delle leggi soltanto una funzione di «legislatore negativo», potendo lo stesso Giudice delle leggi emettere svariate sentenze (8), che attribuiscono anche «funzioni legislative positi- ve» (9), creative di nuove norme di diritto (10). Da quando la Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 49 del 2015 ha statuito che i Xxxxxxx non sono piu` soggetti soltanto alla legge, ma anche alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il sistema delle fonti del diritto va riconsiderato

cura di Bobbio, in XXXXXX, Opere politiche, Torino, 1959, 533, ripubblicato con saggio introduttivo di Xxxxxxxxx, insieme ad altro scritto di Xxxxxxx, Milano, 1960, p. 74. Sul pensiero di Xxxxxx, come prima espressione del positivismo giuridico, cfr. XXXXXXX, Storia della cultura giuridica moderna, I, Bologna, 1976, p. 59 ss.; XXXXXX, Il positivismo giuridico, Torino, 1961, 3a ed. 1996; ID., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Torino, 1965, pub- blicato da Laterza, 2011, con prefazione di Xxxxx Xxxxxxxxx.

(6) Cfr. XXXX XXXXXX, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., p. 274, il quale precisa che tale possibilita` importa l’esistenza, oltre al legislatore positivo, di un legislatore

negativo, di un organo che puo` essere composto secondo un principio totalmente diverso da quello del parlamento eletto dal popolo. E` allora quasi inevitabile un antagonismo fra i due

legislatori, il positivo ed il negativo. Questo antagonismo puo` essere attenuato disponendo che i membri della corte costituzionale siano eletti dal parlamento.

(7) Cfr. XXXX XXXXXX, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., p. 273.

(8) Cfr. ZAGREBELSKY, Processo costituzionale, in ffnc. del dir., Milano, 1987, p. 626 ss.

(9) Cfr. CRISAFULLI, Le funzioni della Corte costituzionale nella dinamica del sistema: esperienze e prospettive, in Rivista di diritto processuale, 1966, p. 206-32; XXXXXXXXX, La Corte costituzionale e la portata di una dichiarazione di illegittimita` costituzionale, in www.corteco- xxxxxxxxxxxx.xx/ documenti/relazioni_internazionali/Parigi2013.

(10) Cfr. XXXXXXXXX, Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpretazione, in Riv. dir. proc., 1957, I, p. 352 ss.; XXXXXXX, I diritti senza legge, in Consulta online, 2015, p. 8 ss. Sul ruolo della giurisprudenza costituzionale nel riconoscimento dei nuovi diritti, si veda anche MODUGNO, I “nuovi diritti” nella Giurisprudenza costituzionale, Torino, 1996, p. 5 ss. Per il riconoscimento dei nuovi diritti nel sistema dell’Unione europea, cfr. XXXXXXX, Dere- chos nuevos y nuevos derechos en la Union europea, in Teoria del diritto e dello Stato – Rivista europea di cultura e scienza giuridica, 2005, p. 27-55; CARTABIA, I “nuovi diritti”, nella rivista telematica OLIR, 2010, p. 1-17.

in funzione della nuova fonte giurisprudenziale che consente al Giudice comune di disapplicare la legge dello Stato in contrasto con la consolidata giurisprudenza della Corte EDU, analogamente a quanto avviene con il diritto dell’Unione Europea, dove le sentenze della Corte di Giustizia prevalgono sulle leggi nazionali che vanno disapplicate. Il legislatore, dun- que, ha perso il suo originario potere, potendo i Xxxxxxx comuni disanco- rarsi dalla legge nazionale alla quale non sono piu` soggetti in modo mo- nopolistico. Anche l’esecutivo ha perso i suoi originari poteri funzionali all’interesse pubblico, tanto e` vero che, ad esempio, in caso di esproprio illegittimo non opera piu` l’accessione invertita, e non prevale piu` l’inte- resse pubblico sugli interessi privati, potendo l’espropriato, quale proprie- tario titolare di un diritto dell’uomo ai sensi dell’art. 1, primo protocollo CEDU, optare fra la restituzione del bene di sua proprieta`, ovvero fra l’ottenimento dell’indennizzo pari al 100% del valore di mercato del bene. Infine, anche il giudicato, espressione del potere giurisdizionale nazionale, ha perso la sua originaria incontrovertibilita`, potendo essere messo in discussione mediante la riapertura del processo, qualora la sentenza pas- sata in giudicato sia in contrasto con un diritto dell’uomo riconosciuto dalla Corte EDU.

2. – Le piu` significative sono le sentenze interpretative o manipolative. Nelle “decisioni interpretative” il Giudice delle leggi si pronuncia non sulla disposizione di legge nel significato normativo individuato dal giudice a quo, bensı` su un diverso significato normativo che essa stessa ritiene contenuto nella disposizione impugnata. Non c’e` cosı` alcuna corrispon- denza tra “chiesto e pronunciato”. Le decisioni interpretative di rigetto si dicono “correttive” quando il Giudice delle leggi «corregge» l’interpreta- zione fornita dal giudice a quo, la quale si discosta dal diritto vivente; si dicono invece “adeguatrici” (o decisioni interpretative di rigetto in senso stretto) quando il Giudice delle leggi individua nella disposizione impu- gnata dal giudice a quo un diverso significato, eventualmente anche con- trario al diritto vivente, ma conforme al dettato costituzionale. Le sentenze interpretative di accoglimento, invece, le quali sostanzialmente si basano sullo schema di una doppia pronuncia, vengono adottate soprattutto nelle ipotesi in cui si mantenga un diritto vivente difforme a una precedente decisione interpretativa di rigetto. Per cio` che concerne gli effetti delle decisioni interpretative, mentre le sentenze di accoglimento hanno gli effetti ordinariamente collegati a questo tipo di pronuncia, maggiormente controversa e` la questione riguardante le decisioni di rigetto, dovendosi distinguere tra le decisioni di rigetto in senso stretto, nelle quali l’inter-

pretazione fornita dal Giudice delle leggi e` individuabile sia nella motiva- zione sia nel dispositivo, dalle decisioni di rigetto interpretative, nelle quali invece l’interpretazione fornita dal Giudice delle leggi e` presente nella sola motivazione. Si deve comunque notare come solitamente la giurisprudenza ordinaria si adegui alle interpretazioni operate dal Giudice delle leggi, discostandosene soltanto in caso di invincibile opposto convincimento ermeneutico. Le “decisioni manipolative”, invece, comportano un’altera- zione del parametro (che viene esteso nella sua interpretazione e applica- zione) oppure del testo di legge. Queste ultime, a loro volta, possono essere: a) riduttive: quando espungono, a seconda dei casi, parte della norma oppure parte della disposizione; b) additive: quando aggiungono un contenuto normativo assente nella disposizione. Possono essere “addi- tive di garanzia” o di prestazione (11), quando la pronuncia della corte introduce una norma (il che avviene quando la pronuncia e` “a rime ob- bligate”, ossia quando la norma aggiunta dal Giudice delle leggi e` diretta- mente ricavabile dal disposto costituzionale), oppure “additive di princi- pio”, quando cioe` il Giudice delle leggi si limita a indicare un principio, il quale puo` orientare l’attivita` interpretativa del giudice ovvero l’azione del legislatore. Le additive di prestazione pongono un problema di copertura delle spese, pur non essendo le sentenze del Giudice delle leggi, a diffe- renza delle leggi, soggette all’obbligo costituzionale di copertura; c) sosti- tutive: quando, con una duplice componente (ablatoria e additiva), una norma o una disposizione viene sostituita con altra norma o altra disposi- zione. Come le decisioni del Giudice delle leggi possono avere effetti manipolativi nello «spazio», questi effetti si possono avere anche nel tem- po (12), con decisioni manipolative per il passato (pro praeterito: incosti- tuzionalita` sopravvenuta e incostituzionalita` differita) oppure per il futuro (pro futuro), con le quali il Giudice delle leggi – pur riconoscendo nella motivazione l’illegittimita` della disposizione impugnata – rinvia l’annulla- mento con un dispositivo di rigetto (sentenze-indirizzo o monitorie di rigetto, sentenze di incostituzionalita` accertata ma non dichiarata; vengono adottate soprattutto per sollecitare l’intervento del legislatore, altrimenti

(11) Cfr. XXXXXXXXX, La Corte costituzionale e la portata di una dichiarazione di illegitti- mita` costituzionale, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/ documenti/relazioni_internazionali/Pari- gi2013, il quale richiama la sentenza n. 1 del 1991, sulle c.d. pensioni di annata, e la sentenza

n. 240 del 1994, sull’integrazione al minimo delle pensioni.

(12) Cfr. Xxxxx xxxx., 00 gennaio 2012, n. 1, in relazione alla categoria dell’incostitu- zionalita` sopravvenuta.

inerte) (13). Il sindacato sulla legittimita` costituzionale delle leggi, inoltre, si estende oltremisura in forza del principio di ragionevolezza (14), che e` stato utilizzato come autonomo criterio di valutazione delle leggi, a pre- scindere dal principio di uguaglianza, e consente di dichiarare la illegitti- mita` costituzionale di norme di legge intrinsecamente irragionevoli, e cioe` incongrue, contraddittorie, ingiuste (15).

Una simile evoluzione della giurisprudenza costituzionale (16), e come si vedra` piu` oltre, anche dei Giudice comuni, implica una rivoluzione

(13) Cfr. DIACO, Gli effetti temporali delle decisioni di incostituzionalita` tra legge fonda- mentale e diritto costituzionale vivente, in Consulta online, 26 aprile 2016, fasc. I.

(14) Cfr. PALADIN, voce Ragionevolezza (principio di), in ffnc. del dir., aggiornamento, I, Milano, 1997, p. 899 ss., in particolare par. 1. Sul principio di ragionevolezza si vedano i contributi di CARTABIA, I principi di ragionevolezza e proporzionalita` nella giurisprudenza costituzionale italiana; XXXXXX, La ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale italiana

; PORCHIA, La proporzionalita`nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea con particolare riferimento all’ordinamento italiano; RANDAZZO, Il sindacato sulla ragionevo- lezza della legge e lo scrutinio di proporzionalita` sul margine di apprezzamento riservato allo Stato in rapporto a misure generali aventi natura legislativa. Aspetti problematici del dialogo tra le Corti, tutti pubblicati in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxx/ convegni_seminari/RI, I Principi di proporzionalita` e ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale, anche in rapporto alla giurisprudenza delle Corti europee, in Quaderno predisposto in occasione del- l’incontro trilaterale tra Corte costituzionale italiana, Tribunale costituzionale spagnolo e Corte costituzionale portoghese, tenutosi presso Palazzo della Consulta, Roma, 24-26 ottobre 2013; XXXXXXX, Il custode della ragionevolezza, Milano, 2001, p. 542; MODUGNO, La ragionevo- lezza nella giustizia costituzionale, Napoli, 2007, p. 66. In argomento cfr. XXXXXXX, Demo- crazia politica e legge della ragione, in questa rivista, 2007, p. 410 ss.; XXXXXXXX, L’interprete del diritto nell’economia globalizzata, cit., p. 373.

(15) Cfr. XXXXXXX, Democrazia politica e legge della ragione, cit., p. 410 ss., secondo cui tale tendenza comincia con Corte cost., 16 febbraio 1963, n. 7, in Giur. cost., 1963, p. 66, con nota di PALADIN. Esamina, con puntuali riferimenti alla giurisprudenza costituzionale, tutta questa vicenda, anche con riferimento all’analoga vicenda tedesca, SCACCIA, Gli stru- menti della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Milano, 2000, p. 98 ss.; nonche´ ffccesso di potere legislativo e sindacato di ragionevolezza, in Politica del dir., 1999, p. 387. Ampio esame del tema gia` in LOIODICE, Revoca di incentivi economici ed eccesso di potere legislativo, in Scritti per Xxxxxxx Xxxxxxx, II, Milano, 1968, p. 787. Si richiamano anche: XXXXXXXXXX, che gia` aveva scritto sull’ffccesso di potere nelle deliberazioni delle assemblee della societa` anonima, in Riv. dir. comm., 1926, I, p. 176, scrive sull’ffccesso di potere legislativo, in Riv. dir. proc., II, 1947, p. 193; e Il giudice e la legge in fraudem legis, in Riv. dir. proc., 1952, p. 9. Gia` in relazione allo Statuto Xxxxxxxxx aveva parlato di eccesso di potere legislativo XXXXX XXXXXX, Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel diritto italiano, in Scritti minori, I, Milano, 1950, p. 199; e fra i primi ad occuparsene nel vigore della Costituzione cfr. XXXXXXX, Xxxx’eccesso di potere legislativo, in Giur. it., 1949, I, 1, c. 457; e In tema di legge xxxxxxxx, in Giur. cost., 1960, p. 167; PALADIN, Osservazioni sulla discrezionalita` e sull’eccesso di potere del legislatore ordinario, in Riv. trim. dir. pubbl., 1956,

p. 993; M.S. XXXXXXXX, L’illegittimita` degli atti normativi e delle norme, in Riv. it. scienze giur., 1954, p. 56.

(16) Cfr. G.U. XXXXXXXX, Interpretazione costituzionale e positivismo giuridico, in X. XXXXXXXX, Interpretazione costituzionale, Torino, 2007, p. 17 ss.

profonda della teoria del diritto e dello Stato (17). Comporta, come e` stato messo bene in evidenza da Xxxxxxx (18), il superamento del positivismo giuridico, dell’onnipotenza del legislatore e dell’equazione legittimita` uguale legalita`. Da un lato, assistiamo sempre piu` al nascere di nuovi diritti riconosciuti non gia` dal legislatore ma dai Giudici con sentenza (19), mentre, dall’altro lato, constatiamo spesso che la legge non e` legittima solo perche´ legalmente formata, perche´ espressione della volonta` sovrana di una maggioranza parlamentare. Essa trova un ulteriore limite nella ragio- nevolezza di cio` che vuole: la maggioranza non puo` , solo perche´ tale, imporre leggi arbitrarie, incongrue, incoerenti, ingiuste, lesive di fonda- mentali valori di civilta` giuridica (20). Il moderno costituzionalismo rista- bilisce quel nesso tra diritto e giustizia, sulla base del quale nacque l’in- venzione del diritto (21). Significativo e` il caso del sindacato di ragione- volezza costituzionale delle leggi di interpretazione autentica, al fine di limitare gli effetti retroattivi, in quanto lesivi sia del principio di certezza del diritto, sia del principio di uguaglianza, sia del principio di affidamen- to (22).

3. – Da qualche tempo il Giudice delle leggi ha trasferito alla compe- tenza dei Giudici comuni, il dovere d’interpretazione conforme, adegua- trice e costituzionalmente orientata (23), con la conseguenza che assistiamo di fatto ad un vero e proprio sindacato diffuso dei Giudici comuni sulle

(17) Cfr. BUONGIOVANNI, Costituzionalismo e teoria del diritto, Roma-Bari, 2005, p. 45 ss.; XXXXXXX, Democrazia politica e legge della ragione, cit., p. 411.

(18) Cfr. XXXXXXX, Democrazia politica e legge della ragione, cit., p. 411 ss.

(19) Cfr. XXXXXXX, I diritti senza legge, cit., p. 28 ss.; MODUGNO, I “nuovi diritti” nella Giurisprudenza costituzionale, cit., p. 5 ss.; M. CARTABIA, I “nuovi diritti”, cit., p. 17 ss.

(20) Cfr. XXXXXXX, Democrazia politica e legge della ragione, cit., p. 411, il quale nella nota 61, ribadisce che si tratta, percio`, non gia` di un controllo «interno all’ordinamento legislativo, ma interamente esterno ad esso, in base a criteri di giustizia a priori rispetto ai contenuti dell’ordinamento giuridico». Cosı` ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bolo- gna, 1988, p. 155; ID., Il diritto mite, Torino, 1992, p. 183. La letteratura sul tema si sta intensificando: cfr. D’XXXXXX, Ragionevolezza e legittimazione del sistema, Milano, 2005; XXXXXXX, Interpretazione costituzionale e ragionevolezza, in Politica del dir., 2006, p. 531.

(21) Cfr. XXXXXXXXX, Jus. L’invenzione del diritto in Occidente, Torino, 2005, p. 371.

(22) Xxx. Xxxxx xxxx., 0 xxxxxx 0000, x. 00.

(23) Cfr. D’ATENA, Interpretazioni adeguatrici, diritto vivente e sentenze interpretative della Corte Costituzionale, in Relazione conclusiva al Seminario “Corte Costituzionale, giudici comuni, interpretazioni adeguatrici”, presso Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx xxxxx Xxxxxxxx, Xxxx, 0 novembre 2009, p. 12 ss.; AMOROSO, I seguiti delle decisioni di interpretazione adeguatrice della Corte costituzionale nella giurisprudenza di legittimita` della Corte di Cassa- zione, in Riv. trim. dir. pub., 2008, p. 769 ss.

leggi (24), con evidenti creazioni di nuove norme di diritto (25). La diretta utilizzazione della Costituzione da parte dei Giudici comuni (26), consente a questi ultimi di effettuare, senza la necessaria intermediazione del Giu- dice delle leggi, la doverosa interpretazione conforme, adeguatrice e co- stituzionalmente orientata (27), tenendo sempre conto del diritto viven-

(24) Cfr. CARPI, Osservazioni sulle sentenze “additive” delle sezioni unite della Cassazio- ne, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, p. 587 ss.

(25) Cfr. Xxxxx xxxx., 00 luglio 2003, n. 233, la quale ha dichiarato non fondata la questione di legittimita` costituzionale dell’art. 2059 c.c., in relazione all’art. 3 Cost., avendo la Corte di Cassazione, con le sentenze gemelle, 31 maggio 2003, nn. 8827 e 8828, inter- pretato la norma dell’art. 2059 c.c. in modo conforme alla Costituzione, con evidente creazione di un diritto vivente innovativo rispetto a quello indicato dal Tribunale di Roma, quale giudice rimettente, con l’ordinanza 20 giugno 2002. In argomento cfr. VISINTINI, Il danno non patrimoniale nell’evoluzione della giurisprudenza della Corte costituzionale, in Studi per i 50 anni della Corte costituzionale, volume V, La responsabilita` civile, Napoli, 2006; XXXXXXX, Stare decisis e no nella giurisprudenza italiana, in questa rivista, 2004, p. 11, il quale richiama come esempio emblematico, la clamorosa interpretazione che, a cavallo del 2000, la Cassazione ha dato all’art. 2059 c.c., relativo al risarcimento del danno non pa- trimoniale: interpretazione abrogativa dell’inciso “nei casi previsti dalla legge”, giudicato in contrasto con l’art. 2 Cost. Operazione interpretativa encomiabile, in se´ considerata; ma e` davvero una interpretazione o non e` piuttosto una vera e propria riforma legislativa, anche se attuata per sentenza? Era “ambiguo” quell’inciso? Certamente no: la Cassazione lo cancella, anche se chiarissimo; lo cancella perche´ lesivo di un diritto fondamentale; e can- cella, al tempo stesso, l’art. 12 prel.; XXXXXXXX, L’interprete del diritto nell’economia globa- lizzata, in questa rivista, 2010, p. 379, il quale precisa che in concreto accade che il diritto vivente pone una norma nuova pur con una procedura diversa da quella seguita dal sistema delle fonti di produzione del diritto positivo. In altri termini, grazie all’attivita` dell’inter- prete, nell’ordinamento giuridico si determinano le condizioni per una sua autopoiesi, poiche´ a certe condizioni non e` piu` necessario l’intervento esterno: quello del legislatore; L’a. richiama al riguardo IRTI, Crisi mondiale e diritto europeo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2009, p. 1243 ss., che a sua volta richiama l’autopoiesi giuridica, che vede la creatura farsi creatore, e negare o dimenticare il rapporto di derivazione dall’altrui volonta`.

(26) Cfr. P. PERLINGERI, Il diritto civile nella legalita` costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, 3 a ed., Napoli 2006, p. 715 ss. In particolare cfr. LIPARI, Intorno ai “principi generali del diritto”, in Xxx. xxx. xxx., x. 0, 2016, p. 10028, il quale precisa che il processo di costituzionalizzazione del diritto ha condotto non solo a rompere defini- tivamente il paradigma della fattispecie, ma altresı` a superare in radice l’idea stessa di un

procedimento interpretativo che non possa che riconnettere il principio ad un sistema di enunciati posti (quali che poi siano i criteri volti ad enuclearli). E` stato giustamente detto

che i precetti ricevono oggi i loro significati dalla vita sociale e sfuggono sempre piu` al controllo delle istituzioni. Il testo costituzionale individua principıˆ riconducibili ad una sensibilita` diffusa, ancorche´ storicamente condizionata, che allargano l’ambito di riferimento del giudice inducendolo a valutare i valori prevalenti nel contesto sociale in relazione ai beni e agli interessi implicati nel conflitto. E se una tensione permane va risolta in chiave di bilanciamento, non certo secondo il paradigma della sussunzione del fatto entro la fattispe- cie astratta delineata dalla previsione normativa, sia pure una fattispecie a maglie larghe costituita attraverso il riferimento ad una pluralita` di indici normativi diffusi nel sistema.

(27) Cfr. XXXXXXX, I seguiti delle decisioni di interpretazione adeguatrice della Corte costituzionale nelle decisioni della Corte di Cassazione, in Riv. trim. dir. pub., 2008, p. 768 ss.;

te (28). I Giudici comuni hanno il dovere di osservare anche il diritto dell’Unione Europea e il diritto della CEDU, come impongono gli artt. 10, 11 e 117, comma 1, Cost. (29), con la conseguenza che lo Stato non e` piu` onnipotente e le sue leggi potrebbero essere disapplicate per incom- patibilita` con la normativa – non statuale – di rango superiore, con la conseguente crisi della statualita` e della nazionalita` del diritto (30). I Giu- dici comuni, inoltre, hanno il dovere di interpretare il diritto nazionale in modo conforme al diritto dell’Unione Europea (31) e al diritto della CE- DU (32), cos`ı come interpretati dalla Corte di Giustizia di Lussemburgo e dalla Corte Europea dei diritti dell’Uomo di Strasburgo (33). La Conven- zione europea dei diritti dell’uomo, in forza dell’art. 117, comma 0, Xxxx.,

Xxxxx Xxxx., 21 gennaio 2010, n. 17; Xxxxx Xxxx., 00 ottobre 2009, n. 263; Xxxxx Xxxx., 00

luglio 2008, n. 305; Xxxxx Xxxx., 00 ottobre 2006, n. 343; Xxxxx Xxxx., 00 gennaio 2010, n.

26; Xxxxx Xxxx., 00 giugno 2008, n. 219.

(28) Cfr. MENGONI, Diritto vivente, in Dig. disc. priv. sez. civ., Torino, 1990, p. 45 ss.; XXXXXXX, Il diritto vivente nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Giust. civ., 1995,

p. 169 ss.; XXXXXXXXXXX, La dottrina del diritto vivente, in Giur. cost., 1986, I, 1152 ss.; SICCHIERO, Il principio di effettivita` ed il diritto vivente, in Giur. it., 1995, IV, c. 263 ss.; XXXXXXXXXX, Il c.d. diritto vivente tra giudizio di costituzionalita` e nomofilachia, in Interpre- tazione a fini applicativi e legittimita`costituzionale, a cura di Xxxxx, Rassegna di diritto civile, Napoli, 2006, p. 509 ss.; XXXXXXXXXXX e CANZIO, Corte di Cassazione e diritto vivente, in Foro it., 2005, V, p. 84 ss. In giurisprudenza cfr. Cass., sez. un., 2 agosto 1994, n. 7194; Xxxxx Xxxx., 00 gennaio 2002, n. 3; Xxxxx Xxxx., 00 novembre 2001, n. 367; Xxxxx Xxxx., 00 luglio 2000, n. 358; Xxxxx Xxxx., 00 giugno 2007, n. 192; Xxxxx Xxxx., 00 aprile 2009, n. 117.

(29) Cfr. L.S. XXXXX, “ Stesso valore giuridico dei Trattati”? Rango, primato ed effetti diretti della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in Dir. un. eur., 2016, n. 2, p. 329 ss.; ALPA, La tutela giurisdizionale dei diritti umani, in Nuova giur. civ., 2016, n. 1, p. 20108 ss.

(30) Cfr. XXXXXXX, Xxxxx non patrimoniale e diritti dell’uomo, in questa rivista, 2009,

p. 888; LIPARI, Intorno ai “principi generali del diritto”, cit., p. 10029, il quale richiama al riguardo la sentenza della Cassazione sul caso Xxxxxxx – Cass., 13 novembre 2007, n. 21748, in Foro it., 2008, I, c. 2609, certamente fondata su principˆı, nella dichiarata assenza di norme specifiche volte a disciplinare la fine di una vita prevalentemente vegetativa – che ha fondato la sua motivazione su una concorrente serie di indici, peraltro privi di una loro diretta efficacia vincolante, come convenzioni internazionali non ratificate dall’Italia o leggi costituzionali di Stati terzi. XXXXXXX, La Giurisprudenza fra ars inveniendi e ars combina- tori, in questa rivista, 2012, p. 77 ss., par. 6, cambiando opinione, dice che nel caso Xxxxxxx la giurisprudenza della Cassazione non e` stata innovativa e creativa, bensı` meramente ricognitiva e dichiarativa, non avendo colmato alcuna lacuna del sistema, ma semplicemente applicato il preesistente diritto all’autodeterminazione. In argomento cfr. XXXXXXXX, Testa- mento biologico, autodeterminazione e responsabilita`, in La resp. civ., 2008, p. 581 ss., spec. par. 4. Sulla crisi della statualita` del diritto cfr. XXXXXXXX, Fine dello Stato, trad. it., Milano 2007; CASSESE, Universalita` del diritto, Napoli 2005; ID., Oltre lo Stato, Roma-Bari 2006.

(31) Cfr. Corte cost., 13 giugno 2000, n. 190; Xxxxx Xxxx., 00 gennaio 2010, n. 28.

(32) Xxx. Xxxxx XXX, 00 xxxxx 0000, Xxxxxxxx, xx Xxxx xx., 2003, IV, 361; Xxxxx Xxxx., 0 gennaio 2011, n. 1.

(33) Cfr. XXXXXXXX, L’interprete del diritto nell’economia globalizzata, cit., p. 366 ss.

assurge fondamentalmente a norma di rango costituzionale (34), tanto e` vero che la Corte costituzionale, mutando orientamento, ha statuito che

«l’art. 117, 1s¸ comma, cost. condiziona l’esercizio della potesta` legislativa dello stato e delle regioni al rispetto degli obblighi internazionali, fra i quali rientrano quelli derivanti dalla convenzione europea dei diritti del- l’uomo, le cui norme pertanto, cos`ı come interpretate dalla corte europea dei diritti dell’uomo, costituiscono fonte integratrice del parametro di costituzionalita` introdotto dall’art. 117, 1s¸ comma, cost., e la loro viola- zione da parte di una legge statale o regionale comporta che tale legge deve essere dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale» (35).

I suddetti principi sono stati ribaditi dal Giudice delle leggi in altre pronunce (36), nelle quali si e` statuito che «a partire dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, la giurisprudenza di questa Corte e` costante nel ritenere che le norme della CEDU – nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, specificamente istituita per dare a esse inter- pretazione e applicazione (art. 32, paragrafo 1, della Convenzione) – inte- grino, quali “norme interposte”, il parametro costituzionale espresso dal- l’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli “obblighi internaziona- li” (37). Prospettiva nella quale, ove si profili un eventuale contrasto fra

(34) Cfr. Occupazione usurpativa e confische tra Roma e Strasburgo, in Atti del Convegno nazionale a cura di X. Xxxxx, Bari, 2009, con presentazione di Xxxxx, introduzione di Xxxxxx e contributi di Xxxxxx, Crisafulli, Ventura, Xxxxx, Casarano; AA.VV., Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta` fondamentali, a cura di Xxxxxxxx, in Comm. x.x., Xxxxxxxx-Xxxxxx-Xxxxxxx, x xxxx xx Xx Xxxx, Xxxxxxx-Xxxx, 0000.

(35) Xxx. Xxxxx xxxx., 00 ottobre 2007, n. 349, Pres. Bile, Est. Tesauro e Corte cost., 24 ottobre 2007, n. 348, Pres. Bile, Est. Silvetri, in Foro it., 2008, I, 39 ss., con note di ROMBOLI, TRAVI, CAPPUCCIO GHERA. Sul punto si veda il commento di TEGA, La Cedu nella giurispru- denza della Corte costituzionale, in Quaderni costituzionali, 2007, p. 431 ss.

(36) Cfr. Corte cost., 4 giugno 2010, n. 196, che ha dichiarato l’incostituzionalita` dell’art. 186, comma 2, lett. c) del codice della strada, che prevedeva l’applicazione retroat- tiva della confisca; Xxxxx Xxxx., 0 aprile 2011, n. 113, la quale ha dichiarato l’incostituzio- nalita` dell’art. 630 c.p.p., nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando cio` sia necessario, ai sensi dell’art. 46, par. 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta` fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo. In argomento cfr. XXXXX, La scala reale della Corte costituzionale sul ruolo della CffDU nell’ordinamento interno, in Corriere giur., 2011, 9, p. 1242 ss.

(37) Cfr. Corte cost., 5 gennaio 2011, n. 1; Xxxxx xxxx., 0 giugno 2010, n. 196; Xxxxx xxxx., 00 maggio 2010, n. 187; Xxxxx xxxx., 00 aprile 2010, n. 138; Xxxxx xxxx., 0 dicembre 2009, n. 317; Xxxxx xxxx., 00 novembre 2009, n. 311; Xxxxx xxxx., 00 luglio 2009, n. 239; Xxxxx xxxx., 00 febbraio 2008, n. 39; sulla perdurante validita` di tale ricostruzione anche dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, cfr. Corte cost., 11

una norma interna e una norma della CEDU, il giudice comune deve verificare anzitutto la praticabilita` di una interpretazione della prima in senso conforme alla Convenzione, avvalendosi di ogni strumento erme- neutico a sua disposizione; e, ove tale verifica dia esito negativo – non potendo a cio` rimediare tramite la semplice non applicazione della norma interna contrastante – egli deve denunciare la rilevata incompatibilita`, proponendo questione di legittimita` costituzionale in riferimento all’indi- cato parametro. A sua volta, la Corte costituzionale, investita dello scru- tinio, pur non potendo sindacare l’interpretazione della CEDU data dalla Corte europea, resta legittimata a verificare se la norma della Convenzione

– la quale si colloca pur sempre a un livello sub-costituzionale – si ponga eventualmente in conflitto con altre norme della Costituzione: ipotesi nella quale dovra` essere esclusa la idoneita` della norma convenzionale a inte- grare il parametro considerato» (38).

A ben vedere, il diritto della CEDU dovrebbe ricevere quantomeno lo stesso trattamento del diritto dell’UE, avendo l’art. 117, comma 1, Cost., senza alcuna distinzione, collocato sullo stesso piano, con valore di rango costituzionale (39), sia i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, sia i vincoli derivanti dagli obblighi internazionali, fra i quali rientrano certa- mente quelli derivanti dalla CEDU che dovrebbero trovare diretta appli- cazione tra i privati (40).

E` impensabile che le norme a tutela della concorrenza e del mercato

possano trovare maggiore protezione rispetto alle norme a tutela dei diritti dell’uomo e delle liberta` fondamentali (41). Ed infatti, il Trattato di Li-

marzo 2011, n. 80, con commento di CONTI, La scala reale della Corte costituzionale sul ruolo della CffDU nell’ordinamento interno, cit., p. 1242 ss., il quale esamina anche Corte cost., 7 aprile 2011, n. 113; Xxxxx xxxx., 00 giugno 2011, n. 181; Xxxxx xxxx., 00 febbraio 2011, n. 236; Xxxxx xxxx., 00 luglio 2011, n. 245. In argomento cfr. XXXXXXXX, L’interprete del diritto nell’economia globalizzata, cit., p. 370.

(38) Cfr. XXXXXXXX, Corte di Strasburgo e Stati: dialoghi non sempre facili. Intervista a cura di Xxxxxxx Xxxx a Xxxxx Xxxxxxxx, in Quaderni costituzionali, 2014, p. 468.

(39) Cfr. XXXXXXX, Xxxxx non patrimoniale e diritto dell’uomo, in questa rivista, 2009, p. 889.

(40) Cfr. ALPA, La tutela giurisdizionale dei diritti umani, in Nuova giur. civ., 2016, 1, p. 20108 ss.

(41) Cfr. XXXXXXX, Xxxxx non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 891 ss., secondo cui, il punto e` che i diritti dell’uomo cui fa riferimento l’art. 2 Cost. sono, per loro stessa natura, diritti universali, che superano i confini politici di ogni Stato e si sottraggono alla facolta` di disposizione inerente alla sua sovranita`. Sono diritti trovati, non gia` diritti creati dagli Stati; sono diritti dell’uomo in quanto tale, non dell’uomo in quanto cittadino, e per questa loro universale condizione la Repubblica, a norma dell’art. 2 Cost., li riconosce e garantisce. Il nuovo art. 117, comma 1, Cost. va letto alla luce dell’art. 2: le convenzioni che, per accordo fra gli Stati, identificano i singoli diritti dell’uomo, sono intangibili per atto

sbona, da un lato, ha conferito valore vincolante alla Carta dei diritti fondamentali (42), prevedendo all’art. 6, comma 1, TUE che la Carta

«ha lo stesso valore giuridico dei trattati» (43), mentre, dall’altro lato, sempre all’art. 6, comma 2, TUE, ha disposto che «l’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta` fondamentali», con la conseguenza che anche e soprattutto i diritti dell’uomo hanno rango, primato ed effetti diretti analoghi a quelli del diritto dell’Unione Europea (44), tenendo presente che l’Unione svolge

legislativo dello Stato come delle Regioni. E sono intangibili quantunque si tratti di con- venzioni ratificate con legge ordinaria. Se mai la natura della legge di ratifica quale legge ordinaria fosse rilevante, non avrebbe alcun senso l’art. 117, comma 1, che impone al legislatore nazionale il “rispetto” di quelle convenzioni, giacche´ una legge ordinaria, qual e` la legge di ratifica, puo` sempre essere modificata con successiva legge ordinaria. Perche´ mai, allora, subordinare l’applicazione delle convenzioni al vaglio di conformita` alla Costi- tuzione? Si consideri poi che gli obblighi internazionali sono posti, nell’art. 117, comma 1, sullo stesso piano dell’ordinamento comunitario, sottoposti al medesimo vincolo di rispetto da parte del legislatore nazionale. E non c’e` piu` alcun dubbio sulla diretta applicabilita` del diritto comunitario da parte del giudice nazionale. Altrove – si e` poc’anzi fatto l’esempio della Francia – le convenzioni internazionali sui diritti dell’uomo sono giudicate come

direttamente azionabili davanti al giudice nazionale, anche a prescindere dalla vigenza di una norma corrispondente al nostro art. 117, comma 1, Cost. E` legittimo attendersi allora ulteriori sviluppi della nostra giurisprudenza, tanto ordinaria quanto costituzionale.

(42) Sull’evoluzione dei principi e dei valori dell’Unione cfr. G.F. FERRARI, I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti, Milano, 2001, p. 1 ss.; XXXXXXXXXX, L’ordinamento europeo. I principi dell’Unione, Vol. 3, Milano, 2009, p. 1 ss.; DE BURCA, ffU Law. Text, Xxxxx and Xxxxxxxxx, V eds., Xxxxxx, 0000; MELICA, ffuropean constitutional development, Napoli, 2011, p. 10 ss.; ID., L’Unione incompiuta, Napoli, 2015,

p. 1 ss.; PACE, A che serve la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea? Appunti preliminari, in Giur. cost., 2001, p. 193 ss.; TONIATTI, Diritto, diritti giurisdizione. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Padova, 2002, p. 1 ss.; TRUCCO, Carta dei diritti fondamentali e costituzionalizzazione dell’Unione ffuropea. Un’analisi delle tecniche decisorie a Lussemburgo, Torino, 2013, p. 1 ss.

(43) Cfr. L.S. XXXXX, “ Stesso valore giuridico dei Trattati”? Rango, primato ed effetti diretti della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in Dir. Un. ffu., 2016, n. 2, p. 329 ss.; XXXX, La tutela giurisdizionale dei diritti umani, in Nuova giur. civ., 2016, n. 1, p. 20108 ss.

(44) Cfr. XXXXX, La scala reale della Corte costituzionale sul ruolo della CffDU nell’or- dinamento interno, in Corriere giur., n. 9/2011, p. 1242 ss. In penale gia` da tempo viene affermata l’immediata efficacia diretta delle norme CEDU: cfr. Cass. pen., 22 settembre 2005, Cat. Xxxxx; Cass. pen., 12 luglio 2006, n. 32678, Somogyi; Cass. pen., 1˚ dicembre 2006, dep. 25 gennaio 2007, Dorigo, commentata da GUAZZAROTTI, Il caso Xxxxxx: una piccola rivoluzione nei rapporti tra CffDU e ordinamento interno?, in Questioni giustizia, 2007, n. 1. Al riguardo cfr. la l. 9 gennaio 2006, n. 12, secondo cui «il giudice nazionale italiano sia tenuto a conformarsi alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, anche se cio` comporta la necessita` di mettere in discussione, attraverso il riesame o la riapertura dei procedimenti penali, l’intangibilita` del giudicato». In civile sulla efficacia diretta e prevalente delle norme sui diritti dell’uomo cfr. Xxxx., sez. un., 11 marzo 2004, n. 5044; Cass., sez. un., 29 maggio 2008, n. 14201; Xxxxx xxxx., 00 ottobre 2014, n. 238.

altresı` il ruolo fondamentale di promuovere e proteggere i diritti umani nel resto del mondo, attraverso la c.d. xxxxxxxx di condizionalita` politica «di- ritti dell’uomo e democrazia» (45). Il punto e` che i diritti dell’uomo cui fa riferimento l’art. 2 Cost. sono, per loro stessa natura (46), diritti universa- li (47), che superano i confini politici di ogni Stato e si sottraggono alla facolta` di disposizione inerente alla sua sovranita` (48). Sono diritti trovati, non gia` diritti creati dagli Stati (49); sono diritti dell’uomo in quanto tale, non dell’uomo in quanto cittadino, e per questa loro universale condizione la Repubblica, a norma dell’art. 2 Cost., li riconosce e garantisce (50). Il nuovo art. 117, comma 1, Cost. va letto alla luce dell’art. 2: le convenzioni che, per accordo fra gli Stati, identificano i singoli diritti dell’uomo, sono intangibili per atto legislativo dello Stato come delle Regioni. E sono intangibili quantunque si tratti di convenzioni ratificate con legge ordina- ria (51). Se mai la natura della legge di ratifica quale legge ordinaria fosse rilevante, non avrebbe alcun senso l’art. 117, comma 1, che impone al legislatore nazionale il “rispetto” di quelle convenzioni, giacche´ una legge ordinaria, qual e` la legge di ratifica, puo` sempre essere modificata con

(45) Cfr. TIZZANO, L’azione dell’Unione europea per la promozione e la protezione dei diritti umani, in Dir. un. eur., 1999, p. 163 ss.; XXXXXXXXXX, The ffuropean Union as an Actor in International Relations, London, New York, 2002, p. 1 ss.; XXXXXXX, Human Rights Conditionality in the ffU’s International Agreements, Oxford, 2005, 22 e ss; APPICCIAFUOCO, L’Unione europea e la condizionalita` democratica nelle relazioni con i Balcani occidentali, in St. int. eur., 2010, p. 492-508; XXXXXXX e XXXXXXX, L’Unione europea nelle relazioni interna- zionali, Xxxx, 0000, p. 10 ss.

(46) Cfr. XXXXXXX, I diritti fondamentali come istituzione (19ł5-1999), xx. Xx., Xx Xxxxxx, Xxxx, 0000, p. 1 ss.; XXXXXXXX, Legittimazione tramite diritti umani (1997), tr. it., in ID., L’inclusione dell’altro, Milano, 1998, p. 216 ss. Sull’intreccio tra diritti/liberta` e costituzionalismo, si rinvia a BARBERA, Le basi filosofiche del costituzionalismo, Roma-Bari, 1997, p. 1 e ss; RIDOLA, Liberta` e diritti nello sviluppo storico del costituzionalismo, in NANIA e RIDOLA, I Diritti costituzionali, vol. I, Torino, 2006, p. 3 ss.

(47) Cfr. X. XXXXXXX, I diritti umani nel mondo contemporaneo, Roma-Bari, 1998, p. 1 ss.; AA.VV., Annuario 2012, Costituzionalismo e Globalizzazione, Atti del XXIIV Convegno Annuale A.I.C., Salerno, 22-24 novembre 2012, Napoli, 2014 e ivi, in particolare, ai con- tributi di AMATO, Il costituzionalismo oltre i confini dello Stato, p. 3 ss.; XXXXXXX, Globaliz- zazione e diritti fondamentali, p. 11 ss.; DE VERGOTTINI, La dislocazione dei poteri e la sovranita`, p. 85 ss.; XXXXXXXX, La globalizzazione come ampliamento del ruolo della giurisdi- zione: un falso mito?, p. 103 ss.; XXXXXXXXX, Costituzionalismo e crisi dello Stato-nazione. Le garanzie possibili nello spazio globalizzato, p. 143 ss.; e con particolare riguardo all’incidenza del fattore tecnologico sui diritti, nella prospettiva della globalizzazione, XXXXXXXX, Il fattore tecnologico e le trasformazioni del costituzionalismo, p. 43 ss., e XXXXXXX, Il fattore tecnologico e le sue conseguenze, p. 131 ss.

(48) Cfr. XXXXXXX, Xxxxx non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 891.

(49) Cfr. XXXXXXX, Xxxxx non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 891.

(50) Cfr. XXXXXXX, Xxxxx non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 891.

(51) Cfr. XXXXXXX, Xxxxx non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 892.

successiva legge ordinaria. Perche´ mai, allora, subordinare l’applicazione delle convenzioni al vaglio di conformita` alla Costituzione? (52). Si consi- deri poi che gli obblighi internazionali sono posti, nell’art. 117, comma 1, sullo stesso piano dell’ordinamento comunitario, sottoposti al medesimo vincolo di rispetto da parte del legislatore nazionale. E non c’e` piu` alcun dubbio sulla diretta applicabilita` del diritto comunitario da parte del giu- dice nazionale. Altrove – in Francia – le convenzioni internazionali sui diritti dell’uomo sono giudicate come direttamente azionabili davanti al giudice nazionale, anche a prescindere dalla vigenza di una norma corri- spondente al nostro art. 117, comma 1, Cost. Si e` pertanto detto che e` legittimo attendersi allora ulteriori sviluppi della nostra giurisprudenza, tanto ordinaria quanto costituzionale (53).

Nei rapporti tra Stato sovrano e Xxxxxxx comuni e` importantissimo richiamare al riguardo la storica sentenza della Corte Costituzionale, Pre- sidente e Redattore Tesauro (54), per mettere in evidenza che i diritti naturali dell’uomo – quali fonte del diritto (55) – prevalgono sia sulla supremazia degli Stati sovrani, sia sulle norme consuetudinarie di diritto

(52) Cfr. XXXXXXX, Xxxxx non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 892.

(53) Cfr. XXXXXXX, Xxxxx non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 892.

(54) Xxx. Xxxxx xxxx., 00 ottobre 2014, n. 238, in Foro it., 2015, I, 1152, con nota di XXXXXXXX e X. XXXXXXXX, in Giur. it., 2015, 339, con nota di XXXXXXX; in Dir. uomo, 2014, p. 445, con nota XXXXXX, DE XXXX, DI XXXXXXXXXX, XXXXXXXXX, XXXXX, in Int’l Lis, 2015, p. 12, con nota di XXXXXXXXXX e CIAMPI, in Giornale dir. amm., 2015, p. 367, con nota di XXXXXXX; in Giur. costit., 2014, p. 3853, con nota di CONFORTI, XXXXXXX, BRANCA, XXXXXX, XXXXXX, in Xxxx. xxx., 2015, p. 1048, con nota di XXXXXXX; in Resp. civ., 2015, p. 799, con nota di PERSANO; in Xxxxxxxxx. amm., 2014, IV, 1, con nota di XXXXXXX; in Riv. neldiritto, 2014, p. 2207, con nota di COSMELLI; commentata da GRADONI, Corte costituzionale e Corte interna- zionale di giustizia in rotta di collisione sull’immunita` dello Stato straniero dalla giurisdizione civile, consultabile online sul sito: xxxx://xxx.xxxx-xxxx.xxx/xxxxxxxx/?xx0000, la quale: 1) dichiara l’illegittimita` costituzionale dell’art. 3 della l. 14 gennaio 2013, n. 5 (Adesione della Repubblica italiana alla Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunita` giurisdizionali degli Stati e dei loro beni, firmata a New York il 2 dicembre 2004, nonche´ norme di adeguamento dell’ordinamento interno); 2) dichiara l’illegittimita` costituzionale dell’art. 1 della l. 17 agosto 1957, n. 848 (Esecuzione dello Statuto delle Nazioni Unite, firmato a San Xxxxxxxxx il 26 giugno 1945), limitatamente all’esecuzione data all’art. 94 della Carta delle Nazioni Unite, esclusivamente nella parte in cui obbliga il giudice italiano ad adeguarsi alla pronun- cia della Corte internazionale di giustizia (CIG) del 3 febbraio 2012, che gli impone di negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno Stato straniero che consistano in crimini di guerra e contro l’umanita`, lesivi di diritti inviolabili della persona; 3) dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimita` costituzionale della norma

«prodotta nel nostro ordinamento mediante il recepimento, ai sensi dell’art. 10, primo comma, Cost.», della norma consuetudinaria di diritto internazionale sull’immunita` degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati, sollevata, in riferimento agli artt. 2 e 24 della Costituzione, dal Tribunale di Firenze, con tre ordinanze del 21 gennaio 2014.

(55) Cfr. PANZARINI, Il diritto naturale quale fonte del diritto . Il realismo-razionalismo

internazionale generalmente riconosciute, sia sulle leggi che limitano la tutela giurisdizionale dei medesimi diritti universali dell’uomo (56). Il caso riguardava l’immunita` degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati per tutti indistintamente gli atti ritenuti iure imperii e riguardanti gli episodi di deportazione, lavoro forzato, eccidi, compiuti in Italia e in Germania nei confronti di cittadini italiani nel periodo 1943-1945 dalle truppe naziste del Terzo Reich, quali crimini di guerra o contro l’umanita` lesivi di diritti fondamentali della persona. Nel 2004 la Cassazione italiana, nel caso Xxxxxxx (57), aveva enunciato il principio secondo cui l’immunita` dalla giurisdizione (civile) degli Stati (esteri) riconosciuta dal diritto inter- nazionale consuetudinario non ha carattere assoluto ma puo` trovare un limite anche quando lo Stato operi nell’esercizio della sua sovranita`, ove le condotte integrino crimini contro l’umanita`, tali quindi da configurare un crimine internazionale. Questo orientamento mette in evidenza che la tutela dei diritti fondamentali e` affidata a norme, inderogabili, al vertice dell’ordinamento internazionale (58), che prevalgono su ogni altra dispo- sizione anche di carattere consuetudinario ex art. 10 Cost.; per tale ragione e` stata sancita sia l’imprescrittibilita`, sia l’universalita` della giurisdizione, che deve valere anche per i processi civili che traggono origine da tali gravissimi reati. Secondo tale orientamento la Corte Suprema ha in passato ripetutamente affermato che nell’ordinamento internazionale dovesse rite- nersi vigente il principio, sovraordinato agli altri, di preminenza dei valori fondamentali della liberta` e della dignita` della persona, la cui lesione non e` consentita neppure agli Stati nell’esercizio della loro sovranita`. I suddetti principi hanno trovato conferma in 13 analoghe decisioni del 2008 che hanno affermato che la Corte di Cassazione italiana non intendesse negare che i due principi convivono nell’ordinamento internazionale: da un lato il

giuridico, illuministico, principio ed approdo del giusnaturalismo, in Le monografie di questa rivista, serie diretta da Xxxxxxx, Padova, 2009, p. 1 ss. con Prefazione di Xxxxxxx.

(56) Cfr. XXXXXXX, Xxxxx non patrimoniale e diritti dell’uomo , cit., p 891; LIPARI, Diritti fondamentali e ruolo della giurisprudenza, cit., p. 10635; XXXXXXXX, L’interprete del diritto nell’economia globalizzata, cit., p. 375 ss., il quale dopo avere esaminato e commen- tato i casi decisi da Xxxx., sez. un., 29 maggio 2008, n. 14201, e da Cass., sez. un., 11 marzo 2004, n. 5044, conclude a p. 378 dicendo che siamo molto prossimi ad una idea attualizzata di diritto naturale. Sul punto cfr. FERRARESE, Diritto sconfinato, Roma-Bari, 2006.

(57) Cfr. Xxxx., sez. un., 11 marzo 2004, n. 5044, in Giust. civ., I, p. 119, con nota di XXXXXXX, L’esercizio della giurisdizione civile sullo stato straniero autore di un crimine di guerra; e in Resp. civ., 2004, p. 1030, con nota di VITERBO, I diritti fondamentali come limite all’immunita` dello stato.

(58) Quindi queste norme non potrebbero configurarsi come norme interposte, poste ad un livello inferiore rispetto alla Costituzione, bens`ı come norme poste ad un livello superiore.

principio dell’immunita` degli Stati (esteri) dalla giurisdizione (civile) per gli atti posti in essere nell’esercizio della sovranita`; dall’altro, quello, di pari portata generale, del primato assoluto dei valori fondamentali della liberta` e dignita` della persona umana. Ma che nel rispetto della gerarchia dei valori il secondo dei principi finisse per conformare necessariamente il primo, dovendosi assegnare «prevalenza alla norma di rango piu` elevato, ossia quella che ha assunto, anche nell’ordinamento internazionale, il ruolo di principio fondamentale, per il suo contenuto assiologico di meta-valo- re» (59). Sennonche´, nel 2012, la Corte Internazionale di Giustizia del- l’Aia (60), nella controversia relativa alle immunita` giurisdizionali dello Sta-

(59) Cfr. Xxxx., sez. un., 29 maggio 2008, n. 14202; Cass., sez. un., 29 maggio 2008, n. 14201, secondo cui, in tema di domanda di indennizzo per arricchimento senza causa proposta nei confronti di uno straniero – fermo restando che, ai sensi dell’art. 61 l. n. 218 del 1995, si applica la legge dello stato in cui si e` verificato il fatto da cui deriva l’obbligazione – la prova dell’esistenza delle condizioni per radicare la giurisdizione davanti al giudice italiano incombe sull’attore, che ha l’onere di dimostrare, ai sensi dell’art. 2 reg. Ce n. 44 del 2001, che la societa` convenuta ha in Italia la sede statutaria o l’amministrazione centrale o il centro di attivita` principale ovvero, ai sensi dell’art. 3, un rappresentante autorizzato a stare in giudizio; ne´ sono applicabili i criteri previsti dall’art. 5 cit. regolamen- to, che riguardano la materia contrattuale, alla quale, in difetto di un obbligo liberamente assunto da una parte nei confronti dell’altra, non e` riconducibile la domanda ex art. 2041 c.c.; Cass. pen., sez. I, 21 ottobre 2008, n. 1072. In argomento cfr. XXXXXXXX, L’interprete del diritto nell’economia globalizzata, cit., p. 377.

(60) Cfr. Corte Internazionale di Giustizia dell’Aia, 3 febbraio 2012, Immunite`s Juri- dictionnelles de l’fftat Allemagne c. Italie, con commento critico di XXXXXXX XXXXXXXXX, Il rapporto fra norme di ius cogens e la regola sull’immunita` degli Stati: alcune osservazioni critiche sulla sentenza della Corte internazionale di giustizia del 3 febbraio 2012, in Diritti umani e diritto internazionale, 2012, n. 2. In dottrina per la tesi sostenuta dalla CIG dell’Aia cfr. XXXXXXXXX, “Sovereign Immunity and Violation of International Jus Cogens. Some Cri- tical Remarks”, in Xxxxxxxx XXX,0000, p.438 ss.; XXXXXX, State Immunity and the Violation of Human Rights, The Hague, 1997, p. 195 ss.; XXXXXXXXX, L’immunite´ des e´tats en cas de violations graves des droits de l’homme, in RGDIP, 2005, x. 00 xx., xxxx. x. 00-00; XXXXXXXXX, I limiti dello jus cogens nella giurisprudenza piu` recente, in RDI 2007, p. 637 ss.; ID., Immunite´ des e´tats et jus cogens. La dynamique du droit international et la fonction du jus cogens dans le processus de changement de la re`gle sur l’immunite´ juridictionnelle des e´tats e´trangers, in RGDIP, 2008, p.761 ss., spec. p.772 ss.; XXXXXXXXX, Conside´rations sur ce qui est commun. Cours ge´ne´ral de droit international public (2002), in Recueil des Cours, 2008 vol. 334, p. 15 ss., a p. 234-236.; XXXX, “Observations sur l’e´volution du concept de jus cogens”, in RGDIP, 2009, p. 837 ss., a p.844-846; GATTINI, The Dispute on Jurisdictional Immunity of the State before the ICJ: Is the Time Rape for a Change in the Law?, in Xxxxxx XXX, 2011, p. 178 ss. Per la tesi opposta cfr. XXXXXXX, A Human Rights ffxception to Sovereign Immunity: Some Thoughts xx Xxxxxx v. Federal Republic of Germany, in Xxxxxxxx XXX, 1995, p. 407 ss.; JGERGER, Human Rights and the Foreign Sovereign Immunities, in Virginia JIL, 1996, p. 765 ss., a p.783-787; XXXXX, L’unite´ de l’ordre juridique international. Cours ge´ne´ral de droit international public (2000), in Recueil des Cours, 2002, vol. 297, p. 15 ss., a p. 280-283; BIANCHI, L’immunite´des e´tats et les violations graves de droits de l’homme: la function de l’interpre`te dans la determination du droit international, in RGDIP, 2004, p. 53

to, fra la Repubblica federale tedesca e la Repubblica italiana, in accogli- mento del ricorso della Germania, dopo aver chiarito che l’immunita` degli Stati per atti iure imperii dinnanzi alle Corti di altri Stati e` principio fondamentale dell’ordine legale internazionale (par in parem non habet giurisdictionem), inderogabile anche nelle ipotesi di violazione del diritto internazionale umanitario, ha rinviato ad una eventuale nuova negoziazio- ne tra i due Stati, come unica possibilita` per il risarcimento dei danni subiti dalle vittime dei crimini di guerra nazisti.

La Cassazione italiana, prima in sede penale (61), e successivamente in sede civile (62), richiamando il criticabile e criticato principio di diritto enunciato nella sentenza della Corte Internazionale di Giustizia dell’Aia,

ss., spec. p. 96 ss.; ORAKHELASHVILI, State Immunity and International Public Order Revisited, in GYIL, 2006, p. 327 ss., a p. 353-363; X. XXXXXXX, Diritto internazionale, Bologna, 2006, p. 111; RONZITTI, Introduzione al diritto internazionale, 2˚ ed., Torino, 2007, p. 172; ID., Ius cogens, in Diritti Umani: Cultura dei diritti e dignita` della persona nell’epoca della globaliz- zazione, Dizionario, a cura di Xxxxxx, Groppi e Xxxxxxx Xxxxxxxxx, vol. II, Torino, 2007, p. 806, il quale afferma che «le norme cogenti, essendo al vertice delle fonti, prevalgono sulle semplici norme consuetudinarie»; SALERNO, Diritto internazionale: Principi e norme, Padova, 2008, p. 420-429, spec. p. 426-429, il quale sostiene che una norma consuetudinaria impe- rativa prevale su una norma consuetudinaria dispositiva, anche se le due norme non insi- stono sulla stessa materia.

(61) Cfr. Cass. pen., sez. I, 30 maggio 2012, dep. 9 agosto 2012, n. 32139, in Riv. pen., 2013, p. 1149, con nota di Xxxxxxxx´, secondo cui, non sussiste la giurisdizione italiana in relazione alla domanda di risarcimento del danno proposta in sede penale contro la Ger- mania, nella sua qualita` di responsabile civile di una strage compiuta in Italia dalle forze armate naziste durante la seconda guerra mondiale, in quanto la sentenza della corte inter- nazionale di giustizia del 3 febbraio 2012 che ha condannato l’Italia per non aver rispettato, con alcune decisioni giudiziarie, l’immunita` della repubblica federale tedesca, pur non comportando vincoli diretti e immediati per il giudice italiano e pur non riferendosi speci- ficamente alla controversia in questione, e` conforme allo stato attuale del diritto internazio- nale e coerente con gli obblighi internazionali dell’Italia, mentre la precedente giurispru- denza della stessa corte di cassazione sulla prevalenza della tutela dei diritti umani sull’im- munita` dalla giurisdizione dello stato straniero deve ora essere valutata come un mero contributo all’emersione di una norma internazionale non ancora condiviso dalla comunita` internazionale e non puo` pertanto essere ulteriormente applicata; il riconoscimento dell’im- munita` agli stati stranieri con riferimento ad atti o comportamenti lesivi di diritti fonda- mentali dell’individuo non pone peraltro una questione di legittimita` costituzionale in quanto la predetta pronuncia della corte dell’Aja evidenzia l’attuale inesistenza di una consuetudine internazionale rilevante ai sensi dell’art. 10, 1s¸ comma, cost. che possa fungere da «norma interposta», nell’ambito di un giudizio di legittimita` costituzionale, secondo il meccanismo di cui all’art. 117 cost.

(62) Cfr. Cass., sez. un., ord. 21 febbraio 2013, n. 4284, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 2013, p. 79, secondo cui, in ragione dell’immunita` dalla giurisdizione civile ricono- sciuta alla Repubblica federale di Germania, non sussiste la giurisdizione italiana in relazione all’azione proposta contro tale stato di cui l’attore chiedeva la condanna al risarcimento dei danni conseguenti alla tortura e uccisione di un congiunto nel 1944, ad opera di apparte- nenti alle forze militari tedesche.

dichiaravano il difetto di giurisdizione del Giudice italiano. Lo Stato ita- liano, con l’art. 3 della legge 14 gennaio 2013 n. 5, nel conformarsi alla sentenza della CIG, ha stabilito che «il giudice davanti al quale pende la controversia (...) rileva, d’ufficio e anche quando ha gia` emesso sentenza non definitiva passata in giudicato che ha riconosciuto la sussistenza della giurisdizione, il difetto di giurisdizione in qualunque stato e grado del processo».

Il Tribunale di Firenze (63), tuttavia, si e` rivolto, in via incidentale, alla Corte costituzionale, sostenendo, ai sensi degli art. 2 e 24 Cost., che le violazioni gravi del diritto internazionale umanitario e dei diritti fonda- mentali non possono essere ricomprese nella salvaguardia posta dalla di- sposizione di adattamento interno (art. 10 Cost.) alla norma consuetudi- naria del diritto internazionale sull’immunita` degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati, ne´ in quella posta dalla disposizione di adattamento dell’art. 94 della carta delle Nazioni unite (laddove obbliga gli Stati ade- renti ad adeguarsi alle pronunce della Cig), con la conseguente illegittimita` dell’art. 3 della l. n. 5 del 2013 (64).

(63) Cfr. Trib. Firenze, ord. 21 gennaio 2014, Giud. Minniti, in Diritto penale contem- poraneo, il quale visti gli artt. 134 Cost. e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiarava rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita` costituzionale con riferimento agli artt. 2 e 24 della Costituzione: 1) della norma prodotta nel nostro ordina- mento mediante il recepimento, ai sensi dell’art. 10, primo comma, Cost., della consuetu- dine internazionale accertata dalla Corte Internazionale di Giustizia nella sentenza 3.2.2012, nella parte in cui nega la giurisdizione di cognizione nelle azioni risarcitorie per danni da crimini di guerra commessi, almeno in parte nello Stato del giudice adito, “iure imperii” dal Terzo Reich; 2) dell’art. 1 della legge n. 848 del 17 agosto 1957, nella parte in cui recependo l’art. 94 dello Statuto dell’Onu, obbliga il giudice nazionale ad adeguarsi alla pronuncia della Corte Internazionale di Giustizia quando essa ha stabilito l’obbligo del giudice italiano di negare la propria giurisdizione nella cognizione della causa civile di risarcimento del danno per crimini contro l’umanita`, commessi “iure imperii” dal Terzo Reich, almeno in parte nel territorio italiano; 3) dell’art. 1 della l. n. 5 del 2013 nella parte in cui obbliga il giudice nazionale ad adeguarsi alla pronuncia della Corte Internazionale di Giustizia anche quando essa ha stabilito l’obbligo del giudice italiano di negare la propria giurisdizione nella co- gnizione della causa civile di risarcimento del danno per crimini contro l’umanita` commessi “iure imperii” dal Terzo Reich nel territorio italiano.

(64) Si legge in motivazione: «se da una parte al giudice italiano e` sottratta la inter- pretazione della valenza imperativa e inderogabile delle norme di jus cogens di diritto internazionale, ambito nel quale la Corte internazionale di giustizia ha una competenza assoluta ed esclusiva, non puo` pero` negarsi che questi sia tenuto a verificare se sia manife- stamente infondato il dubbio che l’adozione indifferenziata di tale reciproca protezione in favore dei singoli stati ed in danno, nel caso in esame, dei singoli individui gravemente lesi, non sia conforme all’ordinamento radicato nella Repubblica Italiana sulla base delle norme della Costituzione e delle sue fonti integrative anche sovranazionali. Le scelte che implica la questione sottoposta al giudicante sono di massimo rilievo per la ricostruzione del sistema multilivello delle fonti dell’ordinamento vigente sul territorio italiano e per la collocazione

La Corte Costituzione, con una articolata e condivisibile motivazio- ne (65), nel ribadire che «la tutela giurisdizionale dei diritti fondamentali costituisce uno dei “principi supremi” dell’ordinamento costituzionale», ha dichiarato incostituzionali, per contrasto con gli artt. 2 e 24 Cost., sia l’art. 3 l. 14 gennaio 2013, n. 5, che imponeva al giudice italiano di dichiarare il difetto di giurisdizione nelle cause civili di risarcimento del danno per crimini contro l’umanita`, sia l’art. 1 l. 17 agosto 1957, n. 848, che obbligava il giudice italiano ad adeguarsi alla pronuncia della Corte internazionale di giustizia del 3 febbraio 2012, che gli imponeva di negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti iure imperii di uno stato straniero che consistano in crimini di guerra e contro l’umanita`, lesivi di diritti inviolabili della persona.

La suddetta sentenza rappresenta una ulteriore prova concreta che il dogma giuspositivistico della statualita` del diritto e` per cio` stesso supe- rato (66).

4. – Le sentenze creative della Corte di Giustizia e della Corte EDU: conflitto tra Xxxxx e prevalenza dei diritti dell’uomo. I Giudici comuni sono soggetti alla giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Cor- te EDU.

Come e` noto, le sentenze della Corte di Giustizia costituiscono il diritto vivente dell’Unione Europea ed hanno valore di norme aventi immediata efficacia nel diritto degli Stati membri. Secondo la Corte di

sistematica, nel suo ambito, degli strumenti giurisdizionali di tutela dei diritti fondamentali della persona umana imponendo all’interprete di verificare se l’apertura verso ordinamenti diversi, contenuta negli artt. 10, 11 e 117 della Costituzione della Repubblica Italiana sia priva o meno di filtri selettivi in grado di condizionare, nel caso in esame, la decisione della pregiudiziale sollevata dalla Repubblica Federale di Germania. Ad avviso di questo giudi- cante anche alla luce della fondazione di un impianto normativo comune di dimensione sovranazionale e di forza sovrastatuale, sempre meno settoriale e sempre piu` – oggettiva- mente – universale, oltre che radicato su un ambito sempre piu` vasto del territorio europeo, deve mettersi seriamente in dubbio che l’immunita` tra Stati, tanto piu` verrebbe da sostenere tra Stati dell’Unione Europea, possa ancora consentire, ancorche´ solo per effetto di consue- tudini internazionali anteriori alla entrata in vigore della Costituzione e della Carta dei diritti dell’Unione Europea, l’esclusione incondizionata della tutela giurisdizionale dei diritti fon- damentali violati da atti iure imperii».

(65) Cfr. Xxxxx Xxxx., 00 ottobre 2014, n. 238, Presidente e Redattore Tesauro, la quale, tra l’altro, invocando la teoria dei controlimiti, ritiene inapplicabili nell’ordinamento italiano norme di diritto internazionale configgenti con i principi ed i diritti inviolabili dell’uomo.

(66) Cfr. XXXXXXX, nella Prefazione al libro di PANZARINI, Il diritto naturale quale fonte del diritto . Il realismo-razionalismo giuridico, illuministico, principio ed approdo del giusna- turalismo, cit., p. 3 ss.

Giustizia, i giudizi nazionali devono garantire la piena applicabilita` delle norme comunitarie «disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la rimozione per via legislativa o mediante altro procedimento costituzionale». La preminenza del diritto dell’Unione su quello degli Stati membri riguarda (67), dunque, anche e soprattutto la giurisprudenza della Corte di Giustizia (68). Il Giudice comune, prima di ricorrere al Giudice delle leggi, e` tenuto a esaminare la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e uniformarsi a questa.

La Corte costituzionale ha chiarito anche che per il Giudice comune la giurisprudenza della Corte di Giustizia e le norme comunitarie in genere, prevalgono sia sulle leggi interne sia sul diritto vivente nazionale creato dalla Corte di Cassazione.

In caso di dubbi di compatibilita` fra il diritto vivente della Cassazione e norme comunitarie dotate di efficacia diretta (fra le quali le sentenze della Corte di Giustizia), come una sentenza della Cassazione che confer- ma la validita` di una norma interna, e una successiva sentenza della Corte di Giustizia UE che la disapplica, il Giudice comune e` tenuto al rinvio pregiudiziale alla stessa Corte di Giustizia (69). Quindi, in caso di contra- sto fra Corte di Giustizia UE e Cassazione, e` la prima ad avere il pronun- ciamento definitivo non ulteriormente opponibile con i rimedi interni, salvo ovviamente il ricorso alla Corte EDU di Strasburgo, che rappresenta

(67) Sul principio di preminenza del diritto dell’Unione Europea sul diritto interno cfr. Xxxxx Xxxxx., 00 luglio 1966, C-6/64 Costa c. Enel; Corte cost. 8 giugno 1984, n. 170, rel. La Pergola.

(68) Cfr. XXXXXXXXX, Il valore di precedente delle sentenze della Corte di Giustizia, in Riv. crit. dir. priv., 2009, p. 41 ss.; XXXXXX, The ffuropean Union and its Xxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 528. Non si esita a definire la Corte come il vero “legislatore comunitario” (NOURISSAT, La jurisprudence de la Cour de justice des Communaute´s europe´ennes: Un regard privatiste a` partir de l’actualite´, in AA.VV., La cre´ation du droit par le juge, Paris, 2006, p. 247), tanto che un eminente giudice inglese ha potuto affermare che nonostante i suoi poteri limitati la Corte ha edificato un nuovo ordinamento giuridico, solo abbozzato nei Trattati (Xxxx Xxxxx of Xxxxxx, What is a ffuropean Community Judge, in Cambridge Law Journal, 1993, p. 234). Xxxx XXXXXXXXX, Le sentenze della Corte di Giustizia delle Comunita` ffuropee, in AA.VV., La sentenza in ffuropa. Metodo, tecnica e stile, Padova, 1988, p. 230 ss., rilevava che lo studio della giurisprudenza della Corte e` il passaggio obbligato per intendere lo sviluppo del diritto comunitario (v. in specie p. 247). Interessanti rilievi in BONELL, Compa- razione giuridica e unificazione del diritto, in AA.VV., Diritto privato comparato. Istituti e problemi, 3a ed., Bari, 2008, p. 12 ss. In argomento cfr. altres`ı BIAVATI, Diritto processuale dell’Unione ffuropea, 3a ed., Padova, 2005, p. 33 ss., ove si evidenzia che la Corte «ha svolto un ruolo molto vicino a quello di un legislatore».

(69) Cfr. Xxxxx xxxx., 00 luglio 2007, n. 284, sulla normativa interna in materia di gioco e scommesse.

di fatto l’ultimo grado di giudizio, potendo le sentenze EDU, quali fonti supreme del diritto (70), comportare la riapertura del processo, nonostante il passaggio in giudicato della sentenza nazionale. Nel conflitto fra Xxxxx, dunque, prevalgono le sentenze della Corte EDU, avendo essa, tra l’altro, l’ultima voce in capitolo (71).

Il caso Valle Pierimpie` (72), relativo alle c.d. valli da pesca della laguna di Venezia, rappresenta, in ambito civile, la piu` evidente conferma della preminenza della giurisprudenza della Corte EDU rispetto alla giurispru- denza delle Sezioni Unite della Cassazione (73). La Suprema Corte di Cassazione italiana aveva confermato le sentenze dei giudici di merito – passate in giudicato – che avevano condannato la Societa` Xxxxxxxx Xxxxx Pierimpie`, sia a risarcire la somma di Euro 20.000.000,00 a titolo di indennita` di occupazione senza titolo del demanio pubblico marittimo, sia a liberare immediatamente la tenuta pubblica marittima. La Societa` Xxxxxxxx Xxxxx Pierimpie`, dopo avere esaurito le vie interne, adiva la Corte EDU, la quale accertava la violazione dell’art. 1 protocollo n. 1 CEDU da parte dello Stato italiano (74), che veniva condannato a risarcire il danno morale per lesione dei beni giuridici (75). Per quanto riguardava il danno

(70) Xxx. Xxxxx XXX, 00 xxxxxxx 0000, xxxx Xxx Xxxxx xxxxxx Xxxxxx, dove la Corte EDU chiaramente sottolinea come la giurisprudenza rappresenti nella tradizione giuridica europea una fonte del diritto che contribuisce alla sua evoluzione.

(71) Cfr. Xxxxx xxxx., 00 marzo 2015, n. 49, la quale, nel conflitto interpretativo fra Xxxxx, fa prevalere le sentenze della Corte EDU purche´ consolidate.

(72) Xxx. Xxxxx XXX, 00 xxxxxxxxx 0000, Xxxxx Xxxxxxxxxx xxxxxx Xxxxxx; Xxxxx XXX, 0x xxxxxxxxx 0000, Xxxxx Xxxxxxxxxx xxxxxx Xxxxxx.

(73) Cfr. Xxxx., sez. un., 16 febbraio 2011, n. 3813.

(74) Cfr. X. XXXXXX, Beni giuridici e proprieta`, in La CffDU e il ruolo delle Corti, a cura di Xxxxxxxx, in Comm. c.c. Xxxxxxxx-Xxxxxx-Xxxxxxx, 2015, p. 1299-1388. L’ambito di appli- cazione dell’art. 1 prot.1 CEDU e` molto esteso, ricomprendendo qualunque diritto assoluto o relativo, o interesse meritevole di tutela, o legittima aspettativa, avente ad oggetto mediato

o immediato un bene, mobile o immobile, materiale o immateriale (new propertis), in pacifico godimento reale o personale, presente o futuro, della persona fisica o giuridica, anche a prescindere dal titolo di proprieta` o dalla validita` del contratto in base all’ordina- mento interno. Rientrano, dunque, nell’ambito di applicazione dell’art. 1 prot. 1 CEDU, sia i beni attuali, sia i valori patrimoniali compresi i crediti, sicche´ e` tutelato dalla predetta disposizione, sia il diritto al risarcimento del danno patrimoniale, anche per lesione di un diritto di credito o di un interesse legittimo o di una legittima aspettativa, sia il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, connessi e collegati alla soddisfazione o al godi- mento pacifico di un bene, come anche nel caso del diritto di abitazione riconosciuto anche dall’art. 47 Cost. e ritenuto un diritto fondamentale ed inviolabile. Al riguardo cfr. Xxxxx XXX, 00 xxxxxx 0000, xxxx Xxxxxx xxxxxx Xxxxxx; Xxxxx XXX, 0x xxxxxxxxx 0000, Xxxxx Xxxxxxxxxx xxxxxx Xxxxxx.

(75) Cfr. X. XXXXXX, Beni giuridici e proprieta`, cit., p. 1309 e p. 1361 ss. Il riconosci- mento del danno non patrimoniale per lesione dell’art. 1 prot. n. 1 CEDU, e` stato altresı` riconosciuto, in via esemplificativa, sia nel caso Beyeler (cfr. Corte EDU, 28 maggio 2002),

patrimoniale la Corte EDU, con sottinteso monito allo Stato italiano, si riservava la questione invitando il Governo e il richiedente a darle cogni- zione di ogni auspicato accordo. E tale accordo, alla luce del suddetto monito, e` arrivato (76).

Altro significativo caso – fra i molteplici emersi anche in ambito penale

– dove e` emersa la conferma della preminenza della giurisprudenza della Corte EDU rispetto alla giurisprudenza della Cassazione, riguarda la vicen- da Varvara (77), nella quale la Corte EDU ha ribadito – come nel caso Sud fondi (78) –, che la confisca prevista dal nostro ordinamento per l’ipotesi di lottizzazione abusiva ha natura di pena e che, pertanto, la sua applicazione, nelle ipotesi di proscioglimento per estinzione del reato, costituisce viola- zione del principio di legalita` di cui all’art. 7 CEDU. Il principio di fondo enunciato e` il seguente: nessuna pena senza una condanna (79). La Corte EDU sottolinea espressamente che e` «l’accostamento dell’art. 5 § 1 a) agli articoli 6 § 2 e 7 § 1» che «mostra che ai fini della Convenzione non si puo` avere “condanna” senza che sia legalmente accertato un illecito – penale o eventualmente disciplinare, cosı` come non si puo` avere una pena senza l’accertamento di una responsabilita` penale». Sennonche´, la Corte di Cas- sazione italiana (80), che ha ritenuto di non condividere il suddetto principio di civilta` giuridica, ha sollevato questione di legittimita` costituzionale in relazione alla confisca urbanistica (81), cos`ı come interpretata dalla Corte

sia nel caso Guiso Gallisay (cfr. Xxxxx XXX, X.X., 00 dicembre 2009), sia nel caso Belve- dere Alberghiera (cfr. Corte EDU, 30 ottobre 20039, sia nel caso Xxxxxxxxx e Ventura (cfr. Xxxxx XXX, Xxxxx XXX, 00 dicembre 2003).

(76) Xxx. Xxxxx XXX, 0x xxxxxxxxx 0000, Xxxxx Xxxxxxxxxx xxxxxx Xxxxxx.

(77) Xxx. Xxxxx XXX, 00 xxxxxxx 0000, xxxx Xxxxxxx xxxxxx Xxxxxx.

(78) Xxx. Xxxxx XXX, 00 xxxxxx 0000, xxxx Xxx Xxxxx xxxxxx Xxxxxx; Corte EDU, G.C., 20 gennaio 2009, caso Sud Fondi contro Italia.

(79) Cfr. X. XXXXX, La “confisca senza condanna” al crocevia tra Roma e Strasburgo: il nodo della presunzione di innocenza, in Diritto penale contemporaneo, 13 aprile 2015; X. XXXXXX` , Confisca urbanistica e prescrizione: a Strasburgo il re e` nudo, in Diritto penale contemporaneo, 9 giugno 2014; BIGNAMI, Le gemelle crescono in salute: la confisca urbanistica tra Costituzione, CffDU e diritto vivente, in Diritto penale contemporaneo, 30 marzo 2015; XXXXXXX, La sentenza Varvara contro Italia non “vincola” il giudice italiano: dialogo tra Corti o monologhi di Corti?, in Arch. Pen., 2014, n. 2; DELLO RUSSO, Prescrizione e confisca dei suoli abusivamente lottizzati: questione di costituzionalita` o di sfiducia verso il sistema?, in Arch. Pen., 2014, n. 2; RUSSO, La “confisca in assenza di condanna” tra principio di legalita` e tutela dei diritti fondamentali: un nuovo capitolo del dialogo tra le Corti, in xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, aprile 2015; VIGANO` , La Consulta e la tela di Xxxxxxxx. Osservazioni a primissima lettura su

C. cost., sent. 2ł marzo 2015, n. 49, Pres. Xxxxxxxxx, Red. Xxxxxxxx, in materia di confisca di terreni abusivamente lottizzati e proscioglimento per prescrizione, in Diritto penale contempo- raneo, 30 marzo 2015.

(80) Cfr. Cass., sez. III, 20 maggio 2014, n. 20636.

(81) Anche il Tribunale di Teramo, con ordinanza n. 1 del 17 gennaio 2014, GU 1a

di Strasburgo nel caso Varvara. La S.C., nel rimettere la questione alla Consulta, ritiene che «il diritto di proprieta` privata non costituisce un valore assoluto, un diritto fondamentale inviolabile: il paesaggio, l’ambiente, la vita e la salute sono invece tutelati quali valori costituzionali oggettivamente fondamentali, cui va riconosciuta prevalenza nel bilanciamento con il diritto di proprieta`. L’interpretazione che, con la sentenza Xxxxxxx, la Corte EDU ha operato della norma di cui all’art. 44, comma 2 d.P.R. n. 380/2001 – escludendo la confiscabilita` di aree e terreni abusivamente lottizzati nel caso in cui il giudizio si concluda con sentenza di prescrizione – viola pertanto gli artt. 2, 9, 32, 41, 42, 117, 1˚ comma della Costituzione, cui va riconosciuta prevalenza nel bilanciamento con il diritto di proprieta`». L’errore di fondo dal quale muove la Cassazione italiana nella suddetta sentenza, e` dato dal fatto che il diritto dell’uomo tutelato non era soltanto quello di proprieta` protetto dall’art. 1 primo protocollo CEDU, ma anche e soprattutto il diritto ad essere considerati innocenti e non colpevoli fino alla condanna definitiva, con la conseguenza che la pena della confisca senza una sentenza di condanna definitiva dell’imputato, si pone in aperta violazione con gli artt. 3, 25, comma 2, e 27, comma 2, 111, Cost., 48 e 49 Carta di Nizza, 5, 6, 7 e 8 della CEDU in relazione all’art. 117, comma 1, Cost. La Corte Costituzionale, con una sentenza che ha suscitato molte critiche (82), di-

Serie Speciale – Corte Costituzionale n. 26 del 18 giugno 2014, riteneva rilevante e non manifestamente infondata, per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost., in relazione all’art. 7 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta` fonda- mentali, la questione di legittimita` costituzionale dell’art. 44, comma 2, d.p.r. 6 giugno 2001,

n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) nella parte in cui consente che l’accertamento nei confronti dell’imputato del reato di lottizza- zione abusiva – quale presupposto dell’obbligo per il giudice penale di disporre la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite – possa essere contenuto anche in una sentenza che dichiari estinto il reato per intervenuta prescrizione.

(82) Cfr. Xxxxx xxxx., 00 marzo 2015, n. 49, con commento di XXXXX, La Cedu asse- diata?(osservazioni a Corte cost. sent. n. 49/2015), in Consulta online, 10 aprile 2015. Mol- teplici sono stati i commenti alla predetta sentenza., tutti pubblicati in Consulta online, 2015. cfr. ZAGREBELSKY, Xxxxx xxxx. x. 00 del 2015, giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, art. 117 Cost., obblighi derivanti dalla ratifica della Convenzione; VIGANO` , La Con- sulta e la tela di Xxxxxxxx. Osservazioni a primissima lettura su C. cost., sent. 2ł marzo 2015,

n. 49, in materia di confisca di terreni abusivamente lottizzati e proscioglimento per prescri- zione; XXXXXXX, Fissati nuovi paletti dalla Consulta a riguardo del rilievo della Cedu in ambito interno; CONTI, La Corte assediata? Osservazioni a Corte cost. n. 49/2015; X. XXXXX, La “confisca senza condanna” al crocevia tra Roma e Strasburgo: il nodo della presunzione di innocenza; RUSSO, La “confisca in assenza di condanna” tra principio di legalita` e tutela dei diritti fondamentali: un nuovo capitolo del dialogo tra le Corti; BIGNAMI, Le gemelle crescono in salute: la confisca urbanistica tra Costituzione, CffDU e diritto vivente; XXXXXXX, La sen- tenza Varvara c. Italia “non vincola” il giudice italiano: dialogo fra Corti o monologhi di Corti?; DELLO RUSSO, Prescrizione e confisca. La Corte costituzionale stacca un nuovo biglietto

xxxxxxxx inammissibile la questione di legittimita` costituzionale sollevata dalla Corte di Cassazione e dal Tribunale di Teramo, lasciando pero` ancora aperto il conflitto interpretativo insorto tra la Corte EDU e la Corte di Cassazione, in relazione al problema della confisca senza condanna (83). A ben vedere, il Giudice delle leggi, nell’ampia motivazione, ribadisce che il Giudice comune, a cui spetta il doveroso compito dell’interpretazione convenzionalmente orientata, e` comunque vincolato alla “giurisprudenza consolidata” della Corte EDU.

Il Giudice comune, dunque, non e` soggetto soltanto alla legge, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cost., ma e` soggetto anche e soprattutto alla

«giurisprudenza consolidata» della Corte EDU, ai sensi dell’art. 117, com- ma 1, Cost. (84).

Orbene, poiche´ il principio di diritto enunciato dalla Corte EDU nel caso Xxxxxxx (85), si colloca all’interno di un orientamento consolidato che trova il suo antecedente significativo nel caso Sud Fondi (86), e` evidente che la Corte di Cassazione, quale Giudice comune, era tenuta ad osservare tale principio di diritto conforme sia alla CEDU, sia alla Costituzione italiana, che non consente di configurare pene senza l’accertamento defi- nitivo di una responsabilita` penale. Al riguardo si segnala la recente sen- tenza della Corte EDU sul caso De Xxxxxxx (87), che ha considerato

per Strasburgo; Xxxxxxxxx, Corti costituzionali (o supreme) e ‘disobbedienza funzionale; Te- ga, La sentenza della Corte costituzionale n. 49 del 2015 sulla confisca: il predominio assio- logico della Costituzione sulla Cedu; Pulitano` , Due approcci opposti sui rapporti fra Costitu- zione e CffDU in materia penale. Questioni lasciate aperte da Corte cost. n. 49/2015; Cola- cino, Convenzione europea e giudici comuni dopo Corte costituzionale n. 49/2015: sfugge il senso della «controriforma» imposta da Palazzo della Consulta; Russo, Ancora sul rapporto tra Costituzione e Convenzione europea dei diritti dell’uomo: brevi note sulla sentenza della Corte costituzionale n. 49 del 2015; Xxxxxxxx, Sul triplice rilievo di Corte cost., sent. n. 49/2015, che ridefinisce i rapporti tra ordinamento nazionale e CffDU e sulle prime reazioni di Xxxxxxxxxx.

(00) Cfr., infatti, Cass. pen., sez. III, 10 giugno 2015, dep. 22 ottobre 2015, n. 42458, con commento di MUZZICA, Confisca dei beni culturali e prescrizione: contro o oltre varvara?, in Diritto penale contemporaneo, 23 novembre 2015, la quale conferma la possibilita` di emettere confisca anche in caso di proscioglimento per prescrizione del reato, in palese contrasto con quanto statuito da Corte EDU, 29 ottobre 2013, caso Varvara contro Italia e da Corte EDU, 30 agosto 2007, caso Sud Fondi contro Italia; Xxxxx XXX, X.X., 00 xxxxxxx 0000, xxxx Xxx Xxxxx xxxxxx Xxxxxx.

(84) Cfr. XXXXX, La Corte assediata? Osservazioni a Corte cost. n. 49/2015, cit., p. 184, il quale non condivide le conclusioni a cui e` pervenuta la Consulta, ritenendo che i Giudici comuni sono vincolati alla giurisprudenza convenzionale anche non consolidata, in forza degli obblighi assunti dalla Stato aderente.

(85) Xxx. Xxxxx XXX, 00 xxxxxxx 0000, xxxx Xxxxxxx xxxxxx Xxxxxx.

(86) Xxx. Xxxxx XXX, 00 xxxxxx 0000, xxxx Xxx Xxxxx xxxxxx Xxxxxx; Corte EDU, G.C., 20 gennaio 2009, caso Sud Fondi contro Italia.

(87) Cfr. Xxxxx XXX, X.X., 00 xxxxxxxx 0000, Xx Xxxxxxx xxxxxx Xxxxxx, commentata

illegittima la disciplina delle misure di prevenzione personali e patrimoniali fondate sulla fattispecie di pericolosita` “generica” di cui all’art. 1 della legge n. 159/2011 (c.d. codice antimafia), essendo in contrasto sia con l’art. 2 Prot. 4 CEDU, che tutela la liberta` di circolazione, sia con l’art. 1 Prot. 1 CEDU, che tutela i beni e la proprieta` (88).

Il complesso sistema giurisdizionale, al fine di salvaguardare i diritti dell’uomo e rendere sempre piu` Giustizia, ha messo in crisi la stessa sovranita` dello Stato, potendo i Giudici comuni disapplicare e superare sia le leggi statali (89), sia le sentenze passate in giudicato (90), sia gli atti e i

da VIGANO` , La Corte di Strasburgo assesta un duro colpo alla disciplina italiana delle misure di prevenzione personali, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 3 marzo 2017.

(88) Cfr. App. Napoli, ord. 15 marzo 2017, Pres. Grasso, Est. Xxxxxx, in www.diritto- xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, che ha sollevato questione di legittimita` costituzionale delle misure di prevenzione in questione.

(89) Cfr. Xxxxx Xxxxx., 00 giugno 1978, in causa C 70/77, caso Simmental, in Racc., 1978, 1453. Il principio di diritto enunciato nel caso Simmental va applicato anche in relazione alle norme CEDU.

(90) Cfr. Corte cost., 4 aprile 2011, n. 113; Xxxxx XXX, Xxxxxx Xxxxxx, 00 settembre 2009, caso Xxxxxxxx; Cass. pen., sez. un., 24 ottobre 2013, dep. 7 maggio 2014, n. 18821, caso Ercolano; Corte EDU, 11 aprile 2015, caso Contrada; Corte EDU, 8 gennaio 2013, caso Torreggiani; Corte EDU, 23 settembre 2014, caso Valle Pierimpie`; Corte EDU, 1˚ settembre 2016, caso Valle Pierimpie`; Cons. Stato, ad. pl., 4 marzo 2015, n. 2, nella quale si statuisce che, nel caso in cui la violazione commessa dallo Stato sorga a causa di una sentenza passata in giudicato, non viene meno l’obbligo per lo Stato, complessivamente considerato, di conformarsi alla sentenze di Strasburgo e quindi la rimozione del giudicato formatosi risulta indispensabile per rimuovere la violazione dei diritti commessa dallo stato- giudice nel corso del processo. Nella specie, anche davanti al giudice amministrativo, cosı` come a quello civile, viene in rilievo la tutela di diritti fondamentali che, in caso di vizi processuali o sostanziali, possono essere compressi o limitati in modo da non risultare tollerabile per uno stato di diritto e generare una responsabilita` dello Stato per violazione degli obblighi convenzionali assunti. Ne deriva che, qualora la Corte CEDU accerti che una tale violazione vi e` stata, possono darsi casi in cui la rimozione del giudicato si appalesi quale unico mezzo utile per rimuovere le perduranti violazioni di diritti fondamentali, analoga- mente a quanto si e` riconosciuto nell’ambito del processo penale. Pertanto, le norme processuali nazionali che disciplinano i casi di revocazione delle sentenze del giudice am- ministrativo – i.e. l’art. 106 c.p.a. e, in quanto richiamato dallo stesso, gli artt. 395 e 396

c.p.c. – si pongono in tensione con il vincolo per il legislatore statale di rispetto degli obblighi internazionali sancito dall’art. 117, co. 1 Cost. che, nel caso di specie, viene in rilievo con riferimento all’impegno assunto dallo Stato – con la legge di ratifica ed esecu- zione 4 agosto 1955, n. 848 – di conformarsi alle sentenze della Corte di Strasburgo. Infatti, non contemplando tra i casi di revocazione quella che si renda necessaria per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo, le norme processuali appaiono in contrasto con l’art. 46 CEDU che, invece, sancisce tale obbligo per gli Stati aderenti. Il Consiglio di Stato, sez. IV, con ordinanza 17 novembre 2016, n. 4765, ha sollevato la questione di legittimita` Costituzionale dell’art. 106 c.p.a. e degli artt. 395 e 396 c.p.c., nella parte in cui non prevedono il caso di revocazione della sentenza in contrasto con una sentenza definitiva della Corte EDU. Significativa e` al riguardo la legge 9 gennaio 2006, n. 12, secondo cui «il giudice nazionale italiano sia tenuto a conformarsi alla giuri-

comportamenti illeciti della PA (91).

Mentre in passato lo Stato era immune ed insindacabile nel suo di- screzionale potere legislativo, esecutivo e giurisdizionale, oggi assistiamo ad un sindacato giurisdizionale multilivello (92), dove l’interprete deve

sprudenza della Corte di Strasburgo, anche se cio` comporta la necessita` di mettere in discussione, attraverso il riesame o la riapertura dei procedimenti penali, l’intangibilita` del giudicato». Cfr., inoltre, Cass. pen., 22 settembre 2005, Cat. Xxxxx; Cass. pen., 12 luglio 2006, n. 32678, Somogyi; Cass. pen., 1˚ dicembre 2006, dep. 25 gennaio 2007, Dorigo, commentata da GUAZZAROTTI, Il caso Xxxxxx: una piccola rivoluzione nei rapporti tra CffDU e ordinamento interno?, in Questioni giustizia, 2007, n. 1. In argomento cfr. CONTI, La scala reale della Corte costituzionale sul ruolo della CffDU nell’ordinamento interno, in Corriere giur., n. 9/2011, p. 1242 ss.; APRILE, I meccanismi di adeguamento del sistema penale nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, in AA.VV., La Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento penale italiano, a cura di X. XXXXXX XXXXXXXXXX, Xxxxxx, 00000, p. 509 ss.; XXXXXXXXX, Il giudicato e la Cedu, Padova, 2013; XXXXXX, Corti europee e giudicati nazionali, 2009, in xxx.xxxxxxxx.xxx/0000x0/.

(91) Cfr. Xxxx., sez. un., 19 gennaio 2015, n. 735, la quale in tema di accessione invertita ha statuito che «l’illecito spossessamento del privato da parte della p.a. e l’irrever- sibile trasformazione del suo terreno per la costruzione di un’opera pubblica non danno luogo, anche quando vi sia stata dichiarazione di pubblica utilita`, all’acquisto dell’area da parte dell’Amministrazione ed il privato ha diritto a chiederne la restituzione salvo che non decida di abdicare al suo diritto e chiedere il risarcimento del danno. Il privato, inoltre, ha diritto al risarcimento dei danni per il periodo, non coperto dall’eventuale occupazione legittima, durante il quale ha subito la perdita delle utilita` ricavabili dal terreno e cio` sino al momento della restituzione ovvero sino al momento in cui ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente, abdicando alla proprieta` del terreno. Ne consegue che la prescri- zione quinquennale del diritto al risarcimento dei danni decorre dalle singole annualita`, quanto al danno per la perdita del godimento, e dalla data della domanda, quanto alla reintegrazione per equivalente». La sentenza richiama le sentenze EDU relative al caso Xxxxxxxx c. Italia n. 3, 6 marzo 2007; Sciarrotta c. Italia, 12 gennaio 2006; Xxxxxxxx x. Italia, 15 luglio 2005, nonche´ Corte cost., 8 ottobre 2010, n. 293, la quale, conformandosi alla CEDU, ha dichiarato l’illegittimita` costituzionale dell’articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regola- mentari in materia di espropriazione per pubblica utilita`). Sul punto cfr., anche, Xxxxx XXX, 00 xxxxxxx 0000, xxxx Xxxxxxx xxxxxx Xxxxxx; Xxxxx XXX, 00 xxxxxx 0000, xxxx Xxxxxxx xxxxxx Xxxxxx; Xxxxx XXX, 00 xxxxxx 0000, xxxx Xxxxxxxx xxxxxx Xxxxxx; Xxxxx XXX, 00 xxxxxx 0000, xxxx Xx Xxxxxxx xxxxxx Xxxxxx; Corte EDU, 22 giugno 2006, caso Ucci contro Italia; Xxxxx XXX, 00 xxxxxx 0000, xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xxxxxx Xxxxxx; Corte EDU, 30 maggio 2000, caso Carbonara e Ventura contro Italia; Corte EDU, 28 ottobre 2008, caso Xxxxx Xxxxxxxx contro Italia; Corte EDU, G.C., 22 dicembre 2009, caso Xxxxx Xxxxxxxx contro Italia. In argomento cfr. XXXXX, Diritto di proprieta` e CffDU. Itinerari giurisprudenziali europei. Viaggio fra Carte e Corti alla ricerca di un nuovo statuto proprietario, Roma, 2012,

p. 49 ss. In relazione agli atti amministrativi in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, cfr. XXXXXXX, L’atto amministrativo antieuropeo: verso una tutela possibile, in Riv. it. dir. pubb. comunitario, 2014, p. 643 ss.

(92) Cfr. Xxxxx xxxx., 00 settembre 2014, n. 238; Xxxxx xxxx., 00 marzo 2015, n. 49, con commento di CONTI, La Cedu assediata?(osservazioni a Corte cost. sent. n. 49/2015), in Consulta online, 10 aprile 2015. In argomento cfr. XXXXX, La scala reale della Corte costitu- zionale sul ruolo della CffDU nell’ordinamento interno, in Corriere giur., n. 9/2011, p. 1242

orientarsi seguendo un criterio assiologicamente fondato (93). Si ammette pacificamente il sindacato dell’abuso del potere legislativo, non solo da parte dei Giudici delle leggi, ma anche e soprattutto da parte dell’autorita` giudiziaria ordinaria che, in alcuni casi, reprime direttamente l’abuso per la

«mala fede del legislatore» (94), mentre in altri casi, configura il fatto illecito del legislatore quale fonte di responsabilita` dello Stato per i danni che ne sono derivati ai cittadini (95). Il tema e` stato sollevato in relazione alla omessa o inadeguata o tardiva o anomala attuazione di direttive co- munitarie da parte dello Stato membro (96). La Cassazione, prendendo

ss.; nonche´ le Relazioni sull’amministrazione della giustizia degli anni 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx; XXXXXXX, I diritti senza legge, in Consulta online, 2015, p. 28 ss.; MODUGNO, I “nuovi diritti” nella Giurisprudenza costi- tuzionale, Torino, 1996, p. 5 ss.; XXXXXXX, Derechos nuevos y nuevos derechos en la Union europea, in Teoria del diritto e dello Stato – Rivista europea di cultura e scienza giuridica, Roma, 2005, p. 27-55; CARTABIA, I “nuovi diritti”, nella rivista telematica OLIR, 2010, p. 1-17.

(93) Cfr. XXXXXXXXX, Verso uno ius commune europeo dei diritti fondamentali, in Quad. cost., 2006, 10 ss.; X. XXXXXXX, Trattato che adotta una costituzione per l’ffuropa, costituzioni nazionali, diritti fondamentali, Milano, 2006, p. 2 ss.; PIZZORUSSO La produzione normativa in tempi di globalizzazione, Torino, 2008, 15 e ss; XXXXXXX, Alla ricerca dell’interpretazione conforme, in Interpretazione conforme e tecniche argomentative. Atti del convegno di Milano svoltosi il ł-7 giugno 2008, a cura di X’Xxxxx e Randazzo, Torino 2009, p. 388 ss; ID., Dimensione europea della tutela dei diritti fondamentali e tecniche interpretative, in Federali- xxx.xx, del 4 dicembre 2009, p. 1-18; XXXXXXX, Costituzione, integrazione europea, globalizza- zione, in Quest. giust, 2008, n. 6, p. 70; ID., Positivita`, metapositivita` e parapositivita` dei diritti fondamentali, in Scritti in onore di Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, III, Napoli, 2009, p. 1060 ss.; CARAVITA, Trasformazioni costituzionali nel federalizing processo europeo, Napoli, 2012, p. 159-164; BARBERA, voce Costituzione della Repubblica italiana, in ffnc. dir., Xxxxxx, VIII, 2015, p. 263- 358.

(94) Cfr. Cass., 9 aprile 1990, n. 2965, in Giust. civ., 1990, I, p. 2359, qualifica la legge come innovativa, in contrasto con la sua qualificazione quale legge interpretativa, cosı` impedendo la sua applicazione retroattiva. La legge aveva indebitamente utilizzato la tecnica della legge interpretativa per poter legiferare nel passato, ossia per dare effetto retroattivo alle proprie norme. La Cassazione constata che, in quel caso, il legislatore ha «mascherato come legge di interpretazione autentica quella che in realta` e` una legge innovativa con effetto retroattivo, per suscitare minore opposizione al proprio intervento»; non esita a parlare di un «abuso censurabile».

(95) Cfr. XXXXXXX, Democrazia politica e legge della ragione, cit., p. 412 ss.

(96) Cfr. XXXXXXX, Democrazia politica e legge della ragione, cit., p. 413, il quale precisa che «non si dica che questa giurisprudenza e` insuscettibile di generalizzazione perche´ la sovranita` del legislatore, nei casi da essa considerati, e` limitata da una autorita` sovranazio- nale, quale l’Unione europea, cui compete il potere di imporre direttive vincolanti per gli Stati membri (X. Xxx Xxxxxxx, La sovranita`in discussione, trad. it., Bologna, 2003, p. 262). La sovranita` del legislatore e` limitata anche in ambito nazionale: la limita, in questo ambito, la vigenza di una Costituzione rigida che il legislatore ordinario e` tenuto a rispettare e che gli impone, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, oltre che il rispetto delle singole disposizioni della Costituzione, anche il generale vincolo della ragionevolezza, del rispetto cioe` dei fondamentali valori di civilta` giuridica. Onde e` coerente ritenere, anche se

atto di quanto deciso dalla Corte di Giustizia (97), ha infatti statuito che

«in tema di risarcibilita` del danno sub`ıto dal singolo in conseguenza della mancata attuazione di direttiva comunitaria non autoesecutiva da parte del legislatore italiano, deve riconoscersi il diritto del privato al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c., sia che l’interesse leso giuridicamente rilevante sia qualificabile come interesse legittimo sia come diritto soggettivo, qualora lo stato-membro non abbia adottato i provvedimenti attuativi nei termini pre- visti dalla direttiva stessa e allorche´ si verifichino le seguenti condizioni, conformemente ai principi piu` volte enunciati dalla corte di giustizia: a) che la direttiva preveda l’attribuzione di diritti in capo ai singoli soggetti;

b) che tali diritti possano essere individuati in base alle disposizioni della direttiva; c) che sussista il nesso di causalita` tra la violazione dell’obbligo a carico dello stato e il pregiudizio subı`to dal soggetto leso» (98).

mancano a tutt’oggi pronunce giudiziarie in tal senso, che sia qualificabile come fatto illecito, produttivo di responsabilita` dello Stato, anche l’“illecito costituzionale” (in questi termini ROPPO, La responsabilita` civile dello Stato per violazione del diritto comunitario (con una digressione nel campo dell’illecito costituzionale del legislatore), in questa rivista ffuropa, 1999, p. 101. Sul punto, con altri ragguagli, XXXXXXXXX, Abuso di potere legislativo e re- sponsabilita`, in Resp., comunicazione, impresa, 2001, p. 35, che rievoca posizioni gia` assunte in tal senso da Paladin e da Pace), ossia la violazione dei principi costituzionali che, al pari della violazione delle direttive comunitarie, abbia arrecato danno ai cittadini, cui compete il diritto al risarcimento nei confronti dello Stato. In argomento cfr. X. XXXXXX, Responsabilita` dello Stato per omessa o tardiva o anomala attuazione di direttive comunitarie, in la Resp.- civ., 2010, n. 5; XXXXXXXX, L’illecito, in Trattato della responsabilita` civile, diretto da Xxxx- xxxx, Milano, 2004, p. 850.

(97) Cfr. Xxxxx Xxxxx., 00 novembre 1991, cause riunite C-6/90 e C-9/90 (Francovich – Bonifaci c. Repubblica Italiana); Xxxxx Xxxxx., 00 luglio 1994, causa C-91/92; Xxxxx Xxxxx., 0 marzo 1996, nelle cause riunite C-46/93 e C-48/93 (Brasserie de Pecheur e Factor-Tame Ltd); Xxxxx Xxxxx., 00 marzo 1996, nella causa C-393/93 (British Tel.); Xxxxx Xxxxx., 0 ottobre 1996, nelle cause riunite C-179/94, C-188/94, C-189/94 e C-190/94 (Dillenkofer e altri). In argomento cfr. XXXXXX, La responsabilita` dello Stato legislatore e i destini dell’ffu- ropa, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 109 ss.; XXXXXXX, Trattato di diritto civile, II, 2009, p. 950, secondo cui la piu` recente giurisprudenza, sulla scorta di molteplici sentenze della Corte di Giustizia, si e` pronunciata nel senso che il giudice puo` sindacare, in termini di fatto illecito, l’omessa o inadeguata attuazione delle direttive comunitarie da parte del legislatore nazio- nale, e condannare lo Stato al risarcimento del danno subito dai suoi cittadini. Significative sul punto sono Xxxxx Xxxxx., 00 settembre 2003, causa C-224/01 (caso Xxxxxx); nonche´ la sentenza sul caso Traghetti del Mediterraneo C-173/03, Racc. 2006, 5177.

(98) Cosı` Xxxx., sez. lav., 5 ottobre 1996, n. 8739, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1997, 1031; Cass., sez. lav., 9 aprile 2001, n. 5249, in Foro it., 2002, I, c. 2663; Cass., sez. III, 16 maggio 2003, n. 7630, in Foro it., 1993, I, c. 2015, e in Danno e resp., 2003, 719, con nota di SCODITTI; e p. 836, con nota di XXXXX. In argomento, in senso adesivo, cfr. TESAURO, Diritto comunitario, Padova, 2008, p. 369, il quale richiama anche Xxxx., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500, che tra le altre cose configura la responsabilita` dello Stato legislatore per atti normativi; XXXXXXXX, L’illecito, in Trattato della responsabilita` civile, diretto da Xxxxxxxx, Milano, 2004, p. 851, secondo cui dalla limitazione del potere sovrano conseguente all’a-

Le Sezioni unite della Cassazione, seguendo una terza via, hanno sta- tuito che lo Stato non puo` esimersi da responsabilita` verso il singolo dan- neggiato, atteso il vincolo derivante dall’ordinamento comunitario, ma non si tratterebbe di risarcimento del danno da fatto illecito, bensı` di «indennita` per attivita` non antigiuridica». La sentenza si basa sulla considerazione che,

«stante il carattere autonomo e distinto tra i due ordinamenti, comunitario e interno, il comportamento del legislatore e` suscettibile di essere qualificato come antigiuridico nell’ambito dell’ordinamento comunitario, ma non alla stregua dell’ordinamento interno, secondo principi fondamentali che risul- tano evidenti nella stessa Costituzione». Ne consegue che, non trattandosi di risarcimento del danno da fatto illecito, bens`ı di indennita` dovuta per ob- bligazione ex lege dello Stato, il danneggiato non dovra` fornire la prova del dolo o della colpa del danneggiante, e la sua azione si prescrive non gia` in cinque, bensı` in dieci anni, in applicazione del termine ordinario di prescri- zione (99). A ben vedere, si e` gia` messo in evidenza che, contrariamente a quanto adducono le Sezioni unite della Cassazione, la omessa o tardiva o anomala o infedele attuazione di una direttiva comunitaria da parte dello Stato, configura un comportamento che puo` certamente essere qualificato come antigiuridico anche «alla stregua dell’ordinamento interno», ai sensi dell’art. 117, comma 1, Cost.

La violazione da parte dello Stato del preesistente e generale obbligo

giuridico interno di osservare i «vincoli derivanti dall’ordinamento comu- nitario», comporta un inadempimento che legittima il cittadino o comun- que il soggetto danneggiato a chiedere nei confronti dello Stato danneg- giante il risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 1218 c.c., che disciplina, come e` noto, la responsabilita` per inadempimento di una preesistente obbligazione (100). L’inadempimento dello Stato membro implica, tra l’al-

desione ad un trattato (art. 11 Cost.), segue l’obbligo dello Stato nei confronti dei propri cittadini di ottemperare agli impegni presi. Sicche´, sussistendo gli ulteriori presupposti, la violazione manifesta e grave ad un atto normativo di fonte comunitaria costituisce illecito risarcibile dallo Stato inadempiente verso i propri cittadini lesi. Cio` e` quanto si desume dalla tendenza che si sta delineando in ambito comunitario e che sta trovando conferme nei diversi diritti interni.

(99) Cfr. Xxxx., sez. un., 17 aprile 2009, n. 9147, in Foro it., 2010, I, 168, con nota di SCODITTI; in Corriere giur., 2009, 1345, con nota di DI MAJO; in Nuova giur. civ., 2009, I, 1012, con nota di XXXXXXXXXXX; in questa rivista, 2009, p. 883 ss. e sp. p 894, con commento critico di XXXXXXX, Danno non patrimoniale e diritti dell’uomo; in La resp. civ., 2010, n. 5,

p. 346 ss., con commento critico di X. XXXXXX, Responsabilita`dello Stato per omessa o tardiva o anomala attuazione di direttive comunitarie.

(100) Cfr. XXXXXXX, Trattato di diritto civile, II, Padova, 2009, p. 76 ss.; XXXXXXXX, L’illecito, in Trattato della responsabilita` civile, diretto da Xxxxxxxx, Milano, 2004, p. 12 e p. 954.

tro, la lesione di due essenziali fattori di equilibrio del sistema: la parita` di trattamento all’interno della Comunita` e la solidarieta` comunitaria (101). Lo Stato, infatti, pone una grave violazione quando crea o mantiene di- sarmonia in un sistema giuridico che ha come obbiettivo fondamentale proprio l’interpretazione e l’applicazione uniforme di regole comuni e almeno coordinate (102). La Corte di Giustizia ha da tempo enunciato che nel consentire agli Stati membri di trarre vantaggio dalla Comunita`, il Trattato impone loro l’obbligo di osservare le norme. Il fatto che uno Stato, in considerazione dei propri interessi nazionali, rompa unilateral- mente l’equilibrio tra i vantaggi e gli oneri derivanti dalla sua appartenenza alla Comunita`, lede l’uguaglianza degli Stati membri dinanzi al diritto comunitario e determina discriminazioni a carico dei loro cittadini, in primissimo luogo di quelli dello Stato che trasgredisce le norme comuni- tarie (103).

Nel caso in cui lo Stato abbia attuato infedelmente una direttiva co- munitaria, il singolo potrebbe agire in giudizio proponendo, in alternativa all’azione di risarcimento danni, l’azione per la tutela in forma specifica del diritto riconosciuto dalla direttiva comunitaria, sollevando preliminarmen- te una pregiudiziale comunitaria avanti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato (104), ovvero sollevando suc- cessivamente, per violazione degli artt. 11 e 117 Cost., un incidente di

(101) Cfr. TESAURO, Diritto comunitario, Padova, 2008, p. 353, il quale precisa che l’applicazione uniforme del diritto comunitario in tutti i Paesi membri e` il presupposto fondamentale di quella Comunita` di diritto che e` la comune ambizione e il vanto di Stati membri e istituzioni.

(102) Cfr. TESAURO, Diritto comunitario, cit., p. 353.

(103) Cfr. Xxxxx Xxxxx., 0 febbraio 1973, Racc. p. 101, causa C-39/72 (Commissione contro Italia), la quale ha altresı` statuito che la pronuncia che riconosce l’inadempimento puo` costituire il presupposto o il titolo della eventuale responsabilita` dello Stato nei con- fronti, oltre che della Comunita` e/o di altri Stati membri, anche dei singoli. Al riguardo si e` precisato che, nella ipotesi in cui lo Stato ponga fine all’inadempimento in corso di causa, l’interesse alla prosecuzione del giudizio puo` ben consistere nello stabilire con la sentenza il presupposto della eventuale responsabilita` dello Stato nei confronti dei singoli che abbiano subito un danno a seguito dell’inadempimento: cfr. Xxxxx Xxxxx., 00 febbraio 1986, causa C- 309/84 (Commissione contro Italia); Xxxxx Xxxxx., 00 giugno 1987, causa C-154/85 (Com- missione contro Italia); Xxxxx Xxxxx., 00 marzo 1988, causa C-240/86 (Commissione contro Grecia); Xxxxx Xxxxx., 00 maggio 1991, causa C-361/88 (Commissione contro Germania); Xxxxx Xxxxx., 00 marzo 1991, C-249/88 (Commissione contro Belgio).

La parte danneggiata ha interesse alla prosecuzione del giudizio.

(104) Sui rapporti tra Corte Costituzionale e Corte di Giustizia si veda Xxxxx Xxxx., 00 aprile 2008, n. 102, in Foro it., I, 2010; Giur. costit., 2008, p. 2641, con nota di XXXXXXXX, e in Giur. costit., 2008, p. 1194, con nota di XXXXXXXXXX; Xxxxx Xxxx., 00 aprile 2008, n. 103, in Giur. it., 2009, p. 39 con nota di XXXXXXXX; e in Giur. costit ., 2008, P. 1292, con nota di CARTABIA.

costituzionalita` al fine di ottenere dalla Corte Costituzionale una sentenza additiva che rimedi chirurgicamente all’infedelta` (105). Contrariamente a quanto adducono le Sezioni unite della Cassazione, anche alla luce del Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1˚ dicembre 2009 e che vede i diritti dell’uomo, le liberta` e i principi CEDU al centro dell’Unione Eu- ropea (art. 6 TUE Lisbona), non si puo` piu` parlare di separazione tra l’ordinamento interno e l’ordinamento comunitario, nell’ottica della tutela del cittadino dell’Unione europea e dell’uomo in generale. Gli antichi dogmi della statualita` e della nazionalita` del diritto, fatti propri dalla non condivisibile sentenza delle Sezioni unite (106), si scontrano con la nuova realta` dell’integrazione tra ordinamenti (107), che domina lo scena- rio giuridico europeo e internazionale degli ultimi anni, governato dal meccanismo di cui agli artt. 10, 11, 117, comma 1, Cost. (108).

E` oggi la prospettiva europea ad indicarci una dimensione nuova di

legalita` – attenta ad aspetti sostanziali piu` che formali – connotata dalla trasformazione del ruolo partecipativo della giurisprudenza alla formazio- ne della norma o, come si legge in numerose sentenze della Corte costi- tuzionale, del diritto vivente ed ancorata al rispetto dei diritti fondamentali della persona (109). Il sistema delle fonti del diritto e` profondamente mutato (110): il nostro diritto e` parte di un sistema circolare integrato a piu` livelli, dove le norme dell’Unione europea o della CEDU non sono estranee al cittadino dell’Unione europea o all’uomo, bensı` sono emanate

(105) Cfr. PACE, La sentenza Granital, ventitre anni dopo, in Diritto comunitario e diritto interno, Milano, 2008, p. 426; SCODITTI, La violazione comunitaria dello Stato fra responsa- bilita` contrattuale ed extracontrattuale, in Foro it., 2010, I, c. 168 ss.

(106) Cfr. Xxxx., sez. un., 17 aprile 2009, n. 9147, con commento critico di XXXXXXX, Danno non patrimoniale e diritti dell’uomo, cit., p 894, e di X. XXXXXX, Responsabilita` dello Stato per omessa o tardiva o anomala attuazione di direttive comunitarie, cit., p. 346.

(107) Cfr. XXXXX, Pluralismo degli ordinamenti e comunicazione di validita`, in Diritto comunitario e sistemi nazionali: pluralita` delle fonti e unitarieta` degli ordinamenti, Atti del 4˚ Convegno nazionale della Societa` italiana degli studiosi del diritto civile, Napoli 2010, p. 49 ss.

(108) Cfr. X. XXXXXXX, Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2009. Primo Presidente della Corte di Cassazione, pubblicata sul sito della cassazione, p. 27.

(109) Cfr. X. XXXXXXX, Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2009. Primo Presidente della Corte di Cassazione, pubblicata sul sito della cassazione, p. 27. In argomento LIPARI, Diritti fondamentali e ruolo della giurisprudenza, in Riv. dir. civ., 2010, n. 5, p. 10635.

(110) Cfr. LIPARI, Per un ripensamento delle fonti-fatto nel quadro del diritto europeo, in Riv trim. dir. proc. civ., 2013, p. 1207 ss.; ID., Diritto comunitario e sistemi nazionali: pluralita` delle fonti e unitarieta` degli ordinamenti, Atti del 4˚ Convegno nazionale della Societa` italiana degli studiosi del diritto civile, Napoli 2010, p. 633 s.; XXXXXXXX, L’interprete del diritto nell’economia globalizzata, cit., p. 373 ss.

in funzione e a tutela dello stesso cittadino dell’Unione europea e dell’uo- mo in generale (111).

L’Unione europea, soprattutto con il Trattato di Lisbona, riconosce ai singoli individui dei diritti che possono essere fatti valere in un giudizio nazionale anche nei confronti dello Stato membro, se del caso sollecitando al giudice nazionale il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE (112). La pronuncia pregiudiziale della Corte di Giu- stizia non serve infatti solo ad assicurare l’uniforme interpretazione del diritto dell’Unione all’interno degli ordinamenti giuridici degli Stati mem- bri, bensı` riveste anche un notevole significato come strumento per la tutela giurisdizionale dei diritti dei singoli. Come parti di un processo, essi possono sollecitare il giudice ad operare un rinvio alla Corte di Giu- stizia per cercare di ottenere la dichiarazione d’invalidita` dell’atto comu- nitario lesivo dei loro diritti o interpretare a loro favore della normativa comunitaria (113). I giudici nazionali diventano giudici comunitari in senso funzionale, tenuti a conoscere e ad applicare non solo il diritto nazionale, ma anche il diritto comunitario ed il diritto della CEDU, cos`ı come inter- pretati, ai fini del diritto vivente, rispettivamente dalla Corte di Giustizia e dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. Nell’ambito di questo com- plesso sistema delle fonti, dove esiste una giustizia senza frontiere interne (art. 3, comma 2, TUE Lisbona), si innesta l’indispensabile dialogo che i Giudici comuni devono instaurare non piu` soltanto con la Corte Costitu- zionale, ma anche con la Corte di Giustizia dell’Unione Europea e con la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (114).

(111) Nel complesso caso Xxxx, ad esempio, la Corte di Giustizia, tra l’altro, enuncia il principio del controllo giurisdizionale sulla legittimita` delle misure di “congelamento” dei capitali, a tutela del diritto di proprieta`: cfr. Corte Giust. UE, 3 settembre 2008, causa X- 000/00 x X-000/00, xxxx Xxxx, xx Xxxx xx., 2008, IV, c. 456. In argomento cfr. XXXXXXX, I tribunali di babele, I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, Roma, p. 80 ss.; SCIA- RABBA, La corte di giustizia, le misure antiterrorismo, i diritti fondamentali e la “Carta di Nizza”: l’epilogo della vicenda ffadi, in xxxxxxxxxxxxxx.xx, 2014.

(112) Cfr. Xxxxx Xxxx., 00 aprile 2008, n. 103, con la quale la stessa Consulta rimette gli atti in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

(113) Cfr. X. XXXXXXX, Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2009. Primo Presidente della Corte di Cassazione, pubblicata sul sito della cassazione, p. 30.

(114) Il dialogo tra Xxxxx si intensifichera` a seguito del Protocollo n. 16 annesso alla CEDU, che consentira` ai Giudici comuni, a processo pendente, di richiedere un parere consultivo alla Corte EDU: parere non vincolante ma certamente influente nel processo interpretativo delle norme della Convenzione e che, di sicuro, rafforza ancora maggiormente la protezione internazionale dei Diritti Fondamentali. Si configurare come una sorta di rinvio pregiudiziale interpretativo sulla falsa riga di quello previsto per la Corte di Giustizia dell’UE, dall’art. 267 TFUE.

Il principio di leale cooperazione tra gli Stati membri e l’Unione eu- ropea (art. 4 TUE Lisbona), che ha finalmente assunto una propria per- sonalita` giuridica, al punto da costituire essa stessa uno Stato, genera una serie di obblighi statali di attuazione legislativa, di esecuzione sul piano amministrativo, di realizzazione sul piano giurisdizionale. Qualora uno Stato trasgredisca il diritto UE emanato a favore del cittadino dell’UE e dell’Uomo in generale, cio` che rileva ai fini dell’accertamento dell’antigiu- ridicita` del comportamento dello Stato membro, e` la violazione in se´ dell’obbligo comunitario o internazionale (che ai sensi dell’art. 117, com- ma 1, Cost., diventa anche obbligo interno), con la conseguenza che la lesione del diritto del singolo, puo` essere tutelata con l’azione risarcitoria di cui all’art. 1218 c.c.

I Giudici comuni, dunque, non solo creano un vero e proprio diritto giudiziario (115), che e` diritto vivente che puo` discostarsi – e spesso si discosta – dal dato letterale della norma legislativa, ma si rivelano piu` adatti, rispetto al legislatore, ad adeguare il diritto ai mutamenti della realta` (116). Si puo` ribadire che nell’epoca presente l’antico primato della

(115) Cfr. XXXXXXX, L’interpretazione della legge, Milano, 1980, p. 42 ss.; LOMBARDI VALLAURI, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 1967, p. 218 ss. In argomento cfr. Appunti sul diritto giudiziario di Xxxxxx Xxxxxxx, riedizione a cura di Xxx, nella collana de I classici di questa rivista, Padova, 1989, p. 122 ss.; XXXXXXX, Trattato di diritto civile, I, Padova, 2009, p. 113; ID., La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna, 2005, p. 115 ss.; ID., Stare decisis e no nella giurisprudenza italiana, in questa rivista, p. 1 ss.; Xxxxxxxx, L’interprete del diritto nell’economia globalizzata, cit., p. 391. ROLLI, Overruling del diritto vivente vs. ius superveniens, in questa rivista, 2013, p. 577 ss. Il Maestro XXXXXXX dichia- ratamente cambia opinione in La giurisprudenza fra ars inveniendi e ars combinatoria, cit., p. 77 ss.

(116) Cfr. CALAMANDREI, La funzione della giurisprudenza nel tempo presente, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1955, p. 262; ID., Opere giuridiche, I, Napoli, 1965, p. 598; FASSO` , Il giudice e l’adeguamento del diritto alla realta` storico-sociale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1972, p. 1020; XXXXXXX, Stare decisis e no nella giurisprudenza italiana, cit., p. 12, il quale precisa che Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxx sono oggi improponibili. In una societa` in rapida trasformazione, come quella odierna, l’adeguamento del diritto ai mutamenti della realta` non puo` essere rimesso solo alla sede legislativa. Dalla societa` si leva, anche sul giudice, una spinta incontenibile, cui il giudice non puo` sottrarsi, adducendo che una apposita legge non c’e` o che, se la legge che c’e` e` una legge ingiusta, non puo` il giudice modificarla. La societa` di cui parliamo e` poi una societa` sempre piu` globalizzata, le cui regole non sono statuali, come non sono statuali, bens`ı planetarie, le regole che compongono la nuova lex mercatoria; sicche´ e` vano pretendere di vincolare il giudice alla legge dello Stato. Nelle controversie che insorgono nel commercio internazionale il giudice applichera` piuttosto la transnazionale lex mercatoria, come la nostra Cassazione ha avvertito gia` negli anni 80. Non viviamo piu` nell’era della legislatio; viviamo, uso ora le parole di nostri filosofi, nell’era della iurisdictio (e al riguardo ricordo Xxxxx Xxxxx` e Xxxxxx Xxxxxxxxx). La soluzione del problema non e`, dunque, nel rapporto fra legislazione e giurisprudenza; e`, invece, da ricercare all’interno di quest’ultima. Se una legge si vuole fare, si faccia una legge che codifichi la nomofilachia e

legislatio cede il posto, in civil law come in common law, al primato della iurisdictio (117). Il legislatore nazionale non puo` vincolare il Giudice (118), il quale, pur essendo formalmente soggetto soltanto alla legge, come chia- ramente enuncia l’art. 101, comma 2, Cost., ben potrebbe, sostanzialmen-

introduca, fra i motivi di ricorso per Cassazione, la contrarieta` immotivata della sentenza di merito ai principi gia` fissati dalla Corte regolatrice, precisando altresı` che il giudice di merito incorre in vizi di motivazione se disattende immotivatamente i propri precedenti. Xxxx` meno dello stare decisis di common law, meno della doctrina legal spagnola, meno anche del sistema predicato dalla nostra Sezione lavoro.

(117) Cfr. XXXXXXXXX, Positivismo giuridico e costituzionalismo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1963, p. 1008; XXXXXXX, Trattato di diritto civile, I, Padova, 2009, Prefazione, p. XXIII.

(118) Cfr. XXXXXXX, Xxxxx non patrimoniale e diritto dell’uomo, cit., p. 892; LIPARI, Diritti fondamentali e ruolo della giurisprudenza, cit., p. 10635, secondo cui l’ottica dei diritti fondamentali ha spostato il baricentro di quello che era stato l’orientamento prevalente del giurista per lunga parte del secolo scorso. Il quadro dei diritti era stato delineato come una difesa dell’individuo contro le interferenze illegittime dell’esecutivo. Oggi il criterio della fondamentalita` sposta invece l’attenzione sul versante del rapporto con il legislatore per tentare di affermare l’esistenza di un baluardo all’intervento legislativo, cosı` da porre freni alle stesse istanze di revisione costituzionale. Questo spostamento del punto di incidenza obiettivo della riflessione, abbastanza facile ad enunciarsi in astratto, deve invece misurarsi, all’interno della nostra esperienza giuridica, con due difficolta` di fondo, non sempre neu- tralizzate dalla nostra cultura giuridica, ancora fortemente condizionata dai criteri classifi- catori delle vecchie categorie. Da un lato l’affermazione di un limite al potere enunciativo del legislatore viene proposta in un momento in cui, nel quadro di quella che viene definita la crisi del sistema delle fonti, si avverte e si teorizza (da taluno con timore, da altri con compiacenza) la progressiva riduzione del territorio tradizionalmente riservato alla legge, il progressivo esautoramento della regola come presupposto direttivo di comportamenti di fronte all’affermarsi di una prassi, politica ed economica, che pretende di diventare regola nel momento stesso in cui si manifesta secondo la logica di un potere misurato dalla forza (fosse pure quella elementare del numero) e renitente a qualsiasi meccanismo di controllo. Dall’altro, almeno in Italia, si tende a ridurre lo spazio, che il nostro costituente aveva inteso rigorosamente garantire, tra potere legislativo e potere esecutivo neutralizzando la terzieta` del Parlamento, ormai considerato quale mero luogo di registrazione delle scelte gestionali operate dal Governo. L’affermazione dei diritti fondamentali diventa dunque una sorta di ultima trincea cui affidare la difesa contro un sistema che implicitamente nega la giuridicita` nel momento stesso in cui la considera quale semplice ratifica dei rapporti di forza. Non a caso e` stato detto, da un raffinato filosofo del diritto, che i diritti fondamentali richiedono l’interazione tra il consenso e la ragionevolezza. Il limite non e` piu` semplicemente contro il legislatore (ordinario o costituente), ma contro un complessivo sistema di potere, che si articola in una serie di canali, dei quali quello relativo alla posizione della regola non e` necessariamente il piu` significativo. Se resta sempre valida la prospettiva, che da tempo vado sottolineando, di spostare l’ottica della riflessione giuridica dagli atti di posizione agli atti di riconoscimento (che e` poi, a ben vedere, un modo diverso di verificare quello che altrimenti si suole definire come “diritto vivente”), essa deve in qualche modo allargarsi considerando

– e quindi, se del caso, neutralizzando – modelli di comportamento che non sempre si collegano ad enunciati. La tutela di quel momento di sintesi dei diritti fondamentali che siamo soliti ricondurre alla dignita` della persona va oggi affermata e ribadita contro una pluralita` di fattori che possono limitarne o negarne l’esplicazione.

te, alla luce dell’art. 117, comma 1, Cost., disapplicare la stessa legge statale in contrasto con il diritto dell’Unione Europea o della CEDU, ovvero modificarla attraverso il meccanismo dell’interpretazione conforme alla Costituzione, all’UE, alla CEDU e, piu` in generale, al diritto vivente che deve considerarsi incluso nel principio di legalita` (119). Oggi si do- vrebbe dire che il Giudice e` soggetto al diritto vivente, nazionale e sovra- nazionale, e non gia` solo alla legge formale dello Stato. Ed infatti la Corte Costituzionale, con la nota sentenza n. 49 del 2015, invoca il “combinato disposto” tra l’art. 101, secondo comma, e l’art. 117, primo comma, Cost., strumentale ad affermare che «corrisponde (...) a una primaria esigenza di diritto costituzionale che sia raggiunto uno stabile assetto interpretativo sui diritti fondamentali, cui e` funzionale, quanto alla Cedu, il ruolo di ultima istanza riconosciuto alla Corte di Strasburgo. Quest’ultimo, poggiando sull’art. 117, primo comma, Cost., e comunque sull’interesse di dignita` costituzionale appena rammentato, deve coordinarsi con l’art. 101, secon- do comma, Cost., nel punto di sintesi tra autonomia interpretativa del Giudice comune e dovere di quest’ultimo di prestare collaborazione, af-

xxxxxx´ il significato del diritto fondamentale cessi di essere controverso. E`

in quest’ottica che si spiega il ruolo della Corte EDU, in quanto permette di soddisfare l’obiettivo di certezza e stabilita` del diritto». Il Giudice comune, dunque, oltre a creare nuovo diritto (120), mediante l’interpreta- zione conforme alla Costituzione, all’Unione Europea e alla CEDU, e` comunque vincolato al diritto vivente generato dalle sentenze della Corte Costituzione, della Corte di Giustizia e della Corte EDU.

La Corte EDU, prima dei casi Belvedere Alberghiera e Carbonara e Ventura (121), era conta nel sindacare la legalita` dei provvedimenti legi- slativi, in base al principio di sovranita` degli Stati, tutelato dalla c.d. teoria del margine di apprezzamento. Successivamente la Corte EDU ha fatto prevalere alla sovranita` degli Stati i diritti dell’uomo in base al prevalente principio di effettivita`. Nei suddetti casi Belvedere Alberghiera e Carbo-

(119) Cfr. XXXXXXX, Il giudice e` soggetto soltanto al “diritto”. Contributo allo studio dell’art. 101, comma 2˚, della Costituzione italiana, Napoli, 2008, p. 26 ss.; XXXXXX, Il diritto giurisprudenziale penale, 2015, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

(120) Cfr. XXXXXXXX XXXXXXXX, Giurisprudenza: I) Teoria generale, in E.G.I., Roma, 1989, p. 1-9; XXXXXXX, Lo stare decisis nella piu` recente giurisprudenza della Corte costitu- zionale, in Giur. cost., 1996, p. 1279 ss.

(121) Xxx. Xxxxx XXX, 00 xxxxxxxx 0000, xxxx Xxxxxxxxx x Xxxxxxx xxxxxx Xxxxxx; Xxxxx XXX, 00 xxxxxxx 0000, xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xxxxxx Xxxxxx. cfr., inoltre, Corte EDU, 16 giugno 1999, caso Xxxxxx; Xxxxx XXX, 00 dicembre 2009, caso Xxxxx Xxxxxxxx contro Italia.

xxxx e Xxxxxxx, infatti, la Corte XXX ha ribadito che contrasta con il principio di legalita` quella legge che consente alla pubblica amministra- zione di trarre vantaggi dal proprio comportamento illegittimo. La Corte EDU, inoltre, nel caso Xxxxxxxx (122), ha ribadito che la ragionevolezza dell’indennizzo si ha quando e` integrale, con la conseguenza che la legge e` in contrasto con la CEDU, qualora preveda, anche per ragioni di finanza pubblica, una riduzione dell’equo indennizzo. La giurisprudenza della Corte EDU, dunque, quale fonte del diritto, prevale sia rispetto alle leggi degli Stati aderenti, sia rispetto alle sentenze delle S.U. della Cassa- zione (123).

5. – Alla luce di quanto esposto nei precedenti paragrafi, si puo` dire che e` un “fatto” e non gia` una “opinione” che la giurisprudenza svolga non solo o soltanto la classica ed ormai tramonta “funzione ricognitiva- dichiarativa”, ma anche e soprattutto la piu` energica ed attuale “funzione innovativa-costitutiva” (124), assurgendo il diritto vivente, rappresentato dall’effettivita` dell’orientamento consolidato (125), a vera e propria fonte del diritto (126). Secondo la Corte EDU la nozione di “legge” deve essere

(122) Xxx. Xxxxx XXX, 0 xxxxx 0000, xxxx Xxxxxxxx xxxxxx Xxxxxx.

(123) Xxx. Xxxxx XXX, 00 xxxxxx 0000, xxxx Xxx Xxxxx xxxxxx Xxxxxx; Corte EDU, G.C., 20 gennaio 2009, caso Sud Fondi contro Italia; Corte EDU, 29 ottobre 2013, caso Varvara contro Italia; Xxxxx XXX, 00 xxxxxx 0000, xxxx Xxxxxxxx xxxxxx Xxxxxx; Xxxxx XXX, X.X., 00 xxxxx 0000, xxxx Xxxxxxxx xxxxxx Xxxxxx.

(124) In argomento cfr. MONATERI, Le fonti non scritte e l’interpretazione, in Xxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxxx e Xxxxx, in Trattato Sacco, Torino, 1999, p. 502, il quale, con riferimento alla giurisprudenza che interpreta un fonte scritta, ha opportunamente ricordato che «dal punto di vista logico e` impossibile decidere se l’interprete crea o scopre il significato che attribuisce alla norma (…) poiche´ il senso della norma ci si appalesa solo attraverso l’suo degli strumenti interpretativi»; DE NOVA, La giurisprudenza fonte del dirit- to?, in Relazione al Convegno in onore di Belvedere, Pavia, 30 settembre 201ł, precisa che

«siamo certamente di fronte a casi in cui la giurisprudenza e` creativa quando essa elabora una norma nuova senza trarre fondamento da norme scritte»; XXXXXXXXXX, La giurispru- denza fonte del diritto?, in Relazione al Convegno in onore di Belvedere, Pavia, 30 settembre 201ł; VETTORI, La giurisprudenza fonte del diritto?, in Relazione al Convegno in onore di Belvedere, Pavia, 30 settembre 2016.

(125) XXXXXXXXX, Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpretazione, in Riv. dir. proc., 1957, p. 352; XXXXXXX, Diritto vivente nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Giust. civ., 1995, p. 169 ss.; XXXXXXXXX, Il principio di effettivita`e il diritto vivente, in Giur. it., 1995, IV, c. 263 ss.

(126) Cfr. XXXXXXX, I diritti senza legge, in Consulta online, 2015, p. 28 ss.; MODUGNO, I nuovi diritti nella Giurisprudenza costituzionale, Torino, 1996, p. 2 ss.; XXXXXXXX e XXXXXXX, L’overruling giurisprudenziale in materia di processo civile, in Relazione della Corte Suprema di Cassazione, Ufficio del Massimario e del Ruolo, n. 31 del 29 marzo 2011, p. 5 ss.; XXXXXXX, Il principio di effettivita` e la giurisprudenza come fonte del diritto, in Riv. dir. proc., 1998, II,

p. 23 ss.; XXXXXXXX, La giurisprudenza come fonte del diritto. Un’evoluzione storica e teorica,

considerata non gia` in senso formale, bensı` in senso sostanziale, come comprensiva sia del diritto scritto di origine legislativo, sia del diritto non scritto di origine giurisprudenziale (127). Nel caso Sud Fondi (128), infatti, la Corte EDU ha sottolineato come la giurisprudenza rappresenti nella tradizione giuridica europea una fonte del diritto che contribuisce alla sua evoluzione, con la conseguenza che la giurisprudenza ha, dunque, una funzione non solo dichiarativa (129), ma anche e soprattutto costitu- tiva (130). Oggi appare piu` che mai riduttivo richiamare la teoria di Black-

Napoli, 2007, p. 9 ss. Sulla opinione diffusa che la giurisprudenza non possa essere anno- verata tra le fonti del diritto cfr.: XXXXXXXXX, Precedente giudiziario, in ffnc. dir., agg. VI, Milano, 2002, p. 871 ss.; INZITARI, Obbligatorieta` e persuasivita` del precedente giudiziario, in questa rivista, 1998, p. 526 ss.; XXXXXXXXX, Creativita` della giurisprudenza, mutamento giuri- sprudenziale e giudizio di xxxxxx, in Riv. trim. dir. proc. civ.,1984, p. 1375 ss.; XXXXX, Inter- pretazione della legge e degli atti giuridici (teoria generale e dogmatica), Milano, 1949, p. 48 ss. In argomento cfr. XXXXX, Giurisprudenza, in ffnc. dir., Milano, 1970, p. 489 ss.; ID., Precedente giudiziale, in ff.G.I., Xxxx, 0000, p. 1 ss.

(127) Cfr. PADELLETTI, in Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti del- l’uomo, a cura di Xxxxxxx, Xxxxxxxx e Xxxxxxxx, Padova, 2012, p. 797. Corte EDU, 22 ottobre 1996, casi Cantoni contro Francia e Wingrave contro Regno Unito; Corte EDU, 26 aprile 1979, caso Sunday Times contro Regno Unito. Dovrebbe considerarsi superata la classificazione tra “fonti atto”, o fonti di disposizioni, tra cui annoverare, per antonomasia, la legge e “fonti fatto”, o fonti senza disposizioni, alle quali apparterrebbe la giurisprudenza: cfr. PIZZORUSSO, Fonti del diritto, in Comm. x.x. Xxxxxxxx-Xxxxxx, x xxxx xx Xxxxxxx, 0x xx., Xxxxxxx-Xxxx, 2011, p. 140 ss. e p. 705 ss. Sulle fonti non scritte cfr. Le fonti del diritto italiano. Vol. 2: Le fonti non scritte, a cura di Xxxx, Monateri, Guarneri e Xxxxx, in Trattato di diritto civile, Torino, 1999; ALPA, Le fonti del diritto italiano: le fonti non scritte e l’interpretazione, Torino, 1999.

(128) Xxx. Xxxxx XXX, 00 xxxxxx 0000, xxxx Xxx Xxxxx xxxxxx Xxxxxx; Xxxxx XXX, X.X., 00 xxxxxxx 0000, xxxx Xxx Xxxxx xxxxxx Xxxxxx.

(129) Cfr. XXXXXXX, La giurisprudenza fra ars inveniendi e ars combinatoria, cit., p. 77 ss. che si discosta da quanto aveva ritenuto in precedenza; ROLLI, Overruling del diritto vivente vs. ius superveniens, cit., p. 577 ss.; in giurisprudenza cfr. Cass., 4 novembre 2004, n. 21095, in Foro it., 2004, I, c. 3294, con commento di X. XXXXXX, La capitalizzazione degli interessi passivi e`, dunque, definitivamente nulla, in questa rivista, 2004, p. 964, secondo cui “la funzione assolta dalla giurisprudenza, nel contesto dei sillogismi decisori, non puo` essere altra che quella ricognitiva dell’esistenza e dell’effettiva portata della regola, e non anche una funzione creativa della regola stessa”.

(130) Cfr. XXXXXXX, Stare decisis e no nella giurisprudenza italiana, in questa rivi- sta, 2004, p. 9 ss.; ID., La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna, 2005, p. 115 ss., dove si affronta il tema del giudice al posto del legislatore; ID., L’efficacia vincolante del precedente di Cassazione, in questa rivista, 1999, p. 894 ss.; RORDORF, Stare decisis: osserva- zioni sul valore del precedente giudiziario nell’ordinamento italiano, in Foro it., 2006, V, 280 ss.; X. XXXXXXXX, La tutela dell’affidamento leso da un’overruling processuale corre sul filo della distinzione tra natura dichiarativa o creativa della giurisprudenza, in Associazione italiana dei costituzionalisti, n. 1/2012. In relazione al dibattito sull’efficacia del precedente di Cassazione cfr. XXXXXXX, Giurisdizione e giurisprudenza in materia civile, in questa rivista, 1985, p. 29 ss.; ID., L’interpretazione del precedente giudiziario, in questa rivista, 1985, p. 701 ss.; ID., Dei difetti della giurisprudenza ovvero dei difetti delle riviste di giurisprudenza, in

stone (131), risalente al 1770, per riaffermare che la funzione della giuri-

questa rivista, 1988, p. 504 ss.; ID., La giurisprudenza nella societa` post-industriale, in questa rivista, 1989, p. 357 ss.; ID., L’efficacia vincolante del precedente di Cassazione, in questa rivista, 1999, p. 889 ss.; sulla funzione nomofilattica della S.C. e sull’efficacia del precedente

v. altresı`, dello stesso autore, Id., Diritto civile e commerciale, vol. I, Padova, 1999, p. 116 ss. e Id., Il precedente giudiziario in civil law, in Id., Atlante di diritto privato comparato, Bologna, 1999, p. 30 ss.); BIN, Funzione uniformatrice della Cassazione e valore del prece- dente giudiziario, in questa rivista, 1988, p. 545 ss.; XXXXXXX, Gli obiter dicta persuadono anche quando non convincono, in questa rivista, 1987, p. 675 ss.; INZITARI, Obbligatorieta` e persuasivita` del precedente giudiziario, in questa rivista, 1988, p. 526 ss.; SBISA` , Certezza del diritto e flessibilita` del sistema (la motivazione della sentenza in common law e civil law), in questa rivista, 1988, p. 519 ss.; XXXXXXXXXX, Il precedente giudiziario in materia processuale, in questa rivista, 1987, p. 405 ss. nonche´ ID., L’art. ł5 dell’ordinamento giudiziario e l’efficacia persuasiva del precedente, in questa rivista, 1988, p. 510 ss.; XXXXXXXX, Obiter dicta, rationes decidendi e massime errate in tema di adempimento dell’obbligazione di contrattare di un incapace, in questa rivista, 1993, p. 14 ss.; ID., Ancora sul precedente di Cassazione: questa volta anche secondo la Cassazione penale, in questa rivista, 2000, p. 14 ss.; ID., Ancora sul precedente di Cassazione: questa volta sotto il profilo della responsabilita` civile del magistrato che lo disattende senza indicare le ragioni della propria decisione, in questa rivista, 2001, p. 30 ss.; XXXXXXX, Funzione nomofilattica della Suprema Corte e criterio di buona fede, in questa rivista, 2000, p. 38 ss.; BASEDOW, Fattori e strumenti processuali nell’evoluzione giudiziaria del diritto, in questa rivista, 1988, p. 540 ss.; XXXXXXXXXXX, Variabili e mutazioni del precedente giudiziario nella giurisprudenza fallimentare, in questa rivista, 1998, p. 515 ss.; DE FRANCHIS, L’interpretazione del precedente giudiziario nei sistemi di “civil law” e di “common law” (accenni comparatistici), in questa rivista, 1986, p. 91 ss.; DE NOVA, Sull’interpretazione del precedente giudiziario, in questa rivista, 1986, p. 779 ss. nonche´ Id., L’astrattezza delle massime e le origini dell’Ufficio del Massimario, in questa rivista, 1988, p. 516 ss.; XXXXXXXX, Il punto di vista del magistrato della Cassazione, in questa rivista, 1988, p. 531 ss.; XXXXX, Appunti per una ricerca storico-comparativa in tema di autorita` dee decisioni giudiziali, in questa rivista, 1990, p. 605 ss.; XXXXXX, Travisamento e persuasivita`dell’obiter dictum in due casi emblematici, in questa rivista, 1987, p. 659 ss.; GUASTINI, Problemi di analisi logica della motivazione, in questa rivista, 1986, p. 104 ss.; XXXXX, Formazione progressiva del diritto internazionale privato da parte dei giudici: l’esperienza americana e tedesca, in questa rivista, 1988, p. 423 ss.; XXXXX, L’interesse per la giurisprudenza e`tutto oro, in questa rivista, 1999, p. 234 ss.; XXXXXXXX, L’occhio del comparatista sul ruolo del precedente giudiziario in Italia, in questa rivista, 1988, p. 192 ss.; MONETA, Contrasti nella giurisprudenza della cassazione civile e certezza del diritto, in questa rivista, 1990, p. 1009 ss.; ID., Ancora sui contrasti della Cassazione civile, in questa rivista, 1990, p. 181 ss.; ID., La Cassazione civile e i suoi contrasti di giurisprudenza del 1990, in questa rivista, 1992, p. 1245 ss.; Id., Nomofilachia, in questa rivista, 1997, p. 368 ss.; XXXXXXX, La dottrina del precedente giudiziario nel sistema inglese, in questa rivista, 1990, p. 680 ss.; XXXXX, Xxxxx decidendi e obiter dictum nel giudizio di legittimita`, in questa rivista, 1987, p. 865 ss.; PREITE, Tecnica della motivazione delle sentenze e coesione sociale (a proposito di un libro di Xxxxx Xxxxxxxxx), in questa rivista, 1986, p. 476 ss.; SARTOR, Precedente giudiziale, in questa rivista, 1995, p. 300 ss.; MALTESE, Norma elastica, giudizio di legittimita`e “stare decisis”, in questa rivista, 2000, p. 1 ss; XXXXXXX, Massimazione e memorizzazione della giurisprudenza costituzionale, in questa rivista, 1988, p. 489 ss.; X. XXXXXX, Un obiter dictum della Cassazione sull’efficacia del precedente giudiziario, in questa rivista, 2002, p. 461 ss.; ID., La rivitalizzazione legislativa della funzione nomofilattica della Cassazione, in questa rivista, 2006, p. 825 ss.

(131) Cfr. BLACKSTONE, Commentaries of the laws of ffngland, I, Oxford, 1779, p. 69.

sprudenza sia solo quella ricognitiva della esistenza e della effettiva portata della regola da applicare gia` immanente nel sistema (c.d. teoria dichiara- tiva) (132), con la conseguenza che il mutamento giurisprudenziale (c.d. overruling) dovrebbe avere efficacia retroattiva in quanto ripristinatorio del diritto “giusto”, nel senso che il precedente ha errato nel ricostruire cio` che diritto non era e che si pensava che fosse (133). La predetta teoria e` stata fortemente criticata da Xxxxxx (134), intorno al 1820, il quale, acco- gliendo l’opposta teoria costitutiva, affermava che la teoria dichiarativa era

«una finzione puerile» e che la case-law veniva ad assumere il ruolo di improper o judicial legislation, la` dove poi la stessa ratio decidendi era itself a law (135). Donde, l’affermazione per cui e` possibile «dipartirsi dalle precedenti decisioni quando appaia giusto farlo»; tuttavia, cio` senza «di- sturbare retroattivamente» i rapporti gia` sorti, in campo civile, e le pecu- liari esigenze della materia penale (136), in applicazione del c.d. prospective overruling (137). Al riguardo la Cassazione richiama la c.d. “giurisprudenza-

(132) Cfr. XXXXXXX, La giurisprudenza fra ars inveniendi e ars combinatoria, in questa rivista, 2012, p. 77 ss., il quale, cambiando opinione, aderisce alla c.d. teoria dichiarativa ed usando le parole di XXXXXXX (in Scritti di logica, a cura di Xxxxxx, trad. it., Bologna, 1968), scrive che il giudice pratica, in civil law come in common law, l’ars inveniendi piuttosto che la creativa ars combinatoria: la sua funzione sta nello scoprire, e non nell’inventare, la regola, implicita nel sistema, alla stregua della quale rendere giustizia. L’a. richiama al riguardo anche BIGIAVI, Appunti sul diritto giudiziario, riedizione a cura di Xxx, nella collana de I classici di questa rivista, Padova, 1989, p. 122 ss. In giurisprudenza di x. Xxxx., sez. un., 4 novembre 2004, n. 21095, Pres. X. Xxxxxxx, Rel. M.R. Salerno, commentata da XXXXXXX, La giurisprudenza fra ars inveniendi e ars combinatoria, cit., p. 77 ss. e da X. XXXXXX, La capitalizzazione degli interessi passivi e`, dunque, definitivamente nulla, in questa rivista, 2004, p. 961 ss., e spt. pag. 964; Cass., sez. I, 1˚ agosto 2003, n. 11738.

(133) Cfr. XXXXXXXX e XXXXXXX, L’overruling giurisprudenziale in materia di processo civile, cit. p. 8. Sull’overruling cfr. ROLLI, Overruling del diritto vivente vs. ius superveniens, in questa rivista, 2013, p. 577 ss.

(134) Cfr. XXXXXXXX, Recenti sviluppi dello stare decisis in Inghilterra ed in America, in

Riv. dir. proc., 1979, p. 662.

(135) Cfr. XXXXXXXX, Recenti sviluppi dello stare decisis in Inghilterra ed in America, cit.,

p. 661 ss. il quale precisa a pag. 3 che per ripristinare l’ordine all’interno del sistema delle fonti, cosı` da non suscitare attriti con il potere del Parlamento, Xxxx Xxxxxxxx affermo`, nel 1860-1861, che le decisioni della House of Lords, come Corte Suprema «sono dichiarazioni dotate di autorita` e definitive dello stato esistente del diritto, e sono vincolanti per la stessa in sede giurisdizionale come per tutti i tribunali inferiori», finche´ non modificate da un atto del Parlamento.

(136) Cfr. XXXXXX, Precedente giudiziario e stare decisis, in Dig. disc. priv, sez. civ.,

Torino, 1996, p. 148 e sp. 152.

(137) Sul tema dell’overruling cfr. XXXXXX, Il modello di Common law, Torino, 2014, p. 162; XXXXXX, Processo penale, diritto europeo e common law, Milano, 2003; CRISCUOLI, Introduzione allo studio del diritto inglese. Le fonti, Milano, 2001; XXXXXX e XXXXXXXX, La tradizione giuridica occidentale, testo e materiali per un confronto civil law common law, Torino, 2014; XXXXXX, Overruling e affidamento nei sistemi di common law, in Diritto

normativa”, quale autonoma “fonte del diritto” (138) e le Sezioni Unite confermano che, in forza del principio della certezza del diritto e dell’affida- mento legittimo, «sebbene non esista nel nostro sistema processuale una norma che imponga la regola dello “stare decisis”, essa costituisce tuttavia una “tendenza immanente nell’ordinamento, stando alla quale non e` consen- tito discostarsi da un’interpretazione del giudice di legittimita`” senza forti ed apprezzabili ragioni giustificative» (139). Al riguardo le Sezioni Unite hanno elaborato una sorta di principio di precauzione, affermando che dinanzi a due possibili interpretazioni alternative della norma processuale, ciascuna compatibile con la lettera della legge, le ragioni di economico funzionamento del sistema giudiziario devono indurre l’interprete a preferire quella conso- lidatasi nel tempo, a meno che il mutamento dell’ambiente processuale o l’emersione di valori prima trascurati non ne giustifichino l’abbandono e consentano, pertanto, l’adozione dell’esegesi da ultimo formatasi» (140).

D’altra parte, le stesse Sezioni Unite (141), dopo avere preso atto che per effetto dell’ingresso nel nostro ordinamento del principio innovatore di derivazione comunitaria della tutela dell’affidamento (142), hanno sta-

intertemporale e rapporti civilistici, 7˚ Convegno Nazionale SISDIC, Capri, 12, 13,14 aprile 2012; ORLANDO, Overruling e legittimo affidamento, relazione al seminario di Perugia 18 e 19 gennaio 2013, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx; XXXXXXXX, L’Overruling nel processo civile italiano: un caso di flusso giuridico controcorrente, in Politica del diritto, 2014, 4, e in xxx.xxxxxxxx.xxx/00000000; XXXXXXXX, La tutela dell’affidamento leso da un’overruling processuale corre sul filo della distinzione tra natura dichiarativa o creativa della giurispru- denza, in Associazione italiana dei costituzionalisti, 2012, n. 1; Xxxxxxx, French Law: A Comparative Approach, Oxford, 2010, p. 99, ritiene che «Revirement is a close equivalent to the concept of overruling in Anglo-American law and thus consists of a departureby a court from its own established jurisprudence». In realta`, una differenza sostanziale dovrebbe emer- xxxx dall’uso dei due termini; come avverte anche VERDE, Mutamento di giurisprudenza e affidamento incolpevole (considerazioni sul difficile rapporto fra giudice e legge), in Riv. dir. proc., 2012, p. 6, nt. 1, mentre overruling indica propriamente il cambiamento di una regola, il revirement designa il mero ripensamento o mutamento di opinione.

(138) Cfr. Cass., sez. III, 11 maggio 2009, n. 10741, in Foro it., 2010, I, 141 ss., con commento di DI CIOMMO, Giurisprudenza-normativa e ruolo del giudice nell’ordinamento italiano (nota a Xxxx., n. 10741 del 2009) e di XXXXXXX, Danno da procreazione e danno al feto, ovvero quando la montagna partorisce un topolino, in questa rivista, 2009, p. 537 ss.

(139) Cfr. Xxxx., sez. un., 31 luglio 2012, n. 13620; Cass., sez. un., 20 giugno 2012, n. 10143, la quale ha statuito che «la fedelta` ai precedenti (stare decisis), in cui si esprime la funzione nomofilattica di questa Corte, ha una valenza maggiore in relazione alle regole del processo civile, cosı` come e` in linea di massima giustificato (e tutelabile) l’affidamento che le parti fanno nella stabilita` dell’interpretazione giurisprudenziale».

(140) Cfr. Cass., sez. un., 18 maggio 2011, n. 10864.

(141) Cfr. Xxxx., sez. un., 20 giugno 2012, n. 10143, la quale evidenzia, tra l’altro, la simmetria del profilo diacronico nel parallelismo tra controllo di costituzionalita` e sindacato di legittimita`.

(142) Cfr. BASTIANON, La tutela del legittimo affidamento nel diritto dell’Unione ffuro-

tuito che il mutamento della propria precedente interpretazione della norma processuale da parte del giudice della nomofilachia, che porti a ritenere esistente, in danno di una parte del giudizio, una decadenza od una preclusione prima escluse, ove tale “overruling” si connoti del carat- tere dell’imprevedibilita`, si giustifica una scissione tra il fatto (e cioe` il comportamento della parte risultante “ex post” non conforme alla corretta regola del processo) e l’effetto, di preclusione o decadenza, che ne do- vrebbe derivare, con la conseguenza che deve escludersi l’operativita` della preclusione o della decadenza derivante dall’“overruling” nei confronti della parte che abbia confidato incolpevolmente (e cioe` non oltre il mo- mento di oggettiva conoscibilita` dell’arresto nomofilattico correttivo, da verificarsi in concreto) nella consolidata precedente interpretazione della regola stessa, la quale, sebbene soltanto sul piano fattuale, aveva comun- que creato l’apparenza di una regola conforme alla legge del tempo (143). La Cassazione italiana, dunque, applicando la dottrina del c.d. prospettive overruling (144), impedisce alla nuova giurisprudenza, se connotata da im- prevedibilita`, di operare retroattivamente. Si e` quindi riconosciuto che, come la giurisprudenza costituzionale ha elaborato la categoria dell’inco- stituzionalita` sopravvenuta (145), allo stesso modo la Corte di Cassazione puo` adeguare nel tempo l’interpretazione di una disposizione in ragione del «diverso contesto normativo in cui si innesta e che quindi ci sia pari- menti una modulazione diacronica del suo significato precettivo» (146). I Giudici italiani, uniformandosi alla consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia (147) e della Corte EDU (148), accolgono il principio di irre-

pea, Milano, 2012, p. 27 ss.; CALZOLAIO, Il valore del precedente delle sentenze della Corte di giustizia, in Riv. crit. dir. priv., 2009, p. 53 ss.; XXXXXXXX, Overruling e legittimo affidamen- to, l’armonizzazione dell’ordinamento italiano con quello europeo, 2016, in www.european- xxxxxx.xx; BACCI, L’evoluzione del principio del legittimo affidamento nel diritto dell’Unione Europea e degli Stati membri, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, il quale richiama la storica sentenza Corte Gius., 3 maggio 1978, C-12/77.

(143) Cfr. Cass., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144.

(144) Cfr. VINCENTI e XXXXXXX, L’overruling giurisprudenziale in materia di processo civile, cit. p. 5 ss.; ROLLI, Overruling del diritto vivente vs. ius superveniens, cit., p. 577 ss.

(145) Cfr. Xxxxx Xxxx., 00 gennaio 2012, n. 1.

(146) Cfr. Xxxx., sez. un., 20 giugno 2012, n. 10143, richiamata pedissequamente da Xxxx., sez. un., 13 giugno 2016, n. 12084, la ultima aggiunge pero` che cio` non smentisca la natura meramente dichiarativa dell’interpretazione della legge fatta dalla giurisprudenza. Quest’ultima affermazione e` smentita dai fatti enunciati nella ratio decidendi della medesima sentenza.

(147) Cfr. Xxxxx xx Xxxxxxxxx, 0 febbraio 2007, C-3/06.

(148) Cfr. Corte EDU, 31 maggio 2011, caso Maggio; Corte EDU, 7 giugno 2011, caso Xxxxxx. La Corte europea dei diritti dell’uomo, prevede la data di decorrenza di pubblicita` della decisione che stabilisce un cambio “creativo” di giurisprudenza sia condizionato alla

troattivita` dei repentini cambiamenti di giurisprudenza sulle regole del processo, qualora non siano ragionevolmente prevedibili (149). A ben vedere, il “prospective overruling” e` stato applicato dalla Cassazione italia- na solo in relazione al mutamento di giurisprudenza vertente su una regola processuale (150), e non gia` su una regola di diritto sostanziale (151), con il conseguente riconoscimento del rimedio processuale della rimessione in termini ai sensi dell’art. 153, comma 2, c.p.c. (152), ovvero dell’errore scusabile ai sensi dell’art. 37 del codice del processo amministrativo (153).

conoscibilita` della regola di diritto e la (ragionevole) prevedibilita` della sua applicazione, limitando, se del caso, l’efficacia del mutamento giurisprudenziale ai casi futuri o indivi- duandone la data di decorrenza. Si legge infatti nell’Osservatorio permanente delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo a cura della Camera dei deputati, Quaderni n.1/05, Sentenze della corte europea dei diritti dell’uomo concernenti lo stato italiano (anno 2004): Infatti, con la decisione di ricevibilita` del 21 giugno 2004, resa nella causa Di Sante c. Italia, la Corte Europea – dopo aver ricordato che, ai sensi dell’art. 35, par. 1, della Convenzione, essa non puo` essere adita che dopo l’esaurimento delle vie di ricorso interne, allo scopo di consentire agli Stati contraenti di evitare o riparare le violazioni allegate dai propri cittadini e che le disposizioni dell’art. 35 della Convenzione prescrivono l’esaurimento solo di quei ricorsi che siano disponibili ed adeguati con un grado sufficiente di certezza non solamente in teoria, ma anche nella prassi, requisito in mancanza del quale difettano effettivita` e accessibilita` – ha preso atto dell’innovativita` della pronuncia contenuta nella sentenza n. 1340 del 2004 della Corte di Cassazione e ha ritenuto che, a decorrere dalla data del 26 gennaio 2004, data in cui e` avvenuto il deposito della sentenza stessa, la xxx xx xxxxxxx xxxxxxx xxxxx nuovamente acquisito un grado di certezza giuridica sufficiente non solamente in teoria, ma anche nella prassi, per essere nuovamente utilizzata ai fini dell’35, par. 1, della Convenzione.

(149) Cfr. ROLLI, Overruling del diritto vivente vs. ius superveniens, cit., p. 577 ss.; X. XXXXXXX, Retroattivita`, ragionevolezza, diritto intertemporale, in Diritto intertemporale e rap- porti civilistici, 7˚ Convegno Nazionale SISDIC, Capri, 12, 13,14 aprile 2012. Sulla ragio- nevolezza quale limite alla retroattivita` cfr. Xxxxx Xxxx., 0 aprile 2012, n. 78.

(150) Xxx. Xxxx., 00 xxxxxx 0000, x. 00000; Cass., 16 aprile 2012, n. 5972; Cass., sez. I, 4 maggio 2012, n. 6801; Cass., sez. lav., 27 dicembre 2011, n. 28967, le quali hanno ribadito che: affinche´ un orientamento del giudice della nomofilachia non sia retroattivo come, invece, dovrebbe essere in forza della natura formalmente dichiarativa degli enunciati giuri- sprudenziali, in altre parole affinche´ si possa parlare di “prospective overruling”, devono ricorrere cumulativamente i seguenti presupposti: che si verta in materia di mutamento della giurisprudenza su di una regola del processo; che tale mutamento sia stato imprevedibile in ragione del carattere lungamente consolidato nel tempo del precedente indirizzo, tale, cioe`, da indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso; che il suddetto “overruling” comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte.

(151) Cfr. XXXXXXXX e XXXXXXX, L’overruling giurisprudenziale in materia di processo civile, cit. p. 5 ss.

(152) Cfr. XXXXXX, La rimessione in termini nel processo civile, in Dig. disc. prov. sez. civ., agg., Torino, 2009, p. 466 ss. XXXXXXXXX, XXXXXX e XXXXXXX, Il nuovo processo civile, Torino 2010, p. 171 ss.; XXXXXXXX e XXXXXXX, L’overruling giurisprudenziale in materia di processo civile, cit., p. 42 ss.; Cass., sez. un., 11 giugno 2010, n. 14124.

(153) Cfr. XXXXXXXX e FERRARI, Codice del processo amministrativo, Roma, 2010, p. 595 ss.; XXXXXXXX e XXXXXXX, L’overruling giurisprudenziale in materia di processo civile, cit., p.

Al riguardo la dottrina si e` chiesta – sia pure in modo dubitativo – se il “prospective overruling” possa espandersi anche ai mutamenti imprevedi- bili di giurisprudenza vertenti su aspetti sostanziali, ovvero in relazione a quelle norme ambivalenti che rappresentano un incrocio tra diritto sostan- ziale e diritto processuale (154). Si deve ritenere, alla luce sia della pre- messa maggiore enunciata dalle Sezioni Unite della Cassazione italia- na (155), sia dai consolidati orientamenti giurisprudenziali della Corte Co- stituzione, Corte di Giustizia e della Corte EDU, che l’attuale funzione della giurisprudenza non sia solo o soltanto quella ricognitiva-dichiarativa, ma anche e soprattutto quella integrativa, innovativa, creativa e correttiva del diritto scritto esistente (156), con la conseguenza che, a tale nuova fonte del diritto sostanziale, deve essere applicato il “prospective overru- ling”, pena la violazione del principio di ragionevolezza, del principio di certezza del diritto, del principio di uguaglianza, del principio di affida- mento (157). Ne deriva che l’orientamento della Cassazione italiana che applica indistintamente, con effetto retroattivo, la nuova giurisprudenza sostanziale imprevedibile, si pone in palese violazione degli artt. 3, 24, 111, 117 Cost. e pertanto il Giudice comune, salva l’eventuale questione di legittimita` costituzionale che potra` essere sollevata, sara` comunque tenuto a disapplicare l’orientamento della Cassazione e ad applicare, anche a livello di diritto sostanziale, il “prospective overruling”, piu` conforme alla Costituzione, all’Unione Europea e alla CEDU, ed in particolare alla sal- vaguardia del principio di ragionevolezza, del principio di certezza del diritto, del principio di uguaglianza e del principio di affidamento.

47 ss.; Cons. di Stato., ad. pl., 31 maggio 2002, n. 5, che ammette l’errore scusabile per mutamento di giurisprudenza; Cons. di Stato., ad. pl., 2 dicembre 2010, n. 3.

(154) Cfr. ROLLI, Overruling del diritto vivente vs. ius superveniens, cit., p. 577 ss., la quale richiama le norme sulla nullita` rilevabile d’ufficio (cfr. Cass., sez. un., 12 dicembre 2014, nn. 26242 e 26243) e sulla penale manifestamente eccessiva rilevabile d’ufficio (cfr. Xxxx., sez. un., 13 settembre 2005, n. 18128), che avrebbero una doppia natura di diritto sostanziale e di diritto processuale. Si potrebbe aggiungere anche il tema del testamento olografo nullo per falsita`, alla luce del nuovo orientamento enunciato da Cass., sez. un., 15 giugno 2015, n. 12307.

(155) Cfr. Cass., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144.

(156) Cfr. XXXXXXXX e XXXXXXX, L’overruling giurisprudenziale in materia di processo civile, cit. p. 5 ss.

(157) Cfr. Corte cost., 5 aprile 2012, n. 78.