RAPPORTO DELLA COMMISSIONE DELLA GESTIONE RELATIVO AL MMN. 7629 CONCERNENTE:

RAPPORTO DELLA COMMISSIONE DELLA GESTIONE RELATIVO AL MMN. 7629 CONCERNENTE:

- L'AUTORIZZAZIONE A STARE IN LITE NELL'AMBITO DELLA PROCEDURA PENALE PROMOSSA DAL COMUNE DI LUGANO CON LA NOTIFICA DI FATTI DI RILEVANZA PENALE DELL' 8 AGOSTO 2007 E LA SUCCESSIVA ISTANZA DI PROMOZIONE DELL'ACCUSA PRIVATA DEL 23 NOVEMBRE 2007 ALLA CAMERA DEI RICORSI PENALI;

- L'AUTORIZZAZIONE PER UN'EVENTUALE QUERELA PER IL REATO DI CONCORRENZA SLEALE;

- L'AUTORIZZAZIONE A TRANSIGERE CON LE DITTE CHE ACCETTERANNO LE CONDIZIONI POSTE NEL PRESENTE MESSAGGIO E

- L'AUTORIZZAZIONE A PROMUOVERE LA LITE NEI CONFRONTI DELLE DITTE CHE NON DOVESSERO ACCETTARE DETTE CONDIZIONI E CHE HANNO ESEGUITO APPALTI PER IL COMUNE DI LUGANO E PER I COMUNI AGGREGATI NEGLI ANNI DI ESISTENZA DEL CARTELLO SECONDO GLI ACCERTAMENTI DELLA COMMISSIONE FEDERALE DELLA CONCORRENZA

Lugano, 25 agosto 2008

All'Onorando Consiglio Comunale 6900 Lugano

Xxxxxxxxx Xxxxxx Presidente,

Onorevoli Signore e Signori Consiglieri Comunali,

1. Oggetto

Con il Messaggio municipale in parola si invita codesto onorando Consiglio comunale a concedere l'autorizzazione a stare in lite nei confronti degli organi di 12 ditte attive nel campo della pavimentazione stradale con asfalto: Batigroup (Ticino) SA, ora Implenia (Ticino) SA, Cogesa SA e Cogesa SA Succursale di Lugano, Costra SA, Edilstrada SA, Novastrada SA, Paviclass SA, Pavistra SA (in liquidazione dal 5 agosto 2008), Pavisud SA, Spalu SA e Trevalbeton SA in liquidazione.

L'inchiesta esperita dalla Commissione federale sulla concorrenza (in seguito: Comco), e di cui meglio si dirà in seguito, ha appurato diverse violazioni alla Legge federale sui cartelli (LCart) e altre limitazioni alla concorrenza. In particolare ha stabilito che fra le ditte sopra menzionate sussisteva un vero e proprio cartello, la cui durata è stata accertata sul periodo gennaio 1999 - dicembre 2004, con una ripartizione del territorio per quel che concerneva la manutenzione dei tratti stradali, una rotazione nell'aggiudicazione delle offerte pubbliche per i lavori di pavimentazione di strade, ed infine accordi sui prezzi dell'asfalto e dei trasporti.

Le conseguenze delle limitazioni della concorrenza causate dagli accordi illeciti accertati sono infatti passibili di aver creato un danno finanziario al Comune durante il periodo considerato.

2. Inchiesta della COMCO

2.1 Avvio dell'inchiesta preliminare 02.12.2004

Nell'autunno 2004 il Dipartimento del territorio (DT) del Cantone Ticino segnalava alla Commissione federale della concorrenza (Comco) il livello dei prezzi delle pavimentazioni su suolo cantonale. Il 2 dicembre 2004 la Comco annunciava l'apertura di un'inchiesta preliminare e provvedeva ad acquisire la necessaria documentazione presso il DT. Sulla scorta delle verifiche e degli accertamenti effettuati anche presso altri Cantoni, in data 8 aprile 2005 essa comunicava l'apertura di un'inchiesta giusta l'art. 27 della Legge sui cartelli (LCart). L'inchiesta era diretta contro tutte le ditte produttrici di asfalto e contro tutte le ditte attive nella pavimentazione stradale del Cantone Ticino, ed aveva l'obiettivo di stabilire se effettivamente esistevano comportamenti concertati tra le ditte produttrici di asfalto e tra le ditte di pavimentazione in Ticino e se tale pratica costituisse un accordo illecito ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 LCart.

2.2 Proposta di decisione 09.01.2007

Il 9 gennaio 2007 la Comco trasmetteva alle parti una proposta di decisione, sulla quale sia il Cantone che le ditte potevano prendere posizione nei 2 mesi successivi. Dopo esame della fattispecie ravvisava nel comportamento delle ditte ticinesi attive nella pavimentazione stradale e nella produzione dell'asfalto indizi di comportamenti illeciti dal profilo della LCart. In detta proposta di decisione, dispositivo n. 1 (pag. 53), la Comco constatava che "l'applicazione della convenzione del 19 dicembre 1998 tra le imprese di pavimentazione stradale nel Cantone Ticino, nel periodo tra il mese di gennaio 1999 e la fine del mese di marzo 2005 tra le ditte [...] costituiva sia un accordo che serviva a realizzare una rotazione delle offerte, sia un accordo orizzontale in materia di prezzi e, di conseguenza, una limitazione illecita della concorrenza secondo l'art. 5 cpv. 3 LCart".

2.3 Decisione 19 novembre 2007 della Comco

In data 19 novembre 2007, dopo analisi delle osservazioni, la Comco confermava sostanzialmente la prima proposta ed emanava la sua decisione definitiva, trasmessa alle parti coinvolte il successivo 6 dicembre 2007. Essa confermava che la convenzione aveva nuociuto ai clienti privati, alle autorità pubbliche e ai contribuenti, portando al mantenimento di una struttura organizzata e funzionale. In sostanza l'accordo aveva quale scopo, attraverso la ripartizione delle commesse pubbliche e private, di assicurare alle imprese coinvolte una determinata parte di mercato definita in precedenza e che le ditte si riunivano settimanalmente per decidere sull'assegnazione delle commesse e per discutere i prezzi. L'intesa è stata dissolta prima della fine del periodo transitorio previsto dal legislatore (31 marzo 2005) di modo che le imprese incriminate non sono state sanzionate.

Con lettera del 13 febbraio 2008 il Tribunale amministrativo federale comunicava ai destinatari della risoluzione della Comco che 8 ditte avevano inoltrato ricorso. Attualmente il Tribunale amministrativo federale non si è ancora determinato sulla fattispecie. Alle parti rimane impregiudicata la facoltà di impugnare il provvedimento che verrà adottato da quest'autorità fino al Tribunale federale, ultima istanza giurisdizionale elvetica in materia.

Nel periodo post-cartellare i prezzi si confermavano del 30-40% inferiori rispetto ai preventivi (calcolati come limite superiore di costo accettabile da parte del committente). La decisione della Comco accertava che l'accordo in essere si interrompeva nei primi mesi del 2005.

3. Procedimento penale avviato dal Comune

3.1 Notifica di atti di presunta rilevanza penale 08.08.2007 al MP

L'8 agosto 2007 il Municipio di Lugano presentava al competente Ministero Pubblico del Cantone Ticino un esposto contenente notizia di fatti di presunta rilevanza penale, chiedendo nel contempo l'apertura di un procedimento penale con relativa assunzione di informazioni preliminari, nei confronti degli organi societari menzionati sub cifra 1, per i titoli di truffa (art. 146 CP) e falsità in documenti (art. 251 CP), costituendosi formalmente parte civile.

Xxxxxxx rilevare che tali presunti reati sono riferibili agli organi delle ditte che hanno partecipato agli appalti nel periodo compreso tra l'agosto 2004 e il marzo 2005, poiché a partire da quel momento nei capitolati di concorso veniva inserita una clausola avente il tenore seguente: "Il concorrente dichiara che la presente offerta non è frutto di accordi atti a impedire la libera concorrenza" . Detta clausola era evidenziata e doveva essere esplicitamente sottoscritta dai concorrenti.

3.2 Decreto di non luogo a procedere 12.11.2007 del MP

Il successivo 12 novembre 2007 l'autorità penale chiamata ad esprimersi, nella persona del Procuratore Generale avv. Xxxxx Xxxxxxxx, dopo una breve istruttoria ed un approfondito esame giuridico della fattispecie, optava per l'emanazione di un decreto di non luogo a procedere nei confronti di tutte le ditte coinvolte.

In sostanza veniva ravvisata la mancanza dei requisiti fondanti i reati di truffa e di falsità in documenti per l'impossibilità di stabilire un danno preciso, non potendo esso basarsi su meri calcoli statistici o semplici paragoni non costituenti elementi probatori sufficienti.

3.3 Istanza di promozione dell'accusa 23 novembre 2007 del Comune

Non condividendo le motivazioni addotte dal MP nel decreto di non luogo a procedere, il Municipio di Lugano decideva di appellarsi all’autorità penale superiore e in data 23 novembre 2007 presentava un'istanza di promozione dell'accusa avanti la Camera dei ricorsi penali del Cantone Ticino.

La fattispecie è ancora al vaglio della CRP che nel frattempo ha richiesto una presa di posizione alle ditte coinvolte. Non si è a conoscenza di ulteriori atti istruttori.

3.4 Possibili scenari in ambito penale

Dal giudizio della CRP si può attendere o una conferma del precedente decreto di non luogo a procedere o l'accoglimento dell'istanza, con contestuale promozione dell'accusa nei confronti di una o più ditte coinvolte e mandato ad un nuovo magistrato inquirente di procedere nei suoi incombenti e nella prosecuzione dell’inchiesta. Procedura penale quest'ultima che potrebbe nuovamente concludersi con un decreto d’abbandono (totale proscioglimento) o con l'emanazione di un decreto d'accusa – equivalente ad una condanna passibile di essere dedotta ai gradi di giudizio superiori – o di un atto d'accusa con celebrazione del relativo dibattimento pubblico (processo penale).

3.5 Procedura penale da parte del Cantone

La Magistratura ticinese ha decretato un non luogo a procedere sia nei confronti delle ditte, in merito al presunto reato di truffa ai sensi dell’art. 145 CP, sia nei confronti di autorità e funzionari dell'amministrazione in merito al presunto reato di infedeltà nella gestione pubblica ai sensi dell'art. 314 del CP.

L'autorità cantonale, esaminate le motivazioni, ha rinunciato a ricorrere contro tale decreto e la procedura penale si è quindi completamente esaurita.

3.6 Valutazioni della Commissione

Di fatto la procedura penale avviata si è già quasi esaurita. Si attende solamente la decisione della CRP e, a meno di sorprese, il primo decreto di non luogo a procedere dovrebbe essere confermato. La richiesta di autorizzazione si trasforma quindi in una ratifica a posteriori del precedente agire del Comune.

Questa vostra Commissione reputa che l'avviamento di una procedura penale nei confronti delle ditte di pavimentazione coinvolte nell'intesa cartellare fosse un passo dovuto quanto istituzionalmente necessario, sia dal profilo pratico che da quello politico. Anche se si dovesse pervenire fino all'ultimo grado di giudizio federale – cosa poco probabile per stessa ammissione della Municipale avv. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx durante la sua audizione del 14 luglio 2008 – questa scelta non cagionerebbe particolari esborsi economici alla città, essendo i costi di una procedura penale molto contenuti (fatte salve le spese di patrocinio interamente a suo carico).

Pertanto questa Commissione è pienamente d'accordo di autorizzare il Municipio a stare in lite nell'ambito della procedura penale promossa.

4. Autorizzazione a trattare con le ditte dell'asfalto

4.1 Condizioni poste dal Municipio

Dopo verifica dei parametri determinanti e di tutti gli appalti deliberati in quel particolare periodo, il Municipio ha individuato gli estremi per un accordo extra-giudiziario con le ditte partecipanti al cartello: il 3% su tutti gli appalti (Comune di Lugano ed ex Comuni aggregati) dall’anno 1999 e fino al mese di luglio 2004, e il 5% su quelli dal mese di agosto 2004 e fino al mese di aprile 2005 (periodo della clausola). Dal mese di maggio 2005 si è invece riscontrato un incisivo calo dei prezzi nella misura di circa il 30%.

L'esecutivo intende intavolare con le imprese coinvolte, se ciò fosse possibile e con il sostegno del suo legale esterno, delle trattative per il raggiungimento di un accordo extra-giudiziario nei termini sopraesposti, restando impregiudicate, in caso di mancato accordo, le pretese del Comune.

Anche se detta soluzione rimane inferiore al presunto danno subito, il Municipio è dell'avviso che questa strada sia ragionevole e sopportabile per le ditte interessate, senza il rischio di mettere in pericolo posti di lavoro e un intero settore. Quale ulteriore motivo la necessità di limitare al massimo i rischi processuali inevitabilmente connessi con una procedura contenziosa civile (tempi lunghi e costi procedurali).

4.2 Situazione attuale e probabilità di accordi

L'incontro avuto dalla Commissione in data 14 luglio 2008 con la responsabile del dossier, Municipale avv. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, ha potuto fornire un quadro attuale della situazione. Nella specie è emerso che i passati tentativi di giungere ad una soluzione, condotti negli ultimi mesi nell'ambito delle procedure volte ad ottenere le rispettive dichiarazioni di rinuncia ad avvalersi dell'eccezione della prescrizione, non hanno portato ai risultati sperati. Nessuna delle ditte della pavimentazione coinvolte ha finora accettato anche solo di entrare in materia nell’ottica di pervenire ad un accordo transattivo.

4.3 Valutazioni della Commissione

Di principio anche questa fase appare superata e l'autorizzazione richiesta costituisce una ratifica a posteriori dell'agire del Comune. Posto che non sembra sussista spazio per addivenire in tempi brevi ad un accordo extra-giudiziario (e nemmeno ne esistono attualmente i presupposti), questa Commissione ritiene molto probabile che non si raggiunga alcun accordo con le ditte coinvolte.

I parametri scelti dal Municipio (3% e 5%) appaiono tutto sommato ragionevoli e prudenti, e costituiscono sicuramente un compromesso atto ad incentivare le imprese ad entrare almeno in materia, effetto che purtroppo finora è completamente mancato.

Come per il paragrafo precedente (procedura penale), questa Commissione non ha alcuna obiezione ed è d'accordo di autorizzare il Municipio a transigere nei limiti fissati dal MM.

5. Autorizzazione a promuovere cause civili contro le imprese di

pavimentazione

5.1 Possibilità di causa valutate dal Cantone

Per valutare le reali possibilità di successo di una causa civile e di ottenere un adeguato risarcimento, così come per evidenziarne i possibili rischi, il Cantone ha chiesto un parere legale allo studio Xxxxxx di Bellinzona. Le conclusioni sono state suffragate e condivise da un esperto d'oltre Xxxxxxxx. In questa sede evitiamo espressamente di entrare nel dettaglio di considerazioni di natura strategica e di opportunità e riteniamo sufficiente riassumere unicamente le conclusioni di questo dettagliato parere.

- Esistono concrete possibilità di procedere giudizialmente mediante una causa civile contro una, alcune o tutte le imprese (di principio tutte), chiedendo il risarcimento dell’intero danno subito dalla città, sulla base del principio della solidarietà.

- L'assenza di giurisprudenza in merito costituisce un importante elemento di rischio accresciuto circa l'esito della causa, che di fatto costituirebbe una prima sul piano svizzero.

- Particolare attenzione dovrà inoltre essere posta al conteggio del pregiudizio subito: la quantificazione del danno costituisce infatti un ulteriore elemento di incertezza.

- Per quanto attiene ai ricorsi pendenti il parere ritiene che, pur non potendo escludere una diversa decisione ricorsuale, attendere l’esaurimento del doppio grado di giurisdizione comporterebbe tempi eccessivamente lunghi. Inoltre i fatti, nella loro materialità, sono stati ammessi per cui pure da questo punto di vista la decisione definitiva non costituirebbe una premessa decisiva per l'avvio delle cause.

5.2 Quantificazione del danno

La valutazione del danno patito dal Comune è complessa ed è difficile definirlo con esattezza. L'applicazione della percentuale del 30% alle liquidazioni relative agli appalti commissionati nel periodo di esistenza del cartello, di circa 22.2 milioni di franchi, conduce ad un importo approssimativo di circa 6.6 milioni di franchi. La quantificazione esatta del danno verrà comunque fatta al momento dell'inoltro delle atti giudiziari (petizioni). Occorrerà pure aggiornare gli interessi nel frattempo maturati.

Pure di difficile quantificazione i costi delle procedure civili, anche a dipendenza del numero di cause giudiziarie che saranno intentate, e che vengono approssimativamente stimati in:

- fr. 200'000.-- per anticipo spese giudiziarie e peritali;

- fr. 100'000.-- per spese di patrocinio;

- fr. 300'000.-- totale per cause civili.

In particolare le spese per ripetibili non vengono contemplate in questa tabella e in caso di soccombenza sono di difficile valutazione e rappresentano un punto interrogativo importante e di non poco conto dal profilo finanziario.

Per quanto attiene ai termini di prescrizione del danno, il Comune ha già chiesto ed ottenuto le dichiarazioni di rinuncia ad avvalersi dell’eccezione della prescrizione da parte delle ditte

coinvolte, di maniera che l'avvio delle relative procedure rimane impregiudicato dal profilo legale.

5.3 Conclusioni sulle possibilità di causa della Commissione

Al di là dei rischi citati, che potrebbero influire anche in maniera determinante sulla possibilità effettiva di ottenere dei risarcimenti, questa Commissione ritiene giustificata la posizione del Municipio secondo cui sussiste un dovere morale oltre che istituzionale nel promuovere una causa civile nello spirito e conformemente a quanto indicato al punto precedente.

In concreto inoltre questa Commissione non ritiene necessario, né tanto meno opportuno dal profilo politico, attendere l'esito dei ricorsi amministrativi contro la decisione della Comco, inoltrati al Tribunale amministrativo federale da 8 ditte.

Tutti i commissari concordano sulla necessità di dare un segnale politico forte e chiaro, per dimostrare la volontà di perseguimento dell'autorità politica e anche la certezza che a nessuna categoria è data la facoltà di lucrare nei confronti dello Stato. Nel merito le cause civili saranno sicuramente difficili e ad oggi non esiste la sicurezza di vincerle. Ciò non toglie che rinunciare a giungere fino in fondo, in questo momento, rappresenterebbero un cattivo segnale e un palese indizio di debolezza e rassegnazione, atteggiamenti poco consoni ad una autorità statale cui è demandato l'obbligo di vigilare e sopprimere gli abusi, dove questi emergono, quale segno di responsabilità verso la cittadinanza tutta.

L'indagine della Comco in merito alle pavimentazioni stradali in Ticino ha accertato l'esistenza di accordi illeciti tra le ditte che hanno falsato la concorrenza. Il Municipio ritiene che ciò abbia arrecato un danno economico al Comune, costringendolo a pagare più del necessario delle prestazioni indispensabili al mantenimento e miglioramento del patrimonio stradale.

Per tale motivo questa Commissione è d'accordo di autorizzare il Comune ad intentare cause civili nei confronti delle ditte coinvolte, allo scopo di ottenere possibilmente un risarcimento dei danni finanziari, la cui entità corrisponderà al maggior costo sopportato su un periodo che va dal mese di gennaio 1999 a marzo 2005.

Per le considerazioni esposte questa Commissione della Gestione della Città di Lugano invita codesto onorando Xxxxxxxx a voler

r i s o l v e r e :

1. Il Municipio è autorizzato a stare in lite nell'ambito della procedura penale avviata con la notizia di fatti di rilevanza penale dell'8 agosto 2007 e della relativa istanza di promozione dell'accusa privata del 23 novembre 2007, e per eventuali ulteriori atti che si dovessero rendere necessari, quali la querela integrativa per il reato di concorrenza sleale, e/o ricorsi al Tribunale federale, sempre in ambito penale.

2. Il Municipio è autorizzato a sottoscrivere un accordo extra-giudiziario con le ditte che accettano di risarcire il Comune di Lugano con un importo corrispondente al 3% sugli appalti commissionati dal Comune di Lugano e dai Comuni aggregati dal 1999 a fine luglio 2004 ed al 5% su quelli dall'agosto 2004 a fine aprile 2005.

3. Il Municipio è autorizzato a promuovere la lite nei confronti delle ditte che non dovessero accettare le condizioni poste al punto 2 per gli appalti commissionati dal Comune di Lugano e dai Comuni aggregati nel periodo di esistenza del cartello secondo gli accertamenti della Commissione federale della concorrenza.

4. Al Municipio è concesso un credito di fr. 300'000.-- per l'anticipo delle spese giudiziarie e peritali; l'importo è caricato al conto investimenti e sarà ammortizzato in base all'importo di spesa effettivamente consunta nell'anno.

Con ogni ossequio.

PER LA COMMISSIONE GESTIONE

Xxxxxxx Xxxxxxxxx, relatore Xxxxx Xxxxxx

Xxxxxxxx Xxxxx

Xxxxxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx

Xxxx Leoni Xxxxxx Xxxxxxxxx

Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx

Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx