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La nuova procedura di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie in materia civile e commerciale, anche alla luce delle modifiche introdotte dall’art. 84 del c. d. “ decreto del fare “.

Dopo la nota sentenza del 6 dicembre 2012, n. 272 con cui la Corte Costituzionale ha posto la parola fine al procedimento di mediazione, dichiarando la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 nella parte in cui aveva previsto il carattere obbligatorio della stessa, il legislatore è nuovamente intervenuto per ripristinare il sistema, che era stato cassato dai giudici della Consulta esclusivamente per tale aspetto e non per contrarietà ai principi costituzionali1 con l’art. 84 del D. L. 21.06.2013, n. 69 ( c. d. decreto del fare) convertito con la legge n. 98/2013, che ha in parte rimodellato il procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato d. lgs. n. 28/010.i2

La Corte ha infatti dichiarato “ l'illegittimità costituzionale dell'art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010, per violazione degli artt. 76 e 77 Cost; la declaratoria deve essere estesa all'intero comma 1, perché gli ultimi tre periodi sono strettamente collegati a quelli precedenti (oggetto delle censure), sicché resterebbero privi di significato a seguito della caducazione di questi. Infatti, la disciplina dell'UE si rivela neutrale in ordine alla scelta del modello di mediazione da adottare, la quale resta demandata ai singoli Stati membri, purché sia garantito il diritto di adire i giudici competenti per la definizione giudiziaria delle controversie; inoltre l'art. 60 della legge n. 69 del 2009 non esplicita in alcun modo la previsione del carattere obbligatorio della mediazione finalizzata alla conciliazione; infine, quanto alla finalità ispiratrice del detto istituto, consistente nell'esigenza di individuare misure alternative per la definizione delle controversie civili e commerciali, anche al fine di ridurre il contenzioso gravante sui giudici professionali, va rilevato che il carattere obbligatorio della mediazione non è

1 V. M. Xxxx, L’accordo conciliativo rivisitato dal c. d. “ decreto del fare “, in xxx.Xxxxxxxx.xx, 1 e ss.

2 X. X.Xxxxxx ,La pronuncia della Corte Costituzionale del 6.12.2012, n. 272 e alcune promettenti applicazioni in materia di mediazione delegata, in xxx.Xxxxxxxx.xx

intrinseco alla sua ratio, come agevolmente si desume dalla previsione di altri moduli procedimentali (facoltativi o disposti su invito del giudice), del pari ritenuti idonei a perseguire effetti deflattivi e quindi volti a semplificare e migliorare l'accesso alla giustizia “, nonché le disposizioni strettamente collegate.

In via di consequenzialità sono state infatti dichiarate incostituzionali tutte le norme riferite alle condizioni di procedibilità e alle conseguenze sul piano delle spese, all’obbligo di informativa dell’avvocato e alla durata del procedimento di mediazione e agli effetti della ragionevole durata del processo. 3

La nuova normativa resasi necessaria per reintrodurre la mediazione obbligatoria è entrata in vigore il 21.09.2013, dato che secondo l’art. 84, secondo comma, le nuove disposizioni sulla mediazione dovevano entrare in vigore trenta giorni dopo l’entrata in vigore della legge di conversione avvenuta in data 21.08.2013.

Appare a questo punto opportuno ripercorrere l’iter della tormentata disciplina rilevando che Il legislatore aveva dapprima emanato il decreto di data 4.03.2010, n. 28 che aveva dato attuazione alla delega contenuta nell’art 60 della legge 19.06.09, n. 69 di riforma del processo civile ( poi parzialmente dichiarato incostituzionale per eccesso di delega), che ha introdotto nel nostro ordinamento un procedimento generale di conciliazione e mediazione in materia civile e commerciale di natura non giurisdizionale, sulla base della previsione contenuta nella direttiva comunitaria n. 5272008 e della disciplina della conciliazione stragiudiziale già contenuta nella legge sul processo societario, che

3 Ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, e quindi in via consequenziale alla decisione adottata, deve essere dichiarata l'illegittimità costituzionale: a) dell'art. 4, comma 3, del decreto legislativo n.

28 del 2010, limitatamente al secondo periodo (<<L'avvocato informa altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale>>) e al sesto periodo, limitatamente alla frase <<se non provvede ai sensi dell'articolo 5, comma 1>>; b) dell'art. 5, comma2, primo periodo, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole <<Fermo quanto previsto dal comma 1 e>>, c) dell'art. 5, comma 4,del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole <<I commi 1 e>>d) dell'art. 5, comma 5, del detto decreto legislativo,limitatamente alle parole <<Fermo quanto previsto dal comma 1 e>>; e)dell'art. 6, comma 2, del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase <<e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1dell'articolo cinque,>>; f) dell'art. 7 del detto decreto legislativo,limitatamente alla frase <<e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell'art. 5, comma 1>>; g) dello stesso articolo 7 nella parte in cui usa il verbo <<computano>>, anziché<<computa>>; h) dell'art. 8,comma 5, del detto decreto legislativo; i) dell'art. 11, comma 1, del detto decreto legislativo, limitatamente al periodo <<Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all'art. 13>>; l) dell'intero art. 13 del detto decreto legislativo, escluso il periodo <<resta ferma l'applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile>>; m) dell'art. 17, comma 4, lettera d ), del detto decreto legislativo; n) dell'art. 17, comma 5, del detto decreto legislativo;o) dell'art. 24 del detto decreto legislativo; ogni altro profilo resta assorbito.

anticipava le linee della riforma e che è stata ora abrogata con la recente legge di modifica del processo civile.4

L’art 60 delegava infatti il governo ad emanare entro sei mesi dall’entrata in vigore della legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e conciliazione, estendendo la disciplina sulla conciliazione in materia societaria già prevista dal d. l. n. 5/03 e in particolare dal titolo VI, agli artt. 38 e ss.5

4 V. per un primo commento alla riforma X. Xxxx, Mediazione civile: una disciplina poco liberale che richiede una visione legata agli interessi, in Guida al Diritto, n. 13/2010, 11 e ss., nonché sempre dello stesso autore, La riforma in materia di conciliazione tra delega e decreto legislativo, in xxx.Xxxxxxxx.xx/xxxx/ Nuovi saggi, Xxxxxxxxxx, La mediazione forzata, ivi/news/ins, Xxxxx, la mediazione come renderla efficace e appetibile agli utenti e ai professionisti, in www. IBL, , Briefing Paper, 158.

5 In particolare la delega, riprendendo in buona parte le disposizioni della conciliazione in materia societaria, stabiliva che il Governo avrebbe dovuto attenersi ai seguenti principi e criteri direttivi: a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l'accesso alla giustizia; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del servizio di conciliazione;

c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l'istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo Ministero, fermo restando il diritto delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura che hanno costituito organismi di conciliazione ai sensi dell'articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, ad ottenere l'iscrizione di tali organismi nel medesimo Registro; d) prevedere che i requisiti per l'iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia; e) prevedere la possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro; g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali; h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro; i) prevedere che gli organismi di conciliazione iscritti nel Registro possano svolgere il servizio di mediazione anche attraverso procedure telematiche; l) per le controversie in particolari materie, prevedere la facoltà del conciliatore di avvalersi di esperti, iscritti nell'albo dei consulenti e dei periti presso i tribunali, i cui compensi sono previsti dai decreti legislativi attuativi della delega di cui al comma 1 anche con riferimento a quelli stabiliti per le consulenze e per le perizie giudiziali; m) prevedere che le indennità spettanti ai conciliatori, da porre a carico delle parti, siano stabilite, anche con atto regolamentare, in misura maggiore per il caso in cui sia stata raggiunta la conciliazione tra le parti; n) prevedere il dovere dell'avvocato di informare il cliente, prima dell'instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell'istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione; o) prevedere, a favore delle parti, forme di agevolazione di carattere fiscale, assicurando, al contempo, l'invarianza del gettito attraverso gli introiti derivanti al Ministero della giustizia, a decorrere dall'anno precedente l'introduzione della norma e successivamente con cadenza annuale, dal Fondo unico giustizia di cui all'articolo 2 del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181; p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell'accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l'accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile, e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell'articolo 9 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002,n.115;q) prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi;r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza e l'imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni;s) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

Le due fonti ispiratrici delle nuove disposizioni sono pertanto la citata direttiva comunitaria e le norme dedicate alla conciliazione stragiudiziale dalla legge sul processo societario, che sostanzialmente finiscono per confluire, pur con alcune significative modifiche, nelle nuove disposizioni.

Anche in Italia sulla scorta di modelli già esistenti in altri ordinamenti stranieri e segnatamente dei procedimenti di ADR esistenti negli Stati Uniti ( legge federale Alternativ Dispute Resolution Act of 1998, p. l. n. 105- 315 dl 30.10.1998, codificata all’USC tit. 28,

§§ 651 – 6586), che rappresentano una vera e propria alternativa al sistema c. d. adversary, vale a dire al procedimento ordinario, è stata pertanto introdotta una disciplina generale sulla conciliazione extragiudiziaria delle controversie, che in precedenza mancava, pur esistendo nel nostro ordinamento svariate procedure di conciliazione stragiudiziale, in specifici e particolari settori e materie. In proposito da più parti si parla di un vero e proprio favor conciliationis e di una nuova fiducia nelle virtù deflattive del procedimento di conciliazione di fronte al dilagare della crisi della giustizia civile in Italia, che si riallaccia d’altro canto con una tendenza generale presente anche in molti altri ordinamenti stranieri, quali non solo gli USA, ma anche l’Inghilterra e gli altri paesi di common law, la Francia, ove esistono le procedure i MARC ( modi alternativi di risoluzione delle controversie) giudiziali e stragiudiziali, affidate ad un mediatore terzo e imparziale che suggerisce una amichevole risoluzione del conflitto.7

Per conciliazione stragiudiziale si intende fare riferimento, secondo quanto definito dalla Raccomandazione della Commissione europea 98/25/CE del 30.03.1998: “ … alle procedure extragiudiziali che, indipendentemente dalla loro denominazione, portano alla composizione della controversia mediante l’intervento attivo di terzi che propongono o impongono una soluzione, generalmente attraverso una decisione di natura vincolante o

6 Sulla conciliazione negli Stati Uniti v. X. Xxxxx Xxxxx, La conciliazione: Modelli di composizione dei conflitti, Padova, 2008, La conciliazione nel sistema americano, 55 e ss., sulla conciliazione negli altri paesi di common law, in particolare sull’Inghilterra e sulla riforma del sistema processuale inglese del 1999, 99 e ss.

77 V. L. Xxxxxx, I modi alternativi di regolamento dei conflitti in Francia tra tradizione e modernità, in Rivista trimestrale di dir. e proc. civile, 2006, p. 1169 e ss.; sulle esperienze in altri paesi v. anche: La risoluzione extragiudiziaria delle controversie, un panorama italiano e internazionale, Documenti giustizia, Settembre – Ottobre 2000, n. 5.

non vincolante nei confronti delle parti” o anche , secondo la definizione della Raccomandazione 2001/310/CE del 4.04.2001 “ qualsiasi procedura basata sull’intervento di terzi, indipendentemente dalla sua denominazione, che agevoli la risoluzione di una controversia, facendo incontrare le parti e assistendole,ad esempio fornendo suggerimenti informali sulle opzioni di composizione, nel raggiungimento di una soluzione di comune accordo”.8

Ai fini di definire la conciliazione è utile richiamare anche il D.M. 23 luglio 2004, n. 222 - “ Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione nonché di tenuta del registro degli organismi di conciliazione di cui all'articolo 38 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n 5 “ ( conciliazione societaria), che definisce la “ … d)

«conciliazione»: il servizio reso da uno o più soggetti, diversi dal giudice o dall'arbitro, in condizioni di imparzialità rispetto agli interessi in conflitto e avente lo scopo di dirimere una lite già insorta o che può insorgere tra le parti, attraverso modalità che comunque ne favoriscono la composizione autonoma; e) «conciliatore»: le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la prestazione del servizio di conciliazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo”, nonché la definizione data dalla “ UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation (2002) “, vale a dire il Modello di legge uniforme sulla conciliazione/mediazione delle controversie commerciali internazionali,adottato dalle Nazioni Unite 9 secondo cui “ … Ai fini della presente legge, per "conciliazione" si intende un processo, a cui si riferisce l'espressione di conciliazione,

8 V. Libro verde della Commissione Europea de 19.04.2002, in xxx.xxxxxx.xx.xxx

9 V.Nazioni Unite, Assemblea Generale, Risoluzione A/RES/57/18, adottata il 19 novembre 2002. (xxx.xxxxxxxx.xxx) Modello di legge uniforme sulla conciliazione/mediazione delle controversie commerciali internazionali che ha ricevuto l’approvazione da parte dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite. Finalizzato a promuovere l’armonizzazione delle leggi nazionali su tale materia, esso va così ad affiancare le Regole conciliative UNCITRAL4, adottate nel 1980 per creare un sistema procedurale cui le parti possano volontariamente richiamarsi quando intendono disciplinare l’attività di un terzo che interviene per aiutarle a raggiungere una transazione che nella “ Introduction to the Model Law A. Notion of conciliation and purpose of the Model Law “.. precisa come “ The term “conciliation” is used in the Model Law as a broad notion referring to proceedings in which a person or a panel of persons assists the parties in their attempt to reach an amicable settlement of their dispute. There are critical differences among the dispute resolution processes of negotiation, conciliation and arbitration. Once a dispute arises, the parties typically seek to resolve their dispute by negotiating without involving anyone ,outside the processes of negotiation, conciliation and arbitration.” Su tali aspetti v. X. Xxxxx Xxxxx. La conciliazione. Modelli di composizione dei conflitti, cit., 3 e ss.

mediazione o un’espressione di impostazione simile, secondo cui le parti richiedono a una terza persona o a più persone ("Il conciliatore") di aiutarxx nel loro tentativo di raggiungere una composizione amichevole o una soluzione della loro controversia derivante da o relativa ad un contratto o altro rapporto giuridico. Il conciliatore non ha il potere di imporre alle parti una soluzione della controversia “ .10

Il nostro sistema di giustizia civile già conosceva delle procedure di stampo conciliativo stragiudiziale in settori particolari, oltre alle procedura di conciliazione c. d. amministrativa11, introdotte in anni recenti dal legislatore e rappresentate ad esempio dall’istituzione delle camere di conciliazione per l’arbitrato e la conciliazione tra imprese e

10 È interessante notare come già in tale modello di legge il conciliatore debba attenersi alle regole dell’indipendenza dalle parti, dell’equo trattamento delle stesse, della riservatezza sul contenuto delle loro dichiarazioni, nei confronti delle parti stesse ( se richiesto) o dei terzi, della assenza di vincoli sulle modalità di conduzione della procedura conciliativa e sulla possibilità di tenere sessioni separate, raccomandando che : “ Condotta della conciliazione 1. Le parti sono libere di concordare, con riferimento ad un insieme di regole o altrimenti, il modo in cui la concertazione deve essere effettuata. 2. In mancanza di accordo sul modo in cui la concertazione deve essere condotta, il conciliatore può effettuare la procedura di conciliazione nel modo in cui ritiene opportuno, tenendo conto delle circostanze del caso, … 3. In ogni caso, nella conduzione del procedimento, il conciliatore deve cercare di mantenere un equo trattamento delle parti e, così facendo, adotta in considerazione delle circostanze del caso. 4. Il conciliatore può, in qualsiasi fase della procedura di conciliazione, effettuare proposte per una soluzione della controversia. Articolo 7. La comunicazione tra conciliatore e le parti. Il conciliatore può riunirsi o comunicare con le parti insieme o con ciascuna di esse separatamente. Articolo 8. Divulgazione di informazioni. Quando il conciliatore riceve informazioni riguardanti la controversia da una parte, il conciliatore può rivelare la sostanza di tali informazioni a qualsiasi altra parte della conciliazione. Tuttavia, quando una parte dà alcune informazioni al conciliatore, con la una specifica condizione che siano mantenute riservate, tali informazioni non devono essere divulgate a qualsiasi altra parte della conciliazione. Articolo 9. Riservatezza. Salvo diverso accordo tra le parti, tutte le informazioni relative al procedimento di conciliazione devono essere mantenute riservate, salvo quando la divulgazione è richiesta dalla legge o per fini di esecuzione o di esecuzione di un accordo transattivo.

11 Sulla risoluzione delle controversie in via amministrativa, v. F. P. Luiso, Diritto processuale civile, V, La risoluzione non giurisdizionale delle controversie, settima edizione, Milano, 2013, 217 e ss., che analizza i casi della tutela alternativa del Garante dei dati personali e la risoluzione di altre controversie ad opera di autorità amministrativa quali la AGCOM ( garante per le telecomunicazioni) e la AEEG ( autorità per l’energia elettrica e per il gas) e che rileva come tali forme di risoluzione alternativa delle controversie siano legittime sotto il profilo costituzionale solo in quanto, terminata la fase presso il garante, sia possibile adire l’autorità giudiziaria ( come nel caso del Garante per i dati personali il cui provvedimento è soggetto ad opposizione davanti al giudice competente per la causa in via ordinaria ai sensi degli artt. 151 – 152 c.p.d.p.. In particolare il codice in materia di protezione dei dati personali regolamenta agli artt. 145 – 151 il procedimento di tutela alternativa a quella giurisdizionale stabilendo ( art. 151 sull’Opposizione) che “ Avverso il provvedimento espresso o il rigetto tacito di cui all'articolo 150, comma 2, il titolare o l'interessato possono proporre opposizione con ricorso ai sensi dell'articolo 152. L'opposizione non sospende l'esecuzione del provvedimento 2. Il tribunale provvede nei modi di cui all'articolo 152 “ e che ( Art. 152. Autorità giudiziaria ordinaria) “ Tutte le controversie che riguardano, comunque, l'applicazione delle disposizioni del presente codice, comprese quelle inerenti ai provvedimenti del Garante in materia di protezione dei dati personali o alla loro mancata adozione, nonché le controversie previste dall'articolo 10, comma 5, della legge 1° aprile 1981, n. 121, e successive modificazioni, sono attribuite all'autorità giudiziaria ordinaria. 1-bis. Le controversie di cui al comma 1 sono disciplinate dall'articolo 10 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 “.

tra imprese e consumatori presso le Camere di Commercio di cui al d. l. 29.12.1993., n. 580 sul riordinamento delle Camere di Commercio, dalla conciliazione prevista dall’art. 10 della legge sulla subfornitura 18.06.1998, n. 192, della conciliazione prevista dal nuovo statuto dei consumatori di cui all’art. 3 della legge 30.07.1998, n. 281, dalle procedura di conciliazione previste nella disciplina delle autorità indipendenti, di cui alla legge 31.07.1997, n. 249, dalla procedura i cui al dpr. 318/97 relativo al settore delle telecomunicazioni e dalla legge n. 481/95 12relativa ai servizi di pubblica utilità, del sistema dell’ABF ( Arbitrato bancario finanziario)13 di cui all’art. 128-bis d.lgs. 1.9.1993 n. 385 (t.u.b.), introdotto dalla l. 28.12.2005 n. 262 (c.d. legge sul risparmio) sulla scorta delle iniziative assunte dall’UE in materia di alternative dispute resolution, ed infine dal già ricordato procedimento di conciliazione contemplato dal processo societario, che anticipava le linee della riforma generale.

A livello comunitario è inoltre di recente stata emanata la direttiva del Parlamento e del Consiglio del 21.05.2008, 2008/52/CE che concerne determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale e il decreto legislativo in commento intende attuare proprio tale direttiva, che mira ad introdurre negli stati membri procedure di natura non contenziosa e di carattere consensuale di accesso facilitato alla giustizia, alternative al ricorso al giudice statale.14

In particolare la direttiva europea, che riguarda a stretto rigore le sole controverse transfrontaliere ( v. § 8), ma può essere estesa anche a quelle interne dei paesi della comunità, ha di mira: “ … L’obiettivo di garantire un migliore accesso alla giustizia,come parte della politica dell’Unione europea di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, dovrebbe comprendere l’accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziali di

12 L’art. 2, comma 24, lett. b) della Legge 14 novembre 1995, n. 481, istitutiva delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità, demandava all’emanazione di uno o più regolamenti “i criteri, le condizioni, i termini e le modalità per l’esperimento di procedure di conciliazione o di arbitrato in contraddittorio presso le Autorità nei casi di controversie insorte tra utenti e soggetti esercenti il Servizio”. V. sul punto M. A. Zumpano, Dall’arbitrato alla soluzione amministrativa della controversia, nel percorso delineato dalle delibere dell’AEEG, in xxx.Xxxxxxxx.xx.

13 Su tale strumento di risoluzione alternativa delle controversie v. S. Delle Monache, Arbitrato Bancario Finanziario, in xxx.Xxxxxxxxx.xx , v anche X. Xxxxxxxxxxx, La mediazione obbligatoria in materia di contratti bancari, ivi, id. La mediazione obbligatoria in materia di contratti bancari, in Studium iuris, 2, 2012, 141 ( parte prima ), id., 3, 2012, 272 ( parte seconda) e X. Xxxxxxx, L’arbitrato bancario finanziario, in Banca, borsa e titoli di credito, 3, I, 2010, 335.

14 Vigoriti, La direttiva europea sulla Mediation. Quale attuazione?, in xxx.Xxxxxxxx.xx/xxxx/00.00.00.

risoluzione delle controversie. La presente direttiva dovrebbe contribuire al corretto funzionamento del mercato interno, in particolare per quanto concerne la disponibilità dei servizi di mediazione (v. § 5) dato che “ … La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti. Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che mostrano elementi di portata transfrontaliera ( v. § 6).

La direttiva ha modo di sottolineare come : “…La mediazione di cui alla presente direttiva dovrebbe essere un procedimento di volontaria giurisdizione nel senso che le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento. Tuttavia, in virtù del diritto nazionale, l’organo giurisdizionale dovrebbe avere la possibilità di fissare un termine al processo di mediazione. Inoltre, l’organo giurisdizionale dovrebbe, se del caso, poter richiamare l’attenzione delle parti sulla possibilità di mediazione.(13) e … dovrebbe fare salva la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario. Del pari, non dovrebbe pregiudicare gli attuali sistemi di mediazione autoregolatori nella misura in cui essi trattano aspetti non coperti dalla direttiva ( 14).

La normativa comunitaria definisce inoltre all’art. 3 la mediazione come : “ … un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro. Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito

del procedimento giudiziario oggetto della medesima “ e per mediatore “ … qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione”.

Lo stesso provvedimento ha poi cura di sottolineare come gli stati membri debbano assicurare l’esecutività degli accordi in modo “ … che le parti, o una di esse con l’esplicito consenso delle altre, abbiano la possibilità di chiedere che il contenuto di un accordo scritto risultante da una mediazione sia reso esecutivo. Il contenuto di tale accordo è reso esecutivo salvo se, nel caso in questione, il contenuto dell’accordo è contrario alla legge dello Stato membro in cui viene presentata la richiesta o se la legge di detto Stato membro non ne prevede l’esecutività” e che la mediazione deve avere effetto sui termini di prescrizione e decadenza, in modo che non sia impedito alle parti di avere accesso alla giurisdizione ordinaria o arbitrale e rispettare la riservatezza del procedimento, mentre in un passaggio di grande importanza dell’art. 5, secondo xxxxx lascia “ … impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario”.

L’introduzione del procedimento generale di conciliazione in esame ( e/o mediazione , in

quanto i termini, sulla scorta della definizione anche europea, in questo caso, vanno considerati quasi dei sinonimi, rappresentando la mediazione di un soggetto terzo e imparziale il procedimento mediante il quale le parti possono pervenire alla conciliazione stragiudiziale) 15 appare tuttavia negativamente condizionata – in alcuni suoi aspetti - dallo scopo più o meno dichiarato del legislatore di utilizzare tale strumento, sempre più presente in molti paesi stranieri, per finalità eminentemente deflattive del contenzioso

15 Vi è chi invece distingue fra conciliazione come intervento di un terzo ( compreso anche il giudice quando esperisce la conciliazione) di carattere valutativo e mediazione come accordo negoziale di tipo facilitativo grazie all’intervento di un terzo, v. X. Xxxxx Xxxxx, Modelli di conciliazione nell’esperienza nordamericana, in Riv. Trim. Dir. proc. civile, 2000, 1283.

ordinario 16, che ha assunto in Italia dimensioni patologiche, rappresentando quasi un “ abuso di massa del processo ”17 e non principalmente come procedimento realmente alternativo di risoluzione delle controversie di tipo attributivo e non aggiudicativo, con la paradossale conseguenza che la possibilità di reale affermazione del nuovo strumento alternativo presuppone un sistema ordinario sufficientemente efficiente, dato che in caso contrario le inefficienze del sistema non incentivano il raggiungimento di una soluzione conciliativa, potendo sempre le parti ( o una parte) sperare di trarre vantaggio dal prolungamento dei tempi processuali.18

La situazione italiana può essere paragonata in un certo qual senso a quella che esisteva negli Stati Uniti negli anni ’70 del secolo scorso, quando il contenzioso di fronte alle corti federali era più che quadruplicato, rispetto al precedente decennio e tale situazione aveva portato a sviluppare metodi alternativi di risoluzione delle controversie, che hanno preso sempre più piede fino a rappresentare ( insieme agli arbitrati) circa il 95% delle soluzioni dei conflitti. 19

La soluzione delle controversie può sempre essere ricercata sulla base di mezzi eteronomi, vale a dire affidati alla decisione di un terzo, giudice o arbitro, oppure attraverso dei mezzi autonomi, vale a dire o mediante la stipulazione fra le parti che sono

16 Di mediazione “ forzata” e di legislazione poco liberale, parlano infatti i primi commentatori, che rilevano come il legislatore , pur con intenti apprezzabili, finisca per introdurre uno strumento rigido, che forzati a trovare una soluzione conciliativa, lasciando poco spazio all’autonomia privata, che è invece il tratto più caratteristico della soluzione stragiudiziale, X. Xxxx, Mediazione, op. cit., 13 e Xxxxxxxxxx, La mediazione, op. cit., 3.

17 Così icasticamente definisce la situazione del contenzioso civile in Italia il prof. X. Xxxx,; cfr. La conciliazione in Italia: quali prospettive?, in www. IBL Focus, 141 e anche X. Xxxx e M. A. Foddai, Lo spazio della mediazione, Milano, 2003.

18 La letteratura sulla mediazione/conciliazione è ormai sterminata, v ad esempio X. Xxxxxx, La conciliazione stragiudiziale come metodo di ADR, in Foro it., 2003, V, p. 1047; F. P. Xxxxx, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, in xxx.Xxxxxxxx.xx e ivi richiami di dottrina, Balena, Mediazione obbligatoria e processo, in Il giusto processo civile, 2011, 333 che fa notare come l’idea di imporre un tentativo obbligatorio di conciliazione come filtro d’accesso fatta propria dal legislatore appaia controproducente e si fonda su due equivoci, rappresentati dall’idea che la coartazione possa portare al dialogo, mentre invece può imporre solo una breve stasi al processo e che possa contribuire a risolvere i mali della giustizia italiana, che invece solo la garanzia di un processo efficiente p può rappresentare un incentivo a cercare strade alternative per la soluzione dei conflitti;X. Xxxxxxx, La mediazione civile e commerciale, Torino, 2011, ( a cura di X. Xxxxxxx, con il coordinamento di X. Xxxxx.) Corso di mediazione civile e commerciale, Milano, 2011, La mediazione nelle controversie civili e commerciali, seconda edizione, a cura di Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Padova, 2012, X. Xxxxx Xxxxx, La conciliazione: modelli di composizione dei conflitti, Padova, 2008, id. La mediazione nel processo civile riformato, Bologna, 2011 e X. Xxxx, X. Xxxxxxxx, La mediazione dei conflitti Teoria e pratica dei metodi di Adr, Torino, 2012.

19 v. X. Xxxxx, Riformare la giustizia con l’arbitrato e la mediazione, p. 2 e ss., in www. IBL, Briefing Paper, 74.

in conflitto di un accordo di contenuto negoziale più vario ( auto-composizione della controversia, che può spaziare dalla rinunzia, al riconoscimento unilaterale della pretesa altrui, alla dilazione, accettata dalla controparte e quindi ad un negozio di accertamento ovvero di tipo ricognitivo, o alla transazione vera e propria, in cui secondo la definizione codicistica le parti si fanno reciproche concessioni al fine di evitare o comporre la lite già pendente) o mediante la conciliazione, procedimento che tuttavia si differenzia dalla transazione, che pure è un mezzo amichevole di componimento del conflitto, principalmente per la presenza di un terzo imparziale che fa da mediatore fra le parti, al fine di proporre, suggerire o favorire una composizione amichevole del conflitto già insorto o che può insorgere. 20

Al riguardo in dottrina si è posto l’accento sulla distinzione fra negozio di accertamento e con cui le parti risolvono la lite non per mezzo di reciproche concessioni, ma piuttosto con il riconoscimento che una parte fa della pretesa dell’altra ( come nella remissione anche parziale o nella postergazione del debito o nella rinunzia ad un determinato diritto o nella dilazione di pagamento), che è comunque un contratto atipico meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1321 cod. civ., con cui le parti dispongono dei loro diritti, non sovrapponibile alla sentenza di mero accertamento o dichiarativa21, dato che in realtà non contiene alcun vero accertamento, ma solo il riconoscimento di un titolo attributivo di una situazione giuridica

20 Per un inquadramento teorico della conciliazione v. la voce di X.Xxxxxxxxxxx - Conciliazione, in Enciclopedia del Diritto, Milano, 1961 ed ivi richiami di dottrina e giurisprudenza, anche sotto il vigore del codice di procedura civile del 1865; X. Xxxxxxxxx, voce Conciliazione Giudiziale, in Dig. Disc. Priv., sez. civ., III, 1988,

p. 203 e Xxxxx, voce Conciliazione ( Dir. proc. civ.), in Enc. Giur. Treccani, VII, 1988, p. 1; F. P. Xxxxx, Conciliazione, in Il Diritto. Sole 24 Ore, voli i, 2007, p. 498 e ss.; per la distinzione fra strumenti autonomi e strumenti eteronomi di risoluzione delle controversie v. id., Il sistema dei mezzi negoziali per la risoluzione delle controversie civili, in www. Xxxxxxxx.xx., id. Diritto processuale civile, La risoluzione non giurisdizionale delle controversie, V, settima edizione, Milano, 2013, 13 e ss., nonché Punzi, Conciliazione e arbitrato, in Riv. Dir. Proc., 1992, p.1028.

21 Sulla distinzione fra sentenza e negozio transattivo, fra mezzi aggiudicativi e mezzi attributivi, v. ancora

X. Xxxx, L’accordo conciliativo, cit, 15 e id., Lineamenti di diritto processuale civile, Torino, 2009, 341 e ss. Per contro secondo F. P. Xxxxx – v. Diritto processuale civile, La risoluzione non giurisdizionale, cit., 10 e ss. nessuna diversità vi è fra la sentenza e la transazione, sicché correttamente secondo tale autore il c. c. francese attribuisce ( art. 2052, “ Les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion.) e il nostro codice del 1865 ( art. 1772. 1° c. secondo cui: Le transazioni hanno fra le parti autorità di una sentenza irrevocabile “. ) attribuiva alla transazione autorità di cosa giudicata e solo una malintesa statolatria ha ritenuto che tale caratteristica vada attribuita solo alla sentenza. L’insensibilità allo ius superveniens retroattivo caratteristico della sentenza, fin dai tempi del diritto romano è applicabile anche alla transazione, dato che con tale contrato si risolve la controversia.

soggettiva e la transazione vera e propria in cui le parti compongono la lite mediante reciproche concessioni.22

La transazione infatti non è che una specie di un più generale contratto che ha come scopo la risoluzione delle controversie, con cui le parti stringono accordi diretti a costituire, modificare o estinguere il diritto in questione – con il solo limite della disponibilità dei relativi diritti - e per quanto attiene alla transazione - della liceità delle reciproche concessioni ai sensi dell’art. 1972, primo comma, cod. civ.

Per contro ove il contratto non sia caratterizzato dalle reciproche concessioni nulla vieta che la risoluzione della controversia sia relativa ad un contratto illecito, rimanendo lo stesso perfettamente valido ed efficace sempre che non violi l’ordine pubblico.23

Il vantaggio della conciliazione è rappresentato da un lato dalla circostanza che le parti, disponendo dei loro diritti, hanno la possibilità di stipulare un accordo dal contenuto più vario e anche atipico, potendo regolare i loro conflitti, modificando o estinguendo anche rapporti diversi da quello che costituisce l’oggetto specifico della controversia ( v. art. 1965, secondo comma cod. civ., secondo cui con le reciproche concessioni si possono creare modificare o estinguere , anche rapporti diversi da quelli che formano oggetto della pretesa e della contestazione delle parti), mentre in sede giurisdizionale ordinaria o arbitrale, questa soluzione non è possibile, in quanto il giudice o l’arbitro non possono disporre dei diritti delle parti e la loro decisione deve avere un contenuto necessariamente tipico e conforme a diritto.

In tal senso è possibile operare una “ summa divisio “ all’interno degli strumenti di risoluzione delle controversie, vale a dire fra mezzi autonomi e mezzi eteronomi, essendo i primi caratterizzati dall’individuazione delle regole di condotta da parte degli stessi soggetti

22 v. X. Xxxx, L’accordo conciliativo, cit, 16 e anche id., La conciliazione nel sistema dei mezzi di risoluzione delle controversie civili, in Riv. Trim. di dir. Proc. Civ., 2011. 1069 e ss., che sottolinea come in dottrina vi sia chi ritiene di poter far rientrare anche il negozio di accertamento nel novero della transazione, non essendo essenziale per la configurazione della stessa la reciprocità delle rispettive concessioni, bastando invece al fine di risolvere la controversia, anche una semplice rinunzia alle concessioni, mentre altri negano tale possibilità ritenendo elemento strutturale della transazione le reciproche concessioni, con la conseguenza che in quest’ultimo caso di conciliazione senza reciproche concessioni ci si troverebbe di fronte ad un contratto atipico, ma pur sempre meritevole di tutela, in quanto finalizzato alla risoluzione della lite.

23 V.F. P. Luiso , Diritto processuale civile, La risoluzione non giurisdizionale, cit., 12 che sottolinea come l’aspetto più interessante relativo alla risoluzione delle controversie sia la valutazione della convenienza della soluzione in base agli interessi sottostanti alla pretesa giuridica.

che sono i destinatari dell’atto e i secondi dall’intervento di un terzo ( giudice o arbitro). In questi ultimi la determinazione del terzo non può che fondarsi sulla valutazione delle ragioni giuridiche delle rispettive pretese, mentre nei primi la valutazione delle parti può prescindere da tale aspetto, fondandosi sull’idoneità dell’accordo a soddisfare i bisogni e gli interessi, che per definizione non sono accessibili al terzo imparziale.24

Dall’altro lato si sottolinea come la soluzione amichevole della controversia possa fare appello non solo e non tanto agli spetti strettamente giuridici del contrasto, vale a dire alla situazione sostanziale protetta dall’ordinamento, ma anche e soprattutto agli interessi materiali sottostanti ( nel caso in cui siano disomogenei e complementari, come spesso può avvenire), che solo le parti conoscono e che il giudice o l’arbitro non potranno mai prendere in considerazione nelle loro decisioni, fondate solo su ragioni di giustizia e legalità e mai di opportunità, secondo la regola fissata dall’art. 113 cpc, che limita il potere di decidere secondo equità del giudice – almeno nel nostro ordinamento - ai soli casi eccezionali previsti dalla legge.25

Con la conciliazione e con la transazione e il compromesso arbitrale le parti rivendicano di fronte all’autorità delle Stato la loro sfera di autonomia nel cui ambito i soggetti dell’ordinamento possono disporre dei loro diritti, realizzando la composizione volontaria e negoziale della controversia. Spesso le parti possono essere tentate dalla prospettiva di trovare, sia dentro che fuori del processo, delle soluzioni alternative alla decisione giurisdizionale di tipo autoritativo, mediante degli accordi di natura privatistica o che consentano di evitare il processo, mediante l’arbitrato o la conciliazione o degli accordi processuali sulle regole da applicare, in un rapporto di tensione tra autonomia privata e autorità statale, in modo da evitare quello che può essere definito come il “ rischio del processo “. 26

24 V.F. P. Luiso , Diritto processuale civile, La risoluzione non giurisdizionale, cit., 14, che sottolinea come la differenza fra le due soluzioni non è nell’efficacia, che è sempre la cosa giudicata sostanziale, quanto nelle modalità di determinazione del contenuto dell’accordo, che nei primi è di opportunità e nei secondi di giustizia.

25 V. sul punto, v. ancora Xxxxx, op. cit., 7

26 V. sul punto l’intervento di X. Xxxxxxx, Le parti e il rischi del processo, p. 37 e ss. nel numero speciale della Rivista Trimestrale di dir. e proc. civile, settembre 2008, dedicato al seminario “ Accordi di parte e processo “; nonché sullo stesso tema X. Xxxxxxx, Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali, ivi, p. 99.

La vera forza delle procedure di conciliazione/mediazione si sostanzia quindi non solo e non tanto nella loro capacità deflattiva, che dovrebbe essere solo un effetto secondario del loro successo, ma piuttosto nella loro alternatività ai mezzi eteronomi di risoluzione dei conflitti, grazie alla minor invasività psicologica e sociale della soluzione, alla maggior rapidità e economicità del procedimento e alla vicinanza alle forme di composizione dei conflitti di natura equitativa, in cui prevalgono gli interessi, rispetto alle forme di composizione di legittimità in cui si guarda ai diritti, come astrattamente definiti dall’ordinamento 27.

Da più parti si sottolinea tuttavia come la cultura della mediazione stenti a prendere piede in Italia e susciti perplessità e dubbi, non tanto per la novità dello strumento ( che in realtà non è tale, sotto il profilo storico), quanto perché vi è quasi il timore di pervenire ad una verità consensuale, che si oppone alla verità processuale, per l’assenza di una figura giudicante, sostituita da una priva di autorità, che guida le parti verso la soluzione del conflitto, senza imporne alcuna ed evoca lo spettro di una giustizia privata e l’oblio di quelle garanzie su cui abbiamo costruito la nostra civiltà giuridica. 28

27 in tal senso v. X. Xxxx, La conciliazione, op. cit., 1 e ss.

28 v. sul punto M. A. Foddai. Mediazione. Oltre l’antico e il moderno, in n. 2/2003, Lavori in corso, Contributi.1.2. Mediazione e conflitti: “ … Quella tra mediazione e conflitto sembra essere una relazione necessaria: la maggior parte dei teorici sostiene che all’origine di un processo di mediazione vi sia sempre un conflitto, generalmente espresso in uno scontro di pretese; l’intero discorso sulla mediazione viene così a svolgersi nell’ambito del fenomeno della conflittualità, e dei suoi possibili effetti distruttivi. Ma non tutti sono d’accordo nell’assegnare questo ruolo determinante al conflitto. Xxxx-Xxxxxxxx Xxx sostiene infatti che esistono quattro tipi di mediazione, e tra questi solo due – la mediazione preventiva e quella curativa - sono destinati ad evitare lo scoppio di un conflitto o la sua degenerazione. Le altre due forme, definite come mediazione creatrice e rinnovatrice, hanno il fine di suscitare tra persone o gruppi legami che prima non esistevano o di migliorare quelli già esistenti ma deteriorati o divenuti indifferenti. La natura relazionale della mediazione e la sua finalità, che consiste esclusivamente nello stabilire una comunicazione tra due o più persone, vengono sostenute anche da Xxxxxxxxx-Xxxxxxx che, seguendo l’impostazione di Six, ribadisce la natura autonoma della mediazione rispetto al conflitto: sarebbe estremamente riduttivo, dice, considerare la mediazione come una tecnica di gestione dei conflitti, il conflitto non fa parte della definizione globale della mediazione, sebbene quest’ultima possa contribuire alla soluzione o gestione dei conflitti . Il legame accidentale che s’instaura tra mediazione e conflitto, se da un lato libera la mediazione da una natura esclusivamente tecnica e dal problema della definizione del conflitto e dei suoi caratteri, dall’altro ci suggerisce un’idea eccessivamente invasiva della mediazione, che dovrebbe affiancarci come strumento indispensabile nelle nostre relazioni sociali. L’idea che si debba ricorrere al mediatore ogni volta che si vuole allacciare o riannodare una relazione ci prospetta l’immagine di una insopportabile burocratizzazione dei rapporti sociali che sembra contraddire il vero scopo della mediazione stessa: porre le condizioni per la propria inutilità nel prossimo futuro. Sembra allora più ragionevole riportare la mediazione nell’alveo del conflitto e dei problemi da questo generati. Tra le concezioni che considerano il conflitto alla base di ogni processo di mediazione si notano tuttavia importanti differenze, sia riguardo alla stessa nozione di conflitto, sia di conseguenza ai compiti della mediazione “.

La stessa definizione di mediazione è invero non semplice, dato che piuttosto che ridurla ad una sola fattispecie, appare preferibile considerarla come un fenomeno non unitario, ma pluralista, che si applica a campi radicalmente differenti, con una pluralità di tecniche, che si diversificano nei vari ambiti e che non possono essere ricondotte ad un unico modello, essendo fuorviante parlare di un’unica mediazione, data la sua eterogeneità a seconda dei contesti e degli interessi in gioco, civili, commerciali, familiari, di lavoro, sociali, penali, amministrativi e perfino tributari, ove viene sperimentata.

La Foddai giustamente osserva in riferimento a questa natura complessa della mediazione come “piuttosto che ridurla ai suoi elementi essenziali, che indichino la struttura necessaria di ogni possibile mediazione, ricorreremo al criterio opposto, quello della complessità, considerando i tanti aspetti che le mediazioni presentano e che non ogni mediazione contiene. Il panorama delle teorie sulla mediazione è, in questo senso, molto fecondo. Si va infatti dalle teorie moniste, che sostengono con forza l’idea di una sola mediazione che si declina in tante forme, alle teorie pluraliste, che rifiutano l’operazione mistificatoria di una natura singolare della mediazione. Vi sono poi le teorie conflittualiste, che si basano sul conflitto, considerato come presupposto necessario per avviare un percorso di mediazione, e quelle più armoniciste che sostengono che la mediazione può e deve essere definita come una modalità autonoma che ripristina la comunicazione indipendentemente dal conflitto; vi sono ancora quelle che sostengono che con la mediazione le persone intraprendono un percorso esistenziale di cambiamento e quelle che invece si fermano rigorosamente alla considerazione degli interessi traducibili nel linguaggio dei diritti. Ne considereremo solo alcune, aggiungendo che non si tratta di scegliere una definizione piuttosto che un’altra, né di cercare quella ‘vera’, ma di riuscire a ricostruirne la complessità attraverso un confronto “.29

29 Id., Oltre l’antico, cit., 1.1 – Mediazione e mediazioni. Della stessa autrice anche Lo spazio della mediazione N° 2 - Marzo 2003 – Lavori in corso – Contributi, che sottolinea come “ … Secondo le statistiche, il 95% dei procedimenti giudiziari americani si concludono con un accordo di tipo transattivo o compromissorio; spesso appena prima di andare in aula per il dibattimento. Il ricorso a metodi ADR, anche nell’ambito di processi già pendenti davanti a un tribunale, può portare a un’equa soluzione mesi, o addirittura anni, prima della procedura standard. In molti casi le normali procedure giudiziarie risultano troppo lente e complesse per produrre dei risultati che valgano la pena dei costi sostenuti, specie tenuto conto del fatto che l’accertamento giudiziario dei fatti non si basa sul principio di ottenere il massimo numero possibile d’informazioni a un costo ragionevole, ma di ricercare ogni informazione che sia comunque rilevante come prova. Non sono rari negli Stati Uniti i verbali di processi da cui risulta che il costo della

Il vero tratto caratteristico della mediazione, comune a tutti i vari procedimenti, è la gestione alternativa dei conflitti ( secondo alcuni autori, la mediazione sarebbe una tecnica di gestione dei conflitti, sottolineando gli stessi che fra mediazione e conflitto vi è una relazione necessaria, dato che all’origine del processo di mediazione vi è sempre un conflitto di pretese) affidata ad un terzo soggetto di natura imparziale.

In particolare alcuni autori - affrontando sul piano teorico il fenomeno- hanno evidenziato come spesso il conflitto si genera nella difficoltà di gestire il mutamento, anche sotto il profilo psicologico, delle relazioni fra le persone e i gruppi, mentre altri in una prospettiva utilitaristica, hanno posto l’accento invece sulla circostanza che spesso lo stesso vada ricondotto nell’alveo dell’interesse, vale a dire di quei desideri, bisogni , preoccupazioni o paure che rimangono nascosti dietro le pretese di vittoria delle parti, il cui mancato riconoscimento spesso conduce al fallimento dell’accordo.30

raccolta di tutte le informazioni rilevanti per la causa supera di gran lunga l’importo di ogni possibile risarcimento. In poche parole, più tardi ci si accorda (se ci si accorda) più alto è il costo. La soluzione tramite un metodo ADR, ove praticabile, elimina o comunque riduce drasticamente le spese per le indagini di accertamento: l’esperienza americana mostra che l’80% delle informazioni rilevanti possono essere ottenute al 20% del costo necessario per una procedura giudiziaria standard “, aggiunge l’autrice che “ … La mediazione appartiene dunque all'ambito degli istituti conciliativi di giustizia informale che si propongono come alternativa non solo al processo, ma anche al giudizio, in quanto strumenti efficaci, economici, e soprattutto 'etici', di soluzione conflittuale (i processualisti avrebbero forse da ridire, perché tecnicamente solo l’arbitrato e il giudizio risolvono il conflitto: la negoziazione\transazione e la conciliazione\mediazione lo estinguono). Per essere più precisi, abbiamo visto come la mediazione sia il metodo, lo schema procedurale che caratterizza una gran parte di questi istituti; e in particolare la conciliazione. Potenzialmente, i suoi ambiti di applicazione sono i più diversi: dal civile al penale, dal contenzioso amministrativo alle controversie di lavoro. E anche le figure dei mediatori possono differire notevolmente, sia dal punto di vista della loro formazione tecnica e del reclutamento, sia da quello dell'appartenenza a istituzioni pubbliche oppure a strutture private. Un elemento comune di metodo permane però costante, e consiste soprattutto nel tentativo di prevenire la degenerazione del conflitto in dissidio; e di giungere, se possibile, alla soluzione della controversia attraverso il componimento pacifico e volontariamente concordato delle parti, alla presenza di un terzo, 'maieuta' imparziale. La mediazione si propone dunque come un approccio alla gestione dei conflitti alternativo e in vario modo autonomo rispetto alle procedure legali tradizionali basate sul sistema contraddittorio-accusatorio.”.

30 v. ancora M. A. Xxxxxx, op. cit., 5 e ss. che definisce il mediatore come “ … il terzo istruito perché portatore di un sapere nuovo, capace di coniugare conoscenze tecniche estremamente raffinate e un corredo di valori etici, inteso a sua volta come un bagaglio conoscitivo di cui la modernità ha perso la memoria. La ricomposizione di cultura umanistica e scientifica, che dovrebbe orientare la formazione del mediatore ideale, unita a una serie di qualità personali, tratteggiano una metodologia e una formazione del tutto nuova in una figura professionale. È per questa ragione che il mito del mediatore, inteso come una figura che ‘da sempre’ esiste nelle culture tradizionali, dotata di esperienza e saggezza, s’infrange ancora una volta sullo scoglio della complessità culturale contemporanea. Cominciamo a distinguere innanzitutto il concetto di autorità, o meglio autorevolezza, necessario a delinearne la figura. Il mediatore, tuttora esistente e operante nel solco della tradizione in numerose società, tra cui ad esempio quella sarda, si vale di un’autorità che gli viene conferita dall’intera comunità in quanto egli è portatore e interprete della tradizione “

La mediazione appare pertanto come una tecnica o un processo attraverso il quale , con modalità spesso differenti e adatte al contesto in cui si svolge, un soggetto terzo e neutrale tenta, attraverso l’organizzazione dello scambio delle parti di permetterle di confrontare i diversi punti di vista e di cercare una soluzione del conflitto che tenga conto dei differenti interessi, focalizzando l’attenzione su tali aspetti, piuttosto che sui diritti e sulle posizioni di potere, per giungere ad un accordo soddisfacente e duraturo, vale a dire equitativamente percepito come soddisfacente.

E’ noto infatti che nei giudizi di equità ( in particolare in quelli previsti negli ordinamenti di common law, ove è possibile ricorrere anche alle Corti di Equità, che sono distinte dalle corti di common law ) lo stesso giudice ha il potere di adeguare la decisione al caso concreto e nell’interpretazione estrema delle decisioni di pura equità, non tanto conformandosi ad un giudizio sillogistico, legato comunque alla previa qualificazione giuridica del rapporto dedotto in causa, ma facendo ricorso ad un giudizio intuitivo, applicando alla fattispecie concreta la regola equitativa scaturente dalla valutazione di principi morali di carattere generale ( broad moral principles) e di giustizia ( moral sense of fairness based on conscience) con applicazione flessibile delle regole generali create dalla società al caso concreto, tenendo presente gli interessi sostanziali delle parti e le vere ragioni del conflitto, che non sempre emergono nelle controversie di stretto diritto. 31

La conciliazione non è pertanto un fenomeno unitario, ma molto variegato e atipico, essendo possibili diverse tipologie di risoluzione amichevole dei conflitti, quali quelle di natura aggiudicativa, ove il conciliatore, valuta le ragioni delle parti secondo diritto e sottopone alle stesse una proposta che presumibilmente potrebbe coincidere con la decisione in sede giurisdizionale e quelle di natura facilitativa, basate sugli interessi, nelle quali il conciliatore non valuta le ragioni delle parti, ma i loro interessi di natura sostanziale

31 Per una interessante disamina della giurisprudenza di equità della Court of Chancery del Delaware in materia societaria v. C. Gamba, Standars di decisione e complessità dei fatti, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2009, I, 259, che sottolinea come il Delaware sia uno dei pochi stati americani che ha mantenuto la distinzione fra giurisdizione di common law e giurisdizione di equità ispirata ai principi di equità della High Court of Great Britain ove il giudice guarda ai fatti sottostanti al conflitto e non è indifferente rispetto agli antefatti o ragioni reali del dissidio; cfr. su tali temi ancora C. Gamba, Diritto societario e ruolo del giudice, Padova, 2008 e Xxxxxxxx, Il nuovo diritto societario nelle mani dei giudici: una ricognizione empirica, in Stato e Mercato, 2001, p. 95.

e sottopone loro una proposta che mira a soddisfare i loro interessi di natura disomogenea e complementare. 32.

Nel caso della conciliazione facilitativa i vantaggi per le parti consistono nella possibilità di comporre i loro interessi sostanziali, che altrimenti ben difficilmente potrebbero emergere e l’abilità del mediatore è proprio quella di riuscire a ottenere dalle parti delle informazioni di natura riservata, quale intermediario terzo e imparziale, tenuto al segreto su tali aspetti della trattativa, da utilizzare per la proposta conciliativa e che altrimenti nessuno sarebbe disposto a fornire all’avversario, mente in quella aggiudicativa il vantaggio può essere rappresentato da bilanciamento dei rischi e benefici, in termini di tempi e costi della decisione eteronoma ( oltre che psicologici), rispetto a quella amichevole. L’esperienza americana ha messo in luce che i modelli di conciliazione possono essere di vario tipo, potendosi distinguere fra soluzioni c. d. aggiudicative, vincolanti per le parti, rispetto a procedure valutative ( early neutral evaluation) che si concludono con una semplice opinione che le parti sono libere o meno di accettare e procedure facilitative di vera e propria conciliazione. 33

La funzione del mediatore è quella di aiutare le parti a raggiungere un accordo idoneo a

risolvere la controversia, stabilendo una comunicazione, quando le stesse non hanno fiducia l’una dell’altra e quindi non vogliono rivelare dati e notizie che possono essere utili Non si dimentichi infine che la tecnica della conciliazione sta prendendo sempre più piede anche in ambiti diversi dal diritto civile e commerciale, dato che di conciliazione si può parlare anche in ambito familiare34 e penale e in particolare di giustizia penale minorile 35 e

32 Per la, distinzione fra conciliazione aggiudicativa e conciliazione facilitativa, v. ancora F. P. Xxxxx, Il sistema , op cit., p. 8

33 Sui vari modelli presenti nell’esperienza nordamericana, v. X. Xxxxx Xxxxx, Modelli di conciliazione nell’esperienza nordamericana, op. cit., p. 1283, nonché sulle varie tecniche di mediazione anche Nela, Tecniche della mediazione delle liti, ivi, 2003, 1017.

34 V. il volume a cura di X. Xxxxxxxx, La mediazione familiare,Torino, 2012.

35 Sulla mediazione in ambito penale v. X. Xxxxxx, Giustizia ripartiva e mediazione penale, in www. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx,, 2, 2000, A. Romano, Il conflitto e la mediazione, ivi, 1, 2011 e X. Xxxxxxx, Riparazione e mediazione nell’ambito dell’esecuzione penale per adulti, ivi, 2, 2007. Per mediazione penale si intende in prima approssimazione una tecnica operativa per l'applicazione della Giustizia ripartiva, da intendersi come un modello di analisi e intervento sul reato, inteso come formalizzazione giuridica di uno specifico micro conflitto sociale, caratterizzato dal ricorso a strumenti che promuovono la riconciliazione tra i soggetti confliggenti (imputato e parti offese.), la riparazione simbolica e/o materiale delle conseguenze negative del conflitto, nonché il rafforzamento del senso di sicurezza collettiva. Per il Giudice di pace si veda: L'art. 29 del d.lvo 274 del 2000, che sancisce la competenza del Giudice di Pace in materia penale e prevede che il giudice, nei casi di reati procedibili a querela di parte, laddove ravvisi la possibilità della conciliazione fra queste ultime e l’imputato, possa, nel corso della prima udienza, rinviare l'udienza per un

anche in ambito tributario con l’introduzione dell’art. 17 bis del d. lgs., n. 546/1992, che prevede la procedura di reclamo e mediazione per gli atti dell’Agenzia delle Entrate di valore inferiore alle € 20.000,00, come condizione di ammissibilità del ricorso davanti alle Commissioni Tributarie ( su tale norma varie Commissioni Tributarie hanno peraltro sollevato la questione di legittimità costituzionale, sotto il profilo della violazione del diritto di difesa e di ragionevole durata del processo). 36

Rapporti fra conciliazione e giurisdizione contenziosa nel codice del 1942.

Il favor per la conciliazione non è tuttavia una novità per il nostro ordinamento, in quanto già sotto il vigore del codice di commercio del 1865 il ricorso alla procedura di conciliazione in sede non contenziosa aveva grande rilievo, solo che si osservi come tale codice iniziasse proprio con il primo capo interamente dedicato alla conciliazione e al compromesso, ed esordisse proprio all’art. 1 con la conciliazione facoltativa non contenziosa davanti al giudice conciliatore, prevedendo in una serie di articoli successivi il procedimento davanti a tale giudice, sulla base non tanto della esperienza di conciliazione

periodo non superiore a due mesi per avvalersi dell'attività di mediazione di centri e strutture pubbliche o private presenti sul territorio. Per la mediazione minorile v. X. Xxxxxxxxx, La mediazione penale e la mediazione penale nel sistema minorile, in X. Xxxxxxxx, La mediazione familiare, cit, 74 e ss. Sulla virtù e i vizi del compromesso e della mediazione in politica ha infine indagato di recente un famoso filosofo israeliano – v. Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx compromessi, Bologna , 2011, secondo cui l’arte del compromesso è una grande virtù politica, soprattutto quando la si esercita nell’interesse della pace.

36 V. art. 17 bis del d. lgs. N. 546/92 sul contenzioso tributario nel testo introdotto dall’art. 39 del D. L. 6.07.2011, 98 convertito in legge 15.07.2011, n. 111, come modificato dal D. L. 13.08.2011, n. 138. Per le sole controversie di valore non superiore a ventimila euro e relative agli atti dell'Agenzia delle entrate, notificati a decorrere dal 1° aprile 2012, è ora previsto da tale norma un rimedio da esperire in xxx xxxxxxxxxxx (x.x. xxxxxxx) ogni qualvolta si intenda presentare un ricorso, pena l'inammissibilità dello stesso. Il rimedio è costituito da un’istanza con la quale si contesta l'atto in un momento antecedente all'instaurazione del giudizio e che può contenere anche una proposta di mediazione. Decorsi novanta giorni senza che sia stato notificato l'accoglimento del reclamo o senza che sia conclusa la mediazione, l'istanza produce gli effetti del ricorso. Il ricorso è esperibile in una fase precontenziosa, finalizzata ad evitare di affrontare in sede giudiziale contestazioni suscettibili di essere risolte in sede amministrativa, per mezzo di un esame teso a favorire l’esercizio dell’autotutela da parte dell’Amministrazione finanziaria oppure il raggiungimento di un accordo tra quest’ultima ed il contribuente in merito ad una data pretesa impositiva. Il medesimo intento deflativo, esperibile invece in sede contenziosa, è riconducibile ad un altro istituto del processo tributario, ovvero quello della conciliazione giudiziale, disciplinato dall’art. 48 del D.Lgs. n. 546/1992, con cui è possibile definire la controversia, totalmente o parzialmente, prima della conclusione del procedimento di primo grado, con un’eventuale riduzione al 40% delle sanzioni irrogabili in rapporto all’ammontare del tributo risultante dalla conciliazione. Possono formare oggetto di conciliazione tutte le controversie soggette alla giurisdizione delle Commissioni tributarie, ad eccezione però di quelle per le quali è obbligatoria la procedura di reclamo di cui all’art. 17-bis cit. (art. 17-bis, c. 1, del D. Lgs. n. 546/1992).

dei giudici di pace francesi, ma piuttosto di una tradizione ampiamente consolidata in alcuni nostri ordinamenti preunitari ( Regno di Napoli), mentre tale procedura era poi stata portata in secondo piano dal codice del 1942, venendo relegata in posizione marginale all’art. 320 e ss. cpc, sulla base di un modello pervasivo di accentramento politico e controllo sociale e di prevalenza della giurisdizione statale, rispetto alle soluzioni negoziate di stampo privatistico.37

Il codice del 1942, anche per prevenire l’utilizzo abusivo dell’istituto,38aveva invece relegato la conciliazione in posizione marginale all’art. 321 cpc ( conciliazione in sede non contenziosa) prevedendo la possibilità per le parti di proporre istanza anche verbale al conciliatore del comune in cui una delle parti aveva la residenza, dimora o domicilio, oppure si trovava la cosa controversa e della mancata conciliazione o mancata presentazione della parte si dava atto nel processo verbale di cui la parte istante aveva diritto di estrarre copia ( art. 69 disp. att.), affidando invece la conciliazione giudiziale successiva agli organi giurisdizionali nel corso del processo ( art. 185 cpc) sulla base della precedente legislazione.

La conciliazione giudiziale aveva ed ha, nel sistema delineata dal legislatore del 1942, tuttora in vigore, rispetto alla conciliazione extraprocessuale, in primo luogo efficacia processuale, di chiusura e improcedibilità ulteriore del processo contenzioso ed efficacia di titolo esecutivo ( art. 185, terzo comma cpc), oltre che natura sostanziale di risoluzione amichevole della controversia.

La stessa tuttavia, pur avendo natura consensuale, non è assimilabile ad un negozio i diritto privato, dato l’intervento del giudice e gli stessi effetti sostanziali dell’accordo non possono essere assimilati a quelli di una sentenza, dovendo invece essere paragonati a

37 V. ancora X. Xxxx, La conciliazione, op. cit., p. 2, che sottolinea come anche a livello dottrinale la conciliazione fosse stata posta in secondo piano come un istituto sostanzialmente inutile, se non dannoso e la voce Conciliazione fosse sparita dal Nuovo Digesto Italiano del 1938, mentre nel Digesto del 1896 la relativa voce - dovuta allo Scamozzi - comprendeva ben 340 colonne; Xxxxxxxxxxx, Voce, Conciliazione, op. cit., 396. Per un approfondimento della disciplina del codice del 1865 e del codice francese, rimando al mio precedente scritto - La nuova procedura di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie in materia civile e commerciale, Udine, 2010.

38 Spesso sotto il vigore del codice di procedura del 1865 la procedura conciliativa veniva utilizzata in modo abusivo per concludere un contratto, simulando una controversia inesistente, sostituendo il conciliatore al notaio e pertanto per prevenire tale abuso, che portava a risparmi di spese notarili e oneri fiscali si riteneva che nel preambolo fosse sempre necessario fare cenno alla controversia già insorta o che si voleva prevenire indicandone l’oggetto.

un titolo contrattuale esecutivo, che produce gli effetti di composizione della controversia secondo le condizioni del negozio giuridico contestualmente stipulato e questo a differenza del codice del 1865, che paragonava gli effetti della transazione a quelli della sentenza, sulla scorta della disciplina francese.

Secondo l’art. 322 cpc il processo verbale di conciliazione costituisce titolo esecutivo ex art. 185 cpc, se la controversia rientrava nella competenza del conciliatore, mentre negli altri casi ha valore di mera scrittura privata riconosciuta in giudizio.

Anche sotto il vigore del codice del 1942 si riteneva che la chiamata per la conciliazione interrompesse la prescrizione, pur in assenza di una esplicita previsione normativa come nel codice civile del 1865, dato che la mancata riproduzione della norma non significava contraria volontà del legislatore, bensì esclusione dei limiti posti all’efficacia interruttiva della citata norma.39

L’opinione assolutamente prevalente propendeva e propende tuttora per l’efficacia interruttiva della prescrizione, malgrado tale ipotesi non sia contemplata dall’art. 2943 cod. civ. proprio per il favor conciliationis che induce a ritenere assolutamente penalizzante per la parte che ha preferito il percorso conciliativo la soluzione opposta, dato che in caso contrario si configurerebbe una situazione di maggior rischio per chi ha preferito tentare tale via, piuttosto che quella giudiziale.

Con la riforma del titolo II attuata dall’art. 22 della legge 21.11.1991, n. 374, istitutiva del giudice di pace e con le successive modificazioni il procedimento di conciliazione non contenziosa è stato infine affidato al giudice di pace con risultati invero molto modesti, avendo sempre avuto scarso favore nella pratica, tanto da potersi parlare di irrilevanza sociale e statistica.

L’art. 322 del cpc prevede infatti che possa essere presentata istanza di conciliazione in sede non contenziosa anche verbale al giudice di pace competente per territorio e che il verbale di conciliazione costituisce titolo esecutivo a norma dell’Art. 185, ultimo comma, se la controversia rientra nella competenza di tale giudice, mentre negli altri casi ha valore di scrittura privata riconosciuta in giudizio.

39 così X. Xxxxx, Commentario al codice di procedura civile, Milano, 1960, p. 463.

Non vi sono comunque dubbi che anche la conciliazione non contenziosa del giudice di pace vada considerata un metodo alternativo di risoluzione delle controversie, che mantiene tuttavia una sua distinzione rispetto alla conciliazione stragiudiziale, che sulla base delle norme attualmente vigenti, prima dell’introduzione del d. l. 4.03.2010, n. 28, consisteva in una procedura conciliativa su base negoziale e volontaria, che si conclude sempre con un atto di natura negoziale, privo di valore di titolo esecutivo ( avendo forza di legge fra le parti ex art. 1372 cod. civ.).

L’intervento legislativo in attuazione della delega di cui all’art. 60 della legge n. 69/09 e alcune postume valutazioni critiche.

L’intervento legislativo del 2010, in buona parte cassato dalla Corte Costituzionale per eccesso di delega – dato che dell’impianto originario - a seguito della dichiarazione di costituzionalità della mediazione obbligatoria – erano rimaste in vigore ben poche norme - riferibili alla sola conciliazione volontaria, presenta non pochi punti critici, che il legislatore del 2013, come vedremo, ha solo in parte ritenuto di emendare, mentre forse sarebbe stato opportuna una rivisitazione più approfondita dell’istituto.

Prima di affrontare la nuova disciplina dettata dal c. d. decreto del fare è quindi opportuno rivisitare quello che era l’impianto originario del d. l. 4.03.2010, n. 28 e i suoi aspetti più critici, anche per valutare la portata delle modifiche introdotte dall’intervento del 2013.

I problemi principali che la disciplina legislativa della conciliazione deve affrontare sono rappresentati proprio dalla opportunità di dare agli accordi di natura privata vantaggi altrimenti non attingibili secondo le regole di diritto comune e in particolare in primo luogo quelli di parificazione dell’istanza di conciliazione agli effetti interruttivi/sospensivi della domanda giudiziale o arbitrale, rispetto alla prescrizione e impeditivi rispetto alla decadenza, dato che senza un intervento legislativo l’istanza di conciliazione avrebbe l’effetto di una mera costituzione in mora e in secondo luogo quelli concernenti l’attribuzione di efficacia di titolo esecutivo all’accordo raggiunto che costituisce titolo per l’esecuzione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca

giudiziale e in questo senso prevede anche l’art. 8 della direttiva europea che invita i governi nazionali a far sì che alle parti che hanno intrapreso una procedura conciliativa/mediativa non sia impedito di avviare un procedimento giurisdizionale o arbitrale per lo spirare nel frattempo dei termini di prescrizione o decadenza.40

Non vi sarebbe infatti alcuna ragione di regolamentare un procedimento di conciliazione, che già potrebbe essere attuato dalle parti sulla base di accordi di contenuto negoziale paritetici o mediante l’intervento di un terzo in funzione mediatrice aventi valore contrattuale, se non vi fosse l’esigenza di riconoscere a tali accordi valore di titolo esecutivo ove conclusi in base all’intervento di un organismo autorizzato dalla legge, sulla base di una procedura codificata e di conseguire gli effetti propri della domanda giudiziale in tema di prescrizione e decadenza al fine di neutralizzare il periodo di tempo necessario ad espletare il tentativo di conciliazione.

E’ evidente che solo ove l’istanza di conciliazione abbia tali effetti equivalenti alla domanda giudiziale le parti si possono sentire libere di esperire la procedura conciliativa senza timore che si verifichino fenomeni pregiudizievoli di decadenza o prescrizione del diritto, soprattutto in materia di diritti reali, ove la mera costituzione in mora non ha valore a tali fini.

Parimenti l’attribuire efficacia di titolo esecutivo e titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale alla conciliazione consente di rendere certe le parti che l’eventuale accordo raggiunto non possa essere disatteso, potendo esse agire esecutivamente, senza necessità di un preventivo procedimento di cognizione per munirsi del titolo necessario.41

Il legislatore aveva tuttavia ritenuto di utilizzare lo strumento della conciliazione stragiudiziale principalmente quale mezzo di deflazione del procedimento giurisdizionale ordinario, inserendo nel decreto delle ipotesi di conciliazione obbligatoria, che deve necessariamente essere esperita in via preventiva a pena di improcedibilità dell’azione ( anche in sede arbitrale) in una serie molto ampia di materie – sostanzialmente confermate

40 v. F. P. Xxxxx, La delega in materia di mediazione e conciliazione, in www. Xxxxxxxxx.xx, p. 2 e ss, che sottolinea come la legge delega non dica nulla al riguardo, ma come il richiamo dell’art. 60, terzo comma, lett. c alla normativa comunitaria faccia ritenere implicito l’obbligo di conformarsi a tale direttiva.

00 X. X. X. Xxxxx, Xx xxxxxx, op. cit., p. 2 e ss.

anche dal decreto del fare, con poche significative modifiche - 42che spaziano dal condominio, ai diritti reali, alla divisione, alle successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto d’azienda, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti e da responsabilità medica, alla diffamazione a mezzo stampa e altri mezzi di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, con l’esclusione di una serie di altri procedimenti che vanno dal procedimento ingiuntivo e dalla relativa opposizione, di convalida e licenza di sfratto fino al mutamento di rito ex art. 667 cpc, ai procedimenti cautelari e d’urgenza, a quelli possessori fino alla pronunzia dei provvedimenti ex art. 703 cpc, ai procedimenti in camera di consiglio e all’azione civile esercitata nel processo penale.

La previsione dell’art. 5 non era fra l’altro contemplata nella legge delega, né tantomeno nella disciplina comunitaria, in quanto entrambe le norme si limitavano ad affermare che le procedure di mediazione non devono precludere l’accesso alla giustizia, lasciando la direttiva alle legislazioni nazionali la scelta fra rendere il ricorso alle procedure alternative obbligatorio o meno, con l’inserimento di incentivi o sanzioni e la relativa scelta del legislatore delegato è caduta sotto la scure della Corte Costituzionale proprio sotto il profilo dell’eccesso di delega.

Tale tentativo obbligatorio di conciliazione – oggi nuovamente reintrodotto dal decreto del fare - in un numero così elevato e eterogeneo di materie aveva destato immediatamente alcune perplessità, atteso che le pregresse esperienze in materia di processo del lavoro e di controversie agrarie non erano confortanti sul piano dell’utilizzo del procedimento e spesso il tentativo di conciliazione si rivelava un vuoto adempimento che rallentava solamente i tempi del processo, ma non era l’aspetto più discutibile del decreto, dato che la soluzione di adottare dei tentativi obbligatori di conciliazione è sempre stata sperimentata sia in paesi stranieri ( ad esempio in Francia con in codice napoleonico), sia anche in Italia, ad esempio con il tentativo obbligatorio di conciliazione nel settore delle telecomunicazioni ( art. 1, comma 11, della l. 249/97) e nel settore della subfornitura ( art.

42 V infra, il paragrafo dedicato al decreto del fare, pagg. 41 e ss.

10 della l. 192/98) con risultati piuttosto positivi, se paragonati ad altri tipi di conciliazione, quali quelli affidati alle camere di commercio.43

Nell’analizzare tali dati si è sostenuto che la percentuale di successo della conciliazione non dipende in modo sensibile dalla obbligatorietà o meno del procedimento, ma piuttosto dalla percentuale di adesione della controparte all’istanza di conciliazione e come i dati provenienti dalla conciliazione in materia di lavoro e agraria non siano paragonabili, in quanto tale meccanismo ha dei presupposti del tutto diversi.44

La percentuale di successo della conciliazione probabilmente non dipende dalla natura obbligatoria o facoltativa della procedura, ma piuttosto dalla preparazione e motivazione del conciliatore e dallo sviluppo di una cultura della mediazione, che veda tale soluzione delle controversie di stampo privatistico, come veramente alternativa alla giurisdizione dello stato.

Va segnalato tuttavia che di recente la stessa Corte di Giustizia della CE con la sentenza di data 18.03.2010 ha ritenuto conforme ai trattati e al principio della tutela effettiva della giurisdizione la conciliazione obbligatoria in materia di telefonia di cui alla legge 31 luglio 1997, n. 249 ( Ai sensi dell’art. 84 di tale codice:«1. L’Autorità, ai sensi dell’articolo 1, commi 11, 12 e 13 della legge 31 luglio 1997, n. 249, [recante istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo adotta procedure extragiudiziali trasparenti, semplici e poco costose per l’esame delle controversie in cui sono coinvolti i consumatori e gli utenti finali, relative alle disposizioni di cui al presente Capo, tali da consentire un’equa e tempestiva risoluzione delle stesse, prevedendo nei casi giustificati un sistema di rimborso o di indennizzo.2 relativa alle controversie fra imprese di telecomunicazioni e utenti purché il risultato della procedura non sia vincolante nei confronti delle parti interessate e non incida sul loro diritto ad un ricorso giurisdizionale, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, sospenda la prescrizione dei diritti fatti valere, consenta

43 x. Xxxxx, La conciliazione: i possibili sviluppi tratti dall’esperienza, in xxx.Xxxxxxxxx.xx/xxxx/xxx/00.00.00,

p. 3 e ss.

44 v. ancora F. P. Xxxxx, La conciliazione, op. cit., p. 5 e anche p. 9, ove lo stesso autore sottolinea come la diffidenza della dottrina nei confronti della conciliazione obbligatoria non sia fondata su dati di fatto reali, dato che il successo della conciliazione dipende principalmente dalla capacità e professionalità dei conciliatori, che devono essere dei soggetti affidabili.

l’adozione di provvedimenti provvisori da parte del giudice e non generi costi rilevanti per le parti) e il collegato regolamento adottato con delibera 173/07/CONS,con cui l’autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha approvato il regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione e utenti (in prosieguo: il

«regolamento di risoluzione») 45.

La corte ha ritenuto – con una decisione che appare rilevante anche per la nuova reintroduzione del tentativo obbligatorio del 201346 - che il tentativo obbligatorio di conciliazione è compatibile con i principi comunitari di equivalenza e effettività e di tutela giurisdizionale sulla base della considerazione che “ … è pur vero che il fatto di imporre il previo esperimento di una procedura di conciliazione extragiudiziale come condizione per la ricevibilità di un ricorso giurisdizionale incide sull’esercizio dei diritti conferiti ai singoli dalla direttiva «servizio universale». Tuttavia, emerge da diversi elementi che una procedura obbligatoria di conciliazione come quella di cui trattasi nelle cause principali non è tale da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti ai singoli dalla direttiva in questione. Infatti, in primo luogo, il risultato della

45 6 L’art. 3 del regolamento di risoluzione così dispone:«1. Per le controversie di cui all’articolo 2, comma 1, il ricorso in sede giurisdizionale è improcedibile fino a che non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Xx.xx.xxx [comitato regionale per le comunicazioni] competente per territorio munito di delega a svolgere la funzione conciliativa, ovvero dinanzi agli organi di risoluzione extragiudiziale delle controversie di cui all’articolo 13.2. Ove il Xx.xx.xxx territorialmente competente non sia titolare della delega di cui al comma 1, il tentativo obbligatorio di conciliazione dovrà essere esperito dinanzi agli organi di cui all’articolo 13.3. Il termine per la conclusione della procedura conciliativa è di trenta giorni decorrenti dalla data di proposizione dell’istanza; dopo la scadenza di tale termine le parti possono proporre ricorso giurisdizionale anche ove la procedura non sia stata conclusa».17 L’art. 13 del regolamento di risoluzione dispone:«1. In alternativa alla procedura conciliativa dinanzi al Xx.xx.xxx, gli interessati hanno la facoltà di esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione, anche in via telematica, dinanzi agli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, di cui all’articolo 1, lettera o), del presente Regolamento.2. Allo stesso fine, l’utente ha altresì la facoltà di rivolgersi agli organismi istituiti con accordi tra gli operatori ed associazioni di consumatori rappresentative a livello nazionale, purché detti organismi operino a titolo gratuito e rispettino i principi di trasparenza, equità ed efficacia di cui alla Raccomandazione 2001/310/CE.

46 In particolare la Corte Europea nella citata sentenza ha notato che “ L’art. 34 della direttiva «servizio universale» dev’essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale le controversie in materia di servizi di comunicazioni elettroniche tra utenti finali e fornitori di tali servizi, che riguardano diritti conferiti da tale direttiva, devono formare oggetto di un tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale come condizione per la ricevibilità dei ricorsi giurisdizionali. Neanche i principi di equivalenza e di effettività, nonché il principio della tutela giurisdizionale effettiva, ostano ad una normativa nazionale che impone per siffatte controversie il previo esperimento di una procedura di conciliazione extragiudiziale, a condizione che tale procedura non conduca ad una decisione vincolante per le parti, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale, sospenda la prescrizione dei diritti in questione e non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti, e purché la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso a detta procedura di conciliazione e sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone “.

procedura di conciliazione non è vincolante nei confronti delle parti interessate e non incide sul loro diritto ad un ricorso giurisdizionale. In secondo luogo, la procedura di conciliazione non comporta, di regola, un ritardo sostanziale nella proposizione di un ricorso giurisdizionale. Infatti, il termine per chiudere la procedura di conciliazione è di trenta giorni a decorrere dalla presentazione della domanda e, alla scadenza di tale termine, le parti possono proporre un ricorso giurisdizionale, anche ove la procedura non sia stata conclusa. In terzo luogo, la prescrizione dei diritti è sospesa per il periodo della procedura di conciliazione. In quarto luogo, i costi derivanti dalla procedura di conciliazione dinanzi al Xx.xx.xxx sono inesistenti. Per quanto riguarda le procedure di conciliazione dinanzi ad altri organi il fascicolo sottoposto alla Corte non contiene alcuna indicazione che induca a ritenere rilevanti tali costi “.47

D’altro canto anche in sede nazionale la Corte Costituzionale ha ritenuto che i tentativi obbligatori di conciliazione siano compatibili con l’art. 24, primo comma, Cost. purché non impediscano del tutto l’accesso alla giustizia e siano strutturati in modo da rendere non particolarmente gravoso l’esercizio del diritto di azione, spostando solo in termini limitati nel tempo la possibilità di adire il giudice statale.48

47 V. la citata sentenza in xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx/0.xxx.

00 X. Xxxxx Xxxx, 0.00.0000, n. 82 in materia di tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie relative al licenziamento quando non fosse applicabile l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori e anche 13.07.2000, n. 376 per il tentativo obbligatorio previsto dalla’art. 410 cpc ( ora abrogato dalla legge 4.11.2010, n. 183) e 30.11.2007, n. 403 per il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dell’articolo 1, commi 11, 12 e 13 della legge 31 luglio 1997, n. 249. In particolare tale pronunzia ha affermato che “Non è fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 11, della legge 31luglio 1997, n. 249, censurato, in riferimento all'art. 24, primo comma, Cost., nella parte in cui, stabilendo che per le controversie fra utenti, o categorie di utenti, ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale se non sia stato preventivamente esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione, escluderebbe anche la possibilità di proporre ricorso in sede cautelare, determinando così una lesione del diritto di agire in giudizio. Il rimettente muove dalla premessa,tutt'altro che pacifica in giurisprudenza, che la norma censurata non consentirebbe il ricorso alla tutela cautelare nel caso di mancato esperimento del tentativo di conciliazione, in quanto la tesi opposta non sarebbe possibile ex art.

12 delle preleggi, stante l'ampiezza dell'espressione "ricorso in sede giurisdizionale" usata nella norma contestata. Tale assunto è privo di fondamento alla luce dei precedenti orientamenti di questa Corte, che ha già avuto modo di evidenziare non solo che, per i procedimenti cautelari, l'esclusione dalla soggezione al tentativo obbligatorio di conciliazione si correla alla stessa strumentalità della giurisdizione cautelare rispetto all'effettività della tutela, dinanzi al giudice, ma anche che, se la previsione di un tentativo obbligatorio di conciliazione è finalizzata ad assicurare l'interesse generale al soddisfacimento più immediato delle situazioni sostanziali, attraverso la composizione preventiva della lite, tale interesse svanisce in riferimento all'azione cautelare, proprio in considerazione delle esigenze che si vogliono tutelare con i procedimenti cautelari, esigenze che richiedono una risposta immediata. Pertanto, la norma censurata deve essere interpretata nel senso che il mancato espletamento del tentativo di conciliazione non preclude la concessione di provvedimenti cautelari- Sul fatto che l'esclusione dalla soggezione al tentativo obbligatorio di conciliazione, per i procedimenti cautelari, si correla alla stessa strumentalità della giurisdizione cautelare

Il decreto originario – oggi in parte modificato - esordiva all’art. 1 con la definizione di mediazione, come “ una attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti, nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia ( conciliazione), sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa, nonché del mediatore come del soggetto che rimane privo di rendere giudizi o decisioni vincolanti per le parti, mentre l’art. 2 aveva cura di precisare che la mediazione per la conciliazione può avere ad oggetto solo diritti disponibili ( secondo il principio generale fissato dall’art. 1966 cod. civ., per cui la transazione è nulla se riguarda diritti indisponibili) 49e che le procedure regolate dal decreto non precludono la possibilità di espletare negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali, né le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.50

L’art. 4 prevedeva che la domanda di mediazione potesse essere presentata mediante deposito di una istanza presso un qualsiasi organismo di conciliazione, fra quelli disciplinati dal decreto, senza alcuna indicazione di competenza territoriale e tale mancata previsione, appariva molto discutibile, in quanto consentiva ad una delle parti della controversia di convocare la controparte presso qualsiasi organismo di conciliazione, a lei più favorevole sul piano logistico o semplicemente per creare degli ostacoli al vero tentativo di trovare un accordo, con l’aggravante che la mancata comparizione, poteva

rispetto alla effettività della tutela dinanzi al giudice v., citate,sentenze n. 199/2003, n. 165, n. 276 e n.161/2000, n. 336 /1998, n.190/1985 e ordinanze n. 179/2002 e n. 217/2000 “.

49 V. M. Bove, La riforma, op. cit., che sottolinea come il riferimento ai diritti disponibili sia scontato e come il legislatore abbia invece perso l’occasione di distinguere fra conciliazioni sempre ammissibili e conciliazioni, che per i particolari interessi in gioco o per la debolezza di una delle parti rispetto all’altra, ove l’accordo per essere valido, debba essere assistito ( come ad esempio nel campo del lavoro), prevedendo ad esempio degli organismi generali di conciliazione d poter utilizzare oltre a quelli già esistenti nello specifico settore, La riforma, op cit., 4, dello stesso autore v. anche La conciliazione nel sistema dei mezzi di risoluzione delle controversie civili, in Riv. Trim. dir. Proc. civ., 2011,1065 e L’accordo di conciliazione: efficacia ed esecutività nelle legislazioni nazionali assunte in attuazione della direttiva n. 52 del 2008, ivi, 2013, 919 e ss.

50 Art.2, secondo comma : “ Il presente decreto non preclude le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali, né le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi” v. F. P. Luiso, Diritto processuale civile, La risoluzione, cit., 38 che rileva come la negoziazione volontaria e le procedure di reclamo costituiscono strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie diversi dalla mediazione perché non prevedono l’intervento di un terzo. La negoziazione volontaria nasce da accordi stipulati dalle associazioni di consumatori con le imprese,che prevedono nel caso di insorgenza di una controversia che il cliente può rivolgersi all’associazione dei consumatori, la quale a sua volta designa un suo rappresentante il quale in contraddittorio con un rappresentante dell’impresa negozia esamina la questione e una soluzione, che può essere o meno accettata dal cliente ( senza quindi l’intervento di un terzo mediatore), mentre le procedure di reclamo sono previste nelle carte dei servizi costituite da uffici interni alle imprese, al quale il cliente può rivolgersi se ha qualche contestazione da fare.

essere poi valutata dal giudice ai sensi dell’art. 116, secondo xxxxx, cpc nel successivo giudizio.51

I rapporti fra più domande di mediazione relative alla stessa controversia, erano regolati secondo il principio della prevenzione, nel senso che il procedimento doveva svolgersi davanti all’organismo adito per primo ( avendo riguardo alla data di ricezione della comunicazione dell’avvio del procedimento).

L’istanza doveva indicare l’organismo, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa, con la conseguenza che l’effetto interruttivo della prescrizione e sospensivo della decadenza si potrà verificare solamente ove tali previsioni siano compiutamente rispettate, nel senso che la domanda di mediazione deve individuare compiutamente l’oggetto della controversia, che si intende evitare con la procedura stragiudiziale.

Il terzo comma – oggi modificato - 52 stabiliva inoltre l’obbligo per il legale all’atto del conferimento del incarico di informare l’assistito per iscritto della possibilità di avvalersi delle procedure conciliative ( e/o della loro obbligatorietà) e delle agevolazioni fiscali previste dalla legge, sanzionando il mancato rispetto del dovere di informativa con l’annullabilità del contratto e imponendo al difensore di produrre in giudizio tale documento onde consentire al giudice di informare eventualmente la parte dei suoi diritti.

L’art. 5, primo comma stabiliva in primo luogo che il procedimento di conciliazione previsto dal decreto o dal d. l. 179/07 o dall’art. 185 bis del Tub n. 385/93 era obbligatorio in una serie di materie ivi indicate, essendo il relativo procedimento contemplato come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, eccepibile dalla parte convenuta nel primo atto difensivo a pena di decadenza o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza, mentre il quinto comma prevedeva analogamente nel caso in cui fosse inserita

51 X. Xxxxx, La mediazione, op. cit., che suggeriva come auspicabile l’introduzione di una sorta di competenza territoriale degli organismi di mediazione, suggerimento che il legislatore ha ora accolto nelle modifiche introdotte con il decreto del fare.

52 L’attuale testo prevede che “ All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'avvocato informa altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l'avvocato e l'assistito è annullabile. Il documento che contiene l'informazione è sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione”.

una clausola di conciliazione o mediazione in un contratto, o nell’atto costitutivo o nello statuto di un ente, che anche in questo caso il giudice o l’arbitro su eccezione di parte dovevano rimettere le parti davanti all’organismo di mediazione previsto nella clausola o ad altro organismo iscritto all’albo.53

Il giudice se rilevava che il tentativo di conciliazione non era stato esperito doveva assegnare alle parti un termine di quindici giorni per la presentazione dell’istanza di mediazione o nel caso in cui la stessa fosse già iniziata, ma non ancora conclusa, doveva fissare una udienza successiva alla scadenza del termine di quattro mesi fissato dall’art. 6 come termine massimo per la durata del procedimento di conciliazione. Il giudice poteva intervenire anche nel corso del processo invitando le parti ad intraprendere un percorso di mediazione, sulla base della natura della causa, dello stato dell’istruzione e del comportamento delle parti, fino al momento della precisazione delle conclusione ovvero, quando tale udienza non sia prevista fino al momento della discussione e se le parti aderiscono all’istanza doveva fissare la successiva udienza oltre il termine di cui all’art. 6 o in alternativa, quando le parti non aderivano fissare comunque un termine di quindici giorni per la presentazione della relativa istanza.

In sostanza il legislatore, anche in questo caso con evidenti intenti deflattivi, aveva previsto molto opportunamente che il giudice, ove potessero emergere degli spazi per tentare la conciliazione delle parti, invece di esperire personalmente il tentativo, poteva affidare tale compito al mediatore, nell’ottica di consentire una trattativa più ampia e slegata dai formalismi giudiziali, in cui le parti si sentano più libere di comporre i loro conflitti attraverso le tecniche “ mediative “ di disvelamento delle rispettive posizioni di interesse anche sostanziale, che non sempre possono avere ingresso in causa, da parte di un soggetto ( il mediatore) che è tenuto al segreto professionale sulle informazioni che gli forniscono le parti e non può neppure essere costretto a deporre sulle stesse in sede giurisdizionale.

L’art. 5 ultimo comma – rimasto immutato - stabiliva infine che dal momento della comunicazione della domanda ( che abbia un contenuto minimo, che consenta di

53 Sulle modifiche intervenute , v. infra. pagg. 41 e ss.

individuare l’oggetto del contendere) alle altre parti la stessa produce sulla prescrizione gli stessi effetti interrottivi della domanda giudiziale ( e quindi la comunicazione interrompe il corso della prescrizione, che ricomincia a decorrere per intero dal deposito del verbale di mancata conciliazione), mentre produce solo degli effetti sospensivi sulla decadenza e per una sola volta, nel senso che se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere comunque proposta entro il medesimo termine di decadenza previsto dalla legge decorrente dal deposito del verbale di cui all’art. 11 presso la segreteria dell’organismo ( avendo quindi la comunicazione effetto sospensivo del termine per la proposizione dell’azione, ma non l’effetto di impedire la decadenza, con applicazione della regola dell’art. 2967 cod. civ, secondo cui nel caso di impedimento della decadenza il diritto rimane soggetto solo alle norme sulla prescrizione)54.

La norma riproduceva sostanzialmente quella prevista nel rito societario, che stabiliva invece semplicemente che la comunicazione impedisse la decadenza, inserendo molto opportunamente la precisazione che tale effetto si può verificare una volta sola, senza possibilità di reiterazione del tentativo di conciliazione. La parte è tuttavia legata all’iniziativa dell’organismo di conciliazione , che deve designare il mediatore e fissare l’udienza di comparizione, dandone comunicazione alla controparte, senza che tale formalità faccia retroagire gli effetti della domanda al deposito della stessa. 55

L’art. 8 ( ora significativamente modificato) era dedicato al procedimento di mediazione davanti agli organismi conciliativi, avendo cura di precisare che il procedimento si svolge senza formalità, secondo le norme regolamentari dell’organismo prescelto, dovendo il mediatore adoperarsi per agevolare il raggiungimento di un accordo amichevole della controversia; tuttavia il quinto comma aggiunge che la mancata partecipazione al tentativo

,senza giustificati motivi, può essere valutato dal giudice ai sensi dell’art. 116, secondo comma, cpc ( e quindi nel modo che il mediatore ritiene più opportuno, non costituendo le modalità di svolgimento del procedimento condizione di validità dell’accordo).

00 x. Xxxx, Xx riforma, op. cit., 10.

55 V. ancora X. Xxxx, ivi, 9 che sottolinea come la parte rimanga in balia dell’organismo di conciliazione, on i rischi connessi alla decadenza dell’azione.

La posizione di indipendenza, equidistanza e riservatezza del mediatore trova regolamentazione negli articoli 9 e10, che prevedono l’obbligo del mediatore di riservatezza e l’inutilizzabilità delle informazioni acquisite nel processo davanti all’autorità giudiziaria, nonché la facoltà di astensione del mediatore, che non può essere chiamato a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite e il divieto di prova testimoniale su tali informazioni. L’art. 9 molto opportunamente aggiungeva che il mediatore oltre a essere tenuto all’obbligo della riservatezza, deve nel caso di sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante, non divulgare le informazioni raccolte anche nei confronti delle controparti.

Tale disposizione è quanto mai opportuna, perché il vantaggio della conciliazione stragiudiziale, può essere proprio dato dalla possibilità di sentire le parti in sessioni separate, acquisendo informazioni riservate e non divulgabili, che consentono, a differenza che nel processo, di individuare i veri interessi sostanziali in gioco suggerendo delle soluzioni che tengano anche di tali aspetti spesso reconditi e che le parti spesso non sono disposte a esplicitare in contraddittorio e in giudizio, dato che potrebbero poi essere utilizzate contro di lei ( mentre il giudice e anche il suo consulente tecnico, quando gli sia affidato il tentativo di conciliazione, ai sensi dell’art. 198 cpc o dell’art. 696 bis cpc, non può violare il principio del contraddittorio e sentire le parti separatamente e nel caso in cui la conciliazione non riesca il consulente ai sensi dell’art. 200 cpc è tenuto ad esporre i risultati dell’indagine e il suo parere in una relazione e le dichiarazioni delle parti possono essere valutate dal giudice a norma dell’art. 116 cpc).56

Una delle caratteristiche fondamentali della mediazione è rappresentato proprio dalla possibilità di alternarsi di sessioni congiunte e di sessioni separate, in cui il mediatore

56 La conciliazione di cui agli artt. 198 – 200 e 696 bis cpc è una sottospecie della conciliazione giudiziale di cui agli artt. 185 e 185 bis cpc ( il verbale di conciliazione ha il valore di scrittura privata non autenticata a cui il giudice attribuisce efficacia di titolo esecutivo), negli altri casi diversi dall’art. 199 cpc in cui il ctu riesca a conciliare le parti, senza l’intervento del giudice, tale verbale può costituire ove ne ricorrano gli estremi un negozio transattivo sostanziale idoneo a determinare la cessazione della materia del contendere. Le caratteristiche della conciliazione giudiziale rendono evidente la notevole differenza fra i due metodi di risoluzione delle controversie, dato che in quella propria della mediazione, le sessioni separate e il dovere di riservatezza del mediatore, con conseguente impossibilità di divulgare il contenuto delle sessioni in caso di esito negativo, marcano la differenza e i vantaggi di questa procedura, rispetto a quella giudiziale ex artt. 185 – 185 bis cpc e anche delegata al ctu, ove invece le dichiarazioni delle parti liberamente interrogate dal giudice o raccolte dal consulente possono poi essere utilizzate nella decisione di natura attributiva e di giustizia.

acquisisce dalle parti informazioni riservate, senza la presenza dell’altra ( e che in caso di esito negativo non può divulgare), che invece sarebbe una grave violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, che vige nel processo civile e nel procedimento davanti agli arbitri, dato che tali principi non hanno senso in un procedimento in cui le parti mantengono il pieno controllo dell’esito del procedimento.57

Inoltre l’art. 14 disciplina gli obblighi del mediatore, stabilendo in particolare degli obblighi di imparzialità, divieto di percepire compensi dalle parti e di assumere diritti e obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati e dovere di formulare la proposta nel rispetto del limite dell’ordine pubblico e delle norme imperative.

Tali elementi sono essenziali per il successo della mediazione, in quanto le parti si possono sentire libere di trattare, solo se hanno la certezza di poter rivelare il proprio interesse sottostante ad un soggetto terzo, senza compromettere la propria posizione nei confronti dell’alta, con la sicurezza che quest’ultimo sia obbligato alla riservatezza e possa utilizzare l’informazione solo al fine di predisporre una proposta conciliativa.58

Come è noto l’aspetto più attraente e proficuo della risoluzione negoziale della controversa è dato dall’atipicità degli interessi che fondano la conclusione dell’accordo e delle soluzioni possibili, che possono essere le più varie e neppure determinabili a priori e che possono spaziare da un estremo all’altro, in caso di interessi non omogenei o complementari, della soddisfazione di tutte le parti, oppure dell’accettazione dell’accordo come il male minore, in termini di rischi di soccombenza e di spese, rispetto ad una soluzione eteronoma affidata al giudice o all’arbitro, comprendendo all’interno tutta una gamma di soluzioni intermedie.59

57 V. F. P. Luiso, Diritto processuale civile, La risoluzione non giurisdizionale, cit, 28 che sottolinea come il rispetto delle regole che disciplinano il procedimento non sia essenziale nella mediazione, non costituendo requisito di validità dell’accordo a differenza che nei casi di risoluzione eteronoma delle controversie di tipo giudiziario o arbitrale, per cui il mediatore segue le tecniche di mediazione di cui è più esperto, senza essere vincolato a prescrizioni particolari, anche se gli organismi di conciliazione hanno nei propri regolamenti delle prescrizioni di natura procedimentale, che vanno rispettate.

58 V. sul ruolo del mediatore imparziale e tenuto al segreto F. P. Xxxxx, Il sistema, op. cit., p. 9, il quale fa notare come il vantaggio aggiunto della mediazione è quello di consentire a ciascuna parte di fornire tutti gli elementi utili al mediatore in condizioni di sicurezza, senza scoprire le carte nei confronti della controparte, ponendosi in una situazione di inferiorità durante le trattative.

00 X. X. X. Xxxxx, Xx conciliazione, op. cit., p. 8 che sottolinea come la conciliazione a seconda degli interessi in gioco possa variare dallo schema c. d. facilitativi a quello c. d. aggiudicativo.

Il legislatore aveva poi avuto cura di precisare che il procedimento di mediazione deve avere una durata non superiore a quattro ( ora tre) mesi, decorrenti dal deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza del termine fissato dal giudice nelle ipotesi di cui all’art. 5 e che tale periodo non si computa ai fini di cui all’art. 2 della legge 24.03.2001, n. 89, sulla ragionevole durata del processo.

L’art. 11 - ora parzialmente modificato dal decreto del fare - stabiliva inoltre che se si raggiunge un accordo amichevole il mediatore procede alla stesura del relativo verbale, al quale è allegato il testo dell’accordo conciliativo. La verbalizzazione è quindi un elemento essenziale di questa fase, da distinguere sia sul piano formale che su quello sostanziale dall’”accordo, che è invece un atto delle parti, che lo devono sottoscrivere ed al quale il mediatore non partecipa (né sottoscrive) se non per l’attività che si pone a monte e che ha condotto all’incontro delle volontà. La sua natura è diversa da quella dell’accordo, essendo questo un atto proprio del mediatore – che spetta a lui redigere – ed espressione dell’epilogo della mediazione (è perciò che la verbalizzazione della fase conclusiva si impone anche in caso di mancata conciliazione, come risulta dall’ art. 11 comma 4 d.lgs. cit.). La differente natura tra accordo conciliativo e verbale è confermata dal fatto che, mentre l’accordo è sottoscritto dalle sole parti, il verbale “deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere” (art. 11 comma 2 d.lgs. cit.).

Tra l’uno e l’altro vi è tuttavia un rapporto di complementarietà, nel senso che al verbale

deve essere allegato l’accordo di cui fa parte integrante. Di questa necessità invero la legge fa indicazione esplicita solo nel caso in cui si raggiunga l’accordo amichevole ( c. d. mediazione facilitativa o basata sugli interessi), ma non diversamente si deve ritenere qualora all’accordo si giunga tramite una proposta del mediatore ( c. d. mediazione aggiudicativa, in cui il mediatore formula una proposta valutando la fondatezza delle contrapposte pretese e il possibile esito della controversia, che le parti sono libere di accettare o meno in termini di convenienza dell’accordo).60

60 V. R. Tiscini. L’esito positivo della mediazione civile e commerciale del d.lgs. n. 28/2010: il verbale di accordo, tra requisiti formali e pregi/difetti sostanziali, in xx.xxxxxxxx.xx, 4 e ss., che sottolinea come “ Il potere di certificazione delle sottoscrizioni facente capo al mediatore in questa sede non basta per attribuire ad esso il ruolo di pubblico ufficiale esso però neppure può con sicurezza assimilarsi al potere di

La redazione dell’accordo non è di competenza del mediatore, ma delle parti direttamente o tramite il proprio legale, mentre al mediatore spetta il solo compito di verificare che quanto le parti hanno dichiarato nell’accordo corrisponde effettivamente alle volontà da loro espresse nella fase negoziale, nonché di certificare nel verbale l’avvenuto accordo. Ogni diversa soluzione ( quale ad esempio la confezione materiale dell’accordo ad opera dello stesso mediatore) non solo sarebbe contraria a ruolo e funzioni del terzo, ma anche lo esporrebbe a taluni profili di responsabilità (ad iniziativa delle parti, che potrebbero ad esempio addebitargli di aver trasposto nell’accordo una volontà non corrispondente a quella effettiva).61

Il problema della responsabilità del mediatore – che è sicuramente operante se si giunge alla formulazione di una “proposta” ad opera dello stesso - è ben più problematico in riferimento alla sola certificazione dell’autenticità delle sottoscrizioni delle parti e si pone in analogia con la disciplina della legge notarile in tema di autenticazione della scrittura privata, dal momento che l’art. 28 legge notarile pone un chiaro divieto al notaio di

autenticazione spettante all’avvocato al momento della sottoscrizione della procura ad opera del cliente o comunque ad un potere di autenticazione “minore”. Diversamente da quest’ultimo, il mediatore esercita funzioni che richiamano quelle tipicamente notarili: si pensi ad esempio al potere(-dovere) di certificare l’impossibilità per le parti di sottoscrivere il verbale, il quale, mutatis mutandis, dovrebbe corrispondere a quello che nella legge notarile obbliga il notaio al compimento di certe formalità nella redazione dell’atto. Ci si può chiedere quindi se il potere del mediatore di certificare l’impossibilità per le parti di sottoscrivere l’accordo coincida con quello che il notaio esercita in sede di redazione dell’’atto pubblico22, ovvero se si tratti di un potere sostanzialmente diverso (anche se testualmente corrispondente nelle formule utilizzate).”

61 Cos’ ancora X. Xxxxxxx. L’esito positivo della mediazione civile, cit., 6 e ss., la quale sottolinea come possa anche profilarsi una responsabilità del mediatore dovendosi “ … chiedere se quest’ultimo risponda per qualsiasi profilo di invalidità di un contratto che le parti hanno concluso all’esito della mediazione in maniera esattamente conforme ai loro interessi. Tra gli obblighi del mediatore non vi è quello di condurre le parti alla conclusione di un contratto e tanto meno di un contratto “valido”: la priorità per la tutela in mediazione degli interessi piuttosto che dei diritti (e l’esigenza di favorire un incontro di volontà quale che sia, al di fuori della logica avversariale) offre la misura della responsabilità del mediatore sotto questo profilo. Il contratto è e resta materia delle parti e solo ad esse vanno ascritte le eventuali invalidità. Il che però non esclude taluni profili (seppure indiretti). Vi è il limite dell’ordine pubblico e delle norme imperative: limite sicuramente operante quando al contratto si giunge attraverso la formulazione di una “proposta” ad opera del mediatore (art. 14 comma 2 lett. c) d.lgs. cit.). Se il contratto corrisponde esattamente alla proposta e questa è contraria a norme imperative e all’ordine pubblico – profili che lo rendono nullo (art. 1418 c.c.) – del vizio non può non rispondere il mediatore. Il problema è se il limite dell’ordine pubblico e delle norme imperative (con le conseguenze in punto di nullità dell’eventuale contratto) sia fonte di responsabilità del mediatore anche nelle ipotesi in cui le parti addivengano ad un “accordo amichevole”. A noi sembra che il limite dell’ordine pubblico e delle norme imperative sia immanente nel d.lgs. n. 28 cit. e perciò fonte di responsabilità a carico del mediatore qualora l’accordo non sia ad esso conforme, anche quando di natura “amichevole”. Basti pensare al controllo reso in sede di omologazione ex art. 12 d.lgs. cit., il quale si estende al contenuto dell’accordo nei limiti della sua conformità al’ordine pubblico e delle norme imperative52. Vi è cioè una regola generale – non scritta – nel senso che l’autonomia negoziale espressa nell’attività conciliativa incontra un limite nell’osservanza di principi generali dell’ordinamento (per ragioni di carattere pubblicistico) che si concretano nella conformità all’ordine pubblico ed alle norme imperative: limite al quale è assoggettato anche il mediatore nell’espletamento delle proprie funzioni.

formare atti pubblici e autenticare le sottoscrizioni di scritture private contrarie a norme imperative all’ordine pubblico ed al buon costume.

Una parte della dottrina ha notato che una simile norma non è presente nell’ambito del d.lgs. n. 28, per cui si deve ritenere che “il mediatore non potrà che formare il processo verbale di accordo allegandovi il testo dell’accordo anche se, per avventura, contrario all’ordine pubblico, al buon costume o a norme imperative”, senza incorrere in alcuna responsabilità. Altri per contro sottolineano che proprio il richiamo alla disciplina notarile, e tenuto conto del fatto che il mediatore svolge pur sempre un controllo in sede di certificazione dell’autografia, induce a ritenere che – invocando l’analogia – anche il mediatore sia assoggettato agli stessi vincoli.62

L’art. 12 del decreto - come già illustrato - prevedeva che il verbale di conciliazione costituisca titolo esecutivo, previa omologazione del Presidente del Tribunale, che ne accerta la regolarità formale, sempre che il suo contenuto non sia contrario all’ordine pubblico o a norme imperative e costituisce titolo per l’iscrizione ipotecaria e titolo esecutivo per promuovere l’espropriazione forzata e anche l’esecuzione in forma specifica, risolvendo un annosa controversia circa la legittimità di tale titolo per l’esecuzione di cui agli artt. 612 e ss. cpc. Anche qui la norma si differenzia dal processo societario ove era invece previsto solamente un controllo formale da parte del Presidente del Tribunale.

Inoltre l’art. 11 terzo comma aggiungeva molto opportunamente che nel verbale di conciliazione può essere inserita una clausola che preveda il pagamento di una somma di danaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti, ovvero per il ritardo nel loro adempimento estendendo, sulla scorta del modello francese delle “ astreintes “, la

62 V. ancora X. Xxxxxxx. L’esito positivo della mediazione civile, cit, 11 e nota, che cita la contraria opinione di Xxxxxxxx, L’esito del procedimento di mediazione, in Mediazione e conciliazione nel nuovo processo civile, a cura di Xxxxxxx e Xxxxxxxxx, Xxxx, 0000, 54 ss. e id., La conclusione del procedimento di mediazione e il regime delle spese processuali, in Notarilia, 2011, la quale osserva come “ anche in questo caso è necessario che la violazione dell’ordine pubblico e delle norme imperative debba essere imputabile al mediatore per generare una sua responsabilità: “nell’eventualità che oggetto del procedimento di mediazione sia rappresentato dall’esecuzione di un contratto espressione di un cartello in violazione della disciplina della concorrenza l’eventuale accordo che presuppone l’esecutività di quel cartello sarà inevitabilmente contrario all’ordine pubblico. Senonché e salva l’ipotesi di concorso del mediatore sarà difficile che il mediatore possieda tutte le informazioni rilevanti che gli consentano di evitare di formulare una proposta verosimilmente contraria all’ordine pubblico”.

portata della previsione dell’art. 614 bis cpc non solo agli obblighi infungibili di fare o di non fare , ma ad ogni tipo di obbligazione.63

Nel caso in cui non venga inserita una clausola di tale tenore, la previsione dell’art. 614 bis cpc rimane secondo l’opinione prevalente per contro inapplicabile, non essendo previsto nel nostro ordinamento un potere del giudice dell’esecuzione di applicare la sanzione, data la discutibile scelta legislativa di prevedere l’emanazione del provvedimento solo in sede di pronunzia di condanna nel giudizio di cognizione.

Il verbale di conciliazione omologato viene pertanto assimilato ad una serie di altri accordi di conciliazione che acquistano efficacia di titolo esecutivo grazie all’omologazione del giudice, quali ad esempio la conciliazione ex art. 652 cpc nella quale il giudice istruttore dichiara esecutivo il decreto con propria ordinanza prendendo atto dell’accordo raggiunto dalle parti, il processo verbale di conciliazione intervenuto davanti alla associazioni sindacali che veniva omologato dal pretore ( art. 431, secondo comma cpc), il processo verbale di conciliazione avvenuto davanti al consulente tecnico ex art. 198 e 199 cpc in tema di consulenza contabile, dichiarato esecutivo dal giudice con proprio decreto, il processo verbale di amichevole componimento davanti al comandante di porto, ex art. 598, secondo comma cod. nav. e il processo verbale di conciliazione davanti al consulente tecnico nominato dal Presidente del Tribunale nel procedimento di accertamento preventivo per la conciliazione della lite di cui all’art. 696 bis cpc, che depositato in cancelleria come negli altri casi, diviene esecutivo con l’omologazione.

L’art. 12 – ora parzialmente modificato, ma non su tale aspetto – non prevedeva alcuna disciplina procedimentale per l’omologazione, dettando solo delle regole sulla competenza funzionale e per territorio e stabilendo che il Presidente del Tribunale debba accertare, con delibazione sommaria, non solo la regolarità formale del verbale, ma anche la non contrarietà dell’accordo all’ordine pubblico e alle norme imperative e quindi l’incidenza

63 In merito a tale aspetto si sono levate non poche critiche in dottrina sull’errore commesso dal legislatore nel prevedere che l’astreinte possa essere comminata solo dal giudice che pronunzia un provvedimento di condanna e non anche dal giudice dell’esecuzione, rendendo di fatto non applicabile l’art. 614 bis ai procedimenti conciliativi, non esistendo un mezzo per ottenere l’emanazione della sanzione costrittiva, dato che questa non può essere fatta valere in via autonoma, né può essere applicata dal giudice dell’exequatur o richiesta con un procedimenti in camera di consiglio, previsto solamente dall’art. 140 del cod. cons. X. Xxxx, La riforma, op. cit., 12

della conciliazione nell’ambito disciplinato dal decreto e la disponibilità dei diritti per cui si controverte.

L’omologazione dell’accordo non preclude in alcun modo l’impugnabilità dello stesso con i mezzi ordinari, né l’eventuale opposizione all’esecuzione per la contestazione sull’assenza delle condizioni previste dalla legge per l’exequatur, mentre più dubbia appare la possibilità di esperire dei rimedi contro il provvedimento che neghi l’exequatur.64

La parte più problematica della normativa, che destava non poche perplessità, era invece rappresentata dai rapporti fra tentativo di conciliazione non andato a buon fine e processo di cui si occupavano gli artt. 11 e 13 ( e indirettamente anche l’art. 8), che prevedono – diversamente da quanto contemplato dalla disciplina comunitaria - che in ipotesi di mancata conciliazione il mediatore può formulare una proposta di conciliazione, dopo aver informato le parti delle possibili conseguenze sulle spese di cui al successivo art. 13 e l’obbligo del mediatore di formulare la proposta solo nel caso in cui le parti gliene facciano concorde richiesta, in qualunque momento del procedimento.65

In questa ipotesi di mancata conciliazione l’art. 11 stabiliva – ma la norma del primo comma ha subito una riformulazione con il decreto del fare, mentre gli altri commi sono rimasti immutati - che il mediatore può inviare per iscritto alle parti la sua proposta e queste ultime sono tenute a fargli pervenire per iscritto entro sette giorni l’accettazione o il rifiuto, con l’avvertenza che in caso di mancata risposta la proposta si ha per rifiutata.

Se la conciliazione non riesce il mediatore provvede a formare processo verbale con l’indicazione della proposta ( o della mancata comparizione di una delle parti al procedimento di mediazione), ovviamente solo nel caso in cui sia stata concordemente richiesta o nel caso egli di sua iniziativa ne abbia avanzata una e il relativo verbale deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore. Nel caso contrario in cui le parti non richiedano una proposta o il mediatore non la formuli autonomamente , il relativo verbale dovrà dare atto solo del fallimento del tentativo di conciliazione.

64 v. X. Xxxx, che ritiene forse esperibile il reclamo avverso il provvedimento negativo, La riforma, op. cit., 11

- 12

65 V. l’intervento di Arbit del 4.12.2009,in xxx.xxxxxxxxxx.xxx.

L’art. 13 stabiliva ( ma ora l’articolo è stato completamente riformulato)66 inoltre che quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento nelle casse dello Stato di una somma pari al contributo unificato.

Per contro quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’art. 8, quarto comma. Xxxx disposizioni aggiunge la norma, salvo diverso accordo, non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.

La norma si differenzia non poco da quanto era previsto nel processo societario ove invece il quinto comma dell’art. 40 stabiliva che la mancata comparizione di una delle parti e le posizioni assunte dinnanzi al conciliatore erano valutate dal giudice ai fini della decisione sulle spese processuali, anche ai sensi dell’art. 96 cpc, aggiungendo che il giudice nel valutare comparativamente le posizioni assunte dalle parti e il contenuto della sentenza poteva escludere in tutto o in parte la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che aveva rifiutato la conciliazione e condannarlo in tutto o in parte alle spese sostenute dal soccombente. La stessa si differenzia anche da quella prevista dalla legge delega, che invece contemplava solo la prima delle sanzioni in caso di totale coincidenza al contenuto dell’accordo e non quella in caso di parziale coincidenza.

Va infine notato che la disposizione si differenzia anche dall’art. 91, primo comma cpc, che invece contempla la possibilità di condanna al pagamento delle spese maturate dopo la proposta, se il giudice accoglie la domanda in misura non superiore all’eventuale proposta conciliativa e dall’art. 96 , terzo comma in tema di condanna al pagamento di una somma equitativamente determinata.

66 V. sul punto infra, pag.41 e ss.

In sostanza il fallimento del tentativo di conciliazione per il rifiuto di una delle parti può comportare il ribaltamento del principio della soccombenza o comunque delle sanzioni sul piano delle spese processuali o delle spese della mediazione, quando la decisione del giudice sia totalmente o parzialmente conforme alla proposta del conciliatore.

Il legislatore aveva quindi previsto ( e tale impostazione come vedremo non è mutata con il decreto del fare), diversamente da quanto contemplato in maniera molto più saggia dal codice del 1865, che il mediatore possa comunque formulare una proposta, anche se la stessa non sia stata concordemente richiesta dalle parti, con una diretta possibile conseguenza sul regime delle spese processuali del procedimento contenzioso, in tal modo condizionando non solo negativamente l’appetibilità del ricorso alla procedura mediativa, ma anche le reali aspettative di successo, proprio per il rischio che le parti possono correre sul piano delle spese nel caso in cui scoprano le loro carte.

Tale norma in aggiunta alle possibili conseguenze negative sul piano processuale, della mancata comparizione di una delle parti per l’espletamento del tentativo di conciliazione, che sanciscono una sorta di obbligo delle stesse di cooperare al tentativo di conciliazione, sono state negativamente commentate dai primi interpreti, in quanto finiscono per condizionare negativamente l’intero impianto della legge, che pure appare avere non pochi spunti positivi.67

In particolare la regola prevista dall’art. 8, ultimo comma della mancata partecipazione al procedimento conciliativo, come notato da molti interpreti, appariva carica di conseguenze negative, tenuto conto che non vi erano regole di competenza per determinare quale fosse l’organismo da adire, vigendo il principio nel caso di più domande di mediazione che la comunicazione dell’istanza determinava la competenza dell’organismo conciliativo

67 V. ancora X. Xxxx , Mediazione civile, op. cit., 12 che sottolinea come la riforma sia poco liberale e imponga degli obblighi di cooperazione non solo quando la conciliazione sia obbligatoria o voluta concordemente dalle parti , stipulando una clausola conciliativa, ma anche nelle ipotesi in cui un tale obbligo non esiste, sottraendo ai privati quell’autonomia che è invece il vero aspetto da privilegiare in un campo dove dovrebbero prevalere gli interessi delle parti e non i diritti. Il legislatore tuttavia non ha tenuto conto di tali critiche, riproponendo un testo non molto diverso dal precedente nel decreto del fare.

preventivamente adito, non definendo la legge in maniera precisa neppure quali potevano essere i giustificati motivi di mancata partecipazione al tentativo di conciliazione. 68

La mediazione può infatti essere efficace solamente ove le parti abbiano la percezione che il mediatore non possa fare un uso delle informazioni riservate che le stesse gli confidano, se non per facilitare il raggiungimento dell’accordo, senza che queste possano essere utilizzate diversamente per formulare una proposta che possa venir poi utilizzata nel successivo giudizio. In tal caso il mediatore non verrebbe più visto come un soggetto imparziale che aiuta il dialogo e media fra i diversi interessi e le diverse posizioni delle parti, ma piuttosto come un potenziale nemico, la cui proposta finale di mediazione potrebbe condizionare l’esito del giudizio successivo e l’unica soluzione possibile in tale caso sarebbe quella di non fornire gli elementi necessari al mediatore per svolgere il suo compito in maniera incisiva o non presentarsi neppure al tentativo di conciliazione.

Tale soluzione che trova il suo fondamento nella legge delega ( art. 60, comma terzo, lettera p), ma non ha riscontro nella direttiva europea cui la stessa dovrebbe ispirarsi, fa riemergere una problematica che era già insorta nel procedimento di conciliazione previsto dal procedimento societario nella versione originaria dell’art. 40, secondo comma, del d. lgs. 5/2003 e che sulla base delle critiche che si erano immediatamente levate, era stato poi eliminato, relativa al pericolo che l’accordo raggiunto debba essere proposto dal mediatore equivocando in maniera grave sul ruolo delle stesso.

E’ noto che anche il d. lgs. n. 5/03 aveva introdotto una proposta obbligatoria del conciliatore, che poteva influire sul successivo giudizio, ma accortosi dell’errore il legislatore aveva corretto il tiro, modificando la norma con il decreto correttivo n. 37/2004, prevedendo non più l’obbligatorietà della proposta del mediatore in caso di mancato accordo, ma la mera facoltà delle parti di chiederla congiuntamente.

Rispetto al primo testo del decreto sulla mediazione la norma emanata, ha eliminato l’obbligo del mediatore di formulare la proposta conciliativa, attenuando l’impatto restrittivo, ma lasciando immutato il rischio che le parti vedano le loro ragioni compromesse

68 Ci i è chiesti ad esempio se l’eccessiva distanza dal luogo ove e stato promosso il procedimento di mediazione possa costituire un giustificato motivo di mancata partecipazione al tentativo di conciliazione, V. ancora Bove, Mediazione, op. cit., 13.

dall’iniziativa del mediatore, che formuli comunque una proposta, anche se da loro non richiesta, con tutte le illustrate conseguenze sul piano processuale.

La soluzione del decreto sembra infatti partire dall’errata convinzione che vede nella conciliazione un procedimento aggiudicativo destinato a sfociare in una proposta del mediatore sulla base del convincimento che questi si sia fatto della fondatezza o meno delle rispettive pretese delle parti, senza considerare invece che nella maggior parte dei casi la conciliazione ha natura facilitativa e non aggiudicativa e la proposta formulata dal conciliatore non deve necessariamente essere omogenea rispetto alla soluzione aggiudicativa della controversia.

Questa regola non solo manifesta un errata percezione sul piano teorico del fenomeno estremamente eterogeneo e atipico della conciliazione e del suo carattere eminentemente facilitativo e non aggiudicativo, basato principalmente sulla mediazione degli interessi sostanziali delle parti, ma ne mina alle basi la possibilità di successo, riducendo il tentativo di conciliazione ad un inutile formalismo che avrebbe la paradossale conseguenza di rallentare ulteriormente i tempi della giurisdizione statale.69

La mediazione non può essere assimilata ad un giudizio di tipo aggiudicativo, anche perché si svolge in un periodo di tempo limitato, si basa su riscontri sommari, tende a privilegiare gli interessi sostanziali e non i diritti, in prospettiva dinamica, che può andare oltre gli stretti confini dell’oggetto della controversia

In tal senso mi pare pienamente condivisibile la proposta di modellare la norma sulla scorta della regola del processo societario, escludendo che il conciliatore possa autonomamente a formulare una proposta, a meno che non gliela chiedano le parti concordemente, perché altrimenti si costringerebbe il procedimento in una gabbia facendolo fallire.70

00 X. X. X. Xxxxx, Xx delega, op. cit., p. 6 che sottolinea come nulla nella legge delega impone di ritenere che l’accordo debba essere proposto dal conciliatore, né soprattutto che il contenuto della proposta debba essere omogeneo rispetto ad una soluzione aggiudicativa della controversia, non essendo affatto scontato che la proposta possa essere omogenea e paragonabile alla decisione aggiudicativa della controversia nell’ambito eteronomo.

70 V. ancora F. P. Xxxxx, ibidem, p. 6, nonché in senso conforme Vigoriti, La direttiva, op. cit., p. 9 che sottolinea come il nucleo centrale della mediazione si trova proprio nell’idea che delle trattative riservate del mediatore e in particolare delle posizioni assunte dalle parti nella fase negoziale non deve rimanere traccia, dato che l’idea che delle reciproche concessione si debba ripartire in sede contenziosa, sanzionando la parte che ha rifiutato l’accordo appare esiziale per la mediazione, condannandola ad un sicuro fallimento.

Le disposizioni transitorie prevedevano infine l’abrogazione del procedimento di conciliazione del rito societario e la sopravvivenza dei procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati, nonché quelli disciplinati dall’art. 409 cpc.

Gli organismi di mediazione/conciliazione

Una delle parti più importanti della legge, per le ragioni già illustrate connesse alla grande rilevanza della figura del mediatore e alla sua professionalità, oltre alla creazione di un ambiente favorevole alla mediazione, riguarda infine gli organismi di conciliazione ( oltre al regime tributario agevolato), demandando l’art. 16 ad uno o più successivi decreti ministeriali la creazione di un Registro degli organismi di mediazione/conciliazione, tenuto presso Il Ministero della giustizia, organismi che aggiunge la norma, potranno essere rappresentati da enti sia pubblici che privati “… che diano garanzie di serietà ed efficienza”.

Tali organismi dovranno depositare, insieme con la domanda di iscrizione, presso il Ministero il proprio regolamento e codice etico, con allegate le tabelle delle indennità spettanti ai mediatori e saranno sottoposti alla sorveglianza del Ministero della giustizia e del Ministero per lo sviluppo economico ( in materia di consumo); inoltre presso lo stesso Ministero dovrà essere anche istituito, con apposito decreto, l’elenco dei formatori per la mediazione, con i relativi criteri per l’iscrizione nonché per lo svolgimento dell’attività di formazione.71

Gli artt. 18 e 19 – rimasti immutati - prevedono altresì che presso i Tribunali, i consigli degli ordini degli avvocati possano istituire degli organismi di conciliazione, avvalendosi di proprio personale e utilizzando i locali messi a disposizione dal Presidente del tribunale e analogamente che anche gli altro ordini professionali possano istituire, per le materie riservate alla loro competenza, previa autorizzazione del Ministero della giustizia, organismi speciali, avvalendosi di proprio personale e utilizzando locali nella propria

71 Il Ministero è intervenuto per regolare la materia con il Decreto 18 ottobre 2010 n. 180 - Registro degli organismi di mediazione e elenco dei formatori per la mediazione.

disponibilità, mentre infine gli organismi già esistenti presso le camere di commercio verranno scritti a semplice domanda, nel rispetto dei criteri di cui all’art. 16.

Fino all’emanazione dei decreti ministeriali, che stabiliranno i criteri per l’accreditamento e l’approvazione delle indennità, rimangono in vigore i decreti emanati per la conciliazione stragiudiziale societaria ( D. M. nn. 222 e 223/04) ai quali devono conformarsi anche gli organismi accreditati per la soluzione delle controversie “ consumeristiche “ previste dall’art. 141 del codice del consumo.72

La reintroduzione dell’istituto della mediazione obbligatoria e le novità introdotte dal decreto del fare.

Con la rammentata sentenza 6 dicembre 2012, n. 272 la Corte Costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 nella parte in cui aveva previsto il carattere obbligatorio della mediazione73, ponendo praticamente fine al breve esperimento italiano di mediazione, rimanendo salva solo la possibilità della mediazione volontaria o della mediazione demandata dal giudice di cui all’art. 5, secondo xxxxx, del d. lgs. n. 28/010, procedimento che ha incontrato un certo favore nella giurisprudenza ed è stato foriero di ulteriori sviluppi, anche dopo la pronunzia di incostituzionalità della norma. 74

72 Va rammentato che il Ministero della Giustizia ha emanato inoltre il Decreto 6 luglio 2011 n. 145 - Regolamento recante modifica al d.m 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull'approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell'art. 16 del d. lgs. 28/2010, oltre al già citato Decreto 18 ottobre 2010 n. 180 - Registro degli organismi di mediazione e elenco dei formatori per la mediazione - Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28

73 V. F. Russo - Mediazione civile - i paralipomeni alla batracomiomachia. Proposte per una nuova conciliazione, in xxx.xxxxxxxxx.xx e anche X. Xxxxxxx, L’incostituzionalità della mediazione obbligatoria per eccesso di delega: una scelta discutibile, in Riv. Arb., 2013, 67

74 V. C. Pasini, la pronuncia della Corte Costituzionale, cit, , 8 e ss. che richiama l’attenzione su alcune pronunzie di giudici di merito che hanno utilizzato lo strumento della mediazione delegata proprio in funzione delle diverse caratteristiche del procedimento mediativo, che diversamente dalla soluzione giudiziale non ha un carattere aggiudicativo, ma volto a contemperare i diversi interessi in gioco.

Tuttavia il legislatore nell’ambito degli interventi tesi a migliorare l’efficienza della giustizia civile ha - con una decisione coraggiosa - resuscitato tale istituto della conciliazione obbligatoria, che sembrava ormai lettera morta, con alcuni opportuni correttivi, previsti dall’art. 84 del D. L. 21.06.2013, n. 69, volti a valorizzare da un lato il ruolo dell’avvocato nella procedura di mediazione e dall’altro a ridurre i tempi e i costi della procedura, escludendo dal novero delle materie le liti relative ai danni da circolazione stradale, confermando le altre materie già indicate dalla legge. Tale disposizione fra l’altro, che introduce di nuovo la mediazione obbligatoria quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale trova conforto anche nella direttiva europea sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, ove si afferma ancora una volta che “la presente direttiva non pregiudica la legislazione nazionale che prevede l’obbligatorietà di tali procedure, a condizione che tali disposizioni non limitino o impediscano il diritto di accedere al sistema giudiziario “. 75

75 Il 18 giugno u.s. è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (L 165) la direttiva 2013/11/UE del 21 maggio 2013 del Parlamento e del Consiglio dell’Unione Europea sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori attraverso l’intervento di organismi ADR. L’obiettivo principale della direttiva è volto a contribuire al corretto funzionamento del mercato interno; per il raggiungimento di tale finalità si vuole garantire un elevato livello di protezione dei consumatori, consentendo loro di attivare, su base volontaria, procedimenti stragiudiziali - gestiti da organismi ADR - per risolvere eventuali controversie sorte dalla sottoscrizione di contratti di vendita di beni o servizi. Per quanto riguarda l’ordinamento italiano va rilevato come - tra i vari strumenti ADR esistenti - l’istituto della mediazione disciplinato dal d.lgs. n. 28/2010 come modificato dall’art. 84 del D. L. 21.06.2013, n. 69, è coerente con molti principi contenuti nella direttiva in discorso. In particolare l’obbligatorietà della mediazione quale condizione di procedibilità non è in contrasto con la direttiva, in quanto l’art. 1 prevede che “la presente direttiva non pregiudica la legislazione nazionale che prevede l’obbligatorietà di tali procedure, a condizione che tali disposizioni non limitino o impediscano il diritto di accedere al sistema giudiziario”. La direttiva definisce “consumatore: qualsiasi persona fisica che agisca a fini che non rientrano nella sua attività commerciale, industriale artigianale o professionale” (cfr. art. 4, § 1, lett. a) e “professionista: qualsiasi persona fisica o giuridica che, indipendentemente dal fatto che si tratti di un soggetto privato o pubblico, agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, anche tramite qualsiasi altra persona in suo nome o per suo conto” (cfr. art. 4, § 1, lett. b). La direttiva – che si applica solo alle controversie derivanti da contratti di vendita o di servizi stipulati dai consumatori – stabilisce che : “Le parti hanno accesso alla procedura senza essere obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale…”. Lo scopo è di agevolare l’accesso agli Adr da parte dei consumatori. Tant’è vero che la direttiva impone agli Stati di garantire che “le parti siano informate del fatto che non sono obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale, ma possono chiedere un parere indipendente o essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura”.

Va inoltre rammentato anche il Regolamento UE n. 524/2013 sull’ODR (Online Dispute Resolution) per i consumatori, approvato il medesimo giorno della Direttiva (21 maggio 2013) e pubblicato nella GUCE il 18 giugno 2013, che disciplina le modalità operative della piattaforma online istituita dalla Commissione UE quale unico punto di accesso per consumatori e professionisti allo scopo della risoluzione stragiudiziale delle controversie tra loro insorte e relative ad obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi online. Nello stesso giorno in cui veniva approvata la Direttiva 11/2013, è stato infatti emanato il Regolamento Ue n. 514/2013 sull’ODR sempre a proposito di consumatori, poi pubblicato sulla GUUE il 18 giugno, che modifica il Regolamento (CE) n. 2006/2004 e la Direttiva 2009/22/CE (regolamento sull’ODR per i consumatori). Si tratta del Regolamento che disciplina l’operatività della piattaforma online, già istituita

Il novellato art. 1 del d. lgs. n. 28/010 introduce una nuova definizione di mediazione che viene definita alla lettera a) come “ l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa “.

Il procedimento di mediazione viene inoltre rimodellato prevedendo in particolare per l’individuazione dell’organismo a cui affidare il procedimento il criterio del giudice territorialmente competente per la controversia davanti all’autorità giudiziaria ordinaria, in tal modo superando le perplessità in precedenza sollevate dalla dottrina circa il metodo di individuazione dell’organismo di conciliazione, sostanzialmente lasciato all’arbitrio della parte che promuoveva la procedura per prima. 76

dall’UE, e che riguarda la risoluzione stragiudiziale delle controversie riguardanti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi online, tra un consumatore residente nell’Unione e un professionista stabilito nell’Unione attraverso l’intervento di un organismo ADR inserito in elenco a norma dell’articolo 20, paragrafo 2, della direttiva 2013/11/UE e che comporta necessariamente l’utilizzo della piattaforma ODR.

00 X. X. X. Xxxxx, Xxxxxxx processuale civile, La risoluzione non giurisdizionale, cit., 41 che sottolinea come ora il legislatore del 2013 ha introdotto un criterio di competenza, dovendosi valutare ipoteticamente quale sarebbe il giudice territorialmente competente per quella controversia e scegliere un organismo che operi in tale circoscrizione, anche se per tale autore tale disposizione ha rilevanza unicamente per le ipotesi di mediazione obbligatoria, mentre nella mediazione volontaria non avrebbe rilievo potendo essere scelto da chi prende l’iniziativa un qualsiasi organismo, salva la facoltà del convenuto di non aderire alla richiesta. In tutti i casi la prescrizione opera solo nell’ipotesi in cui la mediazione non abbia successo, non essendo la competenza condizione di validità dell’accordo.

La circolare esplicativa, cit precisa in materia di competenza che: “ L’art 4 comma 1 del d.lgs. 28/2010, come modificato dal decreto legge 69/2013 convertito dalla legge 9 agosto 2013 n.98, prevede che “la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'articolo 2 è presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito dell'istanza”. Tenuto conto di tale disposizione, rilevante ai fini della individuazione dell’organismo competente a ricevere l’istanza di mediazione, va chiarito che la domanda di mediazione dovrà essere presentata presso un organismo di mediazione accreditato che abbia la propria sede principale o secondaria nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia che si intende proporre. A tal fine, si precisa che si terrà conto della sede principale dell’organismo ovvero delle sue sedi secondarie che si trovino nell’ambito di qualunque comune della circoscrizione del tribunale territorialmente competente a conoscere la controversia. Ai fini della esatta individuazione della sede principale o della sede secondaria è condizione necessaria che queste ultime siano state regolarmente comunicate al Ministero vigilante mediante la compilazione e trasmissione della modulistica al tal uopo predisposta da questa amministrazione e visibile sul sito xxx.xxxxxxxxx.xx . La suddetta compilazione e trasmissione può avvenire al momento della richiesta di iscrizione al registro degli organismi di mediazione ovvero in un momento successivo. È altresì condizione necessaria l’adozione, da parte di questa amministrazione, del provvedimento di iscrizione ovvero di modifica di esso in relazione ad ogni eventuale successiva richiesta di integrazione delle sedi. Va peraltro ribadito che la previsione di un criterio territoriale di individuazione dell’organismo di mediazione competente esige che tutte le sedi, anche secondarie, siano organizzate in modo tale da poter assicurare agli utenti un servizio efficiente e stabile. Tale obiettivo dovrà essere assicurato da ciascun organismo di mediazione e sarà oggetto di verifica e controllo, anche in sede ispettiva, da parte del Ministero della giustizia.

L’art. 4, 1° c infatti stabilisce che : “ La domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'articolo 2 è presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito dell'istanza.

Ci si è chiesti se la competenza sia derogabile dalle parti e la risposta non può che essere positiva, atteso che l’art. 28 cpc consente la deroga della competenza territoriale su accordo delle parti, salvi i casi di competenza inderogabile, con conseguente possibilità o di istanza congiunta davanti ad un organismo incompetente, o di clausola derogatoria della competenza o di mancata eccezione del convenuto in mediazione. Nel caso di effettivo svolgimento della mediazione dinnanzi ad un organismo territorialmente incompetente, bisognerà poi distinguere l’ipotesi in cui le parti hanno raggiunto l’accordo nel qual caso questo potrà acquistare l’efficacia prevista dall’art.12, da quella in cui non si sia raggiunto l’accordo, ma in cui la presenza della controparte abbia garantito la tacita deroga alla competenza ( dove consentita) e quindi la condizione di procedibilità si potrà considerare rispettata.77

77 V. anche la “ Circolare del Consiglio nazionale forense. Presso il Ministero della Giustizia. Commissione per lo studio della mediazione e della conciliazione “, secondo cui: “ ll codice di procedura civile all’art. 28, com’è noto, disciplina il “foro stabilito per accordo delle parti” prevedendo che “la competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti, salvo che per le cause previste nei nn. 1, 2,3 e 5 dell’art. 70, per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di procedimenti in camera di consiglio e per ogni altro caso in cui l’inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge”. Limitatissime sono quindi le ipotesi che possono essere richiamate (ad es. la sicura inderogabilità del foro della P.A. prevista dall’art.25) mentre sappiamo che l’indicazione di un foro esclusivo, di per sé non implica la non derogabilità della competenza su accordo delle parti ( v. ad es. art.22, foro speciale ed esclusivo, ma, non per questo inderogabile).Di conseguenza, tutte le volte in cui l’ordinamento processuale consente alle parti di derogare alla competenza territoriale dell’autorità giudiziaria non v’è motivo per negare che esse possano farlo anche con riferimento alla competenza territoriale degli organismi di mediazione. ( v. un’ esplicita conferma in questo senso, nell’ordinanza del giudice Xxxxxxx , Trib. Milano,

29 ottobre 2013). Aggiunge la circolare che:“ Premessa la tendenziale derogabilità della competenza territoriale degli ODM appare opportuno accennare alle modalità attraverso le quali può essere esercitata l’autonomia privata in ordine alla competenza territoriale dell’ODM. La prima e più semplice ipotesi si ha con la presentazione di una domanda congiunta ad opera delle parti dinanzi ad un Organismo prescindendo dalla sua competenza territoriale. La seconda ipotesi di deroga espressa si ha qualora le parti disciplinino la competenza territoriale con riferimento al procedimento di mediazione, attraverso l’indicazione, in una clausola contrattuale di mediazione, di una città e/o di uno, o più specifici ODM che ivi abbiano sede. Secondo quanto previsto dall’art. 5, comma 5, qualora non sia possibile presentare la domanda davanti all’organismo indicato, se le parti non raggiungono un successivo accordo di deroga, deve essere rispettato il requisito della competenza territoriale. La terza ipotesi, probabilmente più frequente, sarà quella in cui dalla mancata contestazione della parte invitata , deriverà l’implicito accordo di deroga. Qui manca l’accordo preventivo, ma l’accettazione dell’invito a presentarsi davanti ad un ODM in un luogo diverso da quello di

Inoltre il terzo comma dell’art. 4 prevede che “ All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'avvocato informa altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l'avvocato e l'assistito è annullabile. Il documento che contiene l'informazione è sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione”.

Fra le principali novità del decreto è stata introdotta una mediazione prescritta dal giudice, che opera al di fuori dai casi della mediazione obbligatoria preventiva, sempre in riferimento a diritti disponibili, non più di natura volontaria, divenendo condizione di procedibilità della domanda, in quanto lo stesso anche nel giudizio d’appello valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione, prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni o della discussione della causa e in tal caso il procedimento è condizione di procedibilità della domanda ( art.5.2).78

competenza del giudice, provoca, come avviene nel processo, la tacita accettazione della deroga. In relazione alle conseguenze sul processo di una mediazione presentata dinnanzi ad un organismo territorialmente incompetente, potrebbe succedere che la controparte non si sia presentata, oppure che, presentandosi, abbia eccepito l’incompetenza territoriale dell’organismo. In entrambi i casi, e qualora si tratti di controversie in cui il tentativo di mediazione è previsto dalla legge come condizione di procedibilità, il giudice, se la parte convocata alla mediazione non è comparsa o pur comparendo abbia eccepito l’incompetenza territoriale dell’organismo adito, d’ufficio nella prima udienza o su eccezione della parte chiamata, potrà eccepire l’improcedibilità della domanda e fissare la successiva udienza dopo la scadenza dei 3 mesi (di cui all’art. 6) assegnando contestualmente alle parti il termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione presso un organismo accreditato (e territorialmente competente). ( nella richiamata ordinanza del giudice Xxxxxxx Trib. Milano, 29 ottobre 2013 si dice: ”La domanda di mediazione presentata unilateralmente dinanzi all’organismo che non ha competenza territoriale non produce effetti”.) Nel caso invece, di effettivo svolgimento della mediazione dinnanzi ad un organismo territorialmente incompetente, bisognerà distinguere due ipotesi: 1.- Se le parti hanno raggiunto l’accordo: nessun problema, questo potrà acquistare l’efficacia prevista dall’art.12, come novellato. 2.- Non si è raggiunto l’accordo, la presenza della controparte ha garantito la tacita deroga alla competenza ( dove consentita) e quindi la condizione di procedibilità si considererà rispettata.

78M. Vaccari, Media-conciliazione e funzione conciliativa del giudice, in xxx.xxxxxxxxx.xx, 13, che sottolinea come “ In dottrina c’è chi ha sostenuto che la sollecitazione del giudice ad espletare la mediazione potrebbe intervenire nell’ambito di controversie nella quali, avendo le parti già dato mostra di disponibilità transattive,la collaborazione di un mediatore professionale, magari specializzato in una determinata materia, può

Il testo in sede di conversione ha escluso tuttavia la possibilità per il giudice di indicare l’organismo di mediazione cui le parti debbano rivolgersi, a differenza di analoghe previsioni presenti in ordinamenti stranieri, che invece consentono più opportunamente al giudice di individuare l’organismo deputato.

Tale previsione va tenuta del tutto distinta dall’art. 185 bis cpc parimenti introdotto dalla novella che prevede che il giudice, alla prima udienza o sino al termine dell’istruzione, possa formula alle parti una proposta transattiva o conciliativa, il cui rifiuto senza giustificato motivo costituisce comportamento valutabile ai fini del giudizio ( Art. 185-bis (Proposta di conciliazione del giudice). — Il giudice, alla prima udienza, ovvero sino a quando è esaurita l’istruzione, formula alle parti ove possibile, avuto riguardo alla natura del giudizio, al valore della controversia e all’esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto, una proposta transattiva o conciliativa. La proposta di conciliazione non può costituire motivo di ricusazione o astensione del giudice ).

Si è notato nei primi commenti che la norma non aggiunge molto all’art. 185, che dà al giudice il potere di provocare la conciliazione delle parti e di “rinnovarlo in ogni momento dell’istruzione” (comma 2), avendo forse il legislatore voluto sottolineare solamente che il giudice può espressamente formulare una proposta, laddove prima sembrava che potesse solo limitarsi a guidare le parti senza esporre in modo esplicito il contenuto della proposta

costituire uno strumento utile e proficuo. Questa eventualità presupporrebbe, però, che il giudice potesse nominare direttamente il mediatore o costringere le parti a rivolgersi ad esso, come accade in altri ordinamenti che contemplano l’istituto della conciliazione o mediazione delegata. Nel nostro ordinamento mancano analoghe previsioni e, d’altro canto, qualora la controversia implichi la soluzione di questioni tecniche o scientifiche che richiedano l’espletamento della c.t.u. il giudice può delegare al professionista prescelto anche l’esperimento di un tentativo di conciliazione, sebbene tale facoltà sia contemplata espressamente solo per la consulenza consistente nell’esame di documenti contabili e registi (art. 198, comma 1, c.p.c.) v. anche nota 44, ove l’autore aggiunge “ Si pensi, ad esempio, all’art. 829 del NCPC francese, come modificato dalla riforma del 2003, che prevede che il giudice possa costringere le parti a partecipare ad almeno un incontro formativo sulla conciliazione (v. art. 829 “ Devant le tribunal d'instance et la juridiction de proximité, la demande en justice est formée par assignation à fin de conciliation et, à défaut, de jugement, sauf la faculté pour le demandeur de provoquer une tentative de conciliation avant d'assigner. La demande peut également être formée soit par la remise au greffe d'une requête conjointe, soit par la présentation volontaire des parties devant le juge, soit dans le cas prévu à l'article 847-1, par une déclaration au greffe. Faute d'accord des parties pour procéder à une tentative de conciliation, le juge, par décision insusceptible de recours, peut leur enjoindre de rencontrer un conciliateur qu'il désigne à cet effet, chargé de les informer sur l'objet et le déroulement de la mesure de conciliation “ e anche i successivi artt. 830 – 835 del “Chapitre I : La tentative préalable de conciliation.” Per un’analisi approfondita di tale disciplina si veda: X. Xxxxx Xxxxx, La conciliazione cit., pp.134-135.

e l’esclusione della ricusabilità del giudice a motivo della formulazione della proposta sembra dare forza a tale interpretazione.79

Già in riferimento alla modifica del primo comma dell’art. 91 c.p.c ad opera della L.69/2009 erano stati sollevati da una parte dei commentatori dubbi riguardo alla possibilità che fosse il giudice istruttore, di sua iniziativa, a proporre alle parti una soluzione conciliativa della causa, sul presupposto che tale iniziativa costituirebbe una indebita anticipazione di giudizio, e, quindi, non sarebbe del tutto compatibile con il suo ruolo di imparzialità, mentre altri non vedevano ostacoli alla possibilità che il giudice istruttore formuli delle proposte conciliative nel corso del giudizio, tenendo conto del duplice ruolo che lo stesso in tale ipotesi è chiamato a svolgere.

Nella conciliazione giudiziale il giudice cumula infatti una natura promiscua, quale quella di mediatore dell’accordo conciliativo, contenente la regolamentazione transattiva della lite e quello di titolare del potere di decisione della controversia, in caso di fallimento della conciliazione e se lo stesso non deve premere per la conciliazione, ma deve certamente promuoverla si comprende come egli, nell’ambito del tentativo di conciliazione, ben possa essere l’autore di una proposta conciliativa che, per essere degna di considerazione, non può prescindere da un attento studio della controversia e, al tempo stesso, da una prognosi su tempi e modi di svolgimento del giudizio e, spesso, anche sull’esito di esso.80

79 V. B. Sassani, Lineamenti del processo civile italiano, Appendice di aggiornamento, Milano, 2013, 19 e ss. e in particolare 22., nonché X. Xxxxxxx Media-conciliazione e funzione conciliativa del giudice, cit., che sottolinea la” … predilezione per i metodi stragiudiziali di risoluzione alternativa delle controversie, alla quale, inevitabilmente, fa da pendant una devalutazione della funzione conciliativa del giudice, che non è peraltro sempre coerente … “ .Basti pensare alle significative modifiche agli artt. 410 e ss. e 420 c.p.c. introdotte dall’art. 31 della l. 04 novembre 2010 n.183 (c.d. collegato lavoro) riassumibili, in estrema sintesi, nell’abbandono, pressoché generalizzato dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione pregiudiziale davanti alle commissioni provinciali del lavoro e nella contemporanea esaltazione del potere-dovere del giudice del lavoro di, non solo tentare, ma anche proporre la conciliazione tra le parti. L’obbligo del preventivo esperimento del tentativo di conciliazione davanti alla commissione di conciliazione è stato mantenuto per le sole controversie aventi ad oggetto la certificazione dei contratti di lavoro previste dal d.lgs. n.276/2003. Ci si riferisce alla modifica del primo comma dell’art. 420 c.p.c., che risulta ora del seguente tenore “Nell’udienza fissata per la discussione il giudice interroga liberamente le parti presenti, tenta la conciliazione della lite e formula alle parti una proposta transattiva. La mancata comparizione personale delle parti, o il rifiuto della proposta transattiva del giudice, senza giustificato motivo costituiscono comportamento valutabile dal giudice ai fini del giudizio”

.

80 V. ancora X. Xxxxxxx, Media-conciliazione e funzione conciliativa, cit, nota 17, che cita l’opinione di X. Xxxxxx, Corr. merito, 2010, p. 905 in cui lo stesso autore giudica infondate le«diffuse resistenze di carattere ideologico e arretratezze di natura culturale, che paventano il rischio di indebite anticipazioni del convincimento del giudice, rilevanti come motivo di astensione, ogni qual volta il giudice stesso, nel dirigere il tentativo di conciliazione, o anche nel decidere motivatamente sulle istanze di tipo anticipatorio o sulla

In dottrina si era peraltro giustamente osservato come la modifica dell’art. 420, comma 1°, c.p.c., ad opera dell’art. 31 della l. 183/2010, in base alla quale il giudice, nel corso del tentativo di conciliazione, formula alle parti una proposta transattiva e tiene conto del rifiuto di essa, senza giustificato motivo, «ai fini della decisione»non avesse ragione di essere limitata al solo processo del lavoro non essendovi ragioni che giustificassero una limitazione delle facoltà del giudice, volte a favorire la conciliazione, nel processo ordinario rispetto a quello del lavoro, non potendo essa dipendere, nemmeno, dalla differente natura del tentativo di conciliazione che venga esperito nei due riti (obbligatorio nel processo del lavoro e, dopo le novelle del 2005, facoltativo in quello ordinario) e in tal senso il legislatore del 2013 ha colmato il vuoto normativo che non aveva ragione di esistere. 81

La novella esclude dal campo di applicazione del procedimento di mediazione i procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione della lite di cui all’art. 696 bis cpc, risolvendo i dubbi di chi riteneva che fosse ricompresa nel campo della obbligatorietà, non essendo la consulenza un provvedimento cautelare in senso stretto.

La mediazione è inoltre interamente gratuita per tutti i soggetti che, nel corrispondente giudizio, hanno diritto all’ammissione al gratuito patrocinio. Per i restanti casi è prevista la forfetizzazione e l’abbattimento dei costi della mediazione, in particolare di quella obbligatoria, attraverso la previsione di un importo contenuto, comprensivo delle spese di avvio, per l’incontro preliminare, che si concluda con un mancato accordo e questo

ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova, esprima le sue valutazioni preventive sull’esito della lite» e ritiene che le predette occasioni siano piuttosto «espressione del principio di collaborazione del giudice con le parti, e in quanto tali non possono mai pregiudicare l’esito del giudizio».Lo stesso rammenta anche dei precedenti rappresentati dalla previsione, dell’16, comma 2°, d. lgs. n. 5/2003, la cui introduzione era stata commentata positivamente da una parte della dottrina,12 o a quella, ancor più significativa, dell’art. 2378, comma 4, x.x., xxxxxxxxxx xxx x. xxx. x. 0/0000 (Xxxxxxx organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366), che attribuisce un potere assai penetrante al giudice designato per la trattazione dell’istanza di sospensione della delibera assembleare di s.p.a, quale quello di suggerire, a fini conciliativi, le modificazioni da apportare alla deliberazione impugnata. Aggiunge il Vaccari che “… a fronte di tale contesto normativo l’abrogazione dell’art. 16, comma 2°, d. lgs. n. 5/2003 non può certo essere intesa come una sorta di ripensamento, anche perché tale sorte ha riguardato tutto il rito societario. A ben, vedere invece, proprio il riferimento, presente nell’art. 91 c.p.c., ad una proposta di origine non precisata e il mantenimento dell’art. 2378, comma 4°, c.c., sono due dati che inducono a ritenere che il legislatore abbia voluto estendere la propria opzione sul ruolo di proponente la conciliazione del giudice istruttore anche al processo ordinari.”

81 X. Xxxxxxx, Media-conciliazione e funzione conciliativa, cit,4.

nell’ottica di ridurre al minimo i costi del procedimento di natura obbligatoria senza gravare le parti di oneri eccessivi ( art. 5 bis).82

La nuova norma prevede infatti molto opportunamente un incontro preliminare, informativo e di programmazione, da fissarsi non oltre trenta giorni dal deposito della domanda, in cui le parti, davanti al mediatore, verificano con il professionista se sussistano effettivi spazi per procedere alla mediazione abbandonando altrimenti il procedimento e una durata al massimo tre mesi invece dei quattro mesi contemplati dall’originaria disposizione, decorsi i quali il processo potrà essere iniziato o proseguito ( art. 8, primo comma, secondo cui “ Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l'organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari).

Tale previsione appare l’aspetto più innovativo e promettente della novella in quanto

introduce in sostanza un modello di procedimento più snello, con una preliminare sessione informativa in cui le parti possono rendersi conto, con costi contenuti, sia in termini di tempo, che di spese, se vi sono reali possibilità o meno di addivenire ad un accordo. In tal modo la norma cercando di aggirare quella che era una delle principali obiezioni alla procedura di mediazione obbligatoria, rappresentata dai costi e dai tempi di espletamento di un tentativo spesso inutile e meramente formalistico, consente l’avviamento del procedimento di mediazione, con la possibilità tuttavia per le parti di ritirarsi all’inizio dell’iter per un costo praticamente nominale, nel caso in cui si verifichi nella preliminare sessione informativa che non vi siano le condizioni per la risoluzione della controversia in via bonaria e potrebbe costituire un nuovo modello a cui tutta l’Europa potrebbe ispirarsi.

82 V. in tema di compensi la Circolare 27 novembre 2013 - Entrata in vigore dell’art. 84 del d.l. 69/2013 come convertito dalla l. 98/2013, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia, che modifica il d.lgs. 28/2010 del Dipartimento per gli affari di giustizia del ministero della Giustizia..

I rapporti fra procedimento di mediazione e processo civile alla luce della novella del decreto del fare.

Il decreto del fare ha inciso in maniera significativa anche sulla disciplina dei rapporti fra giurisdizione contenziosa e procedimento di mediazione, provvedendo a ridisegnare i confini fra i due procedimenti e le reciproche influenze nell’ottica di favorire il ricorso agli strumenti deflattivi, contenendone i costi e rafforzando il potere del giudice di ordinare alle parti di ricorrere all’organismo deputato alla risoluzione delle controversie83.

La normativa in esame reintroduce il principio dell’obbligatorietà del tentativo di mediazione come condizione di procedibilità della domanda, stabilendo al comma 1 bis, primo capoverso che : Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate “.

La condizione di procedibilità della domanda viene quindi restaurata con l’esclusione della materia del “risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti” (in pratica la materia della c.d. RCA automobilistica) e l’aggiunta nel novero del contenzioso soggetto alla mediazione della materia della “responsabilità sanitaria” a quella della “responsabilità medica”.84

Norma particolari regolano la materia della mediazione in materia bancaria e finanziaria a tutela dei risparmiatori e dei consumatori. La Camera di conciliazione e arbitrato presso la

83 Sui rapporti fra mediazione e processo civile v. X. Xxxxx, Rapporti tra procedimento di mediazione e processo civile, in xxx.Xxxxxxxxx.Xx e M. P. Xxxxxxxxx, Rapporti tra mediazione e giudizio contenzioso nel d. lgs. 4.03.2010, n. 28, ivi

84 V. B. Sassani, Lineamenti del processo civile italiano, Appendice, cit, 19 e ss.

Consob trae origine nella legge per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari (L. n. 262/2005) che, in risposta ai noti casi di dissesti finanziari dei primi anni 2000, ha predisposto ulteriori tutele per i risparmiatori, fra le quali l'istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato in ambito CONSOB per la decisione di controversie insorte fra i risparmiatori o gli investitori non professionali e le banche o gli altri intermediari finanziari, circa l'adempimento degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con la clientela aventi ad oggetto servizi di investimento o di gestione del risparmio (fondi comuni) collettiva. Questa legge ha ricevuto attuazione con il D. lgs. n. 179/2007 e, successivamente, con il regolamento CONSOB (n. 16763/2008) e poi con il nuovo regolamento Consob in vigore dal 1° agosto 2012 (n. 18275/2012) che ha disciplinato l'organizzazione della Camera e le procedure.85

Con particolare riferimento a quest’ultima conciliazione disciplinata dal Regolamento CONSOB n. 18275/2012 “ va puntualizzato che, nella relazione illustrativa del recente D. lgs. n. 28/2010, si sottolinea l'intento di valorizzazione sia del procedimento di conciliazione previsto dal D. lgs. n. 179/2007 e dal Regolamento CONSOB, sia del procedimento previsto dall'art. 128-bis del D. lgs. n. 385/1993, "facendoli assurgere – nelle rispettive materie di riferimento (contratti finanziari e bancari) – a condizione di procedibilità alternativa". La conciliazione disciplinata dal Regolamento CONSOB n. 18275/2012 prevede quali condizioni di ammissibilità dell'istanza di conciliazione (presentata esclusivamente dall'investitore): che non siano state avviate, anche su iniziativa dell'intermediario cui l'investitore abbia aderito, altre procedure di conciliazione; che sia stato già presentato reclamo all'intermediario cui quest'ultimo abbia fornito espressa risposta ovvero sia decorso il termine stabilito dall'intermediario per la trattazione del reclamo senza che l'investitore abbia ottenuto risposta “. 86

In particolare per quanto attiene poi alla materia bancaria e di intermediazione finanziaria le linee fondamentali dell’istituto, come previsto in tale art. 128-bis, sono state tracciate dal

85 V. il sito internet della Camera di Conciliazione istituita dalla Consob. xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx

86 V. Le procedure, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx

CICR, il quale ha provveduto con delibera del 29.7.2008, a cui hanno fatto seguito, su delega del CICR stesso, le disposizioni di attuazione emanate da Banca d’Italia (in adempimento dei propri «compiti di carattere normativo» una prima volta in data 18.6.2009 e da ultimo con provvedimento del 12.12.2011 (G.U. 19.12.2011 n. 294 e dalla Consob con provvedimento entrato in vigore il 31.07.2012, adottato al fine di coordinare la disciplina dell’ABF con il d.lgs. 4.3.2010 n. 28 sulla mediazione in materia civile e commerciale, ma anche per la necessità di risolvere alcune questioni emerse nella prima fase applicativa.87

Le Disposizioni dettate dalla Banca d’Italia, a loro volta, precisano la sfera soggettiva di rilevanza dell’ABF, statuendo che sono da considerare «intermediari» le banche, gli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’art. 106 t.u.b., i confidi iscritti nell’elenco di cui all’art. 112 t.u.b., gli istituti di moneta elettronica, gli istituti di pagamento, Poste Italiane

S.p.a. in relazione all’attività di bancoposta da essa svolta .

La Banca d’Italia con la citata delibera ha sottolineato le particolarità dell’istituto e le sue differenze rispetto alle procedure di mediazione rilevando che : “ L'Arbitro Bancario Finanziario è un sistema di risoluzione delle controversie tra i clienti e le banche e gli altri intermediari finanziari che si articola sul territorio nei collegi di Roma, Milano e Napoli. Si tratta di un organismo indipendente e imparziale, che garantisce tempi rapidi e costi minimi. L'ABF è istituito ai sensi dell'articolo 128-bis del Testo Unico Bancario (TUB), introdotto dalla legge 262/2005 (legge sul risparmio). Secondo questa norma, le banche e gli altri intermediari finanziari sono obbligati ad aderire a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con la clientela. Il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR) con Delibera del 29 luglio 2008 ha stabilito i criteri per svolgere le procedure di risoluzione delle controversie e ha affidato alla Banca d'Italia l'organizzazione e il funzionamento dei sistemi.

La Banca d'Italia ha adottato le disposizioni di attuazione della Delibera del CICR. In base alla normativa sull'ABF, se ritiene che l'intermediario abbia avuto un comportamento

00 X. X. xxxxx Xxxxxxx, Arbitrato bancario finanziario, cit, 1 e ss. e anche F. Xxxxxxx, la definizione delle controversie concernenti i contratti dei risparmiatori davanti all’ABF, in I contratti dei risparmiatori a cura di X. Xxxxxxxxxxx, Milano, 2013, 544 e ss. e X. Xxxxxxx, Mediazione e altri sistemi di risoluzione Stragiudiziale delle controversie a tutela del risparmiatore, ivi, 579 e ss.

scorretto o poco trasparente, il cliente deve rivolgersi in prima battuta all'Ufficio Reclami istituito presso l'intermediario stesso, che è tenuto a rispondere entro 30 giorni. Se la risposta dell'intermediario non lo ha soddisfatto, il cliente può presentare ricorso all'Arbitro Bancario Finanziario, che deciderà sulla questione in pochi mesi.

L'Arbitro Bancario Finanziario decide per le controversie che riguardano operazioni e servizi bancari e finanziari di valore non superiore a 100 mila euro. Le sue decisioni non sono vincolanti come quelle del giudice, ma gli intermediari di solito le rispettano, anche perché la loro inadempienza è resa pubblica. Ai sensi della legge che ha introdotto la mediazione obbligatoria, nella materia bancaria e finanziaria il ricorso all'ABF assolve la condizione di procedibilità per poter poi eventualmente rivolgersi al giudice88. Il decreto legislativo sulla mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali (d.lgs. n. 28/2010), in vigore dal 21 marzo 2011, stabilisce che per instaurare un procedimento civile in materia di contratti bancari e finanziari è necessario ricorrere preventivamente alla procedura di conciliazione/mediazione disciplinata dal medesimo decreto o alla procedura davanti all'ABF.

Va tuttavia tenuto presente che l'ABF ha regole di competenza e di funzionamento specifiche. Il procedimento davanti all'ABF può essere attivato esclusivamente dal cliente, mentre il procedimento disciplinato dal decreto legislativo n. 28/2010 - quale quello, ad esempio, davanti al Conciliatore Bancario Finanziario - può essere attivato sia dal cliente sia dall'intermediario. Per quanto riguarda gli esiti, il procedimento davanti all'ABF si conclude con la pronuncia di un organo cui è affidato il compito di decidere "chi ha torto e chi ha ragione", mentre le procedure di mediazione/conciliazione si concludono - in caso di successo - con un verbale di conciliazione della controversia, nel quale le parti danno atto di aver raggiunto un accordo grazie all'opera del mediatore. Mentre la pronuncia dell'ABF è priva di esecutività, il verbale di conciliazione può essere omologato dal giudice e acquistare valore di titolo esecutivo.

Il ricorso all'ABF si presenta attraverso un modulo, disponibile sul sito web dell'Arbitro Bancario Finanziario e presso tutte le Filiali della Banca d'Italia aperte al pubblico “

00 X. Xxxxxxxx Xxxx. n. 275 del 29.07.2008 e Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie di data 12.12.2011 in www.bancad’xxxxxx.xx

Ne consegue che gli interessati possono ricorrere per esperire il tentativo obbligatorio di mediazione tanto agli organismi di mediazione che operano nell’ambito della d. lgs n. 28/010, con le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 69/013, quanto agli organismi già costituiti nel settore bancario e finanziario vale a dire all’ABF gestito dalla Banca d’Italia o alla Camera di Conciliazione della Consob, dato che le due procedure sono alternative e mantengono loro distinte caratteristiche e funzioni.

Nella relazione sull’ABF si è evidenziato che “ In sede di consultazione è stata avanzata la proposta di trasformare l’ABF in un organismo con funzioni conciliative, rispondente allo schema previsto dalla nuova legge sulla mediazione; al riguardo, la Banca d’Italia ha precisato le ragioni della scelta di mantenere l’attuale fisionomia del sistema stragiudiziale (È infatti importante ricordare che l’equiparazione stabilita dalla legge tra procedimento di mediazione e ricorso all’ABF ai fini della realizzazione della condizione obbligatoria di procedibilità non va intesa come un’assimilazione. I due strumenti rimangono profondamente diversi sotto vari profili (23). In primo luogo quello delle fonti normative di riferimento e della funzione: l’ABF è regolato da una disciplina di settore, discendente direttamente dal TUB, che vede il coinvolgimento della Banca d’Italia e stabilisce una connessione con gli obiettivi della Vigilanza. Vi sono inoltre differenze quanto all’ambito di applicazione (l’ABF ha precisi limiti di competenza, di cui si è detto nella precedente sezione, non previsti invece per il ricorso agli organismi di mediazione) e ai presupposti di accesso (il procedimento davanti all’ABF può essere attivato esclusivamente dal cliente, con costi minimi, mentre il procedimento di mediazione può essere attivato su iniziativa di entrambe le parti, che sostengono le spese di avvio del procedimento e quelle per la mediazione, rapportate al valore della lite).

Sono infine diversi gli esiti dei due procedimenti. Quello davanti all’ABF si conclude con la

pronuncia di un organo cui è affidato il compito di decidere secondo diritto chi ha torto e chi ha ragione, mentre le procedure di mediazione si concludono – in caso di successo – con un verbale di conciliazione della controversia; la pronuncia dell’ABF è priva di esecutività, mentre il verbale di conciliazione può essere omologato dal giudice e acquistare valore di titolo esecutivo. Un sistema di tipo conciliativo non consentirebbe di

raggiungere i vantaggi che l’ABF, in quanto ADR di tipo decisorio, si propone di conseguire. L’adozione di decisioni “secondo diritto”, infatti, agevola la formazione di orientamenti di cui gli intermediari devono tenere conto nella gestione dei rapporti con la clientela. Proprio queste differenze strutturali sono alla base della scelta di mantenere intatte le caratteristiche fondamentali del sistema stragiudiziale, così come definite dalle fonti normative primarie (art. 128-bis del TUB) nonché dalla delibera CICR del 29 luglio 2008. 89

Il provvedimento conclusivo dell’ABF viene quindi ricondotto ad una sorte di parere pro veritate non vincolante per l’intermediario, se non sul piano della sanzione “ reputazionale “, non essendo le decisioni coercibili, né avendo le stesse valore giurisdizionale 90 come chiarito anche dalla recente pronunzia della Corte Costituzionale, 4.07.2011, n. 218, che ha affermato che “ È manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 19, comma 1, della legge della Regione Siciliana 14 maggio 2009, n. 6 (Disposizioni programmatiche e correttive per l'anno 2009), censurato, in riferimento agli articoli 3, 41 e 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, dall'Arbitro Bancario Finanziario, Collegio di Napoli, … Infatti - diversamente da quanto si sostiene nell'ordinanza di rimessione - deve essere esclusa la legittimazione dell'Arbitro Bancario Finanziario in argomento a sollevare questioni di legittimità costituzionale, dovendosi rilevare che: a) il carattere delle disposizioni in base alle quali l'organismo in questione è stato effettivamente istituito ed è chiamato a procedere e decidere rende palese che esso, sul piano strutturale e funzionale, non è assimilabile agli organi giurisdizionali; b) allo stesso modo, gli indici di riconoscibilità considerati tipici delle funzioni giurisdizionali appaiono del tutto assenti in riferimento alle specifiche attribuzioni che l'organismo in discorso è chiamato a svolgere, alla stregua delle richiamate fonti che ne disciplinano il funzionamento, sulle nozioni di giudizio e di autorità giurisdizionale, ai fini della legittimazione a sollevare questioni di legittimità costituzionale”.

89 V. Relazione 1° agosto 2012, pubblicata sul sito internet xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 18 e ss.

90 V. D. Rossano, Mediazione, cit., 584.

Il secondo capoverso del citato art. 5 specifica che : “ L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. La presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio sugli esiti di tale sperimentazione. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza “.

Aggiunge poi la norma che : “Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del xxxxxxx00 di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni. “ e il comma 2 bis che : “ Quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo “.

Non vi sono dubbi alla luce di tale testo che l’esperimento del tentativo di conciliazione con l’effettuazione del primo incontro è condizione di procedibilità della domanda, rilevabile anche d’ufficio dal giudice nella prima udienza, tanto in via preventiva, quanto in corso di causa, quando il giudice assegni alle parti il termine di 15 giorni per la presentazione dell’istanza di mediazione obbligatoria. 92

91 L’art. 37 riguarda l’azione inibitoria proposta dai soggetti legittimati ( associazioni dei consumatori) nei confronti dei professionisti o associazioni di professionisti in relazione all’utilizzazione di condizioni generali di contratto abusive, gli artt. 140 e 141 bis riguardano invece l’azione inibitori e l’azione risarcitoria di classe.

92 Il Ministero in riferimento ai regolamenti adottati dagli organismi di mediazione con la Circolare 4 aprile 2011 - Regolamento di procedura e requisiti dei mediatori – ha fatto rilevare per quanto attiene alla “ conclusione del procedimento di mediazione “ che “ … Preme evidenziare che si ritiene non corretto l’inserimento, nel regolamento di procedura di un organismo di mediazione, di una previsione secondo la quale, ove l’incontro fissato del responsabile dell’organismo non abbia avuto luogo perché la parte invitata non abbia tempestivamente espresso la propria adesione ovvero abbia comunicato espressamente di non volere aderire e l’istante abbia dichiarato di non volere comunque dare corso alla mediazione, la segreteria dell’organismo possa rilasciare, in data successiva a quella inizialmente fissata, una dichiarazione di conclusione del procedimento per mancata adesione della parte invitata. Una siffatta previsione non può, infatti, essere considerata conforme alla disciplina normativa in esame nei casi di operatività della condizione di procedibilità di cui all’art.5 del d.lgs.28/2010. L’inserimento di tale previsione nel regolamento di procedura di un organismo di mediazione non può che essere ritenuta in contrasto con la norma primaria (art.5 del

Risultano così superati i dubbi interpretativi che aveva suscitato il vecchio testo del 2010, ove non era previsto l’espletamento almeno del primo incontro davanti all’organismo di mediazione e si poteva quindi dubitare che nel caso in cui il termine fosse stato assegnato dal giudice alla prima udienza il mancato esperimento del procedimento di mediazione comportasse, decorso il termine ivi previsto, l’improcedibilità della domanda o non piuttosto una semplice sospensione del processo, non sanzionabile sotto il profilo procedurale, ove le parti non avessero dato corso al procedimento davanti all’organismo di mediazione.

Ora la norma non lascia dubbi che il procedimento debba necessariamente essere avviato, con l’espletamento almeno dell’incontro preliminare in cui le parti constatino la non percorribilità del percorso della mediazione, anche semplicemente con la partecipazione della parte con il proprio avvocato che ha interesse alla prosecuzione del giudizio in sede contenziosa, salve le sanzioni comminate a chi senza giustificato motivo non partecipi al procedimento. L’art. 8, primo comma del D. Lgs. 28/10, distingue due fasi nel primo incontro una di natura meramente informativa in cui il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione e una decisionale, in cui il

d.lgs 28/2010) che esige che, per determinate materie, deve essere preliminarmente esperito il procedimento di mediazione: il che postula che si compaia effettivamente dinanzi al mediatore designato, il quale solo può constatare la mancata comparizione della parte invitata e redigere il verbale negativo del tentativo di conciliazione. La mediazione obbligatoria è tale proprio in quanto deve essere esperita anche in caso di mancata adesione della parte invitata e non può, quindi, dirsi correttamente percorsa ove l’istante si sia rivolto ad un organismo di mediazione ed abbia rinunciato, a seguito della ricezione della comunicazione di mancata adesione della parte invitata, alla mediazione. Ove, invece, si ritenesse legittima tale previsione regolamentare, si produrrebbe l’effetto, non consentito, di un aggiramento della previsione che ha imposto l’operatività della condizione di procedibilità per talune materie. In realtà, in tale caso, deve ritenersi che il rilascio da parte della segreteria di un organismo della dichiarazione di conclusione del procedimento non può assurgere ad atto valido ed efficace ai fini dell’assolvimento dell’onere di esperire previamente il tentativo di conciliazione; ciò, in quanto la mancata comparizione anche del solo istante, dinanzi al mediatore, impedisce di ritenere correttamente iniziato e proseguito il procedimento di mediazione. A dare ulteriore conforto a tale impostazione è la circostanza che ai sensi dell’art.11 del d.lgs.28/2010 e dell’art.7 del d.m. 180/2010, il mediatore può formulare la proposta anche in caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di mediazione; in ogni caso, è il mediatore che deve verificare se effettivamente la controparte non si presenti, essendo tale comportamento valutabile dal giudice nell’effettivo successivo giudizio, ai sensi dell’art.8, comma quinto, del d.lgs. 28/2010. E’,inoltre, rilevante considerare che, nel corso del procedimento di mediazione, il mediatore potrebbe ragionare con l’unica parte presente sul ridimensionamento o sulla variazione della sua pretesa da comunicare all’altra parte come proposta dello stesso soggetto in lite e non del mediatore. In conclusione: la previsione, per talune materie, di una condizione di procedibilità comporta che la mediazione debba essere effettivamente esperita dinanzi al mediatore, sia pure con le modalità sopra indicate, con la conseguenza che, per ritenersi esperita la condizione di procedibilità, l’unico soggetto legittimato secondo legge a redigere il verbale di esito negativo della mediazione è il mediatore e non la segreteria dell’organismo di mediazione.

mediatore invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura.93

La norma fa inoltre riferimento a due soggetti diversi che devono intervenire all’incontro, rappresentate dalle parti e dai loro avvocati, essendo essenziale, data la natura e lo scopo dello stesso la partecipazione personale delle parti, dovendo essere limitata a casi eccezionali la possibilità di sostituzione con un rappresentante sostanziale munito dei necessari poteri ( in questo caso il rappresentante dovrà essere - in analogia a quanto contemplato dall’art. 185 cpc - un procuratore generale o speciale, a conoscenza dei fatti della causa, con attribuzione del potere di conciliare o transigere la vertenza, con possibilità di autenticazione della scrittura privata da parte del difensore a cui sia stato rilasciato un regolare mandato per la partecipazione al procedimento di mediazione).94

Si è osservato che questa disposizione attenua sicuramente la portata dell’obbligatorietà come concepita e strutturata nella previgente disciplina, dato che viene imposto (art. 5 comma 2-bis d. lgs. n. 28/2010) non più l’integrale e diretto esperimento del procedimento

93 V. ancora la Circolare del Consiglio nazionale forense, cit., secondo cui: “ L’obiettivo del primo incontro è quindi quello di fornire alle parti le informazioni necessarie sulla procedura di mediazione affinché queste possano, successivamente assumere una decisione informata, nel rispetto del principio di volontarietà e autodeterminazione. Per raggiungere tale obiettivo, è chiaro che il primo incontro non deve ridursi ad un semplice formalismo in cui il mediatore chiede semplicemente alle parti e ai loro avvocati se ci sono spazi per trovare una conciliazione, ma richiede che, con la collaborazione degli avvocati che assistono le parti, l’incontro sia affrontato con le modalità necessarie per permettere al mediatore di espletare l’onere informativo e deontologico posto dalla normativa a suo carico. Perciò sembra opportuno che la lettera di convocazione indichi la durata presunta del primo incontro (salvo il caso di immediata prosecuzione della mediazione in seguito allo stesso), che non dovrebbe essere inferiore a un’ora per permettere l’espletamento di tutte le attività richieste: fase informativa, valutazioni a carico delle parti e dei loro avvocati e verbalizzazione dell’incontro. “

94 V. la Circolare del Consiglio Nazionale Forense presso il Ministero della Giustizia - Commissione per lo studio della mediazione e della conciliazione, cit. secondo cui: “ Il primo incontro si conclude quando il mediatore ritiene evidente la volontà delle parti di proseguire o meno con la procedura, oppure quando la mancata comparizione di una esse ne impedisca lo svolgimento. Nel caso di mancata comparizione di una delle parti o di mancato accordo tra le stesse per proseguire la mediazione, il mediatore dovrà redigere l’apposito verbale che costituirà titolo per dimostrare l’assolvimento della condizione di procedibilità (art. 5 comma 2 bis del D. Lgs. 28/10). Anche nel caso, di concorde volontà delle parti per proseguire la mediazione, è opportuno redigere un verbale che dia atto di tale circostanza, allo scopo di determinare chiaramente la conclusione del primo incontro e l’inizio delle fasi successive della procedura, con il conseguente obbligo per le parti di provvedere al pagamento delle indennità relative. 10-Il verbale negativo L’art. 8 comma 1 prevede che il mediatore, dopo aver chiarito alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione inviti le parti e i loro avvocati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione. Pertanto, sembra opportuno che il verbale conclusivo del primo incontro di mediazione contenga le risposte delle parti a tale invito (verbalizzando soltanto chi è favorevole alla prosecuzione e chi no, senza aggiungere le rispettive motivazioni), preferibilmente utilizzando un modulo preconfezionato che contenga SI/NO per ogni parte, per evitare eventuali richieste di verbalizzare le loro motivazioni. In relazione ad altri argomenti, il principio è che in linea generale i verbali dovrebbero sempre fotografare la situazione (presenza delle parti, degli avvocati, eventuale assenza dell’avvocato di una delle parti, ecc)”.

di mediazione (con tutti i costi correlati), ma solo l’incontro delle parti con il mediatore per verificare la sussistenza di una concreta possibilità di procedere allo svolgimento del procedimento di mediazione vero e proprio. Se le parti manifestano di non voler proseguire oltre negli incontri per conciliarsi, la cosa finisce lì, e la condizione di procedibilità dell’azione in giudizio deve considerarsi soddisfatta (nel caso il processo fosse stato sospeso per l’originaria mancata omissione della richiesta di mediazione, le normali attività possono tornare a svolgersi) e tale circostanza si riflette sui costi gravanti sulle parti, dal momento che “nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione “.95

L’art. 8 c. 1 del d. lgs. n. 28/2010 è stato infatti modificato nel senso dell’introduzione di un primo incontro di natura preliminare in cui “il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione”, per poi passare ad invitare “le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura mediazione”. Solo in caso di risposta positiva, il mediatore “procede con lo svolgimento” della procedura di mediazione, con evidenti vantaggi sul piano delle spese processuali e dei tempi di svolgimento della procedura, comunque ridotti a soli tre mesi, anche in caso di avvio positivo degli incontri.

Vi sono tuttavia dei dubbi interpretativi circa l’assolvimento della condizione di procedibilità in quanto si ritiene che la stessa sia utilmente esperita solamente ove la mediazione sia incardinata davanti agli organismi accreditati secondo le regole dell’ordinamento statale 96 e sempre che l’organismo conciliativo prescelto sia territorialmente competente, dato che in caso contrario il convenuto può non presentarsi davanti all’organismo conciliativo trattandosi di una ipotesi di giustificato motivo di assenza.97

In secondo luogo ci si chiede se per l’assolvimento della condizione di procedibilità con l’avvio del primo incontro davanti all’organismo accreditato sia necessaria sempre la presenza dell’avvocato, dato che la presenza dello stesso è ora obbligatoria per le parti a mente dell’art. 5, comma 1 bis e 8, primo comma e la risposta non può che essere

95 V. B. Sassani, Lineamenti del processo civile italiano, Appendice di aggiornamento,Milano, 2013, 20

96 V. M. Bove, L’accordo conciliativo, cit, 2

97 V. M. Xxxx, L’accordo Conciliativo, cit., 5, nota, n. 10 e anche F. P. Xxxxx, Diritto processuale civile, V, cit., 41, che ritiene tuttavia che tale rilevanza si abbia solo nella mediazione obbligatoria e non in quella volontaria o pattizia, con la clausola di mediazione, mentre Bove e di contrario avviso.

positiva, quantomeno per la mediazione obbligatoria per legge o per ordine del giudice, mentre sussistono più dubbi per quella volontaria, quando le parti si siano vincolare con un previo accordo98, così come la presenza dell’avvocata è indispensabile per il convenuto per evitare le conseguenze sul piano sanzionatorio delle spese e della valutazione del comportamento pre processuale.

L’art. 8, primo comma non sembra lasciare adito a dubbi che le parti tanto al primo incontro preliminare, quanto nei successivi incontri debbano essere assistite dall’avvocato, se vogliono evitare gli effetti negativi previsti in tema di condizione di procedibilità e sanzioni processuali e sulle spese in tutti i tipi di mediazione sia obbligatoria che volontaria. 99

Per contro l’art. 12 che prevede che l’accordo sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisca titolo per l’esecuzione forzata senza bisogno di omologazione del giudice, fa presumibilmente intendere che la presenza dell’avvocato non è invece necessaria per la validità del titolo se le parti raggiungano un accordo consacrato nel verbale di conciliazione con l’assistenza del mediatore dell’organismo accreditato, a meno che non si ritenga che la formulazione della norma introduca una distinzione fra procedure di mediazione obbligatoria e procedure di mediazione volontaria. 100

98 V. M. Bove, L’accordo conciliativo, cit., 6 che propende per la seconda tesi, in base alla quale la presenza dell’avvocato sarebbe sempre necessaria, sia nel caso di mediazione obbligatoria, sia nel caso di mediazione volontaria e in senso parzialmente conforme F.P. Xxxxx, Diritto processuale civile, La risoluzione non giurisdizionale delle controversie, V, Milano, 2013, cit, 47 – 48, contra Xxxxxxxx, Sulla disciplina che ripristina la conciliazione rimane l’ombra di vari profili d’incostituzionalità, in Guida al Diritto, 21.09.2013, fasc. 38, 17

99 V. F. P. Luiso, Diritto processuale civile, la risoluzione non giurisdizionale, cit, 47, che nota come l’assistenza non coincida con la rappresentanza, ciò significa che non vi è la necessità di un formale mandato ex art. 83 cpc, sarà sufficiente quindi che la presenza de legale risulti dal verbale dell’incontro davanti all’organismo di conciliazione.

100 V. la Circolare del Ministero, cit, che sembra sposare tale tesi della presenza necessaria degli avvocati alla sola conciliazione obbligatoria “ Deve essere altresì chiarito che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di c.d. mediazione obbligatoria (ivi compresa quella disposta dal giudice ex art. 5 comma 2), ma non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa. A tale soluzione si perviene agevolmente osservando che, in via generale, il nuovo testo dell’art. 12, comma 1, espressamente configura l’assistenza legale delle parti in mediazione come meramente eventuale ( “ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato…”). Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato. A tale conclusione non è di ostacolo la disposizione dell’art. 8 del decreto legislativo, che prevede che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”. Apparentemente di ambito generale, in realtà tale disposizione costituisce un completamento della previsione di cui all’art. 5, nel senso che, nelle ipotesi in cui il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, la parte che vorrà attivare la procedura di mediazione dovrà avvalersi dell’assistenza di un avvocato non solo al momento del deposito dell’istanza, ma anche per tutti i momenti successivi del procedimento di mediazione, fino al termine della procedura.

Tale distinzione ha portato parte degli interpreti a ritenere che la presenza dell’avvocato sia indispensabile solo nella mediazione obbligatoria e non in quella volontaria ( pena l’incostituzionalità della norma riferibile solo ad una fase pre – processuale, in quanto l’art. 12 lascia intendere che vi possono essere procedure di mediazione senza l’assistenza dell’avvocato), mentre altri sottolineano come l’art. 8, 1° c imponga sempre la presenza dell’avvocato, con le conseguenze dell’art. 8, 4x x. xxx, xx xxxx xx xxxxxxx xxxlo stesso, salvo nell’ipotesi in cui la mediazione abbia esito positivo con la sottoscrizione del verbale di conciliazione, nel qual caso l’assenza dell’avvocato non influisce ovviamente sulla validità dell’accordo, ma solo sulla connotazione immediata di titolo giudiziale.101

La tesi della necessaria presenza dell’avvocato in tutti i tipi di mediazione fa tuttavia sorgere dei dubbi sulla costituzionalità della norma, che imporrebbe in maniera irragionevole e onerosa sempre l’assistenza legale nell’ambito di una attività di negoziazione di interessi oltre che di diritti, mentre neppure nell’arbitrato - che pure è una procedura aggiudicativa - tale obbligo viene imposto e tale soluzione mal si concilia anche con la Direttiva 2013/11/UE del 21.05.013 sull’ADR102 per i consumatori ove si afferma il

Naturalmente, nell’ambito della mediazione facoltativa, le parti potranno in ogni momento esercitare la facoltà di ricorrere all’assistenza di un avvocato, anche in corso di procedura di mediazione. In questo caso nulla vieta che le parti vengano assistite dagli avvocati solo nella fase finale della mediazione e che, quindi, i legali possano, ad esempio, intervenire per assistere le parti nel momento conclusivo dell’accordo di mediazione, anche al fine di sottoscriverne il contenuto e certificarne la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 12 citato “.

Per contro la Circolare del Consiglio Nazionale Forense, cit. sembra propendere per la seconda soluzione, affermando che “ … Il tenore letterale dell’art. 5, comma 1 bis, d.lgs. 28/2010 introdotto dal d.l. 69/2013, conv. con modif. in l. 98/2013, stabilisce un obbligo di assistenza tecnica della parte in mediazione («Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di […] è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione […]»), dalla cui inosservanza deriverebbe l’impossibilità di considerare espletata la condizione di procedibilità di cui al comma 1 bis dell’art. 5 d.lgs. 28 cit. Tale obbligo, tuttavia, sembra riguardare ogni “modello” di mediazione, atteso che il testo normativo non fa distinzioni al riguardo. Difatti l’art. 8, 1° comma, anch’esso modificato dall’intervento normativo del 2013 dispone semplicemente che «Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento “.

101 V. F. P. Xxxxx, Diritto processuale civile, la risoluzione non giurisdizionale, cit, 47, secondo il quale, “ … escluso che la mancata assistenza dei legali produca delle conseguenze nel caso sia raggiunto l’accordo, ne consegue che anche lo svolgimento del procedimento di mediazione non è ostacolato dalla mancata assistenza, altrimenti non si spiegherebbe come sia possibile raggiungere un accordo anche senza l’assistenza di un legale. Le conseguenze vanno pertanto ricercate solo nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo, dato che se si tratta di mediazione obbligatoria l’onere non è soddisfatto se manca il legale e la partecipazione senza l’assistenza non evita alla parte le conseguenze previste dall’art. 8, 4° bis ( anche nell’ipotesi di mediazione volontaria).

102 V. Dxxxxxxxx 0000/00/XX xxx 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (Direttiva sull'ADR

principio della non necessità per i consumatori dell’assistenza legale nel procedimento di mediazione.103

La presenza dell’avvocato e il rispetto della competenza territoriale rilevano pertanto – a mio avviso - solo quando la mediazione obbligatoria non sia riuscita, come assolvimento dell’onere di procedibilità e a scanso delle conseguenti sanzioni processuali di cui all’art. 8, 4°c. bis, mentre in caso di soluzione positiva il problema non si pone, se non in riferimento alla omologazione dell’accordo, che nel caso della presenza dei legali, che attestino la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico non è necessario, essendo sufficiente la loro certificazione per dotare il verbale di efficacia di titolo esecutivo.

Come già rilevato il secondo comma dell’art. 5 introduce la mediazione delegata su ordine del giudice di carattere obbligatorio, stabilendo che “ Fermo quanto previsto dal comma 1- bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione; “ in tal caso, l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello”. Il provvedimento di cui al periodo precedente è adottato prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione “.

per i consumatori). L’ambito di applicazione della direttiva riguarda le procedure di risoluzione stragiudiziale relative alle controversie: a) concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi;b) sorte tra consumatori residenti nell’Unione e professionisti stabiliti nell’Unione;c) in ambito nazionale (quando il consumatore risiede nello stesso Stato membro in cui è stabilito il professionista) o transfrontaliere (quando il consumatore risiede in uno Stato membro diverso rispetto a quello in cui è stabilito il professionista); d) gestite da un organismo ADR “che propone o impone una soluzione o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole” (art. 2). La direttiva è entrata in vigore l’8 luglio 2013 e dovrà essere recepita dagli Stati membri entro il 9 luglio 2015.

103 V. ancora X. Xxxx, L’accordo conciliativo, cit., 6, nota n. 13, che richiama l’attenzione sulla direttiva europea che afferma un principio opposto rispetto a quello sposato dal legislatore italiano, pagando un pegno alla classe forense.

In tal modo il legislatore ha implementato il potere del giudice – valutati tutti gli elementi emersi nel corsx xxx xxxxxxxx ( xxxxxx xxxxx xxxxx, xxsultanze dell’istruttoria e comportamento delle parti) - di spingerle a tentare la mediazione, invitandole ad adire un organismo da lui designato. Di fronte al provvedimento del giudice che invita le parti ad esperire il tentativo di conciliazione stragiudiziale, nel corso del processo, le stesse non hanno più margine di libertà di scelta se aderire o meno all’ordine del giudice, dato che il mancato esperimento del tentativo è condizione di procedibilità della domanda anche in appello. In difetto si avrà estinzione del procedimento che, nel caso di appello, produrrà il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado.

Tale soluzione adottata dal nostro legislatore si discosta dalle soluzioni previste da altri ordinamenti e in particolare da quello tedesco, ove è invece prevista la possibilità del Tribunale di rinviare le parti non di fronte ad un mediatore esterno, ma davanti a un giudice con una specifica preparazione in materia di mediazione, trattandosi di una mediazione endoprocessuale e dalla soluzione francese ove il giudice su richiesta delle parti o comunque con il consenso delle stesse può delegare la conciliazione ad un conciliatore giudiziario esterno.104

L’art. 5 quarto comma riformulando la precedente disciplina prevede inoltre che “ i commi 1-bis e 2 non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui

104 V. D. Rossano, Mediazione, cit., 588 , nota n. 23 e ivi riferimenti di legislazione e dottrina, sia per la normativa tedesca in materia di mediazione sia per quella spagnola e più in generali di tutti i paesi della CEE in riferimento all’attuazione della direttiva europea, nonché X. Xxxxxxxx, la mediazione in Russia: una nuova strada verso l’ignoto e X. Xxxxxxxxx, Nascita e sviluppo della mediazione familiare in Inghilterra, in Riv. Trim. dir. e proc. civ., 4, 2011,1107 e ss. Per l’esperienza francese, v. anche X. Xxxxxx, Mediation e conciliation nell’esperienza francese: alcuni spunti di una comparazione, in Riv. Trim. di dir. e proc. civ., 2011, 1285, la quale sottolinea come anche nell’ordinamento francese il giudice può delegare un terzo detto conciliateur de justice da lui designato ad esperire il tentativo di conciliazione, con conseguente scissione fra giudice che promuove la conciliazione e conciliatore delegato, inoltre il giudice adito può in qualsiasi materia con il consenso delle parti affidare la mediation judiciaire ad una terza persona definita mediateur e tale procedura si distingue dalla mediation. A differenza del sistema italiano la conciliation e la mediation judiciaire ha sempre carattere volontario, salvo che nel caso della mediation familile, prevista in materia di divorzio e di esercizio dell’autorità parentale. Il sistema francese nota l’autrice distingue in maniera formale la mediation ( fondata sulla ricerca di un accordo con l’intervento di un terzo imparziale, non inquadrato istituzionalmente, ma dotato di competenza tecnica nel settore) dalla conciliation, che può essere gestita dalle parti autonomamente oppure dal giudice o da un suo delegato detto appunto conciliateur de justice. Per la mediazione in Germania, X. Xxxxxxx, La mediazione in Germania: recenti prospettive, ivi, 3, 2012, 889 e ss. e in Spagna, A. De La Xxxxx Xxxxxx, la mediazione in materia civile e commerciale in Spagna, ivi, 2, 2012, 532

all'articolo 667 del codice di procedura civile; c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'articolo 696-bis del codice di procedura civile; d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile; e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata; f) nei procedimenti in camera di consiglio; g) nell'azione civile esercitata nel processo penale “, mentre il terzo comma - rimasto immutato - esclude dall’applicazione della mediazione il novero dei provvedimenti cautelari, rimarcando che: “ Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziali “.105

La scarna disposizione non risolve i problemi concernenti l’eventuale instaurazione del giudizio di merito nel caso in cui il provvedimento cautelare venga concesso ante causam dato che allo stato attuale della disciplina, e per una “parziale antinomia” tra i termini di instaurazione del giudizio di merito (sessanta giorni) e di durata della mediazione (quattro mesi originali e ore tre), la parte che abbia ottenuto un provvedimento cautelare conservativo ante causam, anche laddove volesse ottemperare al disposto di cui all’art. 5, comma 1, d. lgs. 28/2010, attivando la mediazione, non sarebbe esentata dalla presentazione della domanda giudiziale nel termine di cui all’art. 669 octies c.p.c., non valendo a domanda di mediazione a “metterla al sicuro” dal rischio della perdita di efficacia del provvedimento cautelare, potendo la procedura medio-conciliativa manifestare una durata superiore ai due mesi, con la conseguenza della possibile perdita di efficacia del sequestro giudiziario ai sensi dell’art. 669 novies c.p.c. e, quale corollario onde evitarla, della necessità di instaurare parallelamente anche il giudizio di merito. 106

105 V I. Trevisan, La mediazione obbligatoria e i provvedimenti cautelari conservativi ante causam: il giudice di merito si confronta con le prime questioni applicative , in xxx.xxxxxxxx.xx

106 V. in tal senso Tribunale Brindisi, 9.01.2012, in xxx.Xxxxxxxx.xx, secondo cui: “ Il deposito del ricorso per sequestro giudiziario ante causam in data antecedente all’entrata in vigore del d. lgs. n. 28/2010, in relazione a diritti per la cui tutela operi la condizione di procedibilità ex art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010, determina che l’instaurazione della fase di merito successiva alla concessione del provvedimento cautelare conservativo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 669 octies c.p.c., ancorché posteriore alla richiamata data di entrata in vigore del decreto, avvenga nelle forme ordinarie e senza la previa attivazione del procedimento di media-conciliazione “.

Il legislatore del 2013 non ha purtroppo colto l’occasione di dettare una disciplina che risolva tale antinomia, rimanendo la questione aperta a più soluzioni, tutte non completamente soddisfacenti.

In dottrina vi è consenso unanime sulla circostanza che, malgrado l’infelicità della formulazione adottata, la quale, letteralmente interpretata, potrebbe indurre a ritenere che l’accesso alla tutela cautelare sia consentito solo a mediazione attivata (arg. ex “lo svolgimento della mediazione…”) è indubbio, anche alla luce della nota pronuncia della Corte Costituzionale, n. 190/19857, che la concessione di provvedimenti dettati da esigenze cautelari sia completamente svincolata da qualsivoglia condizione di procedibilità, pena l’illegittimità certa di una disciplina che ciò imponesse. 107

La dottrina più avvertita ha inoltre fatto notare come nell’instaurazione del merito nei procedimenti cautelari ante causam, “… qualora, per la proposizione della domanda di merito, sia prescritto l’espletamento di un tentativo di conciliazione, o più in generale sussista un’ipotesi di giurisdizione condizionata, occorre tener conto dell’ostacolo che il legislatore pone alla proposizione della domanda”, rimanendo però aperto il problema se la necessaria instaurazione della procedura di mediazione sospenda o meno il termine di sessanta giorni per l’avvio del giudizio di merito in applicazione analogica dell’art. 669 octies , quarto comma cpc, oppure se sia necessario in tutti i casi promuovere il giudizio di merito nel termine perentorio e poi ottenere la sospensione dal giudice per attivare la procedura di mediazione.108

107 V.I. Trevisan, La mediazione obbligatoria, cit, 3 e ss. e nota, n. 6 con richiami di dottrina “ … ex multis, LUISO, Diritto processuale civile, V, La risoluzione non giurisdizionale delle controversie, VI ed., Xxxxxxx, 2011, pp. 64-64 e Il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro, in Riv. It. Dir. Lav., 1999, I, pp. 375, ss.; XXXXXXXX, Il procedimento di mediazione nel d. lgs. 28/2010, in Rivista di diritto processuale, 2010, pp. 575, ss. e, in particolare, p. 587; XXXXXXX, La mediazione civile e commerciale, Giappichelli, 2011, p. 163; SOLDATI, La nuova disciplina della mediazione delle controversie civili e commerciali, a cura di XXXXXXX e SOLDATI, Xxxxxxx 2010, pp. 120-121; XXXXXXX, Commento all’art. 5, in AA.VV., La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, a cura di BOVE, Cedam, 2011, p. 184; A.A.V.V., La mediazione nelle controversie civili e commerciali, Cedam, 2010, pp. 91 e ss “.

108 V. F. P. Luiso, Diritto processuale civile, La risoluzione non giurisdizionale, cit., 201 e ancora I. Trevisan, La mediazione obbligatoria, cit, 8 che schematizza in tre ipotesi le diverse posizioni della dottrina: a) chi postula un’estensione analogica alle fattispecie de quibus del disposto di cui all’art. 669 octies, IV comma, c.p.c.21; con conseguente sospensione del termine per l’attivazione del merito (sessanta giorni) e relativa decorrenza solo da quando la domanda sia divenuta procedibile (a seguito del fallimento del tentativo di mediazione, o di decorrenza dei quattro mesi); o, a prescindere dall’espletamento del tentativo di mediazione, afferma la possibilità di instaurare il giudizio di merito decorsi trenta giorni dalla concessione della misura cautelare, con operatività di tutti i meccanismi di sanatoria processuale del caso, con riferimento al giudizio successivamente attivato;22 b) chi, pur giungendo agli stessi risultati sub a), e cioè, alla generalmente necessaria previa attivazione della mediazione, risolve il coordinamento con la previsione del

Immutato rimane anche il problema della trascrizione della domanda giudiziale nel caso di controversie soggette a trascrizione a mente degli artt. 2652 e 2653, in quanto in questo caso è sempre necessario procedere alla notificazione della domanda giudiziale e all’iscrizione a ruolo della causa per poter poi effettuare la trascrizione, con i suoi effetti lato sensu cautelatri e prenotativi. Il processo risulta anche in questa ipotesi correttamente instaurato dato che la mediazione obbligatoria è una condizione di procedibilità della domanda e non di proponibilità della stessa, anche se una tale iniziativa può influire sulla percorribilità della mediazione.

La causa potrà pertanto essere iscritta a ruolo, eventualmente applicando l’art. 5, 1 bis, terzultimo periodo, ove alla data della prima udienza non fossero trascorsi i tre mesi di cui all’art. 6, oppure si potrà attendere l’esito della mediazione e poi riassumere la causa nel termine di tre mesi decorrente dal ventesimo giorno antecedente l’udienza fissata con la citazione ex art. 307 cpc.109

La trascrizione della domanda giudiziale è utile solamente nel caso in cui la mediazione fallisca e si debba pronunziare sentenza, mentre nel caso di accordo conciliativo davanti al mediatore l’utilità della domanda viene meno, non potendo gli effetti dell’accordo retroagire alla data della trascrizione della domanda giudiziale.110

Per i procedimenti speciali il legislatore esclude l’obbligatorietà in riferimento alla prima fase, mentre nel caso di conversione del rito in cognizione piena, come nella convalida di sfratto o di licenza per finita locazione, la conciliazione diviene obbligatorio e il giudice nel convertire il rito deve concedere il termine per il tentativo di conciliazione ex art. 5, 1 bis ( di tre mesi e 15 giorni) fissando la nuova udienza ad un momento successivo,così come

termine perentorio per l’instaurazione del merito – termine che inizierebbe a decorrere dalla concessione del provvedimento cautelare e cioè da subito, senza sospensioni – in virtù del disposto di cui all’art. 0, x.x., x.xxx. x. 00/0000, xxxxxxxxx che nel termine perentorio di sessanta giorni debba procedersi non già alla propulsione del giudizio, bensì all’attivazione della mediazione, la quale sospende le decadenze una sola volta (sul modello del disposto dell’art. 410, comma 2, c.p.c.); e ritiene dunque che, per l’ipotesi in cui la mediazione non vada a buon fine, si determini un mero “congelamento” dei termini per l’attivazione del merito, che ricomincerebbero a decorrere nella loro integralità dalla data di deposito del verbale di infruttuosa mediazione;23 c) chi infine, nell’incertezza, come ha concluso il giudice del caso che ci occupa, lanciando un monito pro futurum, suggerisce alla parte di attivare ambo le vie, o meglio, sostiene che la parte non potrebbe esimersi dall’instaurazione del giudizio di merito, pur al solo fine di vederlo sospendere nell’attesa della definizione della mediazione, risultando il disposto di cui all’u.c. dell’art. 5, d. lgs. n. 28/2010, riferibile alle sole prescrizioni e decadenze sostanziali e non già o non anche a quelle processuali

109 V. . F. P. Luiso, Diritto processuale civile, La risoluzione non giurisdizionale, cit., 71.

110 V. M. P. Xxxxxxxxx, Rapporti tra mediazione e giudizio contenzioso, cit., 4

nell’opposizione a decreto ingiuntivo la sospensione del processo interviene dopo la concessione o meno della provvisoria esecuzione. Nelle azioni possessorie infine la fase a cognizione piena è subordinata alla richiesta della parte, con la conseguenza che il giudice concederà il termine solo dopo il deposito della relativa istanza, fissando l’udienza oltre il termine di tre mesi e quindici giorni.

Sono invece esclusi dal tentativo obbligatorio i procedimenti di cognizione incidentale nel processo esecutivo, sia che si tratti di opposizione agli atti esecutivi, dove i diritti non sono disponibili, sia che si tratti di opposizione all’esecuzione, anche di terzo o del giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo ex art. 548 cpc, ove i diritti sono disponibili.111

Il quinto comma parimenti riformulato in materia di mediazione contrattuale ha modo inoltre di precisare che : “ Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, se il contratto, lo statuto ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l'arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo il giudice o l'arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La domanda è presentata davanti all'organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all'articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto o all'atto costitutivo, l'individuazione di un diverso organismo iscritto “.

L’art. 2 del decreto ha infatti contemplato tanto la mediazione obbligatoria, quanto la

mediazione volontaria su tutte le controversia di natura civile e commerciale aventi ad oggetto diritti disponibili, stabilendo che : “ Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto. Il presente decreto non preclude le

111 V. F. P. Luiso, Diritto processuale civile, La risoluzione non giurisdizionale, cit., 74.

negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali, né le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi”.

In questo tipo di mediazione volontaria - sorta in base a un patto stipulato dopo l’insorgenza della controversia - o già in sede negoziale ( c. d. mediazione contrattuale, in cui nel contratto viene inserita una clausola di mediazione simile alla clausola arbitrale112), l’improcedibilità della domanda giudiziale può essere rilevata solo su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, mentre non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, non trattandosi di ipotesi di mediazione obbligatoria e il giudice una volta sollevata l’eccezione deve assegnare nella stessa udienza un termine di 15 giorni per la presentazione della domanda, fissando una nuova udienza dopo la scadenza del termine di tre mesi per la conclusione del procedimento di mediazione (.. se il contratto, lo statuto ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l'arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 del citato d. lgs.).

La clausola di mediazione operano anche in sede arbitrale, al contrario di quanto accade

nella mediazione obbligatoria dove non entrando in gioco il giudice non trova applicazione la condizione di procedibilità ( v. art.5, 5° c.), mentre nel caso di mediazione contrattuale le parti hanno stipulato nel loro interesse la relativa clausola, con la conseguenza che il procedimento arbitrale diventa improcedibile, ove venga sollevata la relativa eccezione.113 Non si deve dimenticare che Il procedimento di mediazione ai sensi dell’art. 6 ha una durata non superiore a tre mesi e che Il termine di cui al comma 1 decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del sesto o del settimo periodo del comma 1-bis dell'articolo 5 ovvero ai sensi del comma 2 dell'articolo 5, non è soggetto a sospensione feriale.

112 V. F. P. Luiso, Diritto processuale civile, La risoluzione non giurisdizionale, cit., 60, che rileva come spesso vi sia una pattuizione congiunta di mediazione e di arbitrato che da luogo alle c. d. clausole multistep.

113 Così F. P. Luiso, Diritto processuale civile, La risoluzione non giurisdizionale, cit., 61.

Le conseguenze del mancato avvio della procedura di mediazione con l’esperimento almeno del tentativo di mediazione sono identiche anche in questa ipotesi, dato che il giudice una volta constatato che le parti non hanno provveduto a promuovere il procedimento nei termini indicati dall’art.5, comma 2 bis deve dichiarare l’improcedibilità del giudizio.

Per favorire l’avvio della procedura e non comprimere il diritto delle parti di rivolgersi al giudice ordinario, nelle materie oggetto di mediazione obbligatoria, una volta espletato il tentativo nell’udienza preliminare l’art. 17, comma 5 ter esclude il pagamento di compensi all’organismo di mediazione precisando che “ Nel caso di mancato accordo all'esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione “.114

Le conseguenze processuali della mancata partecipazione al procedimento di mediazione sono disciplinate dal riformulato art. 8, comma 4-bis, che ha reintrodotto il quinto comma di tale disposizione, già modificata dalla legge n. 148/011, cancellato dall’intervento della Corte Costituzionale secondo cui: “ Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio “. In

114 Sui compensi v. la citata Circolare del Ministero, secondo cui: “ … .nel termine “compenso” di cui all’art. 17 comma 5 ter del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento; 2.le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro; 3.nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa; 4.oltre alle spese di avvio dovranno essere altresì corrisposte le spese vive documentate. La previsione di cui all’art. 16 comma 4 lett. d) del D.M. 180/2010 è da applicarsi anche alle ipotesi di mediazione obbligatoria disposta dal giudice (art. 5 comma 2 D. Lgs. 28/2010) “.

La Circolare del Consigli Nazionale Forense ha modo di precisare che” Il compenso “non dovuto” a cui fa riferimento la normativa è quello relativo all’indennità (in particolare le “spese di mediazione”), ovvero all’importo posto a carico degli utenti per la fruizione del servizio di mediazione. Tuttavia, bisogna distinguere tale importo dalle “spese di avvio”. Infatti, con la circolare interpretativa del 20/12/11, emanata in relazione al DM 145/11, il Ministero aveva distinto l’indennità o spese di mediazione (oggi non dovute nel caso di mancato accordo per la prosecuzione della mediazione), dalle spese di avvio, previste a copertura dell’attività prodromica dell’organismo per lo svolgimento del servizio di mediazione, che invece sono dovute (nella misura di 40 € + IVA da corrispondere, per la parte istante al momento del deposito della domanda e per la parte convocata, al momento dell’accettazione), oltre alle eventuali spese vive dovutamente documentate. Soltanto nel momento in cui le parti, insieme ai loro avvocati esprimeranno la volontà di proseguire con lo svolgimento della procedura di mediazione, maturerà il diritto dell’Organismo a richiedere il pagamento delle “spese di mediazione” previste in base allo scaglione di riferimento e l’obbligo delle parti a corrisponderlo. Ogni organismo deciderà la modalità per il pagamento ma potrebbe essere molto utile offrire la possibilità di farlo attraverso bancomat “.

particolare è stata reintrodotta la sanzione del pagamento del contributo unificato dovuto per il giudizio, cercando di disincentivare le ormai sistematiche mancate partecipazioni al procedimento da parte del convenuto o di chi non aveva interesse alla prosecuzione del giudizio.

L’art. 13 disciplina nuovamente le conseguenze processuali sul regime delle spese della mancata accettazione della proposta in rapporto agli artt. 92 e 96 cpc, reintroducendo la norma dichiarata incostituzionale, affermando che : “ Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l'applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4. 2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente. 3. Salvo diverso accordo, le disposizioni dei commi 1 e 2 non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri “.

Tale reintroduzione tuttavia non può che suscitare tutte le perplessità già segnalate in

riferimento alla circostanza che bel difficilmente il fallimento del procedimento di mediazione verrà fatto constatare con una proposta del mediatore non accettata da una o da entrambe le parti, dato che il mediatore deve formula una proposta di conciliazione solo se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento e le stesse ben si guarderanno da avanzare una tale richiesta ove non vi siano reali possibilità

di accordo, tenuto conto delle pesanti conseguenze sul regime delle spese. L’ipotesi che il mediatore formuli invece una proposta di mediazione in maniera autonoma è certamente una delle disposizioni più discutibili e censurate e appare singolare la decisione del legislatore di reinserirla nell’impianto normativo, anche perché la stessa è rimasta proprio per le conseguenze processuali praticamente lettera morta nella prassi operativa.

Si è giustamente osservato che la norma apparentemente chiara è in realtà priva di senso, atteso che per definizione, il provvedimento che definisce il giudizio non può mai “corrispondere interamente al contenuto della proposta”, dal momento che la proposta è una proposta “conciliativa”, cioè un regolamento di interessi ottenuto attraverso un accordo che soddisfa l’interesse delle parti diversamente ed indipendentemente dalla applicazione della legge. Mentre se le parti non si conciliano, il giudice deve semplicemente “applicare la legge”, non potendosi permettere di non applicarla con il pretesto di bilanciare gli interessi delle parti in gioco. “ E’ quindi evidente - salvo che per il nostro poco accorto legislatore - che se l’accordo non si trova, cioè se qualcuno non aderisce alla proposta del mediatore, il giudice non potrà trovare una soluzione “corrispondente interamente al contenuto della proposta”! Quel contenuto non trova riscontro nella legge, perché esso è frutto dell’iniziativa (creativa) del mediatore ed è volontariamente adottato dalla concorde volontà delle parti. La legge non contempla una decisione creativa del giudice che possa sostituirsi alla volontà delle parti. Per questo non ha letteralmente senso l’equazione tra provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta “.115

Sono rimaste invece immutate le norme di cui agli artt. 9 e 10 in tema si riservatezza in

ossequio all’art. 7 della direttiva comunitaria, in caso di esito negativo della mediazione, dato che la norma prevede l’inutilizzabilità delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel medesimo giudizio “ … iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione “ lasciando chiaramente intendere che l’inutilizzabilità e il segreto professionale valgono esclusivamente in tale ipotesi. Per contro nel caso di esito positivo della mediazione la protezione offerta non ha più ragione d’essere, dato che ove insorga

115 V. così testualmente X. Xxxxxxx, Lineamenti, Appendice, cit, 22.

una controversia sul contenuto dell’accordo raggiunto, potrebbero essere dedotte prove relative ai fatti accaduti nel corso del procedimento, in riferimento al canone interpretativo dell’intenzione dei contraenti, essendosi pur sempre in presenza di un contratto. 116

Il titolo esecutivo.

La norma più innovativa appare essere indubbiamente quella relativa al titolo esecutivo in quanto l’articolo 12, comma 1, primo periodo d. lgs. n. 28/2010 è stato riformulato nel senso che: “Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato,l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico”.

In caso di conclusione positiva del procedimento, al verbale conclusivo che sancisce l’accordo stragiudiziale viene riconosciuto valore immediato di titolo esecutivo a condizione che esso sia sottoscritto non solo dalle parti e dal mediatore, ma anche dagli avvocati che assistono le parti e che certifichino la conformità del medesimo accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. Tale precisazione – si è osservato nei primi commenti - appare abbastanza difficile da comprendere e da giustificare: se l’obbligazione dedotta fosse in contrasto con norme imperative e/o ordine pubblico, non si capisce come possa l’attestazione di un legale trasformarla in un’obbligazione conforme. 117

L’art. 12, secondo xxxxx, continua infatti a prevedere che “ Il verbale di cui al comma 1 costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale “, ma aggiunge l’importante novità legata alla presenza dell’avvocato che “ Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati

116 Così , F. P. Luiso, Diritto processuale civile, la risoluzione non giurisdizionale, cit, 50.

000 X. X. Xxxxxxx, Lineamenti, Appendice, cit, 21

costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico. In tutti gli altri casi l'accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell'ordine pubblico “.

Non muta pertanto il precedente quadro normativo che offriva alle parti le diverse possibilità di o trasfondere l’accordo in un atto redatto dal notaio, assumendo la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata, secondo quanto previsto dalla disciplina ordinaria in tema di titoli esecutivi ex art. 474 cpc o di ottenere l’omologazione del verbale di conciliazione che è titolo anche per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale, salva la nuova ipotesi dell’accordo omologato dagli avvocati, ma che tuttavia mantiene inalterati gli altri aspetti del verbale di conciliazione che viene sempre redatto sotto il controllo del mediatore che è tenuto ad autenticate la firma delle parti.

La norma lascia intendere che la presenza degli avvocati è necessaria solo nell’ipotesi di conciliazione obbligatoria , mentre in quella volontaria la loro presenza non è necessaria se non per ottenere una omologazione ope legis senza l’intervento del giudice statale e che la presenza degli avvocati e necessaria per l’assolvimento della condizione di procedibilità, ma non nel caso in cui un accordo venga raggiunto e si preferisca rivolersi al giudice per l’omologazione.

Ne consegue che in senso riassuntivo si può affermare che l’omologazione giudiziale è la consueta modalità mediante cui è possibile pervenire alla formazione di un titolo esecutivo, anche se la stessa non è l’unica, potendo l’accordo di conciliazione essere anche formalizzato in un documento che ha la forma della scrittura privata autenticata o dell’atto pubblico, assumendo la forma di titolo esecutivo già sussiste ex art. 474, comma 2º, n. 2 o n. 3,c.p.c.

Va inoltre rammentato che l’istanza di omologazione può essere presentata da una sola delle parti che hanno sottoscritto il verbale e il procedimento di omologazione si svolge

inaudita altera parte118, a differenza che nella maggior parte degli altri ordinamenti europei, come la Francia e la Germania, ove invece il procedimento di omologazione si svolge nel contraddittorio delle parti e il conferimento dell’exequatur presuppone il consenso di entrambe le parti. Diversamente dalla Francia dove il procedimento di omologazione ha natura di volontaria giurisdizione, con conseguente non suscettibilità di passaggio in giudicato del relativo provvedimento, che deve accertare solo la conformità dell’accordo all’ordine pubblico, rimanendo impregiudicata come in Italia la possibilità di impugnazione in via ordinaria ai sensi dell’art. 2053 del code civil, in Germania invece il controllo del giudice sulla validità dell’accordo è ben più penetrante e ed suscettibile di passaggio in giudicato.119

118 Anche se alcuni autori ( cfr. segnatamente il Canale, Il decreto legislativo in materia di mediazione, in Riv. dir. proc., 2010, 628-629), si domandano se, in applicazione degli artt. 737 ss. c.p.c., l’istanza di omologazione non debba essere portata a conoscenza del controinteressato, a differenza di quanto si verifica ai sensi dell’art. 825 c.p.c. a proposito del lodo arbitrale,

v. X. X’Xxxxxxxxxx, Il conferimento dell’esecutività del verbale di conciliazione stragiudiziale e la sua circolazione all’interno dello spazio giudiziario europeo, in Riv. Trim. di dir. e proc. civile, 4, 2011, 1157 e ss., che cita l’opinione di tale autore, in nota n. 8,1160.

119 X. X’Xxxxxxxxxx, Il conferimento dell’esecutività del verbale di conciliazione stragiudiziale e la sua circolazione all’interno dello spazio giudiziario europeo, cit., 1157 e ss., secondo cui: “Ad esempio, la Francia già contemplava, all’interno del proprio c.p.c.,gli artt. da 131-1 al 131-15 introdotti dal décret n. 66- 652 del 22 luglio1996, i quali riguardano però la mediazione stragiudiziale in quantodelegata dal giudice ad un terzo, se sussiste il consenso di tutte le parti del giudizio Con riferimento a siffatta tipologia di mediazione … si stabilisce, all’art. 131-12c.p.c., che l’autorità giurisdizionale possa omologare l’accordo « à la de-mande des parties » precisando altresì che il procedimento di omologazione ha carattere di giurisdizione volontaria (« L’homologation relève de la matière gracieuse ») e si svolge nel contraddittorio delle parti. In giurisprudenza si è affermato che, se una delle parti dell’accordo raggiunto in sede di c.d. mediazione delegata, sia pure regolarmente citata a comparire, non si presenta dinanzi al giudice, l’omologazione non può essere concessa. Anche in Francia è tuttavia possibile conferire efficacia esecutiva ad una transazione invece che con l’omologazione giudiziaria, depositando la stessa presso un notaio che vi apponga la formula. Per quanto riguarda la Germania aggiunge la D’Xxxxxxxxxx che “ … Merita, in particolare, dare conto del fatto che il § 796 d,Abs.1,ZPO del progetto di Mediationsgesetz … stabilisce che l’atto di conciliazione può essere dichiarato esecutivo da parte dell’au-torità giurisdizionale (Amstgericht) nel cui circondario è stato siglato l’accordo, su richiesta scritta di ambedue le parti ovvero su richiesta di unaparte, ma con il consenso dell’altra. Prima di concedere l’esecutività all’accordo, il quale (almeno così pare) dovrà essere comunque espresso informa scritta, il giudice deve sentire le parti. Conclude l’autrice che “ … Dunque, in Germania, a differenza di quanto si verifica all’interno del nostro ordinamento:1) il conferimento dell’esecutività al verbale di conciliazione sarà subordinato alla prestazione del consenso di tutte le parti; il che non consente di affermare che sia presente il medesimo favor sussistente in Italia rispetto all’esecutività del prodotto della mediazione;2) il controllo che sarà effettuato dal giudice in sede di omologazione è ben più pregnante di quello previsto dall’art. 12 d.lgs. 4 marzo2010, n. 28, perché si prevede che l’autorità giurisdizionale debba acclarare se l’accordo è efficace, ma la relativa decisione finale, sia essa di accoglimento ovvero di rigetto dell’istanza, non sarà in alcun modo impugnabile. Ciò significa che il giudice dovrà verificare l’eventuale presenza di un qualsiasi motivo di inefficacia dell’accordo negoziale, non limitandosi a rilevare la mera inefficacia per contrarietà all’ordine pubblico o a norme imperative. Ed in effetti nella relazione di accompagnamento al Media-tionsG si precisa che l’omologazione dovrebbe essere negata nel caso di errore o raggiro ai sensi dei §§ 134 e 138 BGB. Quest’ultimo articolo stabilisce che un negozio giuridico è altresì nullo se contrario al buoncostume. Spetterà alla locale dottrina e giurisprudenza chiarire se, una volta che sarà stata concessa l’omologazione, sarà ancora possibile instau-rare un ordinario processo di cognizione per la c.d. impugnativa negoziale dell’accordo 3.

La novella non ha invece inciso sul regime della trascrizione non essendo sufficiente l’omologazione del verbale di conciliazione dal Presidente del Tribunale, dovendo gli interessati necessariamente rivolgersi ad un notaio. ( “Se con l'accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall'articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato” . La disposizione ha lo scopo di corredare il verbale della solennità necessaria per l’acquisizione dell’efficacia di titolo idoneo alla trascrizione, secondo il principio di tipicità seguito dall’ordinamento. Il “pubblico ufficiale a ciò autorizzato”, è senz’altro il notaio (ancorché non espressamente previsto), ma pure ogni altro soggetto dotato per legge di tali funzioni pubblicistiche, mentre gli atti soggetti a trascrizione, non sono solo quelli “previsti dall’art. 2643 c.c.”, ma anche tutti gli altri atti soggetti a trascrizione (ad esempio quelli degli artt. 2645, 2645 bis, 2645 ter, 2647, 2648, 2649 c.c.)120.

Anche nel caso di omologazione da parte degli avvocati l’interessato potrà sempre far valere gli eventuali vizi dell’atto o in via di cognizione ordinaria impugnando il verbale di conciliazione e l’accordo ivi contenuto o in sede di opposizione dell’esecuzione, dato che l’attestazione degli avvocati circa la conformità all’ordine pubblico e alle norme imperative

– come l’omologazione del giudice - non preclude l’eventuale contestazione della legittimità dell’accordo, che rimane sempre un atto negoziale.

Circolazione europea del titolo esecutivo rappresentato dalla conciliazione

Per quanto attiene alla circolazione europea del titolo esecutivo, occorre fare riferimento ai regolamenti vigenti, dato che la direttiva sulla mediazione non introduce una specifica

esiste una ulteriore modalità di conferimento dell’esecutività all’accordo di conciliazione espressamente contemplata dal MediationsG (da noi, invece, soltanto desumibile dal sistema). Infatti, il § 796 d, Abs. 4,ZPO prevede che le parti (e non già uno soltanto dei soggetti che aderirono alla conciliazione) possano depositare il relativo verbale presso un notaio affinché questo lo dichiari esecutivo. Il notaio dovrà motivare la decisione con cui si nega la declaratoria di esecutività. Avverso il rifiuto notarile sarà possibile chiedere tutela giurisdizionale ai sensi del § 796 d,.Abs.

120 Così X. Xxxxxxx, L’esito positivo della mediazione civile, cit, 8 e ss.

disciplina, dovendosi distinguere fra l’obbligazione di pagamento di una somma di denaro ovvero di consegnare una cosa o rilasciare un immobile o anche di fare o di non fare.

Nel primo caso si applica l’art. 24 del reg. n. 805 del 2004 con la conseguenza che una volta formatosi il TTE nel suo Stato di origine, con il relativo exequatur, questo circola in tutti gli altri Stati dell’Unione (a parte la Danimarca), fermo restando che in ognuno di questi l’esecuzione forzata si svolgerà diversamente a seconda delle diverse leggi processuali, senza necessità di ulteriori exequatur, sempre che si tratti di obbligazioni pecuniarie riguardanti materie rientranti in tale regolamento. 121

L’art. 24 reg. Ce n. 805 del 2004, ai fini della circolazione, reputa sufficiente che il verbale di conciliazione sia esecutivo nello Stato membro di origine, lasciando a quest’ultimo ordinamento la libertà di individuare a proprio piacimento i requisiti a cui subordinare il conferimento dell’efficacia esecutiva, che nella maggior parte dei paesi è condizionata al consenso di entrambe le parti, mentre in Italia è sufficiente l’istanza di una sola parte. Allo stesso modo il verbale di conciliazione omologato da altro giudice europeo sarà titolo per iniziare un processo esecutivo in Italia.

Nel caso in cui il verbale omologato riguardi una pretesa alla consegna o al rilascio o anche un’obbligazione di fare è esclusa l’utilizzabilità, quale strumento per la sua circolazione, del citato art. 24 del reg. n. 805 del 2004, perché questo si applica alle sole conciliazione giudiziari e così come l’art. 58 del reg. n. 44/2001 relativo alle controversie civili e commerciali che richiede che la transazione sia conclusa davanti ad un giudice nel corso del processo.

121 V. E. X’Xxxxxxxxxx, Il conferimento dell’esecutività del verbale di conciliazione stragiudiziale e la sua circolazione all’interno dello spazio giudiziario europeo, cit., 1162 e ss. la quale nota come: “ … Si noti, però, che l’omologazione, in quanto concerne il mero conferimento dell’efficacia esecutiva, non preclude la possibilità di impugnare il verbale di conciliazione con iconsueti strumenti di impugnativa negoziale utilizzabili nei confronti del contratto di transazione elencati agli artt. 1969-1976 c.c. nel caso in cui l’accordo sia, come probabile, disciplinato dalla legge sostanziale italiana. Ciò si verificherà vuoi quando le parti, nel verbale di conciliazione,abbiano espressamente designato la legge italiana quale legge applicabile all’accordo di mediazione, vuoi quando, pur in mancanza di una esplicita dichiarazione delle parti, un simile risultato sia raggiunto in forza dell’applicazione dell’art. 4 reg. Roma I. Tale regolamento, infatti, esclude dal suo ambito di applicazione i compromessi, le clausole compromissorie e le convenzioni sul foro competente (art. 1, lett. e), reg. Roma I) ossia, mutatis mutandis, tutti i negozi ad effetti processuali, ma non anche il verbale di conciliazione che è, invece, un contratto di diritto sostanziale. Nulla vieta comunque alle parti di stabilire, nell’accordo raggiunto all’esito della procedura di mediazione, che quest’ultimo sia disciplinato da una legge sostanziale straniera, come è già stato notato. In tal caso, i requisiti idonei a rendere invalido tale accordo, secondo quanto stabilito dall’art. 12 reg. Roma I, saranno quelli indicati dalla normativa straniera e non già quelli dettati dal nostro c.p.c. a proposito del contratto di transazione “.

Per quanto riguarda infine le materie di cui al reg. n. 2201/03 relativo alle controversie in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale è necessario richiedere l’exequatur in ciascuno stato membro nel quale tale efficacia esecutiva è fatta valere.122

Per l’attribuzione di efficacia esecutiva in Italia di una conciliazione formatasi in uno stato membro l’interessato potrà ben chiedere l’omologazione in Italia rivolgendosi al giudice nel cui circondario deve essere svolta l’esecuzione forzata, così come per le conciliazioni c. d. transfrontaliere (art. 12, primo comma, secondo cui: “Nelle controversie transfrontaliere di cui all'articolo 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, il verbale è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l'accordo deve avere esecuzione.). Tale direttiva si applica alla sola « materia civile e commerciale », nell’ambito della quale debbono essere inclusi, come risulta dal tenore dei conside-rando n. 10, n. 20 e n. 21, anche i settori del diritto di famiglia e del lavoro e concerne unicamente la mediazione di controversie transfrontaliere.

La dir. Ce n. 52/08 non riguarda invece la conciliazione giudiziale, che si caratterizza per il fatto che è il giudice dinanzi a cui pende il giudizio ad assumere la veste di conciliatore.

Secondo quando disposto dall’art. 2, par. n. 1, dir. Ce n. 52/08 sono transfrontaliere le controversie in cui almeno una delle parti sia domiciliata o risieda abitualmente in uno Stato membro diverso da quello di qualsiasi altra alla data in cui: a) le parti concordano di ricorrere alla mediazione dopo il sorgere della controversia;b) il ricorso alla mediazione è stato ordinato da un organo giurisdizionale;c ) l’obbligo di ricorrere alla media-zione sorge a norma del diritto nazionale;d) l’autorità giurisdizionale dinanzi a cui pende la controversia

122 V. F. P. Xxxxx, Diritto processuale civile, la risoluzione non giurisdizionale, cit, 58, che esclude i crediti diversi da quelli pecuniari e anche X. Xxxx, Circolazione europea della conciliazione-titolo esecutivo, in xxx.Xxxxxxxx.xx, 2 e ss. il quale rileva in riferimento a tali ipotesi, che “ L’unico appiglio, allora, per poter immaginare una circolazione nello spazio europeo di un simile atto sta nell’art. 58 del reg. n. 44 del 2001, ai sensi del quale «Le transazioni concluse davanti al giudice nel corso di un processo ed aventi efficacia esecutiva nello Stato membro d’origine hanno efficacia esecutiva nello Stato membro richiesto alle stesse condizioni previste per gli atti pubblici». La lettera della citata disposizione sembra non aiutare. Xx, infatti, proprio fondandosi su quella lettera, c’è stato chi ha negato qui l’applicabilità della disposizione in oggetto, affermando che essa si riferisce appunto solo alle conciliazioni giudiziali. Ma francamente a me sembra che si possa fare uno sforzo interpretativo e ritenere che l’art. 58 del reg. n. 44 del 2001 si riferisca, non solo alle conciliazioni raggiunte di fronte al giudice del processo dichiarativo, ma anche a quelle che, pur concludendosi stragiudizialmente, vengano poi fatte proprie del giudice con l’omologazione. In senso conforme anche X. X’Xxxxxxxxxx, Il conferimento dell’esecutività del verbale, cit, 1171, che fa leva sulla decisione della Commissione europea 9.02.2004, secondo cui per transazione giudiziaria si deve intendere anche le transazioni extragiudiziarie che sono divenute esecutive in forza di una decisione giudiziaria denominata “ homologation “ in francese.

.

rivolge loro un invito ad effettuare la mediazione. Sono altresì da annoverare entro l’ambito di applicazione degli artt. 7 ed 8 della direttiva (obbligo di riservatezza; effetti della mediazione sulla prescrizione e decadenza) ai sensi dell’art. 2, par. n. 2, dir. Ce n. 52/08 le fattispecie in cui un procedimento giudiziario risultante da una mediazione venga avviato in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti erano domiciliate o risiedevano abitualmente alla data di cui all’art. 2, par. 1, lett. a),b) oc ) della direttiva.

Ciò, ovviamente, si può affermare ove si intenda l’art. 12 del d.lgs. n. 28/2010 nel senso che la peculiare regola di competenza per territorio dettata in riferimento alla concessione dell’exequatur alle conciliazioni transnazionali implichi l’idea che sia indifferente la sua provenienza nazionale: può trattarsi di un accordo assistito da un organismo costituito secondo la legge italiana oppure da un organismo costituito secondo la legge straniera.123 Se il verbale di conciliazione che contempla l’obbligazione pecuniaria proviene da uno Stato membro che non sia la Danimarca, non sia stato omologato da un’autorità giurisdizionale, essendo stato piuttosto depositato presso un notaio e da quest’ultimo munito di esecutività la sua circolazione all’interno dello spazio giudiziario europeo avverrà ai sensi dell’art. 25 reg. Ce n. 805 del 2004 ovvero in quanto atto pubblico (a condizione che siano soddisfatti i requisiti di cui all’art. 4,n. 3, reg. Ce n. 805 del 2004), senza però che vi siano differenze sostanziali di disciplina rispetto a quanto previsto dall’art. 24 reg. Ce n.805 del 2004.124

Il procedimento di omologazione

Il decreto del fare non ha innovato il procedimento di omologazione, che può essere promosso anche da una sola parte davanti al Presidente del Tribunale territorialmente competente, che va individuato nel Tribunale che sarebbe competente per la causa risolta con la mediazione davanti al giudice ordinario, mentre in precedenza la competenza era individuata in base alla sede dell’organismo di mediazione.

123 V. M. Bove, Circolazione europea della conciliazione-titolo esecutivo, cit. 5 e anche V. F. P. Luiso, Diritto processuale civile, la risoluzione non giurisdizionale, cit, 59.

124 V. E. X’Xxxxxxxxxx, Il conferimento dell’esecutività del verbale, cit, 1169.

Non vi sono dubbi che le parti possano - derogando ai normali criteri di competenza per territorio – individuare un organismo di conciliazione diverso da quello che sarebbe territorialmente competente secondo le regole ordinarie, ma la competenza per l’omologazione rimane sempre ancorata ai criteri di competenza territoriale previsti per la decisione in sede contenziosa della lite, a meno che anche per questo aspetto le parti non decidano di derogare – con un apposito patto – inserito nell’accordo conciliativo – anche a questo criterio di competenza.

Per quanto riguarda poi all’influenza sull’omologazione della presenza o meno dell’avvocato, va notato come tale presenza non possa incidere sul procedimento di mediazione non essendo necessaria nel caso in cui l’accordo sia riuscito, ma solo nell’ipotesi in cui si debba assolvere alla condizione di procedibilità, dovendosi ritenere che la presenza degli avvocati è necessaria in tutti i tipi di mediazione, anche facoltativa, in caso di esito positivo del procedimento solo per poter ottenere l’omologazione facilitata dell’accordo. 125

Nulla ha innovato la nuova normativa per quanto attiene al procedimento di omologazione, che rimane un procedimento in camera di consiglio, con tutti i dubbi non risolti in merito all’impugnabilità del provvedimento presidenziale sia positivo che negativo, ex art. 825 cpc o ex art. 739 cpc, con esclusione della possibilità di richiedere l’omologazione al giudice della causa di merito nel caso in cui il procedimento davanti al giudice ordinario sia già pendete o sia stata avviata una mediazione delegata su ordine del giudice. In particolare contro il provvedimento di accoglimento dell’istanza si ipotizza il reclamo a mente dell’art 739 cpc trattandosi di procedimento in camera di consiglio o il ricorso in via analogica all’art 825, terzo comma, ma altri propendono invece per la possibilità anche in via alternativa di opposizione all’esecuzione per far valere i vizi dell’omologazione o persino la possibilità di agire in via ordinaria in un giudizio a cognizione piena.126

125 V. M. Bove, L’accordo conciliativo, cit. 11

126 V. ancora X. Xxxx, L’accordo conciliativo, cit. , 9 e anche sulle molteplici soluzioni proposte in dottrina X. X’Xxxxxxxxxx, Il conferimento dell’esecutività al verbale, cit., 1161, nota 9, che ben riassume le varie opinioni dottrinali rilevando come “ … i) CANALE,op. cit., p. 628 e X. XXXXXXX,op. cit. , § 2, ritengono possibile applicare in via analogica l’art. 739 c.p.c. con conseguente reclamabilità, vuoi del provvedimento di accoglimento, vuoi di quello di rigetto dell’istanza. Nella medesima direzione CAPPONI,op. cit., § 2, osservando comunque che, in caso di rigetto,l’istanza sarà liberamente riproponibile;ii) DALFINO,op. cit., p. 68, ipotizza che il provvedimento che accoglie o nega l’omologazione sia reclamabile davanti alla corte

In dottrina si è notato come nell’affermare che è assoggettabile ad omologazione il “verbale di accordo” – la legge non fa alcuna distinzione a seconda che si tratti di un “accordo amichevole” , raggiunto a seguito di una mediazione “facilitativa”, ovvero che sia il frutto dell’accettazione ad opera delle parti di una “proposta” di mediazione c. d. “valutativa”, in base alle modalità con cui si giunge all’accordo, ma che non incide sull’efficacia dell’eseguibilità e stabilità in sede esecutiva del titolo così formatosi, atteso che l’oggetto dell’omologazione è non l’accordo in sé, ma il verbale che lo contiene, essendo l’omologa conseguibile in pari misura a prescindere dal modello conciliativo seguito (facilitativo o valutativo).127

Per quanto attiene all’oggetto del sindacato del giudice ( e quindi indirettamente anche del sindacato degli avvocati che siano chiamati a certificare l’accordo) nulla è stato mutato rispetto al testo originario e prendendo spunto dalla disciplina passata – tanto della conciliazione societaria, quanto dell’exequatur del lodo, quanto ancora della conciliazione del lavoro o nell’exequatur ex art. 696 bis cpc - era indubbio che il giudice in sede di omologa fosse chiamato a compiere un controllo di mera “regolarità formale”, consistente in un mero accertamento di soli elementi formali inidoneo a censure di “merito” circa contenuto e validità dell’atto. 128

d’appello in virtù di una applicazione analogica dell’art. 825, comma 3º, c.p.c. oppure ex art. 739 c.p.c.; iii ) BOVE , op. cit. , p. 351, ritiene che, se il giudice concede l’exequatur ,l’interessato « potrà sempre fare opposizione all’esecuzione, per contestare la sussistenza delle condizioni; se, invece, l’ exequatur è negato, colui che lo aveva richiesto probabilmente può fare reclamo ».Adde XXXXXXXX, op cit., p. 238 e MINELLI, Commento all’art. 12, cit., p. 292 ss., secondo cui il provvedimento che rigetta la richiesta di omologazione sarà reclamabile, mentre in caso di accoglimento dell’istanza si potrebbe ipotizzare una contestazione anche attraverso l’opposizione all’esecuzione ex art. 615c.p.c. Si noti però che BOVE, nel successivo scritto Xxxx ed ombre nella legge quadro sulla mediazione(d.lgs. n. 28 del 2010), cit., p. 18, aggiunge che, in caso di concessione dell’exequatur , la parte interessata, oltre a proporre opposizione all’esecuzione, potrà instaurare un processo a cognizione piena nelle forme ordinarie ed anche presentare reclamo.

127 Così X. Xxxxxxx, L’esito positivo della mediazione civile, cit,19.

128 V. ancora X. Xxxxxxx, L’esito positivo della mediazione civile, cit., 19, nota n. 97 “ Per individuare quali vizi siano riconducibili alla mancanza di “regolarità formale”, ci si può avvalere dell’esperienza della conciliazione societaria, nonché (mutatis mutandis) di quella maturata per l’omologazione del lodo. In proposito, Xxxxxxx, Commento, cit., 297, offre un elenco di possibili vizi di irregolarità quali: a) la mancanza o irregolarità nelle sottoscrizioni; b) la provenienza del verbale di accordo da un organismo non accreditato presso il Ministero;

c) la mancata indicazione nel verbale degli estremi dell’iscrizione presso il Registro (art. 9 comma 3 DM 180 cit.); d) la conclusione della conciliazione in un ambito che fuoriesce dai limiti applicativi del d.lgs.n. 28 cit. La stessa autrice ( v. nota 96, cit.) rammenta che “ … Così ad esempio per il verbale di conciliazione societaria secondo cui il controllo verteva sul fatto che l’accordo fosse stato raggiunto presso un organismo abilitato ai sensi dell’art. 38. … Nella conciliazione del lavoro l’esame verte sulla sola regolarità formale del documento (sull’estrinseco) e non si estende alla regolarità nella formazione del collegio di conciliazione (ivi compresa la censura circa la legittimità nella nomina dei membri della commissione), né può giungere alla disapplicazione di un provvedimento amministrativo, soprattutto in relazione alla formazione del collegio.”

I nuovi profili voluti dal legislatore differenziano nettamente il nuovo sindacato, dalla precedente disciplina, in quanto il giudice dell’omologa è tenuto anche e non solo a controllare la regolarità formale del titolo, vertendo il controllo pure sulla contrarietà all’ordine pubblico o alle norme imperative. Tale limite – secondo alcuni immanente all’intero procedimento - che non a caso informa di sé l’intera disciplina imponendosi anche nel potere del mediatore di formulare la proposta (art. 14 d.lgs. cit.), ma non diversamente (seppure per implicito) con riferimento alla tutela della riservatezza, risponde all’esigenza di tutelare interessi generali a cui anche la mediazione (seppure espressione dell’autonomia privata) si deve piegare quale modello alternativo alla tutela giurisdizionale ( e di cui l’ordinamento non si può disinteressare).129

E’ indubbio che attribuire al giudice il potere di negare l’omologa per contrarietà del verbale (rectius, dell’accordo in esso contenuto) alle norme imperative ed all’ordine pubblico significa senz’altro attribuirgli il potere di censurare l’invalidità dell’accordo, in particolare sotto il profilo della nullità (artt.1343 e 1418 c.c.).

Se non vi sono dubbi pertanto che il sindacato reso ai sensi dell’art. 12 d.lgs. cit. non sia di mera regolarità formale, ma si estenda al contenuto dell’autonomia contrattuale, con il conseguente potere di censurare l’invalidità dell’accordo, in particolare sotto il profilo della nullità (artt.1343 e 1418 c.c.) ci si deve invece chiedere se siano o meno mutati i termini della questione circa l’efficacia di tale accordo e la sua eventuale attitudine al giudicato e la conclusione sostanzialmente unanime è di segno negativo, pur dovendosi tener conto del limite dell’ordine pubblico e delle norme imperative, non essendovi ragioni di discostarsi dalla la tesi secondo cui il sindacato omologatorio – in quanto di volontaria giurisdizione – non aveva alcuna attitudine al giudicato e perciò non precludeva l’eventuale successiva impugnazione del contratto secondo i rimedi tradizionali, anche in relazione al secondo grado, dal momento che l’impugnazione avente ad oggetto direttamente il provvedimento di omologa lasciava impregiudicata ogni questione relativa alla validità/invalidità dell’accordo (privato) di composizione della controversia, con

129 Così X. Xxxxxxx, L’esito positivo della mediazione civile, cit,19 e ss.

conseguente opponibilità ex art. 615 c.p.c. in caso di esito positivo dell’omologa ( o come già ricordato secondo alcuni anche in sede di cognizione ordinaria).130

Va inoltre considerato che la conciliazione conformemente al suo contenuto transattivo potrà essere impugnata, oltre che per le ipotesi di nullità formale o sostanziale, nelle ipotesi previste in tema di annullamento della transazione dagli artt. 1973, 1974 e 1975 cod. civ., che appaiono sostanzialmente analoghe ai motivi di revocazione della sentenza disciplinati dall’art. 395, nn. 1,2,3 e 6 cpc ( e anche dall’art. 831 cpc in materia di arbitrato), dato che il contenuto della sentenza è parametrato nella realtà sostanziale preesistente, essendo possibile in questi limitati casi sollevare” il velo del giudicato “, per l’ingiustizia della decisione.131

Va infine rammentato che “il giudice che nega l'omologazione, provvedendo ai sensi dell'articolo 12 del decreto legislativo, trasmette al responsabile e all’organismo copia del provvedimento di diniego”. La disposizione ha lo scopo di portare a conoscenza dell’organismo non tanto l’esito del procedimento di omologazione in generale, quanto il suo fallimento, rendendo così nota all’organismo stesso la conclusione di accordi viziati sotto il profilo sia della regolarità formale, sia della contrarietà all’ordine pubblico ed alle norme imperative, mettendo al corrente l’organismo che il procedimento si è chiuso con un atto inidoneo a divenire titolo esecutivo, consentendogli di valutare il comportamento del mediatore, per appurare se la mancata omologazione sia ascrivibile a sue eventuali responsabilità.

Rimane anche immutata la problematica dell’esecuzione indiretta degli obblighi infungibili, non avendo il legislatore del 2013 chiarito se la previsione dell’art. 11 sia riconducibile ad

130 .X. Xxxxxxx, l’esito positivo della mediazione civile, cit., 20, secondo cui: “ La tesi da prediligere è nel senso che, seppure è innegabile che in sede di omologazione il Presidente del Tribunale compia una indagine sull’accordo che ne invade i profili di merito, tale indagine – in quanto di volontaria giurisdizione - non sia effettuata con efficacia vincolante e perciò non precluda l’accertamento in sede contenziosa dei medesimi profili. In altri termini, il controllo sull’invalidità del contratto reso in sede di omologa del verbale di accordo (sotto il profilo della violazione di ordine pubblico e norme medesimi profili. In altri termini, il controllo sull’invalidità del contratto reso in sede di omologa del verbale di accordo (sotto il profilo della violazione di ordine pubblico e norme imperative), in quanto di giurisdizione non contenziosa, è privo di alcuna efficacia di giudicato e non preclude un analogo accertamento in sede contenziosa. In senso conforme v. F. P. Luiso, Diritto processuale civile, V, La risoluzione non giurisdizionale, cit, 57, secondo cui l’omologazione non impedisce che in sede contenziosa si possano sollevare questioni che il Tribunale ha avallato in sede di giurisdizione volontaria.

131 Così F. P. Luiso, Diritto processuale civile, V, La risoluzione non giurisdizionale, cit, 15.

una ipotesi di clausola penale o non piuttosto da una ipotesi di coercizione riconducibile nell’alveo dell’art. 614 bis cpc ( quando l’accordo sia stato omologato dal giudice, che sarebbe chiamato a svolgere in questo caso una valutazione simile a quella del giudice della cognizione), con possibilità di esecuzione del titolo in presenza di un inadempimento della controparte, che dovrebbe nel caso opporsi all’esecuzione, per contrastare la richiesta di pagamento delle “ astreintes. “132

La tesi prevalente è però nel senso che la disposizione in esame introduce semplicemente una clausola penale di cui agli artt. 1382 cod. civ. e anche nel caso in cui la si voglia considerare una misura esecutiva rimane esclusa l’applicabilità dell’art. 614 bis, primo comma, in quanto sarebbe necessario a seguito dell’inadempimento promuovere un giudizio di cognizione ordinaria per ottenere un titolo esecutivo.133

132 Per la tesi che la norma inserisca una vera e propria astreinte v. I. Xxxxx, Mediazione e processo nelle controversie civili e commerciali: risoluzione negoziale delle liti e tutela giudiziale dei diritti. Introduzione, in SOC, 2010, p. 619 ss. Secondo l’autrice non vi sarebbe stato bisogno di una previsione espressa come quella dell’art. 11, 3° co., per consentire alle parti di concordare in sede mediativa una clausola penale come quella dell’art. 1382 c.c. e, di conseguenza l'art. 11 del decreto in parola sia, nell'intenzione del legislatore, sostitutivo dell'art. 614 bis c.p.c., consentendo di riconoscere funzione sanzionatoria, e non risarcitoria, alla misura prevista nella norma in commento e anche in senso conforme X. Xxxxxxxx, Il procedimento di mediazione nel d. lgs. N. 28 del 4 marzo 2010, in Riv. dir. proc. civ., 2010, p. 592, ma contra A. Proto Pisani, Appunti sulla mediazione e conciliazione, in Foro it., 2010, p. 142 ss., il quale osserva che «le parti possono prevedere nell'accordo il pagamento di somme di denaro per ogni ritardo o inosservanza degli obblighi stabiliti (art. 11, 3° co.): in tal caso le somme avranno molto probabilmente carattere sanzionatorio e non risarcitorio ex art. 1382 ss. c.c. per cui «sembra doversi escludere che il verbale di accordo omologato relativo ad obblighi di non fare o di fare infungibile possa essere munito delle misure coercitive previste dall'art. 614 bis». Più in generale sull’art. 614 bis cpc X. XXXX, La misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c., in Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, 781 ss.

133 V. V. F. P. Luiso, Diritto processuale civile, la risoluzione non giurisdizionale, cit, 57 che esclude l’applicabilità dell’art. 614 bis cpc e anche X. Xxxx, Circolazione europea della conciliazione-titolo esecutivo, cit. 6, il quale rileva che : “ … a fronte di un verbale di conciliazione una misura coercitiva ai sensi di quella disposizione non è concedibile: non dal giudice dell’esecuzione, perché la legge ha attribuito il relativo potere solo al giudice della cognizione; non dal giudice dell’omologazione, perché è evidente come alla luce dell’art. 12 del d.lgs. n. 28/2010 questi non possa svolgere le valutazioni di cui tratta l’art. 614-bis c.p.c.; non da un ulteriore giudice della cognizione, perché non è pensabile che l’interessato possa instaurare un processo dichiarativo che abbia ad oggetto principale una sorta di diritto alla misura coercitiva, essendo questa solo una misura esecutiva. Tuttavia nell’ultimo inciso del terzo comma dell’art. 11 del d.lgs. n. 28 del 2010 si legge: «L’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento». Ora se … qui siamo di fronte semplicemente ad una clausola penale con funzione risarcitoria e non sanzionatoria (art. 1382 c.c.), il discorso in questa sede finisce qui. Ma, se, invece, si è disposti a ritenere che nella previsione in parola vi sia l’attribuzione alle parti del potere di prevedere una misura esecutiva di carattere convenzionale, sul tipo di quella di cui al citato art. 614-bis c.p.c., che diventa operativa a seguito dell’omologazione, allora il discorso si apre e si pone la domanda: può una simile conciliazione, una volta che sia stata omologata in Italia, circolare nello spazio europeo per la via dell’art. 49 del reg. n. 44 del 2001? Con questa disposizione, nel prevedere che «Le decisioni straniere che applicano una penalità sono esecutive nello stato membro richiesto solo se la misura di quest’ultima è stata definitivamente fissata dai giudici dello Stato membro di origine», si è voluto escludere la circolazione di misure stabilite solo in astratto e non ancora in concreto, magari dopo la verifica del successivo inadempimento. Nel caso che ci occupa, si ripete partendo dall’idea che qui si abbia a che fare con una

L’art. 84-bis della legge n. 98/13 ha anche modificato l’art. 2643 c.c., inserendo dopo il numero 12), il n. 12-bis) per cui sono trascrivibili “gli accordi di mediazione che accertano l’usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”.

La positiva novità del decreto del fare consente ora di risolvere la problematica insorta con la normativa del 2010 che secondo l’opinione di alcuni 134 non prevedeva la possibilità di trascrivere accordi di contenuto meramente ricognitivo o di accertamento, in quanto né l’art. 2651 cod. civ. relativo alle sentenze di accertamento, né l’art. 2643 cod. civ. relativo ai contratti che modificano, estinguono o costituiscono un rapporto giuridico si attagliavano a tale fattispecie, che non poteva pertanto essere trascritta a mente dell’art. 2657 cod. civ. Va infatti rammentato che la lite insorta fra le parti non necessariamente deve essere risolta mediante reciproche concessioni, con un transazione come definita dall’art. 1965 cod. civ., dato che nulla esclude che le stesse trovino una definizione della controversia anche senza reciproche concessioni, nel qual caso dando vita ad un contratto atipico che solo in senso improprio può essere definito di accertamento o ricognitivo.135

Tale soluzione si differenzia anche dall’arbitrato136, che pur essendo una giustizia alternativa a quella statale è pur sempre un mezzo eteronomo di risoluzione della controversia non negoziale 8 salvo che nell0’arbitrato irrituale che ha natura contrattuale)

misura coercitiva convenzionale resa esecutiva dal giudice statale con la concessione dell’exequatur, ci troviamo di fronte ad una “penalità”, per usare la parola contenuta dell’art. 49 del reg. n. 44/2001, che è certamente “definitivamente fissata”, ma allo stesso tempo essa non è fissata da un giudice. Ma, se si ritiene che in realtà il primo elemento sia preponderante, non credo che sarebbe assurdo ritenere che il secondo presupposto sia integrato, non solo quando la misura coercitiva è fissata dal giudice, come accade da noi in applicazione dell’art. 614-bis c.p.c., ma anche quando essa, pur fissata convenzionalmente dalle parti, sia fatta propria dal giudice appunto attraverso l’omologazione “.

134 V peraltro X. Xxxx, L’accordo conciliativo, cit, 15 per la critica di tale opinione, che si fondava su una serie di equivoci e non teneva conto che il contratto in questione andava trascritto a mente dell’art. 2643, n. 13 cod. civ.

135 V. M. Bove, La conciliazione nel sistema dei mezzi di risoluzione delle controversie civili, in Riv. Trim. di diritto e procedura civile, 2011, n. 4, 1065 e ss. che sottolinea come la necessità di reciproche concessioni non necessariamente caratterizza la transazione, ben potendo le parti decidere anche di non frasi concessioni, evitando comunque la lite, mentre se si ritiene che tale elemento si essenziale per la transazione le parti daranno vita ad un contratto atipico, che esprime una causa meritevole di tutela, rappresentata dalla soluzione della lite, mediante un contratto che può essere definito di accertamento in senso improprio, in quanto di accertamento in senso tecnico giuridico non vi è nulla.

136 Sull’arbitrato si veda da ultimo X. Xxxxxxxx , Il processo gestito dai privati e la competitività dello strumento Arbitrale, in xxx.xxxxxxxx.xx

137, mentre la conciliazione rappresenta un mezzo di natura negoziale, cui le parti possono ricorrere autonomamente mediante la stipulazione di un contratto di transazione o un altro contratto atipico di natura ricognitiva o mediante il ricorso all’intervento di un terzo mediatore.138

Gli organismi di conciliazione e la qualità di mediatore.139

Una importante novità riguarda la qualità di mediatore riconosciuta dal d. lgs. n. 28/2010, che è ora attribuita dall’art. 16, comma 4 bis agli avvocati i quali sono abilitati di diritto a svolgere tale attività (ma devono peraltro iscriversi nell’elenco degli organismi di mediazione e assolvere agli obblighi di formazione e aggiornamento relativi), prevedendo la norma che “Gli avvocati iscritti all'albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 55-bis del codice deontologico forense. Dall'attuazione della presente disposizione non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. 140

A questo proposito la citata Circolare ministeriale ha modo di precisare che : Ulteriore novità normativa è infine contenuta nella disposizione di cui all’art. 16 d.lgs. 28/2010,che in tema di obblighi formativi, stabilisce che “gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 55 bis del codice deontologico forense”.In base a tale

137 V. ancora X. Xxxx, La conciliazione nel sistema, cit, 1072, che sottolinea come anche l’arbitrato irrituale a differenza di quello rituale sia un mezzo eteronomo di risoluzione delle controversie di tipo negoziale. Tutte queste soluzioni si differenziano dalla risoluzione negoziale che è un mezzo di natura autonoma in cui le parti non si rivolgono ad un terzo per risolvere la lite, dato che sono mezzi di natura eteronoma in cui è essenziale l’intervento del terzo, in funzione di giudice o di arbitro o infine di mediatore.

138 V. ancora X. Xxxx, La conciliazione nel sistema, cit., 1066 e anche X. Xxxxx, Giustizia alternativa o alternativa di giustizia?, in Il giusto processo civile, 2011, Vol 6, Fascicolo, 2, 325 e ss., richiamato in nota, 2 dal Bove.

139 Di particolare rilevanza sui requisiti dei mediatori la Circolare del Ministero della Giustizia 4 aprile 2011 - Regolamento di procedura e requisiti dei mediatori. Chiarimenti.

140 V. B. Sassani, Lineamenti, Appendice, cit, 20

disposizione, proprio il riferimento alla suddetta previsione regolamentare forense deve condurre a ritenere che gli obblighi di formazione e aggiornamento per il mediatore avvocato debbano avvenire nell’ambito dei percorsi formativi professionali forensi, la cui organizzazione è demandata al consiglio nazionale forense e agli ordini circondariali dall’art. 11 legge 31 dicembre2012 n. 247 .Più in generale, la contemporanea qualifica di mediatore e di avvocato, l’obbligatorietà dell’assistenza legale nella c.d. mediazione obbligatoria, la necessità comunque dell’assistenza legale nella mediazione facoltativa per addivenire alla formazione immediata del titolo esecutivo(art. 12), il regime di autonomia in materia di formazione e aggiornamento riconosciuto agli avvocati, costituiscono indici normativi che - nel delineare un regime speciale riservato dal legislatore all’avvocato- mediatore - pongono l’esigenza di alcune indicazioni, funzionali ad evitare profili di sovrapposizione tra l’esercizio della professione forense e lo svolgimento dell’attività di mediatore. In tale prospettiva, viene in particolare rilievo la disposizione di cui all’art. 55 bis comma 4 del codice deontologico forense secondo cui: “E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.141

L’art. 17 nella sua nuova formulazione introduce dei correttivi al problema dell’onerosità

del procedimento di mediazione obbligatoria prevedendo che : “5-bis. Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell'articolo 5, comma 1-

141 Aggiunge la Circolare che : “ Tale norma, alla luce del ruolo assunto dall’avvocato all’interno della mediazione, appare rivestire, nel mutato quadro normativo di riferimento, una rilevanza diretta nell’attività di vigilanza da parte di questa amministrazione, la cui osservanza assume carattere vincolante per l’organismo di mediazione; ciò nella prospettiva di escludere la detta sovrapposizione di ruoli e tutelare l’immagine di imparzialità del mediatore-avvocato. Lo svolgimento imparziale dell’attività di mediazione non costituisce infatti soltanto un dovere del singolo mediatore rispetto alle parti del procedimento di mediazione e alla questione sottoposta alla sua cognizione (“Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di: a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento; b) informare immediatamente l'organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all'imparzialità nello svolgimento della mediazione”: art. 14 d.lgs. 28/2010);m ma un valore e un dovere imprescindibile dello stesso organismo di mediazione, come si desume dall’art. 4 del regolamento di cui al

d.m. 180/2010, che nel dettare i criteri per l'iscrizione nel registro degli organismi, stabilisce che l’autorità vigilante deve verificare, fra l’altro, che siano offerte “le garanzie di indipendenza e imparzialità” nello svolgimento del servizio di mediazione (art. 4 lett. e). Pertanto, proprio al fine di una compiuta attività di vigilanza di questa amministrazione, un profilo essenziale sul quale sarà svolta l’attività di controllo è quello della verifica della insussistenza delle seguenti circostanze: che l’organismo di mediazione abbia sede presso lo studio di un avvocato, ovvero presso uno studio associato di avvocati; e che lo studio di un avvocato abbia sede presso l’organismo di mediazione “.

bis, ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell'articolo 5, comma 2, del presente decreto, all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115, e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare presso l'organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l'organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.

5-ter. Nel caso di mancato accordo all'esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione.

Disciplina transitoria

Le nuove norme sono entrate in vigore il 21.09.2013 e trattandosi di disposizioni processuali, in assenza di una disciplina transitoria ci si è chiesti quali di queste disposizioni siano applicabili ai processi pendenti a tale data.

La norma non dice “ai procedimenti instaurati decorsi trenta giorni …”; quindi le nuove disposizioni si applicano anche ai processi pendenti. Per le cause iniziate prima di quella data, vale a dire il cui atto introduttivo sia stato notificato o depositato in cancelleria prima di tale data, tuttavia non esistendo in quel momento la condizione di procedibilità, questa non potrà essere rilevata d’ufficio alla prima udienza, che si tenga dopo il 21.09.2013.

Non mi pare sostenibile la tesi che trattandosi di una condizione di procedibilità, e non di proponibilità, la norma si deve intendere operante anche nei processi avviati prima del 20.09.2013, ma la cui prima udienza si tenga dopo quella data, in quanto la norma sulla condizione di procedibilità era stata espunta dall’ordinamento per incostituzionalità e non era quindi applicabile, anche perché nella previgente e abrogata disciplina la presenza dell’avvocato non era indispensabile come nella nuova.

Non è pensabile che la condizione di procedibilità possa essere applicata ai procedimenti già in corso alla data del 21 settembre per i quali non si sia tenuta ancora la prima udienza

in quanto l’abrogazione delle norme sulla mediazione obbligatoria non consentiva alle parti di instaurare un procedimento di mediazione davanti agli organismi accreditati prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, se non su base volontaria ed è quindi escluso che il giudice per i processi pendenti a tale data possa dare il termine di 15 giorni per l’avvio del procedimento e dei successivi tre mesi per l’espletamento della mediazione.

Per contro le norme sulla mediazione delegata c. d. endoprocessuale su ordine del giudice e la mediazione volontaria o contrattuale sono certamente applicabili anche ai processi pendenti ( così come l’art. 185 bis cpc sulla proposta di conciliazione del giudice), con la conseguenza che il giudice ( anche d’appello) nel primo caso potrà fare applicazione della norma ove ritenga opportuno rimettere le parti davanti all’organismo accreditato o nella seconda ipotesi su eccezione di parte potrà concedere i termini per l’espletamento del tentativo di mediazione e a tali processi saranno applicabili anche le disposizioni sanzionatorie in caso di mancata partecipazione al procedimento senza giustificato motivo e quelle sul regime delle spese processuali.142

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142 Il testo riproduce in parte la relazione tenuta al convegno organizzato dalla Camera di Commercio di Udine - “ Il ritorno della mediazione obbligatoria “ – Udine 27.11.2013.

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