Contract

Parere n. 23: “Firma tu, per me è uguale” – La sottoscrizione dell’in- termediario finanziario ai fini della validità del contratto-quadro (artt. 1321, 1325, n. 4, 1350, 1418 c.c.)

Xxxxx aveva concluso in vita molte operazioni finanziarie con Banca Alfa. Deceduto Xxxxx, gli eredi Xxxx e Xxxxxxxxx subentravano al padre e scoprivano che il patrimonio dello stesso risultava ampiamente depauperato. Chiedevano, pertanto, informazioni a Banca Alfa, la quale forniva loro la copia del contratto quadro, che risultava essere stato sottoscritto soltanto da Xxxxx, relativo all’inve- stimento che aveva causato l’ingente perdita economica. Banca Alfa affermava che, pur in assenza della propria sottoscrizione, l’operazione doveva considerar- si valida ed efficace, essendo stato Xxxxx adeguatamente informato della natura e dei rischi dell’operazione ed essendo la sottoscrizione del cliente l’unica firma necessaria ai fini della validità del contratto. Caio e Sempronio, non soddisfat- ti dei chiarimenti ricevuti, adivano le vie giudiziarie per ottenere la declaratoria della nullità dell’operazione in questione. Il candidato, assunte le vesti del lega- le di Banca Alfa, rediga motivato parere sulla posizione difensiva da assumere, illustrando gli istituti sottesi al caso proposto.

Riferimenti normativi

Art. 23, d.lgs. n. 58/1998 – 1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, e, se pre- visto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori, sono redatti per iscritto, in conformità a quanto previsto dagli atti delegati della direttiva 2014/65/UE, e un esemplare è consegnato ai clienti. La Consob, sentita la Banca d’Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in re- lazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma, assicurando nei confronti dei clienti al dettaglio appropriato livello di garanzia. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.

2. È nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tali casi nulla è dovuto.

3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente.

4. Le disposizioni del titolo VI, del T.U. bancario non si applicano:

a) ai servizi e attività di investimento;

b) al collocamento di prodotti finanziari;

c) alle operazioni e ai servizi che siano componenti di prodotti finanziari assoggettati alla disciplina de- gli articoli 25-bis e 25-ter ovvero della parte IV, titolo II, capo I. In ogni caso, alle operazioni di credito nonché ai servizi e conti di pagamento disciplinati dai capi I bis, II, II bis e II ter del T.U. bancario si ap- plicano le pertinenti disposizioni del titolo VI del T.U. bancario.

4 bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori non vengo- no conclusi contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà con clienti al det- taglio al fine di assicurare o coprire obbligazioni presenti o future, effettive o condizionate o potenzia- li dei clienti. Sono nulli i contratti conclusi in violazione della presente disposizione. La Consob disci- plina le modalità di svolgimento dell’attività di cui al presente comma in caso di clienti professionali e di controparti qualificate.

5. Nell’ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari deriva- ti nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell’articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l’ar- ticolo 1933 del codice civile.

6. Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimen- to e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica di- ligenza richiesta.

Le coordinate giuridiche

l’art. 23 del d.lgs. n. 58/1998 prevede la nullità del contratto quadro di inve- stimento quale sanzione al mancato ri- spetto degli oneri formali prescritti. la corte di cassazione (cass. civ., sez. I, 27 aprile 2017, ordinanza n. 10447) si è in- terrogata sulla corretta interpretazione da fornire alla norma e, in particolare, sulla necessità della sottoscrizione del contratto anche da parte della banca ai fini della sua validità. Si contrappone- vano due tesi, una volta a tutelare l’in- teresse generale al dinamismo del- la contrattazione finanziaria e all’ef- ficienza dei mercati e l’altra incline a privilegiare l’interesse alla protezione del contraente debole.

Il primo orientamento riteneva suf- ficiente la sola sottoscrizione del clien- te ai fini del rispetto del requisito della forma scritta, in quanto risultava in que- sto modo già garantito il suo interesse alla conoscenza del contratto e alla tra- sparenza. la banca, infatti, è il soggetto che predispone le condizioni generali di contratto, cui l’investitore aderisce, e la sua sottoscrizione, non permettendo una maggiore informazione e protezione del cliente, non appare necessaria per la vali- dità del contratto: il contratto si perfezio- nerebbe con la sola sottoscrizione del cliente, potendo il consenso della banca essere prestato in altro modo. tale lettu- ra dell’art. 23 tUF, peraltro, eviterebbe il pericolo di strumentalizzazione dell’ele- mento formale da parte dell’investitore. Il cliente, infatti, potrebbe decidere ar- bitrariamente di fare valere la nullità di un contratto fino a quel momento rego- larmente eseguito, sulla base dell’assen- za di sottoscrizione dell’intermediario, solo nel momento in cui dovesse regi- strarsi una perdita successiva.

tale tesi era stata seguita dalla giu-

Svolgimento

risprudenza in materia di contratto di conto corrente bancario (cass. civ., sez. I, 22 marzo 2012, n. 4564). In particola- re, era stata esclusa la nullità per difetto di forma facendo leva sulla pacifica ese- cuzione del contratto e sul principio in base al quale la produzione in giudizio del contratto realizzasse un valido equi- valente alla sottoscrizione mancante.

Il secondo orientamento (cass. civ., sez. I, 24 marzo 2016, n. 5919), invece, propendeva per la sottoscrizione della banca quale requisito di forma ad sub- stantiam al pari di quella del cliente, in quanto idonea ad assicurare una tutela piena ed effettiva allo stesso, quale par- te debole del rapporto. Escludeva, altre- sì, che la mancata sottoscrizione potes- se essere sopperita dalla produzione in giudizio della scrittura da parte del con- traente non sottoscrivente.

le Sezioni Unite (Cass. civ., sez. un., 16 gennaio 2018, n. 898) hanno appoggiato il primo dei suddetti orien- tamenti, affermando che il requisito della forma scritta di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 58/1998 appare rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto dalla banca, sia consegnato in copia all’inve- stitore e sia dallo stesso sottoscritto: il consenso dell’intermediario, infatti, ben può essere desunto dai comportamenti dallo stesso tenuti. Una diversa conclu- sione tutelerebbe eccessivamente le ra- gioni del singolo, sacrificando in modo sproporzionato il generale interesse di celerità e dinamismo della contrattazio- ne e manifestando una marcata esaspe- razione sanzionatoria ai danni dell’in- termediario.

le Sezioni Unite si sono pronun-

ciate una seconda volta sulla questione (Cass. civ., sez. un., 23 gennaio 2018,

n. 1653), confermando il principio di diritto sopra menzionato.

la forma assurge a requisito essenziale del contratto nelle ipotesi in cui sia prescritta dalla legge a pena di nullità (art. 1325, n. 4, c.c.). nei contrat- ti nei quali manchi una simmetria tra le parti, la forma ha progressivamen-

te assunto una valenza funzionale-informativa, idonea a imporre alla parte contrattualmente più forte oneri informativi aggiuntivi, per garantire che la stipulazione sia quanto più possibile consapevole. In questa nuova veste, la forma non è solo un requisito strutturale del contratto ma è, altresì, elemen- to che impone a uno dei due contraenti uno specifico onere comportamen- tale. assume, inoltre, una valenza sostanziale, in quanto il requisito formale appare rispettato nel caso in cui la parte forte del rapporto negoziale ponga la parte debole nella condizione di avere una conoscenza effettiva del conte- nuto dello stesso (cd. neoformalismo negoziale).

la disciplina dei contratti d’intermediazione finanziaria è contenuta nell’art. 23 del d.lgs. n. 58/1998 (cd. tUF) il quale prescrive, a pena di nullità, la forma scritta ad substantiam del contratto stesso. tale formalità, che non ammette equipollenti, risponde a evidenti ragioni di protezione del cliente, soggetto più debole, il quale è l’unico in grado di far valere l’eventuale nul- lità. ci si riferisce in tal senso al fenomeno del neoformalismo contrattuale con funzione protettiva per indicare l’importanza che il legislatore ripone sul requisito della forma quando la stessa assolva ad una funzione di informa- zione e protezione della parte che si trovi in un piano di asimmetria contrat- tuale rispetto ad una parte più forte (ad esempio, le banche). la prescrizio- ne formale, in altri termini, trova la sua ragione nella volontà di assicurare la piena e corretta trasmissione delle informazioni dall’intermediario al clien- te, nel tentativo di raccogliere un consenso alle operazioni di investimento il più consapevole possibile.

nel caso di specie, il contratto-quadro concluso da tizio e da Banca alfa era stato sottoscritto unicamente dal primo soggetto; la Banca riteneva che la propria sottoscrizione non fosse necessaria, essendo stati ugualmente adempiuti i propri obblighi informativi nei confronti di xxxxx, con riferimen- to alla natura e ai rischi dell’operazione. occorre capire se la funzione pro- tettiva che sta alla base della prescritta formalità di cui all’art. 23 tUF possa ritenersi rispettata nel caso in cui il contratto appaia sottoscritto solamen- te dal cliente e non anche dalla banca, o se, in tale ultimo caso, il contratto debba ritenersi nullo.

la nullità è la più grave forma di invalidità che si riflette negativamen- te sul contratto, comportando la radicale inefficacia dello stesso, in quanto è volta alla tutela di interessi generali dell’ordinamento. la nullità può esse- re virtuale (art. 1418, comma 1, c.c.), strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.) o testuale (art. 1418, comma 3, c.c.). le caratteristiche comuni a tali forme di nullità sono l’assolutezza, potendo la stessa essere rilevata da chiunque vi abbia interesse, anche d’ufficio dal giudice, in ogni stato e grado del proces- so, l’imprescrittibilità della relativa azione e l’insanabilità, essendo preclusa alle parti la possibilità di convalidare il negozio nullo.

nel tempo sono state introdotte ipotesi di nullità del tutto eterogenee e spiccatamente eccentriche rispetto ai principi della nullità di tradizione co-

dicistica, la quale è strettamente correlata a un difetto strutturale o funzio- nale dell’atto, riscontrabile al momento della sua formazione, e si pone a tu- tela di interessi generali dell’ordinamento.

le nullità speciali, infatti, pur sanzionando anch’esse i vizi richiamati all’art. 1418 c.c., si pongono in un’ottica di maggior tutela del contraente debole del rapporto negoziale. Mentre la nullità ex codice civile trova applicazione in tut- ti quei casi nei quali il rapporto negoziale è instaurato tra soggetti che si tro- vano in condizione di parità, le nuove forme di nullità operano laddove vi sia uno squilibrio contrattuale e, quindi, quando una delle parti si trovi in posi- zione di debolezza rispetto all’altra. la nullità speciale di protezione, ponen- dosi nell’ottica di proteggere maggiormente una delle due parti, rappresenta una deroga rispetto al disposto di cui all’art. 1421 c.c., il quale prevede che la nullità possa essere fatta valere da chiunque abbia interesse. la nullità di protezione è, infatti, una nullità relativa, potendo la stessa essere fatta vale- re unicamente dalla parte debole destinataria di maggiore tutela. la relativi- tà della nullità, ad ogni modo, non priva tale forma speciale di nullità delle caratteristiche enunciate più sopra con riferimento alle nullità codicistiche. In particolare, l’azione volta a rilevare la nullità di protezione è imprescritti- bile e il vizio può essere rilevato d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio. la persistenza di tali caratteristiche si giustifica in nome della funzione della nullità di protezione, la quale non si limita a tutelare unicamente inte- ressi particolari della parte contrattualmente più debole, ma si pone, altresì, a presidio del rispetto di interessi generali dell’ordinamento, quali la certez- za dei traffici e il corretto andamento del mercato, impedendo che i soggetti contrattualmente più forti possano trarre dal contratto ingiustificati benefi-

ci a discapito dei contraenti xxxxxx.

Esiste una costellazione di norme speciali che impongono il rispetto di re- quisiti formali: ad esempio, l’art. 3, comma 1, l. n. 129/2004, in materia di con- tratto di affiliazione commerciale; l’art. 2, comma 1, l. n. 192/1998, in materia di subfornitura nelle attività produttive; l’art. 71, comma 1, cod. cons.; in ma- teria di intermediazione finanziaria, l’art. 23, comma 1, del d.lgs. n. 58/1998. con riguardo a tale ultima previsione, la questione sulla necessaria sot- toscrizione della banca ai fini della validità del contratto di investimento ha

portato ad un contrasto in seno alla giurisprudenza.

Secondo un primo orientamento, il requisito della forma scritta poteva ri- tenersi soddisfatto anche dalla sottoscrizione del solo cliente, essendo già così garantito il suo interesse alla conoscenza del contratto e alla trasparenza. la banca, infatti, è il soggetto che predispone le condizioni generali di contratto, cui l’investitore aderisce, e la sua sottoscrizione, non permettendo una mag- giore informazione e protezione del cliente, non appare necessaria per la va- lidità del contratto: il contratto si perfezionerebbe con la sola sottoscrizione del cliente, potendo il consenso della banca essere prestato in altro modo. tale lettura dell’art. 23 tUF, peraltro, eviterebbe il pericolo di strumentalizzazione

dell’elemento formale da parte dell’investitore. Il cliente, infatti, potrebbe de- cidere arbitrariamente di fare valere la nullità di un contratto fino a quel mo- mento regolarmente eseguito, sulla base dell’assenza di sottoscrizione dell’in- termediario, solo nel momento in cui dovesse registrarsi una perdita successiva. Un secondo orientamento, invece, propendeva per la sottoscrizione del-

la banca quale requisito di forma ad substantiam al pari di quella del cliente, in quanto idonea ad assicurare una tutela piena ed effettiva allo stesso, qua- le parte debole del rapporto.

le Sezioni Unite, nel 2018, sono intervenute a dirimere il contrasto e han- no abbracciato il primo dei menzionati orientamenti: il requisito della forma scritta di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 58/1998 appare, pertanto, rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto dalla banca, sia consegnato in copia all’in- vestitore e sia dallo stesso sottoscritto: il consenso dell’intermediario, infat- ti, ben può essere desunto dai comportamenti dallo stesso tenuti. Una diver- sa conclusione tutelerebbe eccessivamente le ragioni del singolo, sacrifican- do in modo sproporzionato il generale interesse di celerità e dinamismo del- la contrattazione.

In conclusione, Banca alfa potrà costituirsi in giudizio facendo valere la piena validità ed efficacia del contratto-quadro sottoscritto unicamente dal cliente e opponendosi alle pretese restitutorie e risarcitorie eventualmente avanzate da caio e Xxxxxxxxx.

3. Gli effetti del contratto e il rapporto con i terzi

l’art. 1372 c.c. prevede che il contratto abbia forza di legge tra le parti e non possa produrre effetti rispetto ai terzi, se non nei casi previsti dalla leg- ge. la norma esprime il generale principio di relatività degli effetti del contratto.

prima di analizzare tale principio, occorre precisare come in ambito con- trattuale il termine parte stia ad indicare un autonomo centro di interessi, che può essere costituito da una o più persone fisiche. Il concetto di parte in- clude tanto il soggetto che formalmente esprime la volontà negoziale (parte formale), quanto il soggetto in capo al quale si verifica l’assunzione di ob- blighi, l’acquisizione dei diritti derivanti dal negozio (parte sostanziale). la parte formale, di regola, coincide con quella sostanziale, ma potrebbe anche non essere così, come nel caso in cui si registri un’ipotesi di rappresentanza legale o volontaria.

Il terzo, al contrario, non gode di un’autonoma definizione e viene indi- viduato in modo negativo come il soggetto non parte del contratto e quindi estraneo all’accordo negoziale. È terzo, dunque, il soggetto che non ha par- tecipato alla creazione di vincoli negoziali, neppure agendo in nome altrui.

Il principio di relatività dell’efficacia negoziale afferma che il contrat- to concluso dai contraenti non può incidere sulla sfera giuridica di sogget-

ti estranei al negozio, se non nei casi determinati dalla legge. In altri termi- ni, l’autonomia contrattuale attribuisce a ciascun soggetto il potere di rego- lare autonomamente l’assetto dei propri interessi (e solo di questi), essendo al contrario impedita la possibilità di regolare l’assetto degli interessi di sog- getti che non hanno preso parte al contratto medesimo. In particolare, le par- ti non possono imporre obblighi a carico del terzo, non possono privarlo di diritti già acquisiti, né impedirgli l’acquisizione di nuovi.

Vige, infatti, nel nostro ordinamento, il principio della intangibilità della sfera giuridica altrui il quale è un corollario del principio di relatività degli effetti del contratto e impone ai contraenti che intendano regolare contrat- tualmente i loro interessi di non dettare una disciplina che modifichi la si- tuazione giuridica di soggetti terzi che non abbiano preso parte al contratto. più nello specifico, tale principio si declina in quello di salvaguardia della altrui sfera giudica, per cui l’atto negoziale non può in alcun modo produr- re effetti pregiudizievoli a carico di terzi che non vi abbiano concorso con la propria volontà.

tali disposizioni vanno interpretate congiuntamente alle ipotesi norma- tive che ammettono la produzione di effetti nei confronti dei terzi. tra que- ste si ricorda l’art. 1411 c.c., che regola il contratto a favore di terzo: tratta- si dell’istituto che permette di stipulare un negozio a favore di una persona estranea alla pattuizione purché questa ne ottenga unicamente dei vantaggi. Sempre in tema di effetti del contratto, l’art. 1376 c.c. esprime il princi- pio consensualistico, secondo il quale, nei contratti di alienazione, gli ef- fetti traslativi sono conseguenza diretta del consenso legittimamente mani-

festato dalle parti nelle forme previste dalla legge.

Il nostro sistema legislativo, a differenza di altri ordinamenti giuridici nei quali è sopravvissuta l’antica regola di stampo romanistico della con- segna traslativa, consente al contratto di produrre i propri effetti reali in presenza del solo accordo, senza postulare come necessaria la dazione del bene. nei contratti consensuali, dunque, la consegna della cosa si xxxxx- xxxx quale adempimento del contratto già concluso. a tale regola fanno ec- cezione i contratti reali, per i quali il consenso non è da solo sufficiente a concludere il contratto, in quanto la legge richiede, a tal fine, la materiale consegna del bene. rientrano in tale categoria alcuni contratti tipici, qua- li il comodato, il deposito, il mutuo o, ancora, la donazione di modico va- lore: in tali fattispecie la mancata consegna del bene impedisce di ritenere concluso il negozio e non fa sorgere in capo alle parti i diritti e gli obblighi che da esso deriverebbero.