RIFLESSIONE SULLA CAUSA DEI CONTRATTI DI SVILUPPO DELL’ATTIVITÀ DI IMPRESA
LA DIFFUSA PATOLOGIA DELLE OPERAZIONI A LEVA FINANZIARIA IN ITALIA
RIFLESSIONE SULLA CAUSA DEI CONTRATTI DI SVILUPPO DELL’ATTIVITÀ DI IMPRESA
“IL CONTRATTO A FORMAZIONE PROGRESSIVA” DI XXX E XXXXXX XXXXX (XXXXXXX’ EDITORE, COLLANA TEORIA E PRATICA DEL DIRITTO, 2009)
A CURA DI
∗ Avvocato in Roma, pubblicista, autore e coautore di pubblicazioni in tema di diritto dell’economia, Segretario Generale del Centro Studi di politica economica del Nuovo M.i.l.l.e. – Movimento per l’Italia Libera nella Libera Europa
INDICE
I. | Introduzione | 1 |
II. | Il leverage buy out | 5 |
III. | La causa | 8 |
IV. | Costituzione e politica economica | 10 |
X. | Xx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxx | 00 |
XX. | Rilievi etici | 13 |
VII. | Considerazioni in tema di illeciti penali e di evasione fiscale | 14 |
VIII. | Una proposta | 16 |
I - INTRODUZIONE.
Le operazioni straordinarie di impresa caratterizzate da una incisiva componente finanziaria, generalmente note come operazioni a leva finanziaria, consentono agli investitori e agli imprenditori il perseguimento di obiettivi economici diversamente inibiti dalla inadeguatezza del capitale proprio.
La condizione presupposta dell’operazione è la sussistenza dell’attività di impresa o del progetto che prefigura l’iniziativa di impresa. L’economicità dell’attività di impresa, consistente nell’approntamento e nella utilizzazione delle risorse richieste dal perseguimento del progetto, caratterizzata dalla capacità di riproduzione e di sviluppo delle attività previste mediante gli investimenti consentiti dalla generazione dell’utile di impresa, è condizione della sussistenza sul mercato.
Il mercato è il luogo degli scambi materiali e immateriali nel quale il fatto economicamente rilevante, la legge del fatto e la rilevanza sociale del fatto si intrecciano indissolubilmente.
Stato e mercato, accezioni di sintesi dei poteri pubblici e dell’iniziativa privata, non costituiscono, nella complessa società contemporanea, fattori di contrapposizione, integrando piuttosto lo stesso fenomeno sotto diversi profili.
Non a caso Xxxxxxxx Xxxxx ritiene che l’intervento pubblico sia richiesto dal mercato, creazione umana, e non sia di per sé elemento distorsivo e vessatorio.
La politica economica, pur non essendo elemento costitutivo del mercato, che ha origine dalla persona e dal bisogno e si concretizza nella relazione tutelata dalla legge tra la persona e il bene destinato a soddisfare il bisogno, prevede la tutela ambientale allargata richiesta dalla realizzazione del fatto economico.
La inscindibilità tra diritto ed economia, verificata nella concretizzazione della fattispecie, regolata dalla politica economica, ad essa costantemente si trasferisce nell’ambito di un equilibrato rapporto di mercato.
La combinazione delle capacità intrinseche alle attività richieste, che consentono l’offerta, e della domanda di mercato garantisce la sopravvivenza e lo sviluppo della iniziativa di impresa.
Il difetto dell’economicità e dello sviluppo mediante gli investimenti pregiudica l’attività di impresa. Si tratta di regole semplici, acquisite definitivamente alla letteratura e alla pratica economica, eppure l’esperienza di operazioni straordinarie di impresa drammaticamente fallimentari, particolarmente a causa dell’errato ricorso alla leva finanziaria, è ricorrente.
La pratica giudiziaria evidenzia le sanzioni comminate agli illeciti penali e talvolta agli illeciti civili degli amministratori, più raramente le responsabilità degli altri soggetti che concorrono all’operazione straordinaria o che consentono che essa abbia luogo, avendo il potere e il dovere di intervenire per verificare l’effettiva sussistenza delle condizioni e, all’occorrenza, per inibirla.
Eppure l’ordinamento giuridico dispone l’invalidità delle operazioni prive di economicità (presupposto causale delle relazioni negoziali aventi ad oggetto l’attività di impresa), suscettibile di riconoscimento nel corso della formazione del negozio e dell’attuazione del progetto, con tutte le conseguenze ed implicazioni di legge.
La rilevanza del fattore causale è attestata dalla previsione disciplinare degli articoli 1418 (cause di nullità del contratto) e 1420 (nullità del contratto plurilaterale) del
codice civile, che dispongono la nullità del rapporto contrattuale carente di causa, suscettibile di eccezione da parte di chiunque abbia interesse, imprescrittibile.
Banche di investimento e di credito ordinario, fondi, istituto centrale, Consob, autorità antitrust, autorità giudiziaria, dicasteri economici sono i soggetti variamente impegnati nel concorso delle operazioni a leva finanziaria e nelle attività di controllo preventivo o successivo, motu proprio o per intervento richiesto dalle circostanze.
La povertà della letteratura scientifica italiana sulla varietà degli illeciti civili conseguenti ai rapporti a formazione progressiva, quali sono le operazioni a leva finanziaria, e della giurisprudenza in materia, dovuta sia alla scarsa dimestichezza dei giuristi con i temi economici, sia alla generale inconsapevolezza dei guasti provocati dalle disfunzioni in questione nei settori economici di appartenenza, testimoniano il disimpegno intellettuale e l’indifferenza diffusa al tema delle perdite economiche e sociali, che, pure, sono state denunciate dalla stampa generalista e specializzata.
Il Corriere della Sera ha denunciato le macerie di mille imprese scalate in 10 anni dalla finanza predatrice, Il Sole 24 Ore ha denunciato la vocazione delle operazioni a leva ad arricchire i soci di controllo.
Entrambi i giornali hanno richiamato espressamente operazioni i cui esiti tuttora generano danni, dei quali non viene stimata la estensione, né viene richiesto il ristoro, ma soprattutto non vengono imputate le responsabilità oltre la gestione ordinaria dell’attività svolta.
Eppure la definizione delle maggiori responsabilità diverse, dovute a difetto di progettazione, di squilibrato approntamento delle risorse richieste o di maldestra attuazione del progetto, consentirebbe il ristoro delle persone fisiche e giuridiche
danneggiate, tra cui l’erario, la correzione delle disfunzioni economiche, la formazione culturale dei vari soggetti impegnati a priori o a posteriori nelle operazioni a leva.
La presente riflessione sul tema, assolutamente centrale alle esigenze di sviluppo dell’economia nazionale, si propone di offrire un contributo al dibattito in corso sulle modalità di ricorso alla finanza, nel rispetto delle previsioni specifiche dell’ordinamento giuridico.
Agli effetti della comprensione della materia, appare particolarmente idoneo l’inquadramento sistematico del rapporto di buy out, operazione a leva finanziaria caratterizzata dalla esigenza della progettazione e dal rispetto delle previsioni progettuali nel corso della attuazione del rapporto.
II - IL LEVERAGE BUY OUT.
Definito buy out dalla letteratura anglosassone, il rapporto giuridico destinato a concretizzarsi nella fusione per incorporazione della società target, è un contratto a formazione progressiva, i cui soggetti originari sono, da una parte, gli azionisti di una società di capitali (c.d. società target), che intendono cedere l’attività di impresa mediante cessione delle azioni, e, dall’altra, gli investitori, spesso manager, che intendono acquisire l’attività in questione ricorrendo, interamente o quasi, a mezzi di terzi e garantendo i finanziatori, di solito banche o fondi di investimento, con la redditività dell’attività medesima.
L’utile operativo (consistente nel risultato economico della gestione caratteristica quale espressione dell’attività di impresa prima delle imposte e degli oneri finanziari) deve pertanto “garantire” la remunerazione del credito ordinario e l’ammortamento del credito straordinario.
Si possono dare forme miste o imperfette di buy out, ma quella appena descritta è la fattispecie codificata dalla letteratura anglosassone, il cui fattore di garanzia della praticabilità è costituito dalla effettività del reddito di impresa sia nel momento della progettazione, che (questo è il punto) nel corso del periodo di estinzione del debito.
Il rapporto negoziale si realizza, pertanto, mediante e a seguito della estinzione dell’indebitamento straordinario.
Il reddito di impresa è, sotto il profilo economico, condizione presupposta di praticabilità dell’operazione, e, sotto il profilo giuridico, condizione di validità del rapporto e di legittimità della fusione, quale elemento essenziale della fattispecie, essendo, per diversi profili, causa ed oggetto del rapporto.
L’operazione, infatti, trae origine dal finanziamento e si concretizza nella incorporazione, oggetto dell’operazione di acquisizione, a fronte della corresponsione del finanziamento che costituisce il prezzo delle azioni.
Il difetto della condizione presupposta è causa di invalidità del rapporto, se non di inesistenza per mancata costituzione del vincolo sinallagmatico.
“Ciò che è davvero fondamentale, per ciò stesso non può mai essere posto ma deve sempre essere presupposto. Per questo i grandi problemi del diritto non stanno mai nelle costituzioni, nei codici, nelle leggi, nelle decisioni dei giudici o in altre simili espressioni del “diritto positivo” con le quali i giuristi hanno a che fare, né mai lì hanno trovato la loro soluzione” (Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Il diritto mite, Einaudi).
L’art. 2504 quater del codice civile prevede che l’invalidità formale della fusione non possa essere pronunciata e, tuttavia, disponendo al comma secondo, che “resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione”, prevede l’accertamento della patologia originaria del rapporto quale fattore causale delle responsabilità e del risarcimento, non meno che delle condizioni di legittima sopravvivenza della società.
Funzionamento e fattori causali di scioglimento della società risultante dalla fusione sono, inoltre, soggetti alle norme del corretto svolgimento e del possibile (dovendosi intendere per “possibile”, nella fattispecie, la gestione utilmente remunerativa) funzionamento delle attività, diversamente rimanendo la società attratta nelle previsioni degli artt. 2484 (cause di scioglimento) e 2409 (denuncia al tribunale) del codice civile, considerato, tra l’altro, il ricorso sistematico, costitutivo del rapporto, al mercato dei capitali.
In particolare, la sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale denota o l’inconsistenza o la maldestra parziale attuazione del progetto, con ciò denunciando la responsabilità di chi abbia concorso alla preparazione o all’esecuzione, trascurando le esigenze di soddisfazione delle ragioni causali del rapporto costituito o costituendo.
III - LA CAUSA.
Gli studi in tema di causa del rapporto negoziale soffrono della generale disattenzione ai requisiti del contratto a formazione progressiva fondato su progetto economico, caratterizzato dalla complessità dell’attività di impresa e dalla compresenza di variabili di stima non immediata.
Un breve excursus sulla causa quale requisito del contratto formalizzato nella previsione specifica del codice civile sia quanto alle ragioni della sussistenza, sia quanto agli esiti della insussistenza, consente il migliore apprezzamento delle considerazioni svolte nella presente riflessione.
La causa, requisito del contratto a norma di legge, è definita dalla dottrina e dalla giurisprudenza, che ha assolto un eccellente impegno di vaglio, di selezione e di definizione casistica.
Gli operatori economici, di contro, si dimostrano spesso disattenti al tema fondamentale della causa, omettendo di definire, nell’ambito della complessità del rapporto, gli elementi costitutivi del contratto.
Ne risulta confusione tra difetto originario della causa, eventualmente dissimulato tra la varietà delle obbligazioni, e difetto sopraggiunto imputabile alle parti originarie o concorrenti.
Il tema della causa è particolarmente rilevante in materia di contratto a formazione progressiva perché le prestazioni corrispettive si integrano in obbedienza alle esigenze primarie del rapporto, rispetto al quale le obbligazioni intermedie delle parti possono differire (e spesso differiscono) anche sostanzialmente.
L’insussistenza originaria o successiva della causa vanifica il rapporto negoziale con varie implicazioni e conseguenze sul piano privatistico in relazione alla fase di attuazione del progetto.
La Costituzione riflette e sostiene la previsione privatistica, stabilendo all’articolo 41 che l’iniziativa economica sia libera e tuttavia non possa svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, ed assegna alla legge il compito di indirizzare e coordinare l’attività economica pubblica e privata a fini sociali, con ciò introducendo nei principi dell’ordinamento giuridico che l’attività di impresa debba essere utile e sia meritevole di essere salvaguardata in conseguenza di tale utilità.
Costituisce corollario di tale previsione la esigenza fondativa, costituzionale, ordinamentale della cessazione volontaria o forzata delle attività disutili.
IV - COSTITUZIONE E POLITICA ECONOMICA.
La costituzione dispone i principi ed assegna alle istituzioni il compito della realizzazione delle finalità economiche e sociali mediante l’impegno politico.
I cittadini concorrono allo sviluppo sociale svolgendo l’attività di loro scelta ad essi più congeniale, comunque conforme alle previsioni dispositive della costituzione. Iniquità e sperequazioni, laddove sussistenti, sono suscettibili di rimozione, costituendo un ostacolo all’ordinato sviluppo del sistema sociale.
L’inosservanza dei principi e la disapplicazione delle norme genera le disfunzioni e provoca i danni di sistema imputabili, nella specificità del tema in esame, alla varietà di soggetti che concorrono alla progettazione e all’attuazione delle operazioni a leva.
Le istituzioni, per quanto di competenza, e ciascun cittadino, in virtù delle potestà riconosciute dalla legge, concorrono alla prestazione dei rimedi richiesti dalle circostanze.
Costituiscono prerogativa e impegno del governo le attività di coordinamento e di sollecitazione dei poteri preposti.
V - LE RESPONSABILITA’ DIFFUSE.
Il momento qualificante del contratto a formazione progressiva è il progetto economico, consistente in una iniziativa di impresa o in un investimento.
La componente finanziaria è essenziale, ma non è sufficiente, costituendo fattore rilevante di una più ampia composizione di ingredienti, al cui approntamento concorrono soggetti interni ed esterni al progetto.
Nelle operazioni a leva la componente finanziaria è caratteristicamente approntata dall’esterno: da banche di investimento, da banche di credito ordinario, da fondi, da privati.
La credibilità del progetto condiziona (o dovrebbe condizionare) l’approntamento della componente finanziaria, destinata, in caso di insuccesso, a generare disutilità sociali, piuttosto che utilità.
L’attuazione graduale del progetto, soggetta alla verifica costante delle contingenze prefigurate, condiziona (o dovrebbe condizionare) il perseguimento dello scopo economico.
Tanto alla fase della progettazione, quanto alle varie possibili fasi dell’attuazione, soggetta a verifica, concorrono, oltre all’imprenditore ed ai finanziatori, professionisti impegnati nelle varie funzioni previste dalla legge, autorità terze impegnate istituzionalmente, la cui responsabilità di decorso del progetto dipende dal corretto espletamento della funzione assegnata dalla legge.
Gran parte delle macerie provocate dalla finanza predatrice, denunciate a posteriori dalla stampa, avrebbe potuto essere evitata e le fortune destinate esclusivamente ai soci di controllo, ugualmente denunciate a posteriori dalla stampa, avrebbero assolto anche
il compito sociale previsto dalla costituzione, se le funzioni interne ed esterne al progetto fossero state assolte con capacità, dignità e attenzione agli interessi generali della società nazionale.
Le circostanze richiedono, oggi più che mai, che incapacità e disattenzione siano sanzionate in relazione al grado di illecito commesso o consentito e che il legittimo ristoro dei danni provocati reintegri effettivamente e prontamente gli interessi sperequati.
Non è richiesta esclusivamente una nuova attitudine alle esigenze sociali, è richiesta una cultura del progetto ed una nuova attenzione alle disfunzioni di attività di impresa denunciate dalla stampa o dall’intervento occasionale di cittadini meritevoli.
Le provvidenze di legge, consistenti, tra l’altro, nella ammissione ai benefici della cassa integrazione guadagni e della amministrazione straordinaria, saranno riconosciute soltanto in assenza di disfunzioni.
Le provvidenze illegittime attribuite o in corso di attribuzione saranno revocate e i danni conseguenti agli illeciti commessi in sede di progettazione o di attuazione del progetto saranno risarciti dai soggetti effettivamente responsabili.
Le autorità preposte all’accertamento delle responsabilità assumeranno iniziative conseguenti alle rispettive funzioni, di iniziativa propria o a seguito di sollecitazione.
Il ruolo dei professionisti competenti in materia è destinato ad assumere particolare rilievo sia nelle prestazioni di consulenza e di assistenza alla progettazione e all’attuazione del progetto, che nell’azione di contrasto degli illeciti, eventualmente promossa, a tutela di interessi particolari affidati alla loro cura, in sede giudiziaria o dinanzi alle altre autorità.
VI - RILIEVI ETICI.
La professione forense è svolta in piena libertà per tutelare i diritti e gli interessi della persona assistita, assicurando la conoscenza della legge e contribuendo all’attuazione dell’ordinamento a fini di giustizia.
Così dispone il codice deontologico forense. Nell’esercizio della funzione l’avvocato vigila sulla conformità delle leggi ai principi della costituzione e assicura la regolarità del giudizio e del contraddittorio.
Le norme deontologiche pongono a carico dell’avvocato i doveri di lealtà e probità destinati ad essere assolti, a tutela dei diritti della persona assistita, in conformità alle leggi, a scopo di realizzazione dell’ordinamento giuridico, la mancata osservanza delle leggi costituendo illecito deontologico suscettibile di sanzione.
La previsione di esiti di conflittualità tra interesse pubblico e interesse privato, fermo restando il principio fondativo del diritto alla difesa sancito dall’ordinamento democratico, pone a carico del legale incaricato l’impegno della definizione dei contorni di legittimità delle iniziative economiche, anche allo scopo di scongiurare effetti dirompenti a carico di terzi aventi diritto e della comunità che gravita intorno all’attività di impresa, a maggior ragione se l’attività di impresa presenta aspetti di pregnante rilievo nazionale.
La materia è stata sottoposta al consiglio dell’ordine degli avvocati di Roma in occasione di una contestata operazione straordinaria di buy out, all’esito del cui esame il consiglio, avendo ravvisato la delicatezza della questione esposta in relazione all’interesse pubblico coinvolto, ha deliberato di approfondire la materia mediante idonei incontri di studio.
VII - CONSIDERAZIONI IN TEMA DI ILLECITI PENALI E DI EVASIONE FISCALE.
I difetti di progettazione e di attuazione del progetto costituiscono terreno propizio per la commissione di illeciti penali e per la strutturazione di operazioni quanto meno elusive sotto il profilo fiscale.
L’inconsapevolezza del rilievo costitutivo del progetto nella formazione del rapporto negoziale e nel corso dell’attuazione, in relazione all’effettivo approntamento delle risorse e alla progressiva verifica della realizzazione delle condizioni prefigurate, genera disfunzioni economiche che consentono la dissimulazione di attività illecite concernenti la utilizzazione o la distrazione delle risorse e il perseguimento di scopi difformi dall’enunciato progettuale.
Gli illeciti consistono in attività rilevanti ai fini penali a seguito di dichiarazione di fallimento o a causa della concretizzazione di comportamenti lesivi di prevalenti interessi pubblici. L’attività di impresa diseconomica conseguente al difetto di progettazione e di un effettivo scopo imprenditoriale e industriale è inoltre rilevante agli effetti fiscali elusivi o evasivi.
L’unione nazionale giovani dottori commercialisti ha espressamente subordinato, in una circolare sulla materia, la legittimità dell’operazione di buy out alla sussistenza dello scopo economico utile, confortato da documentazione progettuale coerente e trasparente.
L’inesistenza di un progetto attendibile e la attuazione difforme dalle previsioni per la mancata realizzazione delle condizioni costituiscono materia di indagine per la
attribuzione di responsabilità pregresse intrinseche ed estrinseche all’iniziativa di impresa o all’investimento.
VIII - UNA PROPOSTA.
La domanda di legittimità e l’emergenza economica, che, a maggior ragione, non consente di distrarre le risorse di sistema indulgendo nella pratica delle disfunzioni, richiedono lo scrupoloso rispetto dei principi costitutivi dell’ordinamento, l’applicazione conforme della rilevante disciplina normativa, l’adozione di misure che garantiscano trasparenza degli atti amministrativi, pieno concorso dei soggetti economici, privilegio del merito, disponibilità all’interlocuzione sia tra istituzioni che tra istituzioni e soggetti privati: una vera e propria inversione di tendenza.
L’estensore della riflessione propone che: 1. il ministero dell’economia integri con rinnovate competenze in materia l’osservatorio sulle operazioni straordinarie di impresa e il fondo costituito per l’assistenza alle piccole e medie imprese; 2. il ministero dello sviluppo economico sottoponga a rinnovata valutazione la concessione delle provvidenze alle imprese e l’ammissione ai benefici delle leggi sulla amministrazione straordinaria; 3. la Banca d’Italia solleciti istituti di credito, banche e fondi di investimento alla revisione degli impegni in corso e all’accertamento di eventuali illeciti derivanti da difetti di progettazione e di attuazione; 4. il consiglio superiore della magistratura istituisca una commissione in materia e promuova corsi di preparazione di magistrati specializzati in materia di diritto dell’economia; 5. Consob e autorità garante per la concorrenza e il mercato rinnovino il vaglio delle operazioni straordinarie sottoposte al rispettivo scrutinio per le prestazioni di competenza, allo scopo di definire la legittimità degli atti sociali, e all’occorrenza rivedano e ristrutturino le rispettive organizzazioni ampliando le funzioni; 6. gli ordini professionali istituiscano nei rispettivi ambiti una commissione di studio in tema di operazioni a leva finanziaria e
sollecitino la commissione di disciplina ad una attenzione precipua; 7. le associazioni imprenditoriali assumano iniziative conformi negli ambiti di interesse a tutela delle imprese rappresentate.
La Presidenza del Consiglio potrà istituire nell’ambito delle proprie competenze, sotto la direzione del presidente, un ufficio di coordinamento delle attività destinato anche a raccogliere le istanze dei cittadini più sensibili alla delicata materia del credito allo sviluppo.
Roma, settembre 2010
Avv. Xxx Xxxxx