Libro IV delle obbligazioni – Titolo II dei contratti in generale – Capo VIII della cessione del contratto – artt. 1406 – 1410)

La cessione del contratto

(Libro IV delle obbligazioni – Titolo II dei contratti in generale – Capo VIII della cessione del contratto – artt. 1406 – 1410)

Sommario

1) La Struttura

Pag. 1

2) La successione ex lege

Pag. 6

3) L’Ambito

Pag. 7

4) Gli effetti

Pag. 13

5) Le questioni processuali

Pag. 14

1) La struttura

art 1406 c.c. nozione: ciascuna parte (cedente) può sostituire a sé un terzo (cessionario) [il contratto di cessione può essere – a titolo oneroso se è stabilito un corrispettivo a carico del cessionario e a favore del cedente (vendita, permuta) – a titolo gratuito qualora il cedente voglia beneficiare il cessionario (donazione)1] nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l’altra parte vi consenta (ceduto).

Nel Codice civile abrogato del 1865, tale figura non era prevista, e per realizzare la medesima finalità si ricorreva ad una doppia stipulazione: una cessione del credito associata ad un accollo del debito. Altro sistema usato nella prassi era quello della rinnovazione del contratto: in sede di rinnovo, il nuovo contraente accettava le pattuizioni delle parti originarie.

Non si poteva però parlare di una vera e propria successione nella posizione contrattuale, perché in nessuno dei due casi descritti vi era l'unitarietà dell'operazione.

La cessione del contratto è dunque un istituto "nuovo", introdotto nel Codice del 1942 sulla base delle ricostruzioni dottrinarie dell'epoca.

In merito alla struttura la summa divisio perpetrata in questi anni dalla dottrina sostanzialmente è la seguente:

1) Trilateralità – Dottrina dominante2 e Giurisprudenza3: si conclude quindi con l’incontro dei consensi del cedente, del cessionario, e del ceduto. La trilateralità è giustificata se si considera

1 La cessione del contratto è essa stessa un contratto e, a prescindere dalla natura del contratto ceduto, può essere stipulata a titolo oneroso (in tal caso il corrispettivo convenuto per la sua conclusione assume rilievo autonomo rispetto al corrispettivo previsto per il contratto ceduto) o gratuito. Corte di Cassazione Sezione 3 Civile, sentenza del 15 marzo 2004, n. 5244

2 Xxxxxxx – Il contratto in generale – Xxxxxxx – Messineo – Scognamiglio – Mirabelli – Carresi

che mediante la cessione, dovendo il contratto ceduto essere necessariamente a prestazioni corrispettive, si viene a modificare la persona del debitore , cosicché non potrà prescindersi dal creditore ceduto ed è per questo anche possibile una cessione senza liberazione del cedente.

Per la Cassazione4 la cessione del contratto, che si configura come negozio plurilaterale, si perfeziona con l'accordo raggiunto da tutti i partecipanti (cedente, cessionario e ceduto), essendo irrilevante che il ceduto, il quale abbia manifestato successivamente il consenso alla cessione intervenuta tra cedente e cessionario, non abbia preso visione del contratto di cessione a meno che non invochi un vizio di formazione del consenso medesimo che sia stato determinato da tale circostanza.

2) Bilateralità – Dottrina minoritaria5: si concluderebbe tra cedente e cessionario costituendo il consenso del ceduto una mera condicio iuris sospensiva.

Benché unitario il contratto risulterebbe poi dalla combinazione di cessione di crediti e accollo di debiti.

Pertanto la mancata adesione del ceduto manterrebbe in vita il rapporto come cessione di crediti da un lato e accollo interno di debiti dall’altro.

La cessione del contratto ha, pertanto, struttura di contratto bilaterale, mentre il consenso del creditore ceduto costituisce soltanto una condicio iuris di efficacia.

Secondo un autore6 la necessità del consenso della parte ceduta non implica tuttavia che essa debba essere necessariamente parte del contratto di cessione.

Con riguardo al contratto di cessione si deve ammettere la possibilità che il contraente ceduto sia parte di esso quando assuma nei confronti del cessionario l’impegno traslativo e debba rispondere del suo inadempimento.

Se, invece, il contraente ceduto si limita ad acconsentire al contratto di cessione stipulato tra cedente e cessionario, egli rimane terzo rispetto a tale contratto.

Il contratto produce effetti anche nei confronti del ceduto ma ciò in virtù di un atto autorizzativo che è distinto rispetto al negozio autorizzato.

Il Perfezionamento

Trattandosi di contratto trilaterale coinciderà con la conoscenza da parte del contraente

proponente dell’ultima accettazione.

Fino a questo momento secondo la regola generale la proposta è revocabile.

Secondo una dottrina7 se cedente e cessionario raggiungono un accordo notificandolo al ceduto, si sarebbe in presenza di una proposta irrevocabile.

Il consenso del contraente ceduto, può anche essere tacito ma deve essere provato da chi intende avvalersi della cessione8.

3 La cessione del contratto, anche quando sia stata autorizzata preventivamente da una parte, non si perfeziona nei suoi confronti fino a quando la cessione stessa non le sia stata notificata oppure non l’abbia accettata (in modo espresso od anche con comportamento tacito concludente), atteso che la cessione suddetta costituisce un negozio trilatero che richiede il consenso di tutte le parti interessate, e quindi anche del contraente ceduto per il quale, in particolare, è essenziale conoscere il momento di efficacia della sostituzione ai fini della liberazione del contraente cedente (ex art. 1408 cod. civ.). Cassazione Civile, sentenza del 25 agosto 1986, n. 5159.

4 Corte di Cassazione Sezione 2 Civile, sentenza del 16 marzo 2007, n. 6157

5 Xxxxxxx – Il contratto in generale – Xxxxxx – Xxxxxx – Xxxxx – Xxxxxx

6 Bianca

7 Carrisi

Inoltre, per la Cassazione9, il consenso del contraente ceduto, costituendo elemento essenziale del negozio di cessione del contratto — il quale richiede la necessaria partecipazione del cedente, del cessionario e del ceduto — può essere anche successivo all’accordo tra cedente e cessionario purché nel momento di tale adesione non sia venuto meno l’accordo originario al quale essa vuole aggiungersi per perfezionare il contratto, e permangano, inoltre, tutte le condizioni della cessione, che deve avere per oggetto la complessiva posizione attiva e passiva del contraente ceduto.

Sentenza ripresa a pieno dalla giurisprudenza di merito10 la quale massima stabilisce che: in tema di cessione di contratto, benché il consenso del contraente ceduto possa essere anche successivo all'accordo tra cedente e cessionario, occorre che nel momento di tale adesione non sia venuto meno l'accordo originario al quale la cessione del contratto vuole aggiungersi per perfezionare il contratto ed inoltre permangano tutte le condizioni della cessione, la quale deve avere per oggetto la complessiva posizione attiva e passiva del contraente ceduto. Infatti, ulteriore presupposto perchè possa aversi la cessione del contratto è, a norma dell'art. 1406 c.c., che le prestazioni non siano state ancora eseguite, sicché la stessa non è più possibile dopo che, essendo state adempiute le prestazioni di una delle parti, il contraente ceduto sia rimasto solo creditore o solo debitore dell'altro.

Deroga al consenso tacito è prevista quando parte di un cessione sia la P.A. infatti secondo la S.C.11 atteso che la cessione del contratto costituisce un negozio trilatero che richiede il consenso di tutte le parti interessate, e quindi anche del contraente ceduto (per il quale è essenziale conoscere il momento di efficacia della sostituzione ai fini della liberazione del contraente cedente), qualora contratto trasferito sia un contratto con la P.A. (nella specie convenzione urbanistica), la cessione, anche quando sia stata autorizzata preventivamente dal soggetto pubblico, non si perfeziona nei suoi confronti fino a quando non le sia stata notificata oppure essa non l'abbia accettata in forma scritta, dovendosi escludere - per i principi che regolano la forma dei contratti in cui interviene la pubblica amministrazione - ogni spazio di efficacia per eventuali comportamenti taciti concludenti.

Limiti della cessione

Il rapporto contrattuale deve rimanere immutato nel momento in cui viene ceduto; si xxxxxxxxx, infatti, solo modifiche marginali al momento della cessione, anche se successivamente a tale momento (ossia a cessione avvenuta) cessionario e ceduto ben possono modificare il rapporto, in maniera più incisiva, attraverso una novazione (ex art. 1230 ss.).

Secondo una parte della dottrina12 chiarito che la cessione fa subentrare il cessionario nell’identica posizione del cedente, non sarà possibile una cessione parziale, ne cedente e cessionario potranno modificare, se non marginalmente, il contenuto del contratto oggetto di cessione.

Dottrina confacente alla ben nota sentenza della Cassazione13 secondo la quale, la cessione del contratto, che implica la sostituzione di uno dei contraenti con un altro, presuppone che l’oggetto dell’obbligazione rimanga immutato, nel senso che, se pur non possano escludersi modificazioni marginali, tuttavia queste non devono concernere gli elementi essenziali del

8 Il consenso del contraente ceduto, indispensabile alla cessione del contratto, può essere oltre che espresso anche tacito. Sia nell’una come nell’altra ipotesi, l’onere di provare il consenso del contraente ceduto incombe a chi invoca la cessione del contratto. — Cassazione Civile 15 giugno 1973, n. 1758.

9 Cass. Sez. L, sent. 6349 del 7-5-2001, rv. 546484.

10 Tribunale Bari Sezione 3 Civile, sentenza del 21 gennaio 2008, n. 163

11 Corte di Cassazione Sezione 3 Civile, sentenza del 23 febbraio 2004, n. 3547

12 Gazzoni

13 Cassazione Civile, sentenza del 6 dicembre 1995, n. 12576.

contratto, che devono, invece, rimanere sostanzialmente invariati; è, invece, possibile, nei rapporti tra cedente e cessionario, l’inserimento di obbligazioni aggiuntive, purché le stesse abbiano oggetto diverso da quello del contratto ceduto, non siano con esso confliggenti e non alterino comunque il primitivo assetto del sinallagma.

Secondo la teoria di alcuni autori14 la cessione del contratto non può mai essere a titolo gratuito in quanto il cessionario sarà sempre tenuto al corrispettivo che consiste, appunto, nell’accollo dei debiti; al massimo si potrà avere un negozio misto a donazione se il valore dei crediti è superiore a quello dei debiti e il cessionario non deve pagare la differenza al cedente (o viceversa se il valore dei debiti è superiore a quello dei crediti e il cedente non deve pagare la differenza al cessionario).

Consenso Preventivo

Il consenso può essere manifestato dal contraente ceduto anche prima della cessione mediante apposita clausola inserita nel contratto.

art 1407 c.c. forma se una parte ha consentito preventivamente che l’altra sostituisca a sé un terzo nei rapporti derivanti dal contratto la sostituzione è efficace nei sui confronti dal momento in cui le è stata notificata o in cui essa l’ha accettata.

Riguardo la forma

A) secondo una parte della dottrina15, non essendo previsto alcun particolare formalismo, la cessione del contratto non può che giovarsi del generale principio di libertà di forma, anche nell’ipotesi in cui venga ceduto un contratto formale.

B) La dottrina prevalente16 afferma che il negozio di cessione modifica il contratto ceduto relativamente ai soggetti; esso, pertanto, è un negozio di secondo grado il quale, per il noto principio di simmetria, non può che rivestire la stessa forma del contratto ceduto.

Tale dottrina è avallata dalla giurisprudenza di Legittimità la quale afferma: poiché la cessione del contratto realizza una modificazione soggettiva del rapporto, debbono essere osservate per il negozio di cessione le stesse forme prescritte per il contratto che si trasferisce. Pertanto, se tale contratto è un preliminare di vendita immobiliare, affinché il cessionario possa acquistare i relativi diritti, il consenso del contraente ceduto deve risultare da atto scritto.17

D ocumento con clausola all’ordine (il c.d. stabilito): la notifica invece non è necessaria

art 1407 2 co c.c. forma : se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel

quale è inserita la clausola “all’ordine” o altra equivalente, la girata del documento produce la sostituzione del girato nella posizione del girante (il c.d. stabilito).

Affinché possa verificarsi l’ipotesi di cui all’art. 1407 cod. civ. occorre che tutti gli elementi del negozio risultino dal documento nel quale è inserita la clausola all’ordine e che la cessione risulti o dalla girata apposta nel documento o dalla notificazione al ceduto della cessione stessa o

14 Cicala

15 Messineo

16 Capozzi – Mirabelli – Carresi – Xxxxxxxxx

17 Cassazione Civile, sezione III, sentenza n. 10498 del 1 agosto 2001.

dall’accettazione da parte del medesimo; senza di che non si produce la sostituzione del cessionario nella posizione del cedente18.

Vendita su documenti

art. 1527 c.c. consegna: nella vendita su documenti, il venditore si libera dall’obbligo della consegna rimettendo il titolo rappresentativo della merce e gli altri documenti (ad es. la polizza di assicurazione della merce contro i danni, i documenti certificativi della regolarità del bene e degli adempimenti fiscali, la fattura ecc.) stabiliti dal contratto o, in mancanza, dagli usi (poiché la consegna del titolo è sostitutiva della consegna della merce, non si applicherà la prima parte

dell’art. 1510 riguardo al luogo della consegna, quindi non si dovrà guardare al luogo in cui trova la merce, ma il luogo dell’adempimento sarà il domicilio del debitore o della sua impresa al tempo del contratto).

Inoltre la merce venduta, prima della consegna al compratore, è detenuta da un soggetto diverso dal venditore (semplice detentore o vettore) e per conto di quest’ultimo, secondo proprio lo schema dell’art. 1140 c.c., in base al quale si può possedere anche per mezzo di altra persona.

Invece non rientrano nell’ipotesi dell’art. 1527 i titoli impropri –

Perché non si limitano ad attribuire il diritto alla consegna di un bene già determinato al momento del contratto, ma trasferiscono essi stessi il diritto; realizzano, in altri termini, una vera e propria cessione di contratto, nella quale il contraente ceduto (il venditore) consente preventivamente la cessione.

art. 2002 c.c. documenti di legittimazione e titoli impropri: le norme di questo titolo non si applicano ai documenti che servono solo a identificare l’avente diritto alla prestazione, o a consentire il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie della cessione.

L’ipotesi più nota di titolo rappresentativo improprio è il c.d. stabilito; se Xxxxx intende comperare una determinata merce, la pagherà al venditore Xxxx e si farà da lui rilasciare lo stabilito; in tal modo Xxxxx potrà alienare ad altre persone la merce stessa senza ritirarla; l’alienazione avverrà con la semplice girata del documento successivo acquirente19.

Altra dottrina20, invece, ritiene che tale disciplina possa essere estesa anche ai titoli c.d. impropri riguardanti beni individuati.

Infine un’altra parte della dottrina21 ritiene che, se con tale contratto le parti intendono solo soddisfare l’interesse del compratore alla riconsegna con la semplificazione e le garanzie derivanti dalla cessione del titolo (e non, invece, l’ulteriore interesse del compratore alla commercializzazione della merce prima della consegna) , la vendita può riguardare anche i titoli impropri.

18 Cassazione Civile, sentenza del 25 maggio 1973, n. 1560.

19 Capozzi – Dei singoli contratti

20 Rubino

Trascrizione

Il problema sorge per i contratti di trasferimento immobiliare qualora l’effetto sia differito.

Sembra preferibile22 far ricorso alla disposizione integrativa di cui all’art. 2645 secondo il quale deve del pari rendersi pubblico, agli effetti previsti dall’art. 2644, ogni altro atto o provvedimento che, in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari, produce taluni degli effetti dei contratti menzionati dall’art. 2643.

2) Successione ex lege o Cessione impropria del contratto

La legge spesso prevede casi di cessione di contratto, ma in realtà là dove, come di regola è, si prescinde dal consenso del contraente ceduto, deve parlarsi, preferibilmente per chi scrive, più propriamente di successione.

A) Azienda

art. 2558 c.c. successione nei contratti: se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (c.c.2112, 2610).

B) Locazione

art. 1599 c.c. trasferimento a titolo particolare della cosa locata: il contratto di locazione è opponibile al terzo acquirente, se ha data certa anteriore all’alienazione della cosa.

La disposizione del co. precedente non si applica alla locazione di beni mobili non

iscritti in pubblici registri, se l’acquirente ne ha conseguito il possesso in buona fede.

C) Usufrutto

art. 999 c.c. locazioni concluse dall’usufruttuario: le locazioni concluse dall’usufruttuario, in corso al tempo della cessazione dell’usufrutto, purché constino da atto pubblico (2699) o da scrittura privata di data certa (2704) anteriore, continuano per la durata stabilita (1599), ma non oltre il quinquennio dalla cessazione

dell’usufrutto.

D) Compravendita

art. 1505 c.c. diritti costituiti dal compratore sulla cosa: il venditore che ha esercitato il diritto di riscatto riprende la cosa esente dai pesi e dalle ipoteche da cui sia stata gravata (2653 n. 3); ma è tenuto a mantenere le locazioni fatte senza frode, purché abbiano data certa (2704) e siano state convenute per un tempo non superiore ai tre anni.

E) Assicurazione

art. 1918 c.c. alienazione di cose assicurate: alienazione delle cose assicurate non è

causa di scioglimento del contratto di assicurazione [c.nav. 517].

3) L’Ambito

Con la cessione si attua una successione inter vivos a titolo particolare di un soggetto non già genericamente nei diritti e negli obblighi di un altro soggetto ma nella stessa posizione contrattuale di costui.

Contratti a titolo gratuito

Non sono cedibili i contratti a titolo gratuito23 poiché si parla di contratti a prestazioni corrispettive e quindi di contratti essenzialmente onerosi.

Contratti traslativi

Dubbi sorgono in merito a codesti contratti.

In quanto l’effetto reale si produce nel momento stesso in cui il contratto si conclude consensualmente.

A) Parte della dottrina e la prima giurisprudenza ritengono che per avere cessione, è necessario che entrambe le prestazioni (principali e non quelle accessorie) non siano state ancora eseguite.

Pertanto, secondo questa teoria, non potrebbe cedersi la posizione giuridica dell’alienante, in un contratto con effetti reali, poiché il trasferimento della cosa si è già verificato a norma dell’art. 1376 (in questo caso il compratore potrà soltanto porre in essere una rivendita, ed eventualmente, il secondo compratore potrà accollarsi il debito per il prezzo non ancora pagato al primo venditore).

B) Altri autori24 e l’ultima giurisprudenza considerano possibile la cessione anche quando non sia stata eseguita una soltanto delle prestazioni.

Si afferma, infatti, che è riduttivo sostenere che, quando una delle parti esegue una delle prestazioni, resta solo un credito ed il correlativo debito; la posizione attiva o passiva delle parti, infatti, comprende ben più di un credito e di un debito, poiché abbraccia anche i diritti potestativi (es. clausola penale) e le azioni relative (es. il diritto di risoluzione del contratto) in caso d’inadempimento, oltre ai rimedi legali quali il risarcimento del danno e l’esecuzione forzata., i quali ultimi non potrebbero conseguirsi con una semplice cessione del credito o con un semplice accollo del debito.

Nessun dubbio esiste, invece, sulla cedibilità dei contratti con effetti reali differiti (si pensi all’ipotesi di vendita obbligatoria) perché, in questo caso gli effetti del contratto non si sono verificati, a differenza della vendita con effetti reali immediati.

Secondo la Cassazione25, ai sensi dell'articolo 1406 del Cc, oggetto della cessione del contratto è la trasmissione del complesso unitario delle situazioni giuridiche attive e passive che derivano per ciascuna delle parti dalla conclusione del contratto: pertanto, occorre che le prestazioni poste a carico delle parti non siano state interamente eseguite, giacché in tal caso non è possibile la successione di un soggetto a un altro nel medesimo rapporto che caratterizza la cessione del contratto; nell'ipotesi, infatti, in cui sia stata già eseguita alcuna delle prestazioni a carico delle parti,

23 Capozzi – Il contratto in generale

24 Capozzi – Il contratto in generale – Xxxxxxxxx – Xxxxxxx – Xxxxxx – Xxxxxxx

25 Corte di Cassazione Sezione 2 Civile, sentenza del 22 gennaio 2010, n. 1204

potrebbe semmai verificarsi la cessione del credito o del diritto alla controprestazione ovvero l'accollo del debito maturato in ordine alla prestazione già eseguita dall'altra parte ma non è possibile parlare di cessione del contratto. In un caso affrontato da altra Cassazione26, è stata ritenuta, ad. esempio, la sussistenza delle condizioni prescritte dall'art. 1406 cod. civ. sul rilievo che al momento della cessione del contratto preliminare di compravendita era stata adempiuta parzialmente soltanto l'obbligazione relativa al pagamento del prezzo

La sentenza enunciata è successiva a quella del duemila27 che mitigava la posizione di altra giurisprudenza ammettendo la possibilità di cedere contratti anche parzialmente eseguiti; ―difatti caratteristica della cessione del contratto è l’avere ad oggetto la trasmissione di quel complesso unitario di situazioni giuridiche attive e passive che derivano per ciascuna delle parti dalla conclusione del contratto, quindi non soltanto debiti e crediti ma anche obblighi strumentali, diritti potestativi, azioni, aspettative ricollegati dalla volontà delle parti, dalla legge o dagli usi al perfezionamento della fattispecie negoziale; pertanto, l’ambito di applicazione dell’istituto non è circoscritto all’ipotesi di contratti a prestazioni corrispettive non ancora compiutamente eseguite, ma si estende anche ai contratti unilaterali e ai contratti a effetti reali; con riferimento a questi ultimi, la cessione è subordinata al consenso del contraente ceduto anche quando abbia ad oggetto la posizione contrattuale del venditore e questi abbia già eseguito la propria prestazione, posto che l’adempimento lascia persistere obblighi, la cui permanenza rende la sostituzione di tale soggetto non irrilevante per la tutela degli interessi del compratore‖.

Il precedente indirizzo si basava su di una pronuncia del ’7528 secondo la quale ―a norma dell’art. 1406 cod. civ., la cessione del contratto con prestazioni corrispettive (vale a dire del contratto da cui sorgano effetti obbligatori per entrambe le parti) può avvenire quando le prestazioni stesse non siano state ancora eseguite da nessuna delle due parti”.

Ma già con altra Cassazione29, prima di quella del duemila, si affermava che ―il presupposto della cessione del contratto ex art. 1406 cod. civ. è che il complesso giuridico oggetto della cessione rimanga immutato, poiché il contenuto sostanziale della contrattazione è rappresentato dalla sostituzione di uno dei soggetti del rapporto con un terzo, che subentra per intero nella titolarità dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Tale condizione ricorre anche nel caso in cui una delle prestazioni sia stata adempiuta, poiché tale evenienza non impedisce al cessionario di prendere nel contratto identica posizione giuridica del titolare cedente nei confronti del contraente ceduto, che a sua volta potrà opporgli tutte le eccezioni derivanti dal contratto”.

Cessione dei contratti ad intuitus personae

Piuttosto limitazioni alla cedibilità possono derivare dalla natura stessa del contratto, come nel caso in cui la natura dei contraenti debbano rivestire particolari qualità (es. nei contratti agrari stipulati dai coltivatori diretti).

L’incedibilità non appare invece logica, perché la valutazione di convenienza dovrà essere fatta dal contraente ceduto che ben potrà accordarsi in tal senso con il cedente che deve eseguire la prestazione infungibile con il cessionario.

Non si vede il motivo per negare la possibilità, che, ad esempio, un artista ceda il contratto con cui si era impegnato a dipingere un ritratto ad olio ad altro artista gradito al committente, che accetta.

26 Corte di Cassazione Sezione 2 Civile, sentenza del 16 marzo 2007, n. 6157

27 Cass. 2-6-2000, n. 7319, rv. 537157.

28 Cass. 29-10-75, n. 3645, rv. 377849.

29 Cass. 24-6-92, n. 7752, rv. 477898.

Ma in alcune di tali ipotesi non è possibile ammettere la cessione sulla base di una mera valutazione del contraente ceduto perché sono in gioco anche superiori interessi di ordine generale; si pensi ad esempio, alla cessione fatta dall’assegnatario di alloggio economico e popolare che è consentita solo subordinatamente al consenso dell’istituto assegnante, il quale deve valutare la sussistenza dei requisiti di legge dell’aspirante cessionario.

C essione della proposta e dell’opzione

Si ritiene cedibile ad opera dell’oblato la proposta contrattuale, semplice o irrevocabile, e, ad

opera dell’opzionario, il diritto di opzione, sempre che la cessione sia stata autorizzata, rispettivamente dal proponente o dal concedente e il contratto da concludere rientri tra quelli suscettibili di cessione.

Cessione del contratto di lavoro subordinato:

Mentre il datore di lavoro può cedere il contratto con il consenso del lavoratore, il lavoratore non può cedere il contratto, neppure con il consenso del datore di lavoro.

Cessione della “quota” nelle società semplici

Il trasferimento di una quota:

il legislatore non ha previsto espressamente il trasferimento della quota per atto inter vivos,

1) ma la dottrina e la giurisprudenza unanimemente affermano che nelle società di persona la cessione della qualità di socio non è ammessa senza il consenso di tutti i soci, costituendo essa una modificazione soggettiva del contratto sociale.

2) Sotto altro aspetto il necessario consenso unanime per la cessione della quota, per la dottrina prevalente30, deriverebbe dall’inquadramento nella disciplina della cessione del contratto.

In merito, invece, alla cessione delle azioni o delle quote di una società di capitali o di persone ha come oggetto immediato la partecipazione sociale e solo quale oggetto mediato la quota parte del patrimonio sociale che tale partecipazione rappresenta. Per la Cassazione31 le carenze o i vizi relativi alla consistenza e alle caratteristiche dei beni compresi nel patrimonio sociale possono giustificare la risoluzione di tale contratto soltanto se sono state fornite a tale riguardo dal cedente specifiche garanzie contrattuali, anche se non vi è bisogno che esse vengano così espressamente qualificate, essendo sufficiente che il rilascio della garanzia si evinca in modo non equivoco dal contratto.

Cessione del contratto di compravendita

Secondo la Corte di Piazza Cavour in tema di compravendita non si verifica la successione del rapporto negoziale nell’ipotesi in cui l’acquirente abbia chiesto nel proprio e nel comune interesse ad altri — terzo rispetto al contratto — di curare le modalità di esecuzione di questo e del pagamento del corrispettivo ed a tal fine abbia invitato la controparte a prendere contatti con il terzo. Detto incarico dato al terzo non rappresenta la fase iniziale di una vicenda traslativa della titolarità del rapporto contrattuale, né la decisione della controparte elemento conclusivo di una cessione del contratto. Ne discende che, immutata la posizione della parte acquirente, l’adesione dell’alienante a ricevere il pagamento del terzo all’uopo incaricato, non comporta assunzione di tale

30 Capozzi – Il contratto generale – Xxxxxxx – Santini – Pettinari

31 Corte di Cassazione Sezione 1 Civile, sentenza del 13 dicembre 2006, n. 26690

debito da parte di questo e la liberazione dell’acquirente in mancanza di una pattuizione o dichiarazione espressa che si configuri come un accollo liberatorio. — Cass. 3-11-98, n. 10991, rv. 520313.

Cessione del contratto di Locazione

Si ha cessione della locazione quando il conduttore (cedente), con il consenso del locatore (ceduto) sostituisce, a sé un altro soggetto (cessionario) nei rapporti che derivano dal contratto di locazione.

Di conseguenza i diritti e gli obblighi si trasferiscono al cessionario, mentre restano immutati gli elementi oggettivi del contratto.

art. 1594 c.c. sublocazione o cessione della locazione: il conduttore salvo patto contrario (rectius divieto di sublocazione ) ha facoltà di sublocare la cosa locatagli, ma non può cedere il contratto senza il consenso del locatore .

L’istituto rappresenta una tipica applicazione della figura generale prevista dalla normativa sui contratti ex artt. 1406 e ss.

Per la Corte di Piazza Cavour32 nella disciplina della legge n. 19 del 1963 la cessione a terzi da parte del conduttore del contratto di locazione di immobile destinato ad attività commerciale o artigiana (e della relativa azienda) è l’effetto di un negozio bilaterale per il quale, in deroga ai principi generali — artt. 1406 e 1594 cod. civ. — non si richiede il consenso del locatore ceduto, tuttavia questi oltre alla facoltà, a lui riconosciuta dall’art. 5 della detta legge n. 19 del 1963 di opporsi alla cessione per motivi inerenti alla persona del cessionario, può far valere, nei confronti dello stesso conduttore cedente, tutte le clausole del contratto ceduto per la declaratoria di invalidità o risoluzione dello stesso, anche per i fatti anteriori alla comunicata cessione con la conseguenza che, annullato o risolto il contratto con riguardo ad una data anteriore alla sua cessione, viene a cadere, per mancanza del suo oggetto, anche il contratto di cessione.

Inoltre sempre secondo la S.C.33 ai sensi dell’art. 36 della legge 27 luglio 1978, n. 392, la cessione del contratto di locazione di immobile destinato ad attività di impresa, che avvenga con la cessione contestuale dell’azienda del conduttore, non ha bisogno del consenso del locatore, ma deve essergli comunicata con lettera raccomandata con avviso di ritorno (o con modalità diverse, purché idonee a consentire la conoscenza della modificazione soggettiva del rapporto); tale comunicazione, se non costituisce requisito di validità della cessione nel rapporto tra conduttore cedente e terzo cessionario, condiziona tuttavia l’efficacia della cessione stessa nei confronti del contraente ceduto, nel senso che essa non è opponibile al locatore sino a quando la comunicazione non avvenga (e salva, comunque, la possibilità che il locatore vi si opponga per gravi motivi nel termine di trenta giorni), sicché la conoscenza «aliunde» della cessione da parte del locatore non rileva, a meno che egli, avendola conosciuta, l’abbia accettata secondo la disciplina comune dettata dall’art. 1407 cod. civ.

Successivamente a tale pronuncia con altra sentenza la Cassazione34 ha stabilito che in materia di locazioni, in caso di cessione — senza il consenso del locatore — del contratto di locazione insieme all'azienda, dal coordinamento del disposto dell'art. 36 della legge n. 392 del

32 Cassazione civile, sentenza del 11 novembre 1991, n. 11984.

33 Cassazione civile, sezione III, sentenza n. 741 del 23 gennaio 2002.

34 Cassazione civile, sezione III, sentenza n. 10485 del 1 giugno 2004.

1978 con i principi in tema di cessione del contratto discende che il conduttore cedente risponde solidalmente verso il locatore ceduto (salva diversa volontà delle parti) delle obbligazioni non adempiute dal cedente. Ciò vale anche nelle ipotesi di cessioni intermedie, dovendosi escludere che sussista responsabilità sussidiaria o subordinata e quindi che il secondo cessionario non possa essere chiamato a rispondere dei danni verificatisi nel periodo precedente a quello della sua locazione.

Ai fini procedurali qualora si controverta sull’avvenuto perfezionamento — con il consenso del locatore ceduto — di un contratto di locazione, parti necessarie nel processo sono il terzo preteso cessionario, il locatore preteso ceduto ed il conduttore preteso cedente, sussistendo, tra costoro, litisconsorzio necessario ex art. 102 cod. proc. civ. — Cass. 0-0-00, x. 000, xx. 470420.

Cessione del contratto di trasporto

Il vettore può eseguire personalmente o far eseguire da altri il trasporto, assumendo in ogni caso il rischio relativo.

La cessione è possibile da parte del viaggiatore, solo se la tariffa del trasporto non è personalizzata.

Se il contratto è cedibile il c.d. biglietto acquista valore di titolo di credito improprio.

Il subtrasporto è un contratto di trasporto riferito alle medesime persone o alle medesime merci già costituenti oggetto di un contratto di trasporto e per la medesima destinazione.

Nel subtrasporto riferito al trasporto di cose, mittente è il vettore del precedente contratto di trasporto, e vettore è un soggetto normalmente a questi legato da rapporti commerciali; il destinatario coincide con quello indicato come tale nel contratto di trasporto.

Il subtrasporto rappresenta un'ipotesi tra le più rilevanti di subcontratto, ossia del contratto con il quale il soggetto obbligato all'esecuzione di una prestazione trasferisce in tutto o in parte il relativo obbligo ad un altro soggetto.

Il subcontratto di regola non è consentito, come già detto, intuitu personae.

Nel trasporto marittimo e aereo di cose determinate. si deve escludere la sussistenza dell'intuityus personae nell'identificazione del vettore, sicchèm il subtrasporto deve ritenersi in linea di principio - e salvo differente volontà delle parti - consentito. Altrettanto deve ritenersi per il trasporto stradale di merci e per il trasporto aereo di persone. Viceversa, nel trasporto marittimo di carico, il carattere essenziale assunto di regola dall'individuazione della nave non consente il ricorso ad esso.

In virtù del principio per il quale il contratto obbliga soltanto le parti e produce effetti soltanto per le stesse (art. 1372, 1° co., cod. civ.), il soggetto parte dell'originario contratto di trasporto (mittente o passeggero) resta estraneo al contratto di subtrasporto. Ne deriva che il medesimo può esercitare i propri diritti solo nei confronti del vettore e non anche in quelli del subvettore. Il vettore, a sua volta, può esercitare nei confronti del subvettore i diritti nascenti dal contratto di subtrasporto.

La regola appena indicata non si applica ai trasporti aerei internazionali rientranti nella disciplina del c.d. sistema di Varsavia. Infatti per la Convenzione di Guadalajara del 1961 la posizione del vettore che esegue la prestazione (denominato vettore di fatto, oppure actual carrier o performing carrier) è la medesima del vettore contrattuale (contracting carrier) e ciò consente al passeggero o all'avente diritto al carico di rivolgere le proprie richieste tanto al vettore contrattuale, quanto al subvettore o vettore di fatto. Analoghe sono le previsioni della Convenzione di Montreal del 1999.

Diversa è la posizione del destinatario. Questi diviene titolare dei diritti nascenti dal contratto di trasporto dopo l'arrivo della merce a destinazione e la richesta di riconsegna (art. 1689 cod. civ.). Il destinatario del contratto di subtrasporto è il medesimo del contratto di trasporto; pertanto, il diritto alla riconsegna delle merci e quello al risarcimento degli eventuali danni gli competono tanto nei confronti del vettore, quanto in quelli del subvettore.

Cessione del contratto di comodato

art. 1804 c.c. obbligazioni del comodatario: il comodatario è tenuto a custodire e a conservare la cosa con diligenza del buon padre di famiglia. Egli non può servirsene che per l’uso determinato dal contratto o dalla natura della cosa.

Non può concedere a un terzo il godimento della cosa senza il consenso del comodante

(l’eventuale consenso dà vita al c.d. sub – comodato).

Se il comodatario non adempie gli obblighi suddetti, il comodante può chiedere l`immediata restituzione della cosa, oltre al risarcimento del danno.

Differenze con la Novazione

La cessione del contratto presenta caratteristiche tali per cui potrebbe essere confusa con altri istituti giuridici; come ad esempio, alla novazione (artt. 1230 e seguenti del codice civile).

Xxxxxxx – La novazione è il contratto con il quale le parti del rapporto sostituiscono all’obbligazione originaria, che di conseguenza si estingue, una nuova obbligazione con oggetto e titolo diverso.

art. 1230 c.c. novazione oggettiva: l’obbligazione si estingue quando le parti sostituiscono

all`obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso.

La volontà di estinguere l`obbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco.

In realtà i due istituti giuridici devono essere tenuti distinti, in quanto mentre la novazione comporta l'estinzione del rapporto contrattuale originario e la sua sostituzione con un nuovo rapporto, nel quale sono cambiati i soggetti o il contenuto, in caso di cessione di contratto il rapporto contrattuale originario non si estingue, ma permane in quanto si trasferisce dal cedente al cessionario.

Differenze con il contratto per persona da nominare

art 1401 c.c. riserva di nomina del contraente : nel momento della conclusione del contratto una parte (stipulante) può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona (l’eletto o nominato) che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso.

Soprattutto nel caso di cessione preventivamente autorizzata art. 1407 – tuttavia esistono profonde differenze:

1) innanzitutto è notevolmente diversa la disciplina, soprattutto per quanto concerne le garanzie, poiché lo stipulante non risponde mai dell’adempimento del terzo nominato, a differenza di quanto può accadere per il cedente nella cessione del contratto;

2) inoltre nella cessione di contratto si attua una successione del terzo al cedente, nel rapporto contrattuale con efficacia ex nunc, mentre nel contratto p.p.da n. subentra con effetti ex tunc.

4) Gli effetti

Rapporti tra cedente e cessionario

art 1410 c.c. rapporti tra cedente e cessionario: il cedente è tenuto a garantire (che può essere escluso dalle parti) la validità del contratto.

Se il cedente assume la garanzia dell’adempimento del contratto, egli risponde come un fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto.

Rapporti tra ceduto e cessionario

art 1409 c.c. rapporti tra contraente ceduto e cessionario: il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, ma non quelle fondatesi altri rapporti con il cedente (es. compensazione), salvo che ne abbia fatto espressa riserva al momento in cui ha consentito alla sostituzione

Nonostante il silenzio della legge, in prevalenza si ritiene che il cessionario possa opporre al ceduto tutte le eccezioni derivanti dal contratto che avrebbe potuto opporre il cedente.

Rapporti tra ceduto e cedente

Costui è liberato dalle sue obbligazioni dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti del ceduto.

Tale effetto costituisce uno dei punti di distacco più rilevanti rispetto all’accollo del debito, in cui, al contrario, la liberazione del cedente è subordinata ad una espressa condizione in tal senso, contenuta nell’accollo cui il creditore aderisce, ovvero ad una espressa dichiarazione (di liberazione) da parte di quest’ultimo.

art. 1273 c.c. accollo: se il debitore e un terzo convengono che questi assuma il debito dell’altro, il creditore può aderire alla convenzione, rendendo irrevocabile la stipulazione a suo favore (1411).

L’adesione del creditore importa liberazione del debitore originario solo se ciò costituisce condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberarlo.

Se non vi è liberazione del debitore, questi rimane obbligato in solido col terzo.

In ogni caso il terzo è obbligato verso il creditore che ha aderito alla stipulazione nei limiti in cui ha assunto il debito, e può opporre al creditore le eccezioni fondate sul contratto in base al quale l’assunzione è avvenuta (1413).

Mancata liberazione

Qualora il ceduto non liberi il cedente, questi non risponde solidalmente, ne si configura un beneficio di escussione, ma soltanto una responsabilità subordinata a quella del cessionario .

art 1408 c.c. rapporti tra contraente ceduto e cedente: il cedente è liberato delle sue obbligazioni verso il contraente ceduto dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti di questo.

Tuttavia il contraente ceduto, se ha dichiarato di non liberare i l cedente può agire contro di lui qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte.

Nel caso previsto dal comma precedente, il contraente ceduto deve dare la notizia al cedente dell’inadempimento del cessionario, entro 15 giorni da quello in cui l’inadempimento si è verificato; in mancanza è tenuto al risarcimento del danno.

5) Questioni processuali

In primis bisogna sottolineare che seguendo la teoria della Trilateralità la cessione del contratto realizza un negozio plurilaterale, per la cui efficacia è necessaria la partecipazione di tutti i soggetti interessati - cedente, cessionario e ceduto - nei cui confronti sussiste un'ipotesi di litisconsorzio35 necessario nell'eventuale giudizio che abbia per oggetto la validità della cessione.

Ciò posto, nella fase del giudizio l’onere di fornire la dimostrazione di una cessione di contratto incombe a chi invochi l’asserita cessione, tranne nel solo caso in cui vi siano elementi presuntivi di tale gravita, precisione e concordanza da convincere dell’esistenza della cessione del contratto, spettando in tal caso l’onere di dare la relativa prova negativa alla parte che neghi la cessione36.

Sempre ai fini della prova poiché il consenso del contraente ceduto, indispensabile alla cessione del contratto, può essere oltre che espresso anche tacito, l’onere di provare il consenso del contraente ceduto, sia nell’una come nell’altra ipotesi incombe a chi invoca la cessione del contratto37.

Infine, le sezioni Unite38 hanno affrontato un caso particolare affermando che nell'ipotesi di cessione del contratto, rispetto alla quale il consenso del contraente ceduto può derivare anche da un comportamento tacito concludente, si realizza una successione a titolo particolare nel rapporto giuridico contrattuale, mediante la sostituzione del nuovo soggetto cessionario nella posizione giuridica attiva e passiva dell'originario contraente cedente, il che comporta anche il trasferimento del vincolo nascente dalla clausola con la quale le parti originarie abbiano validamente stabilito che le controversie insorgenti dal contratto fossero attribuite alla giurisdizione del giudice straniero.

L’intervento si è reso necessario anche in virtù di una precedente sentenza39 secondo la quale il cessionario del credito nascente da contratto nel quale sia inserita una clausola compromissoria non subentra nella titolarità del distinto e autonomo negozio compromissorio e non può, pertanto, invocare detta clausola nei confronti del debitore ceduto; tuttavia quest'ultimo può avvalersi della clausola compromissoria nei confronti del cessionario, atteso che il debitore ceduto si vedrebbe altrimenti privato del diritto di far decidere ad arbitri le controversie sul credito in forza di un accordo tra cedente e cessionario al quale egli è rimasto estraneo. Infatti, in tema di cessione di crediti, il debitore ceduto può opporre al creditore cessionario tutte le eccezioni opponibili all'originario creditore cedente, compresa quella relativa alla clausola compromissoria, non comportando la cessione una modificazione oggettiva del rapporto che viene trasferito al cessionario con gli stessi elementi individuatori e perciò con la stessa causa e le eccezioni causali.

35 Corte di Cassazione Sezione 3 Civile, sentenza del 9 marzo 2006, n. 5122

36 Cassazione Civile, sentenza del 13 maggio 1969, n. 1657.

37 Cassazione Civile, sentenza del 15 giugno 1973, n. 1758, rv. 364711.

38 Corte di Cassazione Sezioni Unite Civile, sentenza del 20 novembre 2007, n. 24004

39 Corte di Cassazione Sezione 2 Civile, sentenza del 21 novembre 2006, n. 24681

Mentre per la giurisprudenza di merito40 essendo il negozio compromissorio caratterizzato da una propria autonomia nei confronti del rapporto sostanziale, nel caso in cui venga ceduto il contratto, la clausola compromissoria non viene trasmessa al cessionario, salvo esistenza di un consenso espressamente reso da tutti e tre i soggetto coinvolti. Xxxxxxx detto accordo non ci sia, la clausola citata non potrà essere invocata né dal cessionario né dal cedente, Nel caso in cui, invece, vi sia estraneità del ceduto rispetto al trasferimento della posizione contrattuale, così come avviene nel caso di cessione ex lege del contratto di locazione, il ceduto potrà opporre la clausola compromissoria così come accade per il debitore ceduto in tema di cessione del credito.

Sorrento, 29/4/2011.

Avv. Xxxxxx X’Xxx

40 Tribunale Genova, sentenza del 25 gennaio 2006