Autorità Nazionale Anticorruzione

Autorità Nazionale Anticorruzione

Deliberazione n. 26 del 8 aprile 2015

Oggetto: affidamento della fornitura di ausili assorbenti per l'incontinenza con consegna domiciliare e servizi- Fasc. 520/2014

Stazione appaltante: ASL Oristano

Esponente: Santex S.p.A.

Importo lavori: € 3.142.778

Rif. normativi: art. 118 del D.Lgs. 163/2006 s.m.i.; art. 21 della l. 646/1982

Il Consiglio

Visto l’articolo 19, comma 2, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sono trasferiti all’Autorità nazionale anticorruzione;

Visto il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni; Vista la relazione dell’Ufficio di vigilanza servizi e forniture;

Premesso

L’istruttoria trae origine dalla segnalazione della Santex S.p.A., la quale con nota del 12.2.2014 ha lamentato l’affidamento di un subappalto, da parte dell’appaltatore (Serenity S.p.A.), all’A.T.I., poi consorzio, AT – Pool in mancanza delle autorizzazioni di cui all’art. 118 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e art. 43 del Capitolato speciale d’appalto (di seguito C.S.A.).

A seguito dell’istruttoria è emerso quanto segue.

Il servizio in oggetto, svolto in proroga dal 31.3.2011 dalla stessa Santex S.p.a., è stato aggiudicato, a seguito di gara aperta, in data 12.12.2012 alla Serenity S.p.A.

In data 2.1.2013 la S.A. ha disposto una successiva proroga del servizio fino al 30.4.2013 alla Santex, al fine di arrivare alla stipulazione del contratto d’appalto predetto e consentire così l’avvicendamento nel servizio senza soluzione di continuità.

La stipulazione del contratto nel termine predetto non è intervenuta poiché nelle more si sono succedute diverse variazioni sociali dell’aggiudicataria, da Artsana S.p.A. ad Artsana Sud S.p.A. e, in seguito, a Serenity S.p.A.

Per ovviare all’interruzione della fornitura, ovvero per non prorogare ulteriormente il servizio in essere, la dott.ssa Xxxxxxxx, nella sua qualità di responsabile del procedimento ( di seguito RUP), ha ritenuto di disporre, con e-mail del 30.4.2013, l’avvio del servizio sotto riserva di legge con decorrenza dal 1.5.2013, ossia con meno di ventiquattro ore di preavviso.

Nello stesso giorno la Serenity riscontrava positivamente la richiesta di avvio del servizio procedendo all’invio alla S.A. dello schema di contratto d’appalto, della dichiarazione d’insussistenza del controllo e/o collegamento e la dichiarazione sul possesso dei requisiti a firma del rappresentante legale dell’AT

Logistic S.r.l., società capogruppo del raggruppamento d’imprese subappaltatrici del servizio di consegna degli ausili.

La S.A. ha formalmente autorizzato “in xxx xxxxxxxxxxx”, x condizionatamente all’integrazione documentale e alla verifica dei requisiti delle imprese facenti parte del consorzio subappaltatore, il subappalto in data 8.7.2013 (l’autorizzazione definitiva è intervenuta in data 7.8.2013), pertanto da ciò discende che dal 1.5.2013 al 8.7.2013 la Serenity S.p.a. ha svolto il servizio ad essa affidato in subappalto ed in assenza dell’autorizzazione di legge.

Dalle verifiche successivamente effettuate dalla stessa Stazione appaltante non è emersa alcuna causa ostativa all’autorizzazione al subappalto, né in ragione della tipologia e dell’entità delle prestazioni da eseguire, né in ragione dei requisiti dell’impresa subappaltatrice (Consorzio AT – Pool).

Il caso è stato esaminato dal Consiglio nell’adunanza del 26.11.2014, con l’approvazione della comunicazione delle risultanze istruttorie ai soggetti interessati, inoltrata con nota del 22.1.2015, a seguito della quale la ASL di Oristano ha avanzato, in data 28.1.2015, istanza di audizione della dott.ssa Xxxxxxxx, nella qualità di RUP, innanzi al Consiglio. In sede di audizione, tenutasi in data 11.3.2015, la dott.ssa Xxxxxxxx ha confermato le controdeduzioni anticipate con nota del 10.2.2015, eccependo in buona sostanza di aver operato in perfetta buona fede e nell’interesse pubblico primario di non interrompere la fornitura degli ausili sanitari ai pazienti aventi diritto.

La comunicazione di risultanze istruttorie è stata riscontrata dalla Serenity S.p.A. in data 11.2.2015 assumendo in via prioritaria che la stessa ha agito in buona fede e nella consapevolezza della sussistenza dell’autorizzazione al subappalto quale contenuto necessario ed implicito dell’ordine di esecuzione in via di urgenza del 30 aprile 2013, che imponeva l’avvio del servizio dal giorno successivo. Inoltre la stessa Xxxxxxxx ha evidenziato che nel caso di specie non si ricade nel subappalto poichè il servizio non raggiunge le soglie previste dall’art. 118, comma 11, del Codice dei contratti pubblici, ossia l’incidenza del costo della manodopera e del personale risulterebbe inferiore al 50 per cento dell’importo del contratto di sub affidamento.

In data 17.2.2015 è pervenuta la nota della Santex S.p.A., la quale ha sostanzialmente ribadito, in termini ampi e puntuali, le doglianze già espresse con l’esposto e la nota integrativa del 23.5.2014.

All’esito dell’adunanza del 11.3.2015 il Consiglio ha deliberato in conformità alla proposta dell’ufficio rilevando altresì la manifesta buona fede della dott.ssa Xxxxxxxx nella sua qualità di responsabile del procedimento.

Considerato.

L’art. 118 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/06) prescrive al comma 1, in via di principio, che le prestazioni oggetto d’appalto devono essere eseguite in proprio dai soggetti affidatari.

Nei commi a seguire disciplina le ipotesi di esecuzione delle prestazioni d’appalto ad opera di terzi soggetti e, in particolare, ai commi 2 e 8 i presupposti e la modalità per ricorrere al subappalto. Propriamente, l’appaltatore che intende ricorrere al subappalto deve avere indicato in sede di offerta le prestazioni che intende subappaltare; deve, poi, presentare l’istanza di autorizzazione al subappalto contenente l’indicazione precisa dei soggetti subappaltatori e delle prestazioni che s’intende sub affidare. Detta istanza deve essere altresì corredata dal contratto di subappalto, ovvero la copia autenticata dello stesso, e l’efficacia del contratto è, ovviamente, sospensivamente condizionata al rilascio dell’autorizzazione; dalla dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso di tutti i requisiti generali (art. 38, d.lgs. 163/06) e speciali previsti dalla disciplina vigente per la partecipazione alla gara in rapporto all’ammontare delle prestazioni oggetto del sub affidamento; dalla dichiarazione del subappaltatore, e dei direttori tecnici, che attesti l’insussistenza dei divieti di cui all’art. 10, legge n. 575/1965, ovvero, ratione temporis applicabile, dal certificato CCIA con il nulla osta antimafia; dalla

dichiarazione dell’appaltatore circa la sussistenza, o meno, di eventuali forme di controllo o collegamento, ai sensi dell’art. 2359 cod. civ., con l’impresa affidataria del subappalto o del cottimo. Peraltro le dichiarazioni predette devono essere rilasciate da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio.

Come già rilevato con il parere AG 16/2012 del 27.09.2012, vertente su questione analoga,

«l’ordinamento ha sottoposto il subappalto alla preventiva autorizzazione della Stazione appaltante al fine di preservare l’intuitus personae che connota i contratti pubblici, nonché prevenire il rischio che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali sia svolta da soggetti (i subappaltatori, appunto) privi dei requisiti di ordine generale e speciale necessari per contrarre con la pubblica amministrazione».

L’esigenza di scongiurare tale rischio, peraltro, è sentita in modo talmente forte dall’ordinamento che il subappalto non autorizzato è penalmente sanzionato, come reato contravvenzionale, dall’art. 21 della legge 13 settembre 1982, n. 646, con il riconoscimento, peraltro, all’amministrazione appaltante della facoltà di chiedere la risoluzione del contratto.

Quindi, poiché sul piano penale la giurisprudenza (cfr. ex multis Cass. Pen., Sez. I, 5 aprile 1996, sent. n. 3458) ha osservato come il reato in esame sia di tipo “formale” ovvero che per la sua integrazione è sufficiente accertare la mera circostanza di fatto che la concessione in subappalto o cottimo sia avvenuta in mancanza della prescritta autorizzazione, non pare esservi dubbio che nel caso di specie si integri l’ipotesi di reato suddetta.

Tale fattispecie contravvenzionale, peraltro, configura un “reato plurisoggettivo o a concorso necessario”, il cui punto centrale è, oltre che lo svolgimento delle prestazioni appaltate, la consapevolezza della mancanza di autorizzazione da parte degli agenti contraenti.

Pertanto non si può aderire alla tesi difensiva della Serenity, per cui nel caso de quo non si verterebbe nell’ipotesi del subappalto non autorizzato posto che il costo della manodopera è inferiore al 50% del costo dell’intero contratto in sub-appalto, in quanto il valore del sub-contratto predetto è, per espressa previsione contrattuale, pari al 14% dell’intera commessa ed inoltre lo stesso contratto, al punto 2.3, condiziona l’efficacia dello stesso all’autorizzazione di cui al comma 8 dell’art. 118 del codice.

Sul piano civilistico, viceversa, occorre precisare che il contratto di subappalto non autorizzato è xxxxx xx xxx. 0000 xxx xxxxx xxxxxxx 16 marzo 1942, n. 262 (Approvazione del testo del Codice Civile), per violazione della norma imperativa, costituita appunto dal citato art. 21 della l. 646/1982, e che dalla predetta nullità del contratto discende poi la possibilità, per l’amministrazione committente, di risolvere il contratto in danno dell’appaltatore, così come innanzi accennato; infatti, lo stesso art. 21 conferisce la facoltà alla Stazione appaltante di richiedere la risoluzione del contratto principale, che si traduce in una sanzione civile.

Sul punto non si vedono ragioni per discostarsi dall’orientamento espresso da quest’Autorità, già Autorità per la Vigilanza dei contratti pubblici, che con la determinazione del 5 aprile 2000, n. 20, e con la deliberazione del 8.7.2010, n. 43, ha riconosciuto che in caso di subappalto senza autorizzazione l’amministrazione ha l’obbligo di denunciare il fatto al magistrato penale e può decidere di avvalersi della facoltà della risoluzione del contratto.

L’esecuzione di un subappalto non autorizzato potrebbe costituire una forma di grave inadempimento del contratto di appalto, tuttavia, come rilevato innanzi, è in facoltà della Stazione appaltante invocarne la risoluzione previa valutazione dell’idoneità della stessa a compromettere la buona esecuzione del contratto.

Al riguardo vale osservare che la suddetta facoltà, contrariamente a quanto dedotto dall’esponente (secondo il quale la previsione dell’art. 43 Capitolato contempla la risoluzione per subappalto non autorizzato in termini di doverosità), permane in capo alla S.A. ove si consideri che tale previsione

contrattuale non integra essa stessa una clausola risolutiva espressa ex art. 1456 del cod. civ. e, pertanto, non determina la cessazione automatica degli effetti del contratto al verificarsi dell’evento.

Al contrario la cessazione si determina, in linea con la previsione normativa, solo in seguito alla dichiarazione della parte legittimata, all’altra parte, dell’intenzione di avvalersi della clausola medesima e con effetti tra le sole parti, per cui in capo al soggetto legittimato (S.A.) residua un margine di discrezionalità per valutare se avvalersi o meno della clausola che conduce alla risoluzione del contratto (cfr. parere AG 16/2012 del 27.09.2012).

A tal fine è opportuno ricordare che il Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto della risoluzione contrattuale, rimette la scelta alla discrezionalità della Stazione appaltante ed esclude ogni automatismo, con l’unica eccezione dell’art. 135, comma 1-bis, a tenore del quale, invece, la risoluzione è doverosa. In tutti gli altri casi contemplati dagli artt. 135 e 136 del Codice dei contratti, la risoluzione è un’opzione che la Stazione appaltante ha l’onere di valutare, ma che dovrà essere attuata solo previa attenta comparazione degli interessi in gioco, primi fra tutti quelli pubblici ed economici.

La lettura delle norme richiamate induce dunque ad escludere che nel caso di subappalto non autorizzato la risoluzione del contratto di appalto sia doverosa o automatica. Tale conclusione deve tuttavia essere rapportata al caso di specie; infatti, anche a voler ritenere la previsione contrattuale suddetta come integrante una clausola risolutiva espressa, secondo recente orientamento giurisprudenziale (Corte di Cassazione sentenza n.10934/2011) la clausola deve essere valutata ed analizzata contestualizzando la stessa nell’ambito del singolo rapporto rispetto al comportamento delle parti. Ora, per quanto consta, l’impresa affidataria, così come evidenziato dalla S.A., avrebbe agito in buona fede ed in tempi ristrettissimi rispetto all’inopinata richiesta di avvio del servizio da parte della stessa S.A. e, verosimilmente, l’impresa confidava nel fatto che l’avvio del servizio fosse subordinato, in mancanza d’indicazioni contrarie da parte della stessa S.A., alla stipula del contratto.

Sul punto, tuttavia, necessita evidenziare che l’impresa affidataria avrebbe comunque dovuto farsi parte diligente, visto il lasso di tempo intercorso dall’aggiudicazione definitiva e la previsione di cui all’art. 7 del Capitolato d’appalto, prescrizione quest’ultima debitamente accettata dall’impresa, che imponeva l’avvio del servizio entro cinque giorni lavorativi dal ricevimento della richiesta di avvio del servizio.

Per quanto sopra si deve osservare che la S.A., e per essa i soggetti preposti, che ha operato con l’intento primario di evitare l’interruzione del servizio, ha tuttavia mancato nella corretta conduzione dell’appalto in oggetto, non predisponendo un’ordinata successione dei rapporti contrattuali, segnatamente non dando adeguata e tempestiva comunicazione all’impresa affidataria della necessità di avviare la fornitura/servizio, anche in mancanza della stipulazione del contratto d’appalto, per il 1 maggio 2013.

Tutto ciò considerato e ritenuto

delibera

- di prendere atto della evidente buona fede dei soggetti coinvolti, in particolare della dott.ssa Xxxxxxx Xxxxxxxx nella sua qualità di Responsabile del procedimento;

- di ravvisare nel caso di specie un subappalto non autorizzato ex art. 118 del d.lgs. 163/06;

- di dare mandato agli uffici di trasmettere la presente deliberazione alla Procura della Repubblica di Oristano per le valutazioni di competenza.

Xxxxxxxx Xxxxxxx

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 16 aprile 2015

Il Segretario Xxxxx Xxxxxxxx