COME REALIZZARE GLI INTERVENTI: STRUMENTI FINANZIARI E CONTRATTUALI (ESCO; ESPCO)
COME REALIZZARE GLI INTERVENTI: STRUMENTI FINANZIARI E CONTRATTUALI (ESCO; ESPCO)
Avvocato Xxxxxxxxx XXXXX
nell’ambito del WORKSHOP
FONTI RINNOVABILI E RISPARMIO ENERGETICO QUALI OPPORTUNITA’ PER LE PICCOLE E MEDIE IMPRESE
Con il contributo di
Genova, 20 maggio 2008
IL CONTRATTO DI APPALTO PRIVATO QUALE STRUMENTO DELLA RIQUALIFICAZIONE ENERGETICA
La funzione economica del contratto di appalto è la fornitura di un bene o di un servizio esattamente corrispondente alle esigenze del committente in quanto il bene non preesiste alla formazione dell’accordo contrattuale ma viene realizzato dall’appaltatore secondo la richiesta del committente.
Da tale funzione economica discende la disciplina giuridica del contratto che viene definito dal codice civile quale contratto con cui una parte (appaltatore) si obbliga nei confronti dell’altra parte (committente) a realizzare, con l’organizzazione dei mezzi necessaria e la gestione a proprio rischio, un opera o un servizio verso un corrispettivo in denaro.
L’appalto tradizionale si distingue, con riferimento all’oggetto della prestazione dell’appaltatore in appalto di opere e appalto di servizi.
L’appalto di opere ha come oggetto la modificazione dello stato materiale di cose preesistenti o la creazione di un bene nuovo.
Rientrano in tale definizione (a titolo meramente esemplificativo) le costruzioni, le riparazioni, le modificazioni e le demolizioni.
L’appalto di servizi ha come oggetto la produzione di una utilità.
Rientrano in tale definizione (a titolo meramente esemplificativo) l’attività di manutenzione, l’esecuzione di prestazioni quali l’installazione e l’assistenza tecnica di impianti.
A tali contratti si applica la disciplina codicistica contenuta negli artt. 1655-1677 c.c., la quale, si ricorda, è derogabile dalla volontà delle parti (salvo l’art. 1669 c.c. che definisce la responsabilità decennale del costruttore).
Il contratto in esame per la sua duttilità e per la funzione economica sopra ricordata (la realizzazione dell’opera secondo le richieste del committente) si appresta ad essere lo strumento idoneo per regolare la realizzazione delle opere e dei servizi di riqualificazione energetica.
Pur mantenendo inalterati gli elementi essenziali è possibile trasformare i tradizionali contratti di appalto di opere o di servizi in contratti di appalto misti dove l’oggetto diventa l’opera di riqualificazione energetica intesa nella sua complessità e le singole attività (le riparazioni, le modificazioni e le demolizioni e l’attività di manutenzione, l’esecuzione di prestazioni quali l’installazione e l’assistenza tecnica di impianti) le opere ed i servizi necessari per raggiungere il risultato.
L’appalto è qualificato come un contratto a prestazioni corrispettive oneroso e non aleatorio nel senso che l’unico rischio dell’appaltatore sono le difficoltà preesistenti –non riconosciute- o sopraggiunte –non previste- che rendono più onerosa la realizzazione dell’opera o il servizio da prestare. Senza modificare tali elementi di base è possibile ridisegnare i contenuti degli elementi essenziali dello stesso sulle nuove esigenze di offrire il miglioramento delle prestazioni energetiche del sistema edificio impianto.
La caratteristica principale del contratto è che l’obbligazione dell’appaltatore è una obbligazione di risultato nel senso che questi si impegna nei confronti del committente a fornire una determinata opera o servizio che siano compiuti e non solo una determinata quantità di energie lavorative.
Nel caso in cui l’oggetto dell’appalto sia la riqualificazione energetica intesa quale l’insieme delle opere e dei servizi cui deve conseguire un apprezzabile miglioramento della prestazione energetica dell’edificio (o di qualsivoglia altro elemento che consuma energia) il risultato sarà questo stesso miglioramento.
A seconda del livello di contrattualizzazione di tale impegno da parte dell’appaltatore potremmo distinguere tra diverse tipologie di contratto di riqualificazione energetica.
L’assunzione dell’obbligo del raggiungimento nel concreto di un certo livello di risparmio non è elemento essenziale per la configurazione del contratto di riqualificazione energetica ma rimane un elemento aggiuntivo che rientra nella libera scelta delle parti1.
Altri elementi caratteristici del contratto sono:
L’organizzazione dei mezzi necessari dell’appaltatore.
Il contratto di riqualificazione energetica non si discosta dalla figura di appalto tradizionale in questo. È irrilevante che l’organizzazione faccia capo ad un imprenditore individuale, ad una società ovvero che abbia carattere eminentemente artigianale2.
Il rischio.
Tale elemento come sopra già evidenziato quale elemento che qualifica il contratto de quo non muta tra l’appalto tradizionale e l’appalto di riqualificazione energetica. Sicuramente a seconda dell’impegno di miglioramento energetico che l’appaltatore contrattualizza può essere più o meno elevato.
Se l’oggetto del contratto sarà la realizzazione di determinate opere e servizi che, singolarmente considerati devono rispettare determinate caratteristiche prestazionali, il rischio è rappresentato dalla circostanza che, a causa di fattori non adeguatamente valutati, il conseguimento di tali caratteristiche dell’opera o del servizio comporti un maggior costo non previsto ovvero che tali caratteristiche non si concretizzino e quindi non si raggiunga il risultato con conseguente perdita o sensibile diminuzione del diritto al corrispettivo.
L’autonomia dell’appaltatore.
L’appalto, anche quello tradizionale, è caratterizzato dall’ampia autonomia di cui deve godere l’appaltatore nell’esecuzione dell’opera o del servizio.
Nell’appalto tradizionale tale autonomia subisce temperamenti in quanto è facoltà del committente verificare la rispondenza della prestazione alle prescrizioni ed esigenze contrattualmente previste.
Tale facoltà si esplica nella pratica attraverso la nomina del Direttore Lavori e nelle verifiche in corso d’opera.
Nell’appalto di riqualificazione energetica ovviamente tali facoltà, che in linea teorica permangono, per trovare pratica attuazione dovranno essere esercitate da soggetti dotati di professionalità nel
1 Diventa elemento essenziale del contratto laddove si voglia realizzare un intervento tramite ESCO secondo le definizioni che si leggono nella direttiva CEE 32/06 di cui si dirà infra
2 Alcuni hanno ritenuto che non osti alla configurazione del contratto di appalto la circostanza che l’appaltatore non rivesta neppure la figura dell’imprenditore, nello studio de quo potrebbe trovare interesse questa teoria ove fosse un professionista a proporre un contratto di riqualificazione energetica ponendosi quale collettore delle competenze imprenditoriali di altri verso il committente.
settore della riqualificazione energetica. Infatti, oltre alle “regole dell’arte” l’opera dovrà attenersi alle specifiche norme relative alla riqualificazione energetica.
Ovviamente nel campo della riqualificazione energetica non sarà possibile ricorrere alla figura dell’appalto a regia3.
Le parti del contratto.
L’appaltatore è colui che con l’organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio si assume l’impegno di eseguire l’opera.
Nell’appalto di riqualificazione energetica, posto che la realizzazione delle diverse opere e servizi presuppone differenti competenze tecniche, sarà utile il ricorso a quelle forme di aggregazione che consentono l’esecuzione dell’appalto in forma congiunta (valida alternativa al ricorso al sub appalto anche per la ripartizione delle responsabilità e dei rischi in misura egualitaria e comunque proporzionale alle opere ed ai servizi realizzati).
Le modalità possono essere varie:
La costituzione di una nuova società autonoma;
La regolamentazione del coordinamento delle attività dei diversi imprenditori e delle modalità di gestione dei rapporti con il committente dando vita ad un consorzio o ad una società consortile4;
Un raggruppamento o associazione temporanea di imprese la cui disciplina, dettata per gli appalti pubblici, si ritiene applicabile anche agli appalti privati;
L’associazione in partecipazione, contratto con cui l’appaltatore attribuisce ad uno o più soggetti una partecipazione degli utili della commessa verso il corrispettivo di un determinato apporto. Tale forma di collaborazione è quella che più si avvicina al subappalto ed il rapporto tra gli imprenditori assume solo valore interno.
Un negozio innominato di natura associativa che ha come scopo la gestione comune di un contratto di appalto ma i cui effetti rimangono unicamente tra le parti e non si esteriorizzano verso i terzi. Ne verso il committente ne verso gli eventuali fornitori o subappaltatori (ove venissero stipulati anche contratti di subappalto).
Il committente.
Qualora il committente sia il condominio si rileva che qualora venga stipulato un contratto di appalto di riqualificazione energetica la delibera assembleare con cui viene approvata la stipula del contratto è validamente assunta con la maggioranza dei 500,01 millesimi per le opere ed i servizi identificati di risparmio energetico da una diagnosi energetica o da un attestato di certificazione energetica.
La forma.
Il contratto di appalto è a forma libera.
Il contratto di riqualificazione energetica, prevedendo una serie di prestazioni finalizzate al risparmio energetico e, considerato che l’impegno dell’appaltatore al livello del miglioramento dell’efficienza energetica è opportuno che sia contrattualmente stabilito, è bene che venga
3 Nell’appalto a regia l’appaltatore provvede alla mera esecuzione dell’opera sotto la direzione del committente. Tale diversa figura di appalto potrà trovare spazio per regolare i rapporti tra XXXX e impresa esecutrice di alcune singole opere.
4 Tale modalità di esecuzione in forma congiunta è forse la preferibile in quanto si presta perfettamente alla funzione di realizzare una forma di collegamento ed organizzazione temporanea di imprenditori
disciplinato almeno nelle sue parti essenziali (individuazione delle opere e dei servizi, corrispettivo ovvero modalità per quantificare il corrispettivo)
Il contenuto.
Oltre alle normali qualità dell’oggetto del contratto (lecito, possibile, determinato o determinabile), perché si abbia un appalto di riqualificazione energetica occorre che l’oggetto, quale insieme delle opere e dei servizi, sia anzitutto rispondente alla normativa specifica del settore e quindi alle disposizioni di cui al D.Lgs 311/06 che, per la parte degli obblighi prestazionali, è stato interamente richiamato dalla Legge Xxxxxxx Xxxxxxx 00/00 nonché, se ritenuto opportuno, tale è l’elemento del contratto che può essere maggiormente caratterizzato e, ad esempio, legato ai benefici fiscali del 55%.
Se infatti il rispetto degli obblighi posti dalla normativa del settore è essenziale per poter validamente stipulare un contratto di riqualificazione energetica5 , la contrattualizzazione del raggiungimento dei livelli prestazionali per ottenere i benefici fiscali rappresenta il quid pluris che rende tale contratto più commercializzabile rispetto al tradizionale contratto di appalto di opere o di servizi.
Tra le prestazioni ivi dedotte, per essere completo, dovrebbero esservi anche le attività prodromiche all’ottenimento dei benefici fiscali (l’ottenimento dell’attestato di certificazione energetica, la comunicazione all’ENEA e l’asseverazione dell’opera).
Lo stesso valga se, tra le opere ed i servizi realizzandi, si prevede di installare impianti fotovoltaici; in tal caso sarà opportuno prevedere anche la possibilità di compiere le attività prodromiche all’ottenimento dell’incentivo del c.d. “conto energia”.
Tali elementi si possono fondere anche nei tradizionali documenti relativi al contratto di appalto di opera edile.
Nel capitolato speciale, ad esempio, tra le clausole tecniche relative alle modalità dell’opera e dell’esecuzione di essa si possono prevedere tutte le caratteristiche per cui l’opera diventa di riqualificazione energetica ed, eventualmente, di riqualificazione energetica incentivata (benefici fiscali e/o conto energia).
Per quanto attiene al progetto, se nell’appalto tradizionale molto spesso la redazione del progetto è lasciata al committente (l’obbligo della redazione dello stesso, infatti, è lasciata alla libera disponibilità delle parti), nel contratto di riqualificazione energetica, ove la determinazione delle opere e dei sevizi è frutto di una diagnosi energetica quale procedura sistematica volta a fornire una adeguata conoscenza del consumo energetico e la individuazione e quantificazione delle opportunità di risparmio energetico sotto il profilo costi-benefici (allegato A art.2 co 6 D.Lgs 311/06), tale incombente potrebbe essere adeguatamente ripartito tra le parti.
Andrà infatti a vantaggio dell’appaltatore poter avere un controllo diretto sull’operato del progettista soprattutto nel momento in cui si impegnerà in una qualche misura, fosse anche meramente in via astratta e teorica in base ad una previsione di rispondenza a progetto, a realizzare il miglioramento dell’efficienza energetica del sistema edificio impianto.
Il termine.
Nulla varia nella determinazione del termine iniziale e finale dell’appalto.
5 la necessaria liceità dell’oggetto per la validità del contratto prevede infatti che le opere ed i servizi che si prevede di realizzare non siano contra legem e tali sarebbero se non rispettassero i dettami della norma contenuti nel D.Lgs 311/06
Per quanto attiene al termine iniziale al più, nel caso l’appaltatore si impegni anche alla realizzazione della diagnosi, sarà opportuno contrattualizzare i tempi intercorrenti tra la sottoposizione al committente dei risultati della diagnosi e l’approvazione delle opere e dei servizi e quindi il relativo inizio dei lavori di esecuzione.
Per il termine finale, qualora siano previsti anche servizi di assistenza tecnica di impianti, potrebbe essere stabilito un termine intermedio per le opere ed i servizi da realizzarsi una tantum ed un termine di durata per i servizi continuativi.
Il prezzo.
La principale caratteristica nella determinazione del corrispettivo nel contratto di appalto di riqualificazione energetica è data dalla possibilità di parametrazione dello stesso tenendo conto sia dei benefici fiscali che degli incentivi ma anche dell’incidenza che il miglioramento della prestazione energetica dell’edifico può avere sulla spesa per i consumi del committente.
Tali elementi andranno adeguatamente evidenziati nel contratto.
Xxxxxxxx sarà l’impegno dell’appaltatore verso il committente in relazione alla contrattualizzazione del miglioramento della prestazione energetica dell’edificio, maggiore sarà la possibilità di parametrare il corrispettivo sul beneficio conseguito dal committente a seguito della realizzazione delle opere e dei servizi.
Il diritto di apportare variazioni al progetto (lo jus variandi)
Nell’appalto tradizionale la norma (art. 1661 co 1 c.c.) prevede che il committente possa apportare varianti al progetto purché il loro ammontare non superi il sesto del prezzo complessivamente convenuto.
Nell’appalto di riqualificazione energetica lo jus variandi dovrà essere ben delimitato nel senso che non potrà essere consentito al committente apportare quelle modifiche che vanno ad incidere sul risultato prestazionale delle opere e dei servizi.
Se non si prevede contrattualmente tale limite e si lascia la disciplina codicistica (che si è detto è sul punto derogabile) il rischio è che si debba far ricorso alle interpretazioni giurisdizionali date al limite dello jus variandi per cui tale diritto trova il suo limite in quelle variazioni che comportano una notevole modificazione della natura dell’opera. Nel caso di riqualificazione energetica le opere ed i servizi sono accuratamente individuati, sia nella loro determinazione che nelle modalità di esecuzione, dalla diagnosi energetica e scelti tra tutti gli interventi e tra tutte le possibili modalità di realizzazione per conseguire il maggior risparmio con il minor costo, una variazione in corso di esecuzione, lasciata alla libera disponibilità del committente, potrebbe alterare il risultato finale e diminuire sensibilmente la caratteristica che è propria di tale forma contrattuale: il miglioramento della prestazione energetica del sistema edificio impianto.
La fornitura delle materie.
La materia necessaria al compimento dell’opera deve essere fornita dall’appaltatore salvo diversa pattuizione. Sul punto non si ritiene sussistano difformità tra l’appalto tradizionale e l’appalto di riqualificazione energetica.
Un particolare obbligo posto a carico del committente.
Il committente ha l’obbligo di porre l’appaltatore in grado di eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto.
Nel caso di riqualificazione energetica di un condominio ove sia prevista ad esempio l’installazione di elementi da effettuarsi nelle aree di proprietà esclusiva dei singoli condomini sarà bene fare di tale obbligo, che è gia previsto dall’ordinamento essere in capo al committente (tra l’altro, il committente è anche tenuto al risarcimento del danno in caso di inottemperanza), oggetto di precisa disposizione contrattuale.
Ultimazione dei lavori.
Il committente prima di ricevere la consegna dell’opera ha diritto di verificarla e, se tale verifica ha esito positivo, viene resa la dichiarazione di collaudo.
Il collaudo viene formalizzato attraverso apposito verbale. Successivamente a tali attività l’opera viene consegnata e quindi accettata.
Vista la particolarità delle opere e dei servizi del contratto di riqualificazione energetica si potrebbero ipotizzare specifiche procedure per l’esecuzione delle attività di ultimazione dei lavori che potrebbero anche confluire nel contratto.
ESCO (Energy Saving COmpany)
Una analisi (critica) del futuro provvedimento di inquadramento
L’analisi dei contratti ESCO è oggi limitata dalla circostanza che è stato predisposto il decreto legislativo attuativo della DIRETTIVA 2006/32/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 5 aprile 2006 concernente l’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi energetici ma, non essendo ancora stato emanato, non vi sono certezze sul suo contenuto definitivo. La disciplina in esso contenuta per la qualificazione dei contratti di servizi energia si discosta da quanto previsto dalla norma CEE e rende poco utile formulare tracce di contratti che potrebbero non essere rispondenti ai dettami del legislatore nazionale.
Si ritiene utile procedere a una breve disamina delle principali differenze tra la disciplina comunitaria e quella nazionale.
Articoli oggetto di commento.
DIRETTIVA 2006/32/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO
del 5 aprile 2006
Art. 3 co 1 lett. i) «società di servizi energetici (ESCO)»: persona fisica o giuridica che fornisce servizi energetici e/o altre misure di miglioramento dell'efficienza energetica nelle installazioni
o nei locali dell'utente e, ciò facendo, accetta un certo margine di rischio finanziario. Il pagamento dei servizi forniti si basa (totalmente o parzialmente) sul miglioramento dell'efficienza energetica conseguito e sul raggiungimento degli altri criteri di rendimento stabiliti;
Art. 3 co 1 lett j) «contratto di rendimento energetico»: accordo contrattuale tra il beneficiario e il fornitore (di norma una ESCO) riguardante una misura di miglioramento dell'efficienza energetica, in cui i pagamenti a fronte degli investimenti in siffatta misura sono effettuati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica stabilito contrattualmente;
SCHEMA DI DECRETO LEGISLATIVO RECANTE ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA 2006/32/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO DEL 5 APRILE CONCERNENTE L'EFFICIENZA DEGLI USI FINALI DELL'ENERGIA E I SERVIZI ENERGETICI E RECANTE ABROGAZIONE DELLA DIRETTIVA 93/76/CEE DEL CONSIGLIO
Art. 2 co. 1 lett i) «società di servizi energetici (ESCO)»: persona fisica o giuridica che fornisce servizi energetici e/o altre misure di miglioramento dell'efficienza energetica nelle installazioni o nei locali dell'utente e, ciò facendo, accetta un certo margine di rischio finanziario. Il pagamento dei servizi forniti si basa (totalmente o parzialmente) sul miglioramento dell’efficienza energetica conseguito e sul raggiungimento degli altri criteri di rendimento stabiliti;
Art. 2 co. 1 lett j) «contratto di rendimento energetico»: accordo contrattuale tra il beneficiario e il fornitore (di norma una ESCO) riguardante una misura di miglioramento dell'efficienza energetica, in cui i pagamenti a fronte degli investimenti in siffatta misura sono effettuati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica stabilito contrattualmente;
Art. 2 co. 1 lett v) «società di servizi energetici (ESPCo)»: soggetto giuridico che ha come scopo l’ offerte di servizi energetici, e possiede le strutture, i mezzi, le conoscenze, l’esperienza e le capacità necessarie per prestare servizi energetici atti al miglioramento dell’efficienza nell’uso dell’energia;
ALLEGATO II
Contratto servizio energia
Gli interventi di riqualificazione energetica degli edifici consentono di ridurre sensibilmente le spese di gestione della proprietà immobiliare ed i costi degli interventi si ammortizzano in un numero relativamente breve di anni ed limite che si incontra per realizzare tali interventi è dato dalla difficoltà che i condomini incontrano nell’affrontare la spesa iniziale. Tale problematica potrebbe essere risolta dalle imprese che operano come X.X.Xx.
Le X.X.Xx hanno come principale obiettivo quello di ottenere un risparmio attraverso il miglioramento dell’efficienza energetica per conto della propria clientela utente di energia e, la peculiarità dell’intervento della X.X.Xx risiede nel fatto che gli interventi tecnici per ottenere risparmi energetici sono effettuati mediante investimenti sostenute dalle stesse e non dal cliente. Le X.X.Xx si remunerano, poi, con una quota del risparmio effettivamente conseguito grazie all’intervento.
In estrema sintesi si illustrano le modalità attraverso cui la X.X.Xx pone in essere il servizio nei confronti del condominio.
La X.X.Xx procederà ad effettuare la diagnosi energetica dell’edificio, realizzerà le opere tecniche, provvederà alla manutenzione e conduzione degli impianti ed è altamente probabile che provvederà anche alla fornitura dell’energia.
Il condominio pagherà alla X.X.Xx l’equivalente di una bolletta per i consumi in cui saranno presenti tre voci di spesa: quota per i lavori, quota per la manutenzione e quota per gli effettivi consumi.
Ad oggi nel nostro ordinamento non si rinvengono norme specifiche che disciplinano forme di società che abbiamo definito, secondo l’esperienza estera, X.X.Xx.
Gli unici riferimenti sono contenuti nei Decreti del Ministero delle Attività produttive 20 Aprile 2004 ove si stabilisce che “i progetti di risparmio di combustibile predisposti ai fini del rispetto degli obiettivi di risparmio cui sono tenute le grandi società distributrici possono essere conseguiti anche da società, non legate dalle distributrici, operanti nel settore dei servizi energetici tra cui anche le imprese artigiane e le loro forme consortili”.
Tale riferimento legislativo, però è unicamente legato alla possibilità di richiedere, a fronte di interventi di risparmio energetico, l’emissione di certificati validi per la contrattazione di titolo di efficienza energetica e comunque, non rileva in alcun modo ai fini dell’inquadramento della figura giuridica in esame.
Una più compiuta regolamentazione di tali realtà imprenditoriali è invece contenuta nella legge di attuazione della Direttiva Servizi (DIRETTIVA 2006/32/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 5 aprile 2006 concernente l’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi energetici e recante abrogazione della direttiva 93/76/CEE del Consiglio) che per ora è solo in bozza.
In tale bozza si legge la definizione di “Società di servizi energetici (X.X.Xx)” (art. 1 co.1 lett. i), mutata dalla direttiva, e per tale si intende “persona fisica o giuridica che fornisce servizi energetici e/o altre misure di miglioramento dell’efficienza energetica nelle installazioni o nei locali dell’utente e, ciò facendo, accetta un certo margine di rischio finanziario. Il pagamento dei servizi
forniti si basa (totalmente o parzialmente) sul miglioramento dell’efficienza energetica conseguito e sul raggiungimento degli altri criteri di rendimento stabiliti”.
Il legislatore italiano ha però previsto accanto alla X.X.Xx, anche la seguente figura di operatore economico: le “società di servizi energetici (ESPCo)” (art. 1 co.1 lett. v) quale soggetto giuridico che ha come scopo l’offerte di servizi energetici, e possiede le strutture, i mezzi, le conoscenze, l’esperienza e le capacità necessarie per prestare servizi energetici atti al miglioramento dell’efficienza nell’uso dell’energia”.
L’individuazione di tale secondo soggetto merita qualche considerazione.
Anzitutto aver dato nello stesso testo normativo due diverse definizioni alle realtà imprenditoriali che possono operare nel campo della riqualificazione energetica evidenzia che il legislatore intende prevedere due soggetti diversi che quindi operano con diverse modalità.
La differenza, a voler dare il giusto peso alla definizione giuridica di un istituto nel senso di individuare tutti gli elementi al verificarsi dei quali si realizza la fattispecie, non è priva di conseguenze.
Infatti, nel caso di interventi realizzati con X.X.Xx l’obbligazione principale della società è il conseguimento del risparmio mentre nel caso di interventi realizzati da ESPCo l’elemento essenziale appare la competenza tecnica cui deve essere dotato l’operatore economico per potersi definire in tale modo
.
Anche i contratti che tali soggetti porranno in essere con gli utenti finali dell’energia sono nominati in maniera diversa.
Definisce, infatti, il «contratto di rendimento energetico» quale accordo contrattuale tra il beneficiario e il fornitore (di norma una ESCO) riguardante una misura di miglioramento dell'efficienza energetica, in cui i pagamenti a fronte degli investimenti in siffatta misura sono effettuati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica stabilito contrattualmente “(art. 1 co.1 lett. j).
Analizzando gli elementi contenuti nella fattispecie si formulano le seguenti considerazioni.
Trattasi di un contratto a prestazioni corrispettive ove il sinallagma è dato dallo scambio del risparmio conseguito tramite la misura di miglioramento dell’efficienza energetica.
La causa del contratto sarà quindi il “conseguimento del risparmio”.
L’oggetto della prestazione della Società, si deduce chiaramente essere la “misura di miglioramento dell’efficienza” e la controprestazione dell’utente è data dal pagamento di tale miglioramento dell’efficienza energetica.
Nell’allegato II prevede, invece il “Contratto di servizio energia” il quale viene dettagliatamente regolamentato sia nella sua forma “base” (art. 5 Allegato II) che nella sua forma “riqualificazione” (art.6 Allegato II).
Il contratto ivi regolato nella sua forma definita di “Riqualificazione” prevede che la società ponga in essere una serie di prestazioni: la diagnosi energetica, la produzione di un certificato energetico, la realizzazione di opere di riqualificazione, la manutenzione degli impianti e la fornitura dell’energia.
La controprestazione dell’utente è data ex art. 5 co. 4 da “la remunerazione al Fornitore del Servizio Energia avverrà tramite un canone periodico comprendente la fornitura di beni e servizi relativi alle prestazioni di cui ai precedenti commi”.
Per quanto riguarda il livello di risparmio conseguito attraverso l’intervento l’unico cenno che xxx si legge è dato da quanto stabilito nell’art. 6 co. 1 lett. a) per cui “per la prima stipula contrattuale, la
riduzione dell’indice di energia primaria per la climatizzazione invernale di almeno il 10 % rispetto al corrispondente indice riportato sull’attestato di certificazione di cui al punto ii., lettera a), numero 2, del comma 5, nei tempi concordati tra le parti e comunque non oltre il primo anno di vigenza contrattuale, attraverso la realizzazione degli interventi strutturali di riqualificazione energetica degli impianti o dell’involucro edilizio indicati nell’attestato di cui sopra e finalizzati al miglioramento del processo di trasformazione e di utilizzo dell’energia”.
Così disponendo il legislatore esclude che il livello del risparmio assurga ad elemento del contratto, rimane infatti estraneo all’oggetto dello stesso.
In tal caso l’oggetto del contratto sono le singole prestazioni individuate dalla norma; il risparmio eventualmente conseguito al più può divenire elemento per valutare se le singole prestazioni sono state poste in essere secondo le regole dell’arte (le opere), con la diligenza specifica (la manutenzione degli impianti) o secondo le norme regolatrici del contratto di prestazione d’opera intellettuale. Ciò si evidenzia anche dalla formulazione dell’art. 5 co. 4 ove si parla di canone periodico comprendente la fornitura di beni e servizi relativi alle prestazioni…
Posto che nel concreto le attività realizzate si dalle X.X.Xx che dalle X.X.X.Xx sono le medesime (diagnosi, certificazione, opere, manutenzione e fornitura) il quid iuris voluto dal legislatore europeo è dato dalla circostanza che l’obbligazione della X.X.Xx è in funzione del risparmio energetico una obbligazione di risultato ove le prestazioni di fare e di dare sono prodromiche al raggiungimento del risultato risparmio energetico che, in tal modo, diventa elemento essenziale del contratto: il vero e proprio oggetto.
Nel contratto previsto dall’Allegato II il risparmio non assurge ad elemento dello stesso, la società rimane obbligata ad adempiere alle singole obbligazioni di dare e di fare.
I risvolti concreti di tale diversa previsione normativa si evidenziano nel momento in cui si analizzano gli interessi delle parti.
Nel caso di interventi realizzati da X.X.Xx gli interessi delle parti del contratto (condominio utente del servizio e società erogatrice del servizio) convergono: tanto risparmio viene generato tanto la società si remunera, il corrispettivo pertanto sarà commisurato non sulla quantificazione delle attività svolte bensì sull’entità del risparmio conseguito;
Nel caso di interventi realizzati da X.X.Xxx, rientrando nello schema del contratto di scambio, per quante tutele vengano poste a favore dell’utente, questo si troverà comunque a dover corrispondere il pagamento in funzione della quantità di opere realizzate e della qualità delle stesse indipendentemente dalla circostanza che abbiano realizzato il massimo del risparmio possibile.
L’interesse dell’impresa sarà sempre quello di realizzare più attività possibile e pretendere il corrispettivo per le attività svolte. L’interesse dell’impresa X.X.Xx, secondo la definizione dei suoi elementi essenziali, sarà invece quello di conseguire, attraverso la realizzazione delle opere, il maggiore livello di risparmio possibile. Le opere in tal modo diventano il mezzo per realizzare il programma contrattuale il cui oggetto rimane il conseguimento del risparmio.
Avv. Xxxxxxxxx Xxxxx