SOMMARIO
I CONTRATTI•ANNO XIV
SOMMARIO
GIURISPRUDENZA
Parte I - Contratti in generale
MUTUO CONSENSO E FORMA SCRITTA AD PROBATIONEM
Cass. 11 aprile 2006, n. 8422
Commento di Xxxxxx Xxxxx 961
LA NULLITÁ DEL CONTRATTO DI GESTIONE DI PORTAFOGLI DI INVESTIMENTO PER DIFETTO DI FORMA
Trib. Milano, sez. V, 18 luglio 2006, n. 8878
Commento di Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx 966
RASSEGNA DI LEGITTIMITÀ 973
Parte II - I singoli contratti
CONTRATTO PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI
Cass., sez. un., 18 maggio 2006, n. 11624
Commento di Xxxxx Xxxxxx 975
VOLONTÁ NEGOZIALE E QUALIFICAZIONE DELL’ACCORDO PREPARATORIO IN MATERIA IMMOBILIARE
Trib. Firenze 14 febbraio 2006
Commento di Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx 983
RASSEGNA DI LEGITTIMITÀ 992
PANORAMA FISCALE
A cura di Xxxx Xxxxxxx e Xxxxxxxxx Xxxxxxx 993
ARGOMENTI
IL COMPLETAMENTO DELLA NORMATIVA ITALIANA ED I CONTRATTI INTERNAZIONALI DI FRANCHISING
di Xxxxxxx Xxxxxxx 995
VERSO LA TRASCRIZIONE DEL TRUST
di Xxxx Xxxxxxxx 1000
LA SPONSORIZZAZIONE SPORTIVA
di Xxxxx Xxxxxxxxxx 1006
CONTRATTI E UNIONE EUROPEA
OSSERVATORIO COMUNITARIO
A cura di Xxxxx Xxxx, Studio legale Xx Xxxxx, Jacchia, Xxxxxxxxx, Forlani - Bruxelles 1035
MODELLI CONTRATTUALI
LA SPONSORIZZAZIONE SPORTIVA
di Xxxxx Xxxxxxxxxx 1041
I CONTRATTI•ANNO XIV
RUBRICHE
ACCESSO ALLA GIUSTIZIA E LEGAL AID: UN’ESPERIENZA ITALIANA
a cura di ISDACI 1058
INDICI 1062
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Risoluzione
Mutuo consenso e forma scritta
ad probationem
Cassazione Civile, sez. III - Sentenza dell’11 aprile 2006, n. 8422
Pres. Xxxxxxxx - Rel. Xxxxxxxx - X.X. Russo - Ric. Z.A. c. Res. Gom Oil s.r.l.
Contratti in genere - Scioglimento del contratto - Risoluzione del contratto - Per mutuo consenso - In genere - Contratti soggetti a forma scritta solo ad probationem - Comportamento tacito concludente - Ammissibilità - Fattispecie in tema di contratto di locazione
La risoluzione per mutuo consenso di un contratto per il quale la forma scritta non sia richiesta ad sub- stantiam, ma solo ad probationem, come nel caso di contratto di locazione di immobile, può risultare anche da un comportamento tacito concludente.
C
Svolgimento del processo
on ricorso del 24 settembre 1998 Z.A., Z.A.A. e
Z.P. proponevano opposizione al D.I. n. 398 del 1998, con cui il Pretore di Arezzo aveva loro in-
giunto il pagamento a favore della s.r.l. Gom Oil della somma di L. 7.780.000, più interessi, a titolo di restitu- zione del deposito cauzionale versato contestualmente alla stipulazione del contratto di locazione di un immo- bile in (omissis), via (omissis), eccependo la prescrizione degli interessi sul deposito e la compensazione del credi- to fatto valere ex adverso con quello di loro spettanza, pari a sei mensilità del canone di locazione, a titolo di in- dennità di mancato preavviso, e concludendo per la re- voca dell’opposto decreto ingiuntivo, con contestuale proposizione di domanda riconvenzionale per la condan- na della società opposta al pagamento della differenza tra l’anzidetta indennità e l’importo del deposito cauzionale. L’opposta, costituitasi, contestava l’avversa domanda.
Con sentenza n. 518/2000 il Tribunale di Arezzo revoca- va l’ingiunzione opposta e condannava l’opposta al pa- gamento della somma di L. 1.220.000.
La soc. Gom Oil proponeva appello contro la sentenza pre- detta, sostenendo che era stata comune volontà delle parti quella di sciogliere consensualmente il rapporto locatizio e chiedendo quindi che venisse rigettata l’opposizione.
Costituitisi, gli Z. contestavano i motivi di appello e ne chiedevano il rigetto.
Con sentenza depositata il 22 febbraio 2002 la Corte di appello di Firenze rigettava l’opposizione, ed avverso tale decisione ricorrevano per cassazione gli Z., affidandosi ad un unico mezzo e depositando anche memoria, mentre l’intimata resisteva al gravame con controricorso.
C
Motivi della decisione
on l’unico motivo i ricorrenti si dolgono della violazione o falsa applicazione dell’art. 1352 Co- dice civile avendo la Corte territoriale erronea-
mente considerato come risoluzione per mutuo consen- so un effettivo recesso unilaterale.
Il motivo non è fondato.
Xx xxxxxx, la denuncia di inosservanza della norma sopra citata, la quale dispone che «se le parti hanno convenu- to per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la for- ma sia stata voluta per la validità di questo», non pre- senta alcuna pertinenza con le risultanze probatorie del presente giudizio e con l’esatta e corretta valutazione da- tane nella sentenza impugnata.
Tale conclusione si giustifica in base al rilievo che nes- sun dato probatorio si riscontra a sostegno della tesi pro- pugnata dai ricorrenti in ordine alla asserita unilateralità del recesso dal contratto di locazione della parte condut- trice.
Non risulta, infatti, che le parti abbiano mai pattuito di adottare la forma scritta per procedere alla risoluzione consensuale del rapporto locatizio.
Nessuna clausola, avente un tale contenuto, è stata mai indicata dalle parti come inserita nel contratto inter par- tes, né alcun accordo in ordine alla forma scritta per la suddetta risoluzione consensuale può farsi derivare dalla lettera del 16 maggio 1996 indirizzata ai locatori dalla soc. Gom Oil. e contenente - secondo la giusta interpre- tazione fornitane dai giudici di appello - una proposta di transazione non accolta dai resistenti, che non avevano restituito la copia sottoscritta per accettazione, come ri- chiesto dalla mittente.
Escluso, dunque, che le parti abbiano pattuito per iscrit- to di adottare la forma scritta per lo scioglimento del contratto, ai sensi dell’art. 1372 Codice civile, comma 1, per mutuo consenso, e premesso altresì che la risoluzione per mutuo consenso di un contratto per il quale non sia richiesta la prova scritta ad substantiam può risultare - ol- tre che da un apposito accordo al riguardo dei contraen- ti - anche dalla loro tacita comune volontà di non dare
ulteriore corso al contratto, liberandosi delle rispettive obbligazioni (x. Xxxx. Lav., 24 marzo 2001, n. 4307), ri- leva questo Collegio come la Corte territoriale abbia evidenziato, con adeguata e logica motivazione, tutti gli elementi dai quali si evince un comportamento assolu- tamente concludente delle parti nel senso della compro- vata sussistenza della suddetta tacita comune volontà delle parti, facendo riferimento a circostanze quali l’ac- cettazione, da parte degli Z., senza riserva delle chiavi e della restituzione dei locali, la mancata pretesa del paga- mento del canone per gli ultimi giorni del giugno 1996, la quasi immediata nuova locazione dell’immobile e la mancata richiesta per anni dell’indennità di mancato preavviso, che si pongono incofutabilmente come in- compatibili con la volontà delle parti stesse di mantene- re in vita il rapporto di locazione.
È infatti innegabile che l’accertamento giudiziale, circa
la sussistenza di un accordo dei contraenti diretto a scio- gliere il rapporto contrattuale e risultante da un compor- tamento concludente delle parti stesse del tutto incom- patibile con la loro contraria volontà di mantenerlo in vigore, costituisce un giudizio di fatto riservato al giudi- ce di merito e come tale insindacabile in sede di legitti- mità, quando esso, come si è visto, risulta sorretto da lo- gico e congruo apparato argomentativo.
Il ricorso va perciò rigettato, con la condanna dei ricor- renti, in solido tra loro, al pagamento delle spese proces- suali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido tra lo- ro, al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione, che liquida in Euro 1.600,00, di cui Euro 1.500,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge.
IL COMMENTO
di Xxxxxx Xxxxx
La sentenza affronta il problema della forma del mutuo consenso per i contratti che richiedono la forma scritta ad probationem. La III sezione civile della Cassazione, condivide l’indirizzo giurispru- denziale dominante, che considera sufficiente, in casi del genere, anche il semplice comportamento tacito concludente. Dopo aver analizzato l’impian- to della pronuncia, l’autore propone una rassegna delle tesi elaborate in materia da dottrina e giuri- sprudenza.
Il caso
Nel 1998 tre locatori proponevano opposizione ad un decreto ingiuntivo con cui il Pretore di Arezzo aveva loro ingiunto il pagamento a favore di una s.r.l. della somma di L. 7.780.000, più interessi, a titolo di restitu- zione del deposito cauzionale versato contestualmente alla stipulazione del contratto di locazione di un immo- bile.
Con sentenza del 2000, il Tribunale di Arezzo re- vocava l’ingiunzione opposta e condannava la società al pagamento della somma di L. 1.220.000. Questa proponeva appello contro la sentenza predetta, soste- nendo che era stata comune volontà delle parti quel- la di sciogliere consensualmente il rapporto locatizio e chiedendo quindi che venisse rigettata l’opposizio- ne. Nel 2002 la Corte d’appello di Firenze rigettava la richiesta. Avverso tale decisione si ricorreva per cas- sazione.
La pronuncia in rassegna
I ricorrenti lamentano la violazione o falsa applica- zione dell’art. 1352 Codice civile, avendo la Corte terri- toriale erroneamente considerato come risoluzione per mutuo consenso un effettivo recesso unilaterale. La ter- za sezione civile della Cassazione non considera fondato il motivo addotto in quanto, l’art. 1352 Codice civile in base al quale «se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la validità di questo», non rileva ai fini della soluzione del conflitto oggetto di esame, giacché nessuna fondata pro- va è stata fornita per dimostrare la tesi asserita secondo cui non di risoluzione per mutuo consenso si tratterebbe, ma solo di recesso unilaterale. Non risulta, inoltre, che le parti abbiano stabilito di adottare la forma scritta per la risoluzione consensuale del contratto di locazione.
Ciò chiarito, la Corte precisa che la risoluzione per mutuo consenso di un contratto che non richiede la for- ma scritta ad substantiam, ma solo ad probationem, come nel caso del contratto di locazione oggetto della vicenda analizzata, oltre che da specifico accordo intervenuto fra le parti, può essere il risultato della loro tacita, comune volontà di non dare esecuzione allo stesso. Gli elementi da cui si evince il comportamento concludente delle par- ti, sufficiente a perfezionare la risoluzione consensuale, emerge dall’accettazione da parte dei conduttori delle chiavi e della restituzione, senza riserve, dei locali, dalla mancata pretesa del pagamento di una parte residua del canone, dalla immediata nuova locazione dell’immobile e dalla mancata richiesta per anni dell’indennità di man- cato preavviso. È evidente come tutte le circostanze de-
scritte si pongano in contrasto con la volontà delle parti di mantenere in vita il contratto di locazione.
Natura giuridica del mutuo consenso
Come noto, il mutuo consenso è l’accordo attraver- so il quale le parti decidono di sciogliere il rapporto con- trattuale che le vincola. La possibilità di concordare lo scioglimento di un contratto precedentemente concluso è chiaramente prevista e consentita dal codice civile. L’art. 1321 Codice civile, infatti, nel definire le caratteri- stiche dell’istituto contrattuale prevede, tra l’altro, che il contratto è l’accordo tra due o più parti diretto anche al- l’estinzione di un rapporto giuridico patrimoniale. L’art. 1372 Codice civile aggiunge che il contratto non può es- sere sciolto se non per mutuo consenso oltre che per le al- tre ragioni previste dalla legge. Riguardo al dibattuto pro- blema della natura giuridica del mutuo consenso c’è da dire che, secondo una prima tesi dottrinaria, l’accordo at- traverso il quale le parti giungono alla risoluzione con- sensuale del contratto, ha una causa uguale ed opposta a quella del contratto i cui effetti si vogliono far venir me- no (1). La segnalata ricostruzione trae spunto dall’opinio- ne espressa da autorevole dottrina secondo cui, gli effetti negoziali non possono essere più eliminati se non tramite un nuovo atto di contenuto uguale e contrario (2). Il mu- tuo consenso avrebbe, dunque, caratteri autonomi, ed ef- ficacia ex nunc con cui le parti fanno retroagire le loro po-
della contrarius actus, più sopra analizzata, produrrebbe effetti non voluti. Ad esempio, nel caso di risoluzione consensuale della locazione, il locatore diventerebbe conduttore e viceversa. Infine, i sostenitori della teoria del negozio risolutorio affermano che, la tesi del contra- rius actus porta a negare l’esistenza stessa del mutuo con- senso nel nostro sistema, giacché se la conseguenza della risoluzione consensuale, nei contratti ad effetti reali, è quella di generare un nuovo trasferimento, allora sareb- be stato sufficiente dar vita ad una nuova vendita o ad una nuova donazione già previste dal Xxxxxx (4).
Sebbene non manchino contrasti e divergenze, la giurisprudenza, dal canto suo, sembra essere favorevole alla tesi minoritaria del contrarius actus (5). General- mente la giurisprudenza ha affrontato il tema della veste formale che deve assumere il mutuo consenso. Sul pun- to è affermazione frequente quella secondo cui esiste nel nostro ordinamento un principio in base al quale la for- ma scritta è necessaria per tutti i contratti che abbiano per oggetto diritti reali immobiliari, anche indiretta- mente. La ricostruzione si basa sull’interpretazione estensiva dell’art. 1350 Codice civile.
Mutuo consenso e forma ad substantiam (6)
La dottrina maggioritaria ritiene che la forma del mutuo consenso nei contratti che richiedono la forma
sizioni alla situazione quo ante. Sul piano pratico, la tesi
appena descritta, sembra essere confermata anche dal le- gislatore che spesso considera il negozio risolutorio come contratto autonomo. Succede così che, al contratto che risolve consensualmente la compravendita, la legislazio- ne fiscale applica le imposte in misura proporzionale, co- me se si trattasse di un nuovo trasferimento.
Tuttavia, la dottrina maggioritaria (3) sostiene la diversa teoria del negozio risolutorio. Secondo questa te- si, il mutuo consenso ha la funzione di risolvere gli effet- ti prodotti dal precedente contratto con efficacia ex tunc, conservando un’autonoma causa, che rimane costante a prescindere dalla natura del contratto che si intende ri- solvere. Le ragioni che portano a tale conclusione sono di carattere logico e normativo. Riguardo alle motivazio- ni di carattere normativo, oltre ai già citati articoli 1321 e 1372 c.c., appare centrale, riguardo ai contratti con ef- fetti reali, il disposto di cui all’art. 2655 c.c. Questi, di- sponendo, tra l’altro, che «l’annotazione si opera in base al- la sentenza o alla convenzione da cui risulta uno dei fatti so- pra indicati», si riferisce con il termine «convenzione» al contratto risolutorio.
Concludenti sembrano, altresì, le osservazioni di carattere logico. Si sostiene, infatti, che attraverso un at- to contrario, non è possibile ricostruire le posizioni origi- narie, anzi, elevato è il rischio di aggiungere, in caso di ri- soluzione consensuale di donazione, problemi in materia di revocazione, collazione e azione di riduzione degli eventuali legittimari del controdonante. In riferimento, poi, ai negozi ad effetti obbligatori, la teoria minoritaria
Note:
(1) Xxxxxx, La compravendita, Milano, 1962, 1024 ss.; Mirabelli, Il con- tratto in generale, Torino, 1980, 290; Carresi, Il contratto, Milano, 1987, 971 ss.; X. Xx Xxxxxxxx, Risoluzione di contratto immediatamente traslativo e pubblicità immobiliare, nota a Trib. Catania, 26 gennaio 1983, in Vita not., 1984, 809; Scognamiglio, Contratti in generale, Milano, 1972, 211 ss.
(2) Xxxxxx, Xxxxxxxxxx consensus, in Riv. dir. civ., 1939, 104 ss.
(3) Xxxxxxxx, Il mutuo dissenso, Milano, 1980, 256 ss.; X. Xxxxxxx, Il mu- tuo dissenso nella pratica notarile, in Vita not., 1993, 2, 635 ss.; Id., Xxxxx dissenso, donazione di bene immobile, atto di risoluzione, ammissibilità, effetti, in Riv. not., 1973, 605 ss.; Xxxxx, Teoria generale del negozio giuridico, Tori- no, 1952, 25 ss.; Messineo, Contratto (diritto privato, in Enc. dir., IX, Mila- no, 1961, 815; Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1973, 217 ss.; Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 1984, 700 ss.; Xxxxxxx, Diritto civile e commerciale II, 1, 1993, Padova, 425 ss.
(4) X. Xxxxx, in Trattato di diritto privato diretto da X. Xxxxxxxx, 10, Tori- no, 1995, 265 ss.; X. Xxxx, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo giuridico, Milano, 1985, 91; Xxxxxxx, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, cit., 642; Xxxxxxx, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padova, 1993, 213.
(5) Cass. 16 luglio 1997 n. 6488, Danno resp., 1998, 188; Cass. 7 marzo 1997, n. 2040, in Notariato, 1997, 6, 517 ss., con nota di F. Gradassi, Re- quisiti formali della risoluzione consensuale di compravendita immobiliare, e in I contratti, 1997, 6, 545 ss., con nota di X. Xxxxxxxx, La forma del mutuo dis- senso; Cass. 29 gennaio 1994, n. 928, in Foro it., 1994, 3, I, 709, con no- ta critica di X. Xxxxxxx; Cass., sez. un., 28 agosto 1990 n. 8878, in Riv. not., 1991, 490 ss. Diversamente Cass. 6 giugno 1988 n. 3816, in Riv. not., XLIII, 1989, 219.
(6) X. Xxxxxxxx, La forma del mutuo dissenso (nota a sent. Cass., Sez. II, 7 marzo 1997, n. 2040, Zito x. Xxxxxxxxx e altro), in I Contratti, 1997, I, 1, 546; X. Xxxxxxx, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, in Vita not., 1993, I, 635; X. Xxxxxxxxxxx, Il mutuo dissenso nei contratti ad effetti reali, in Rass. dir. civ., 1999, I, 241; X. Xxxxxxxx, Scioglimento convenzionale di prelimi- nare immobiliare: forma scritta o verbale? (nota a sent. Cass., sez. un., 28 agosto 1990, n. 8878, Lacarbonara x. Xxxxx), in Giust. civ., 1991, I, 949.
scritta ad substantiam, debba essere analoga a quella del contratto base (7). In mancanza di un’espressa regola normativa, la quasi unanimità degli interpreti propone la simmetria formale. Nettamente minoritarie sono le voci critiche. Si è affermato che, il mutuo consenso è un contratto a tutti gli effetti, di contenuto esattamente in- verso a quello del contratto base che richiede la stessa forma «del contratto revocato, in quanto ha per oggetto una vicenda di eguale natura ed eguale importanza» (8). La ra-
pronuncia in rassegna, peraltro conforme a numerosi al- tri precedenti giurisprudenziali (14), che chiaramente hanno ritenuto che il mutuo consenso allo scioglimento del contratto di locazione, o di altro negozio per il quale non sia richiesta la forma scritta a pena di nullità, può ri- sultare, oltre che da un esplicito accordo dei contraenti diretto a sciogliere il rapporto, da una manifestazione ta- cita di volontà, cioè da fatti univoci che attestino la con-
gione che giustifica la suggerita simmetria formale consi-
ste «nell’esigenza di realizzare nei confronti di situazioni ne- goziali di un certo rilievo una sufficiente certezza sulla deter- minazione definitiva degli stipulanti» (9). Isolata è la tesi della libertà di forma.
Attentata dottrina ritiene che l’aspetto formale del mutuo consenso non può che essere influenzato dalla te- si sulla natura giuridica del mutuo consenso che si prefe- risce accogliere. Pertanto, in mancanza di unanimità di vedute sul punto, si suggerisce di «verificare, di volta in volta, se nella data figura di mutuo dissenso sia o no presente quell’elemento o quel carattere specifico che sta alla base di una delle previsioni normative di forma vincolata esistenti nel- l’ordinamento» (10).
La giurisprudenza risolve il problema in termini non diversi da quelli proposti dalla dottrina maggiorita- ria (11).
Mutuo consenso e forma «ad probationem» (12)
Radicale è la differenza fra forma «ad substantiam» e forma ad probationem. La mancanza della prima genera la nullità dell’atto che la richiede. La mancanza della for- ma ad probationem, invece, offre solamente alla parte la facoltà di eccepire l’inammissibilità della prova per testi- moni, ferma restando la possibilità di provare la stipula- zione del contratto attraverso confessione o giuramento. Di conseguenza, non è possibile estendere al mutuo con- senso di un contratto che richiede la forma ad probatio- nem, il citato principio della simmetria formale. Non sussistono, infatti, in questo caso, le stesse ragioni che giustificano il rigore formale previsto per i contratti la cui forma sia richiesta ad substantiam.
Più precisamente, dottrina (13) e giurisprudenza, sottolineano come la forma ad probationem prevista per un contratto, si può estendere alla risoluzione per mutuo consenso dello stesso contratto solo ove si accetti la tesi che configura il negozio risolutorio come contrarius ac- tus. In questo caso, infatti, il negozio di mutuo consenso è considerato opposto rispetto al contratto che viene eli- minato, per cui dello stesso deve contenere tutti gli ele- menti, compreso quello formale. Ove, invece, si accolga la tesi sostenuta dalla dottrina maggioritaria che consi- dera il mutuo consenso come manifestazione dell’auto- nomia privata, la manifestazione di volontà risolutoria è libera e può, dunque, risultare anche da un comporta- mento tacito concludente, non sussistendo in questo ca- so le ragioni sottese al carattere «costitutivo» di cui al- l’art. 1325, n. 4, Codice civile. A questa tesi aderisce la
Note:
(7) X. Xxxxxxxx, Il contratto in genere, in Tratt. dir. civ. e comm., dir. da X. Xxxx e X. Xxxxxxxx, II, Milano, 1972, 54: X. Xxxxx, Il contratto, in Tratt. dir. civ. it., dir. da X. Xxxxxxxx, Torino, 1975, 459-460; C.M. Xxxxxx, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 1984, 699-700; X. Xxxxxxx, Il contratto, in Tratt. civ. e comm., già dir. da X. Xxxx e X. Xxxxxxxx e continuato da X. Xxxxxxx, II, Milano, 1987, 871 ss.; X. Xxxxxxx, La trascrizione immobiliare, in Comm. cod. civ., dir. da X. Xxxxxxxxxxx, I, Milano, 1991, 418 ss.; C. Cri- scuoli, Il contratto. Itinerari normativi e riscontri giurisprudenziali, Padova, 1992, 462 ss. V. anche X. Xxxxxxxx, Commento all’art. 1372 Codice civile, in Comm. cod. civ., dir. da X. Xxxxxx, IV, 1, Torino, 1991, 605 ss.
(8) X. Xxxxxxxx, Il mutuo dissenso, Milano, 1980, spec. 313 ss., e X. Xx- pozzi, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, in Vita not., 1993, I, 635 ss., 641 ss.
(9) X. Xxxxxxxxxxxx, Contratti in generale, in Tratt. dir. civ., dir. da X. Xxxxxx e X. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Milano, 1966, II ed., 204 ss.
(10) X. Xxxxxxxx, Il mutuo dissenso, Milano, 1980, spec. 313 ss.
(11) Cass. 15 giugno 1993, n. 6656, in Rep. Foro it., l993, voce «Contrat- to in genere», c. 624, n. 316; v. anche Xxxx. 24 febbraio 1969, n. 615, in Rep. Foro it., 1969, voce «Obbligazioni e contratti», n. 138; Cass., 20 di- cembre 1988, n. 6059, in Rep. Foro it., 1988, voce «Contratto in genere», c. 621, n. 290.
(12) X. Xxxxxxxxx, Osservazioni sulla data certa nelle procedure concorsuali e sulla forma del «mutuo dissenso», (Nota a Xxxx., sez. I, 10 settembre 1992, n. 10354.), in Giur. it., 1993, 12, 2317-2322, pt. 1A; L. D’xxxxxxxxxx, La forma del contratto risolutorio di preliminare formale, in Rass. dir. civ., 1995, I, 5; X. Xxxxxxxx, Risoluzione di contratto immediatamente traslativo e pubbli- cità immobiliare (nota a sent. Trib. Catania, 26 gennaio 0000, Xx Xxxxx- tis c. Conservatore registro immobiliari di Catania), in Vita not., 1984, 809.
(13) P. Givri, Scioglimento per mutuo consenso, obbligazioni facoltative e al- ternative (nota a Trib. Savona 26 giugno 1998, Ottone c. Soc. Sogeuro), in Giust. civ., 1999, I, 3153; X. Xxxxxxxx, La forma del mutuo dissenso, in Rass. dir. civ., 1995, I, 543; F. Patti, Il mutuo dissenso (art. 1372 c.c.), in Vi- ta not., 1999, I, 1658; X. Xxxxx, Garanzie bancarie di adempimento nei rap- porti internazionali e rapporto con la prestazione garantita (nota a sent. Trib. Pavia, 17 febbraio 1981, Merli e altro c. Banca commerciale italiana e al- tro), in Foro pad., 1982, I, 90; C. Radice, Domande di risoluzione contrap- poste e mutuo dissenso, in Contratti, 1993, I, 1, 529; Ragazzini L., La forma nel negozio risolutorio del contratto preliminare, in Vita not., 1992, 836; X. Xxxxxxxxx, La forma dei contratti risolutori del contratto preliminare, in Vita not., 1992, 844; Regine F., Forma e risoluzione consensuale del contratto, con particolare riferimento al preliminare di compravendita immobiliare (nota a Cass., sez. un., 28 agosto 1990, n. 8878, Lacarbonara x. Xxxxx, in Nuova giur.civ., 1991, I, 198; X. Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Accessorietà delle fideius- sioni bancarie di buon adempimento (nota a Trib. Pavia 17 febbraio 1981, Merli e altro c. Banca commerciale italiana e altro), in Foro pad., 1982, I, 87; X. Xxxxxxxxx, Osservazioni in tema di forma del negozio risolutorio di pre- liminare di vendita immobiliare (nota a Cass., sez. II, 23 dicembre 1995, n. 13104, Polizzi c. Soc. Edilcostruzioni), in Vita not., 1997, I, 1, 179; X. Xxxxxxxxx, Il mutuo dissenso, in Nuovo dir., 2001, I, 977.
(14) Cass. nn. 3010 e 2495 del 1973; n. 1496/1977; n. 4752/1980, n.
3354/1981, nn. 5550 e 6586 del 1986 (tutte inedite). Anche, Cass., sez. I, 10 settembre 1992, n. 10354 su cui cfr. X. Xxxxxxxxx, Osservazioni sulla data certa nelle procedure concorsuali e sulla forma del «mutuo dissenso», in Giur. it., 1993, 12, 2317-2322, pt. 1°.
corde volontà delle parti di non dare ulteriore corso al contratto stesso. In forza di tali principi, non occorre un’esplicita manifestazione di volontà, sia pure oralmen- te esternata, per porre fine al contratto, dissentendo così dal primitivo intento negoziale che aveva instaurato il
riconosce che negli altri casi è sufficiente anche un me- ro comportamento concludente.
rapporto; xxxxxx, il mutuo consenso allo scioglimento
del contratto può anche risultare da fatti univoci che le parti abbiano posto in essere successivamente al contrat- to stesso, contrastanti con la volontà di mantenere in vi- ta il rapporto originario. Peraltro, parte della giurispru- denza ha affermato che, quando la risoluzione consen- suale non ha effetti traslativi, è ammessa la libertà di for- ma (15). Dunque, anche nel caso di contratti solenni, la forma scritta del mutuo consenso non è sempre indi- spensabile. A maggior ragione, la libertà di forma è giu- stificata nel caso di contratti che richiedono la forma scritta solo ad probationem (16).
Anche la dottrina che con veemenza si è fatta so- stenitrice della regola della simmetria formale nel caso di contratti che richiedono la forma scritta ad substantiam,
Note:
(15) X. Xxxxxxxxx Xxxx, U. Breccia, F.D. Xxxxxxxx, X. Xxxxxx, Diritto civile, vol. 1, Torino, 1989; X. Xxxxxxxx, Scioglimento convenzionale di prelimina- re immobiliare: forma scritta o verbale? (nota a Cass., sez. un., 28 agosto 1990, n. 8878, Lacarbonara x. Xxxxx), in Giust. civ., 1991, I, 949; F. Gaz- zoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006; C. Xxxxxx, Domande di riso- luzione contrapposte e mutuo dissenso, in Contratti, 1993, I, 1, 529; X. Xx- xxxxxxx, La forma nel negozio risolutorio del contratto preliminare, in Vita not., 1992, 836; X. Xxxxxxxxx, La forma dei contratti risolutori del contratto preli- minare, in Vita not., 1992, 844; F. Regine, Forma e risoluzione consensuale del contratto, con particolare riferimento al preliminare di compravendita im- mobiliare (nota a sent. Cass., sez. un., 28 agosto 1990, n. 8878, Lacarbo- nara x. Xxxxx, in Nuova giur. civ., 1991, I, 198; X. Xxxxxxxx, Risoluzione di contratto immediatamente traslativo e pubblicità immobiliare (nota a Trib. Ca- xxxxx 26 gennaio 0000, Xx Xxxxxxxx c. Conservatore registro immobiliari di Catania), in Vita not., 1984, 809.
(16) Cass. n. 1320/1961.
Intermediari finanziari
La nullità del contratto di gestione di portafogli di investimento
per difetto di forma
Tribunale di Milano, sez. VI - Sentenza del 18 luglio 2006, n. 8878 Pres. Di Blasi - Rel. Puliga - S.B. nel nome di P.B. c. C.S.I. s.p.a.
Disciplina degli intermediari - Servizi di investimento - Contratti - Gestione di portafogli di investimenti - Inosservanza della forma - Nullità
Il contratto di gestione di portafogli di investimento è nullo in caso di inosservanza della forma pre- scritta.
S
Svolgimento del processo
.B., non in proprio ma nella propria qualità di am- ministratore di sostegno del padre novantaduen- ne, ha convenuto in giudizio C.S.I. s.p.a. per otte-
nere la restituzione ovvero il risarcimento del danno pa- ri all’importo di euro 66.055,63 corrisposto per l’acqui- sto di obbligazioni Parmalat da parte della banca, nel- l’ambito di un contratto di gestione patrimoniale posto in essere nel novembre 2003, a circa un mese dal noto default.
Specificava in particolare che due erano i contratti di ge- stione in essere: uno, di entità inferiore, aperto nel 2000, intestato ai figli e con mandato a sé stesso per l’ammini- strazione, l’altro, di maggior consistenza, aperto nel 2002 e intestato a sé. Solo in relazione al primo era stato dato l’assenso, sollecitato da un funzionario della C.S.I. s.p.a., a un profilo gestionale di maggior rischio, svincolato dal benchmark, anche se in tale occasione asseriva che il pre- detto funzionario aveva omesso di fornire adeguata informativa sui rischi connessi.
Il contratto cui era stata riferita la nuova e più rischiosa gestione era stato invece dalla banca ritenuto quello con maggiori disponibilità, circostanza che B. asseriva avere scoperto solo quattro mesi dopo l’acquisto (e quindi do- po il default del titolo), allorché all’esito di reiterate insi- stenze era stata fornita copia del documento contrattua- le ed era stata così appurata una annotazione a mano, che si asseriva contra pacta, del funzionario della banca. Per tutte le esposte ragioni l’attore chiedeva la nullità del contratto di cambio linea, con conseguente illegittimità del compiuto acquisto, ovvero l’accertamento dell’illeci- to aquiliano con conseguenti richieste risarcitorie anche per danno esistenziale e per i costi di trasferimento del dossier titoli ad altra banca.
Costituendosi C.S.I. s.p.a. sosteneva che solo nel dicem- bre 2003 si erano avuti seri indizi di possibile default del
titolo, sosteneva di avere tenuto sempre un comporta- mento corretto, e di essere obbligato alla informativa in- viando il rendiconto con periodicità trimestrale, e con- testava che l’aumentato profilo di rischio potesse con- cernere il contratto più antico, nel quale neppure esiste- vano i fondi fino al limite dei quali (un milione di euro) era possibile l’operatività della banca.
Contestava l’omissione di consegna del documento con- trattuale e comunque il nesso causale tra mancata con- segna e danno, di cui contestava il quantum.
Successivamente alle memorie di replica delle parti, l’at- tore ha presentato istanza di fissazione di udienza e il giu- dice relatore, con decreto 27 ottobre 2005, non ha am- messo le prove richieste.
Fallito il tentativo di conciliazione, il Collegio ha rite- nuto la causa matura per la decisione e si è riservato il provvedimento nel termine di legge.
L
Motivi della decisione
a domanda attrice deve essere accolta, sulla base della duplice obiettiva circostanza che il contratto di gestione il cui profilo è stato modificato, adot-
tando una linea più aggressiva e speculativa, non è di- mostrato essere quello sulla cui base è stata compiuta l’o- perazione di cui è causa, e che l’acquisto di bond Parma- lat a un mese dal default costituì in effetti un’operazione a rischio, senza doverosa segnalazione della rischiosità stessa al cliente e senza alcuna valutazione in ordine al- l’adeguatezza.
Emerge incontestata la circostanza che il contratto di cambio linea, che è autonomo contratto in quanto modifica il rapporto già esistente tra le parti (art. 1321 Codice civile), redatto per iscritto è stato sottoscritto dal novantunenne P.B. il 5 novembre 2003 e che lo stesso contraente avrebbe potuto agire nella fattispe- cie o quale mandatario alla gestione del contratto
77174 ovvero quale titolare del conto 28371: il primo di maggiore, il secondo di minore consistenza patri- moniale.
Intuitivamente si potrebbe arguire, vista l’età di P.B., che la scelta conservativa aveva senso in un contratto di cui lo stesso era titolare, la linea di flessibilità aveva più sen- so con riferimento ai figli: fatto è che nel corpo del con- tratto manca in ogni caso l’indicazione di quale sia il conto corrente, e quindi il contratto di gestione, di rife- rimento, solo comparendo in alto a destra una scrittura a penna con indicato il numero 28371 (doc. 5 fasc. conv.). Ebbene a fronte della contestazione dell’attore che ha indicato la predetta indicazione come un’aggiunta po- stuma effettuata da qualche dipendente della banca, la stessa non ha contestato specificamente la circostanza ex art. 10, terzo comma, D.Lgs. n. 5/2003, sostenendo fosse ovvio il riferimento al conto 28371, visto che sull’altro non vi sarebbe stato un importo sufficiente a giustificare il limite di investimento di 1.000.000 di euro, trovanti capienza nel secondo conto.
Ma l’assunto prova poco: il limite era stabilito in via pre- ventiva e quindi era la somma massima investibile, ov- viamente sempre che le disponibilità sul quel conto avessero consentito l’investimento, quindi su un conto ben potevano esservi valori per cifre inferiori a quelle che si riconoscevano come utilizzabili da parte del gesto- re, e nel caso il gestore avrebbe avuto il limite, per così dire naturale, della concreta disponibilità del patrimonio da gestire.
Ciò che invece prova molto di più è la circostanza, questa assolutamente pacifica, che la copia del contrat- to fu consegnata da C.S.I. soltanto mesi dopo la sotto- scrizione e ad avvenuto default, cosicché il cliente solo ex post ha potuto constatare o l’errore o comunque il dato di riferimento essenziale perché si potesse dire di essere in un negozio dove era rispettata la solennità della forma.
D’altra parte la dizione di legge che lega la consegna al cliente alla stipula del contratto per iscritto esalta la con- testualità temporale della consegna del documento alla formazione dell’atto, proprio per permettere al cliente di constatare immediatamente quanto negoziato.
Se infatti non è stato dimostrato, a fronte della conte- stazione dell’attore, che il contratto fosse stato intera- mente compilato al momento della sua sottoscrizione anche per ciò che concerneva l’oggetto del contratto stesso, e cioè il cambio di linea di rischio con riferi- mento a un conto e non ad altro, il requisito formale della scrittura non risulta soddisfatto, e dunque il Col- legio non può non tenere conto del cambio di linea co- me supporto giustificativo dell’operare dell’istituto di credito.
Operato, comunque, assolutamente inadeguato in ogni caso della scelta linea di rischio, poiché l’attore ha docu- mentato il fatto notorio e cioè che, al momento dell’ac- quisto del titolo Parmalat, da mesi il titolo era ai minimi dei valori borsistici, era stata avviata l’indagine CON-
SOB anche per la segnalazione del Ministro dell’Econo- mia pro tempore, era stato scoperto il fondo “off shore” Xxxxxxx.
Anche dunque a omettere una qualsiasi specifica mag- gior conoscenza dei dati economici dell’emittente da parte della banca, anche al “quisque de populo” acqui- stare titoli Parmalat nel novembre 2003 doveva appa- rire un negozio a forte rischio e anche una linea flessi- bile, che consentiva l’acquisto di obbligazioni ordina- rie, titoli azionari o derivati non poteva non tenere conto, nell’ambito di un adempimento diligente, di notizie che circolavano anche in società forse distinte ma non sconosciute a C.S.I. (vedasi asserzioni di D.P. di C.S.A.M. prodotte in atti) e nei media di pubblico dominio.
Quanto sopra è sufficiente per potere fondare l’accogli- mento della eccezione di nullità del contratto di cambio gestione per difetto di forma, con conseguente nullità del contratto di acquisto dei titoli Parmalat: da ciò di- scendono i necessitati effetti restitutori, mentre nessuna dimostrazione è stata offerta in merito a danni di natura personale occorsi all’investitore in dipendenza da quan- to accertato. Allo stesso modo le spese per il trasferi- mento dei titoli ad altra banca sono svincolate da nesso causale con la accertata irregolarità.
La soccombenza regola invece le spese del procedimen- to liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale di Milano, come sopra composto, definitiva- mente pronunciando sulla domanda svolta da S.B. nel nome di P.B., in ragione della qualità di amministratore di sostegno di quest’ultimo:
1) accertata la nullità del contratto di cambio linea di in- vestimento stipulato inter partes il 5 novembre 2003 e del conseguente acquisto di obbligazioni Parmalat condan- na C.S.I. s.p.a. alla restituzione dell’importo di euro 66.055,63, somma maggiorata degli interessi legali fino al saldo effettivo, respingendo ogni altra domanda ed ec- cezione.
(Omissis)
IL COMMENTO
di Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx
Un’altra sentenza di merito si occupa degli scandali fi- nanziari verificatisi negli ultimi anni. Il giudice si tro- va dinanzi a un contratto di gestione di cui è stata
bio linea manca difatti il riferimento al sottostante con- to corrente e dunque al contratto di gestione. Viene pro- dotto in giudizio copia del contratto di cambio linea, dal quale risulta un’annotazione a mano con la quale un ad-
cambiata la linea di rischio. Questo cambiamento av-
viene senza il rispetto della forma prescritta, determi- nando la nullità del contratto. L’intermediario viene così condannato a restituire al cliente la somma origi- nariamente messa a disposizione per l’investimento.
Introduzione
La sentenza qui annotata affronta un problema di grande attualità, di cui si stanno occupando molti tribu- nali italiani. Negli ultimi anni si sono verificati alcuni gravi episodi di emittenti che non sono stati in grado di onorare gli impegni assunti con gli investitori. Le princi- pali vicende di riferimento sono Argentina, Xxxxx e Par- malat. Questi casi hanno portato alla pronuncia di di- verse sentenze, mentre numerose altre cause sono tutto- ra pendenti. Tutte queste vicende pongono con forza il problema della tutela degli investitori (1). L’esame della casistica giurisprudenziale mostra come i risparmiatori fanno valere la responsabilità non tanto degli emittenti quanto piuttosto degli intermediari finanziari (2).
La sentenza in commento concerne in modo parti- colare le obbligazioni emesse da Parmalat. Il Tribunale di Milano dichiara la nullità del contratto per difetto di for- ma, con il conseguente obbligo di restituire quanto ori- ginariamente prestato. Al fine di conservare attinenza con la materia esaminata dall’autorità giudiziaria mila- nese ci si occuperà in questa nota solamente della nullità dei contratti di investimento derivante da inosservanza di forma. Il cortese lettore deve tuttavia essere consape- vole che i possibili rimedi a disposizione dell’investitore nei confronti dell’intermediario sono numerosi. A se- conda dei casi si può far valere l’annullamento del con- tratto, la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno (3).
Nella fattispecie decisa dal Tribunale di Milano fu- rono stipulati due distinti contratti di gestione. Il primo contratto, dell’anno 2000, era intestato ai figli dell’atto- re (anche se il padre agiva come mandatario), il secon- do, dell’anno 2002, all’attore stesso. Nel novembre 2003, un mese prima del default Parmalat (verificatosi nel dicembre 2003), il genitore sottoscrisse un nuovo contratto. Si trattava di un “contratto di cambio linea”, con il quale venne mutato il profilo di rischio della ge- stione. La banca comprò poi obbligazioni Parmalat, stru- menti finanziari rischiosi. Nel processo si discute se il pa- dre abbia mutato il profilo di rischio del primo contrat- to, agendo come mandatario dei figli, oppure del secon- do contratto, agendo in proprio. Nel contratto di cam-
Note:
(1) Sulla tutela civilistica dell’investitore cfr., fra gli altri, X. Xxxx, Qual- che rilievo civilistico sulla disciplina dei mercati finanziari e sulla tutela del ri- sparmiatore, in Banca borsa tit. cred., 1998, I, 372 ss.; X. Xxxx, Nuovi aspet- ti della tutela del risparmiatore, in Vita not., 1998, 655 ss.
(2) Fra i più recenti contributi in materia di responsabilità degli interme- diari finanziari cfr., oltre a quelli menzionati nel prosieguo: X. Xxxxxxx- ni/X. Xxxxxxx, Vendita di titoli di Stato argentini, conseguenze della violazione dei doveri comportamentali della banca ed obbligo di informazione: una voce “fuori dal coro”, in Giur. comm., 2006, II, 159 ss.; A. M. Xxxxxxx, Regole di condotta degli intermediari e rimedi civilistici esperibili dal risparmiatore, in Dir. fall., 2006, I, 697 ss.; X. Xxxxxxx, Una giurisprudenza in bilico: i casi Cirio, Parmalat, bonds argentini, in Giur. it., 2006, 537 ss.; M. M. Gaeta, L’appli- cazione del principio del know your customer rule ai contratti di deposito ed amministrazione titoli, in questa Rivista, 2006, 113 ss.; X. Xxxxxxxx, Limiti della “nullità virtuale” e contratti su strumenti finanziari, in Corr. giur., 2006, 672 ss.; X. Xxxxxxx, Forme informative, cura dell’interesse ed organizzazione dell’attività nella prestazione dei servizi di investimento, in Riv. dir. priv., 2005, 575 ss.; Id., Conflitto di interessi nella prestazione di servizi di investimento: la prima sentenza sulla vendita a risparmiatori di obbligazioni argentine, in Banca borsa tit. cred., 2004, II, 452 ss.; X. Xxxxxxxxx, Rassegna di giurisprudenza sulla tutela del risparmiatore, in Consumatori, Diritti e Mercato, 2006, 136 ss.; X. Xxxxx, La responsabilità civile nei rapporti tra banca e cliente. Il difet- to di informazioni al cliente, in Banche e clienti. Questioni attuali, Supplemen- to a Giur. mer., 2005, 5, 51 ss.; X. Xxxxxxxxxx, Brevi note sulla vexata que- stio dei bonds argentini, in Banca borsa tit. cred., 2005, II, 682 ss.; X. Xxxxx- di, La negoziazione di strumenti finanziari derivati fra codice civile e legislazio- ne speciale, in Banca borsa tit. cred., 2006, II, 361 ss.; X. Xxxxx, La tutela del risparmiatore fra nullità, risoluzione e risarcimento (ovvero, l’ambaradan dei rimedi contrattuali), in Contratto e impresa, 2005, 896 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, Circolazione dei prodotti finanziari e responsabilità degli investitori professiona- li: il nuovo art. 100 bis TUF, in corso di pubblicazione in Le Società, 2006, 11; Id., Sollecitazione all’investimento, nullità del contratto e frode alla legge, in Giur. mer., 2006, 1389 ss.; Id., La responsabilità precontrattuale dell’interme- diario finanziario nel diritto inglese, in Le Società, 2006, 1173 ss.; Id., Scanda- li finanziari: profili di responsabilità dell’intermediario, in Danno e resp., 2006, 874 ss.; Id., La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la recente leg- ge per la tutela del risparmio, in questa Rivista, 2006, 686 ss.; Id., La respon- sabilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del risparmio, in Le Società, 2006, 605 ss. (scritti tutti cui sia consentito il rinvio); X. Xxxxxxx, Acquisto di corporate bonds e tutela del risparmiatore: alcuni orientamenti, in Giur. it., 2006, 1154 ss.; X. Xxxxxxx, Prime riflessioni in tema di responsabilità bancaria nella vendita di titoli obbligazionari caduti in default, in Nuova giurisprudenza ligure, 2005, 270 ss.; X. Xxxx, La reticenza dell’intermediario nei contratti relativi alla prestazione dei servizi d’investimen- to, in Banca borsa tit. cred., 2005, I, 665 ss. Fra i principali scritti a carat- tere monografico in tema di servizi di investimento e di responsabilità de- gli intermediari x. X. Xxxxxxxxxx, Xxxxxx xx xxxxxxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxxx- xx finanziari e riforme dei mercati mobiliari, Milano, 1993; X. Xxxxxxx, La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999; E. M. Xxxxxxxxxxx, I servizi di investimento e gli investitori professionali, Milano, 2003; X. Xxxxx- tore, Servizi di investimento e responsabilità civile, Milano, 2004; X. Xxxxxxx, Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004. L’opera di Xxxxxxx è stata da me recensita in xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx. Cfr. infine X. Xxx- no/X. Xxxxxxxx, In tema di contratti bancari, in questa Rivista, 2005, 601 ss.
(3) Sulla possibile ricostruzione in termini di responsabilità extracontrat- tuale del comportamento dell’intermediario finanziario cfr. X. Xx Xxxx, La responsabilità dell’operatore finanziario per esercizio di attività pericolosa, in questa Rivista, 2005, 709 ss.