Arbitrato societario

Arbitrato societario

L’arbitrato societario nel diritto tedesco. Una comparazione con il diritto italiano

BUNDESGERICHTSHOF (Corte di cassazione federale tedesca) 19 luglio 2004

Arbitrato societario - Societa` di capitali - Societa` a responsabilita` limitata - Obbligo di effettuare i conferimenti - Ar- bitrabilita` della relativa controversia

(§ 1030, codice procedura civile, Zivilprozessordnung; § 19, legge sulle societa` a responsabilita` limitata, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschra¨nkter Haftung)

I. Le controversie relative all’obbligo dei quotisti di una societ`a a responsabilit`a limitata (Gesellschaft mit beschra¨nkter Haftung) di effettuare i conferimenti sono arbitrabili.

La Corte (omissis).

IL COMMENTO

di Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx

Nel diritto tedesco, diversamente da quello italiano, non esiste una disciplina espressa dell’arbitrato socie- tario. Nondimeno anche in Germania vengono spesso previste clausole compromissorie negli statuti, con la conseguenza che le controversie che ne derivano vengo- no decise da arbitri invece che dal giudice statale. Prendendo spunto da una recente decisione della Corte di cassazione federale tedesca, si esamina la disciplina tedesca dell’arbitrato societario quale risultante dal- l’applicazione giurisprudenziale e dai contributi dottri- nali. La regolamentazione germanica viene comparata con il sistema italiano.

Introduzione

I. La sentenza in commento, di cui si riporta - per semplicita` - solo la breve massima (ma poco sotto si esporra` la situazione di fatto che ha condotto a questa decisione) (1), ha riconosciuto in Germania l’arbitrabi- lita` delle controversie tra la societa` e il quotista di GmbH (2) relative all’obbligo di questo ultimo di effet- tuare i conferimenti (3).

anche in ZIP, 2004, 1616 ss. Il provvedimento puo` inoltre essere letto in SchiedsVZ, 2004, 259 ss., con nota di Xxxxxxxxx, e in GmbHR, 2004, 1214 ss., con nota di Papmehl.

(2) Per facilitare la lettura si riporta il significato delle abbreviazioni tede- sche utilizzate nel testo: AG: Aktiengesellschaft (societa` per azioni); AktG: Aktiengesetz (legge sulle azioni); BB: Betriebs-Berater [rivista]; BGH: Bunde- sgerichtshof (Corte di cassazione federale); DZWir: Deutsche Zeitschrift fu¨r Wirtschafts- und Insolvenzrecht [rivista]; GmbH: Gesellschaft mit beschra¨nkter Haftung (societa` a responsabilita` limitata); GmbHG: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschra¨nkter Haftung (legge sulle societa` a responsabilita` limitata); GmbHR: GmbH-Rundschau [rivista]; JZ: Juristenzeitung [rivista]; MDR: Monatsschrift fu¨r Deutsches Recht [rivista]; NZG: Neue Zeitschrift fu¨r Gesellschaftsrecht [rivista]; OLG: Oberlandesgericht [corte d’appello]; RIW: Recht der Internationalen Wirtschaft [rivista]; Rn.: Randnummer (numero a margine della pagina); SchiedsVZ: Zeitschrift fu¨r Schiedsverfahren [rivista]; TranspR: Transportrecht [rivista]; ZGR: Zeitschrift fu¨r Unternehmens- und Gesellschaftsrecht [rivista]; ZIP: Zeitschrift fu¨r Wirtschaftsrecht [rivista]; ZPO: Zivilprozessordnung (codice di procedura civile).

(3) Sulla disciplina della GmbH tedesca cfr., tra gli articoli apparsi in lin- gua italiana, Angelici, La novella tedesca sulle societa` a responsabilita` limitata, in Riv. dir. comm., 1981, I, 185 ss.; Colombo, La «GmbH-Novelle» del 1980, in Riv. soc., 1981, 673 ss.; Ducouloux-Favard, La sarl francese e la GmbH tedesca: profili di comparazione, in Contratto e impresa/Europa, 2000, 720 ss.; Xxxx, S.r.l. unipersonale e responsabilita` del fondatore: dalla giurispru- denza tedesca alla legge italiana, in Giur. comm., 1996, I, 611 ss.; Xxxxxx- xxxxx, Finanziamenti dei quotisti di s.r.l. tedesca (GmbH) alla societa` e insol- venza della societa`, in xxx.xxxxxxxx.xx; Sangiovanni, I limiti statutari alla cir- colazione di quote di s.r.l. tedesca (GmbH), in questa Rivista, 2006, 381 ss.; Id., La cessione di quota di s.r.l. e il ruolo del notaio nel diritto tedesco, in No-

                         xxxxxxx, 2006, 82 ss.; Id., Responsabilita` degli amministratori di s.r.l tedesca

Note:

(1) BGH 19 luglio 2004, in NZG, 2004, 905 ss. L’importanza della sen- tenza che qui si commenta e` confermata dal fatto che essa e` stata pubbli- cata in numerose riviste tedesche. La decisione e` riprodotta, per esempio,

(GmbH) nei confronti della societa`, in questa Rivista, 2005, 1571 ss.; Id., Il

diritto delle minoranze di convocare l’assemblea e d’inserire punti all’ordine del giorno nella GmbH tedesca, in Riv. dir. comm., 2002, I, 813 ss.; Id., La so- cieta` a responsabilita` limitata tra avvocati nel diritto tedesco, in Riv. soc., 1999,

(segue)

Prendendo lo spunto da questo provvedimento giu- diziario si esaminera` la disciplina tedesca dell’arbitrato societario (4). Occorre segnalare subito che in Germa- nia non esiste una disciplina espressa dei procedimenti arbitrali che riguardano le societa`. Sotto questo profilo la situazione regolamentare tedesca appare arretrata ri- spetto a quella italiana. Nel nostro ordinamento difatti, come e` noto, con gli artt. 34-37 D.Lgs. n. 5 del 17 gen- naio 2003, ci si e` dotati di una disciplina espressa - e re- lativamente compiuta - dell’arbitrato societario (5). Par- tendo dalla sentenza tedesca in commento si effettuera` una comparazione tra la situazione germanica, quale ri- sultante dall’applicazione giurisprudenziale e dai contri- buti dottrinali, e la regolamentazione italiana, quale ri- sultante dal diritto positivo vigente. Si tratta dunque di una comparazione giuridica particolare che non con- fronta due assetti di disposizioni legislative (legge tede- sca contro legge italiana), bens`ı un’evoluzione giurispru- denziale e dottrinale da un lato (Germania) e norme di legge dall’altro (Italia). Si avverte subito il lettore che, pur essendoci questa radicale differenza, molte delle so- luzioni cui si giunge nei due ordinamenti sono identi- che o simili. Rimangono tuttavia alcune significative differenze, una delle quali concerne proprio i limiti del- l’arbitrabilita` delle controversie concernenti l’obbligo di effettuare i conferimenti.

Un’osservazione preliminare. Molti autori si sono oc-

cupati di delineare le funzioni che svolge l’arbitrato ri- spetto al processo statale. Qualsiasi opera di carattere ge- nerale sull’arbitrato illustra le ragioni per cui questo par- ticolare modo di soluzione delle controversie e` preferibi-

Note:

(segue nota 3)

914 ss.; Xxxxxxxxxxx, Le societa` non quotate in Germania dalla GmbH (s.r.l.) alla AG (s.p.a.) «flessibile» (appunti su alcune prospettive di riforma), in Riv. soc., 1999, 516 ss.; Xxxxx, Una novita` tedesca: la societa` tra avvo- cati a responsabilita` limitata, in Riv. dir. priv., 1999, 337 ss.

(4) Sul diritto tedesco dell’arbitrato cfr., in lingua italiana, D’Xxxxxxxxxx, Il giudizio di annullamento del lodo arbitrale nell’ordinamento tedesco dopo la ri- forma del 1998, in Riv. arb., 2001, 563 ss.; Habscheid, Il nuovo diritto del- l’arbitrato in Germania, ivi, 1998, 175 ss. (trad. di Xxxxxxxxx); Maglio, La nuova disciplina dell’arbitrato in Germania, in Contratto e impresa/Europa, 1998, 999 ss.; Xxxxxxxxxxx, La compromettibilita` in arbitri nel diritto tedesco, in corso di pubblicazione in Riv. arb., 2006; Id., L’applicazione in Germania della Convenzione di New York sul riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbi- trali stranieri, in Riv. dir. int. priv. proc., 2005, 41 ss.; Id., Il rapporto contrat- tuale tra gli arbitri e le parti nel diritto tedesco, in I Contratti, 2005, 827 ss.; Id., Il lodo arbitrale nel diritto tedesco, in Riv. dir. proc., 2004, 437 ss.; Id., Le fasi iniziali del procedimento arbitrale tedesco, in Riv. trim dir. proc. civ., 2004, 533 ss.; Id., La forma della convenzione arbitrale nel diritto tedesco, in Riv. arb., 2002, 591 ss.; Id., La costituzione del tribunale arbitrale nel diritto tedesco, ivi, 2001, 581 ss.; Xxxxxx, La nuova disciplina dell’arbitrato in Germania (una comparazione Germania-Svizzera-Italia), in Riv. dir. proc., 1999, 670 ss. Una traduzione in inglese, con testo originale a fianco, delle disposizioni del codice di procedura civile tedesco in materia di arbitrato puo` essere letta in Xxxxxxxxxx, L’arbitrato commerciale internazionale, Milano, 2000, 342 ss.

(5) Sulla disciplina italiana dell’arbitrato societario cfr., oltre agli autori ci- tati in altro passaggio di questo scritto, Auletta, La nullita` della clausola compromissoria a norma dell’art. 34 d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5: a proposito

di recenti (dis-)orientamenti del notariato, in Riv. arb., 2004, 361 ss.; Xxxxxxx, Il procedimento nell’arbitrato societario, ivi, 2003, 27 ss.; Bove, L’arbitrato nelle controversie societarie, in Giust. civ., 2003, II, 473 ss.; Xxxxxx, Le clausole compromissorie statutarie alla luce dell’art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 5 del 17 gennaio 2003, in Riv. arb., 2005, 199 ss.; Xxxxxxxxx, Gruppi societari e arbi- trato, in Rassegna giuridica dell’energia elettrica, 2004, 725 ss.; Carpi, Profili dell’arbitrato in materia di societa`, in Riv. arb., 2003, 411 ss.; Chiarloni, Ap- punti sulle controversie deducibili in arbitrato societario e sulla natura del lodo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 123 ss.; Xxxxxxx, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it., 2003, 1285 ss.; Crisi, Considerazioni sull’ar- bitrato in materia societaria tra ritualita` e irritualita` nel quadro della riforma del processo societario di cui al d.lgs. n. 5 del 17 gennaio 2003, in Riv. dir. comm., 2005, I, 139 ss.; Xxxxxx, L’arbitrato nella riforma del diritto proces- suale societario, in Dir. giur., 2004, 561 ss.; Xxxxx Xxxxxx, Alcune considera- zioni sulle nuove domande nell’arbitrato comune e in quello societario, in Giust. civ., 2004, I, 1558 ss.; De Nova, Controversie societarie: arbitrato societario o arbitrato di diritto comune?, in I Contratti, 2004, 847 ss.; Xxxxxxxxx, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Riv. arb., 2002, 443 ss.; Ferrari, Impu- gnazione di delibera assembleare e compromesso arbitrale, in questa Rivista, 2004 714 ss.; Xxxxxxxx, Il nuovo procedimento arbitrale societario, in Corr. giur., 2003, 971 ss.; Xxxxxxxxx, Clausole compromissorie e statuti sociali, in Riv. dir. civ., 2004, I, 85 ss.; Xxxxxxxx, L’arbitrato del diritto societario: cosa cambia con la riforma, in Foro pad., 2003, II, 39 ss.; Xxxxxxxx, L’ambito di applicazione della nuova disciplina dell’arbitrato societario, in Riv. arb., 2003, 233 ss.; Xxxxxxxx, L’arbitrato di diritto comune dopo la riforma del diritto socie- tario, in Notariato, 2005, 258 ss.; Xxxxxxxxxx, L’arbitrato societario alla luce della recente riforma, in Studium iuris, 2003, 825 ss.; Xxxxx, Appunti sull’arbi- trato societario, in Riv. dir. proc., 2003, 705 ss.; Xxxxxxxxxx, Provvedimenti cautelari ed arbitrato: appunti sull’art. 35, comma 5, D.Lgs. 17 febbraio 2003, n. 5, in Giur. it., 2004, 2215 ss.; Xxxxxx, Il nuovo arbitrato societario e altre riflessioni in materia societaria, in Riv. not., 2005, 608 ss.; Merone, Le due forme di arbitrato e la materia societaria: un rapporto da ricostruire in ter- mini di alternativita`, in Giur. mer., 2005, 1790 ss.; Xxxxxxxxx, Diritto transito- rio e validita` della clausola compromissoria, in questa Rivista, 2005, 899 ss.; Id., Le parti e l’oggetto dell’arbitrato societario: spunti di riflessione, ivi, 2005, 79 ss.; Id., Artt. 34 ss. X.Xxx. n. 5/2003: ambito di applicazione e nullita` della clausola compromissoria, ivi, 2004, 998 ss.; Xxxx, Cenni sull’ambito di applica- zione del nuovo arbitrato endosocietario, in Giur. it., 2005, 117 ss.; Xxxxxxxx, Osservazioni in merito alla clausola compromissoria «binaria» preesistente al nuovo arbitrato societario, in Giur. mer., 2004, I, 1704 ss.; Xxxxxxxx, L’arbi- trato nella riforma societaria, in questa Rivista, 2005, 495 ss.; Xxxxxxxx, Nuo- vo arbitrato societario: la sorte delle «vecchie» clausole compromissorie statutarie, ivi, 2005, 1179 ss.; Xxxxxxxxx, L’arbitrato in materia societaria fra clausola compromissoria statutaria e ius superveniens, in Riv. arb., 2004, 771 ss.; Ric- ci, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 517 ss.; Xx- xxxx-Xxxxxxxxxx, Diritto speciale dell’arbitrato societario, in Foro pad., 2004, II, 1 ss.; Xxxxxxx, Il nuovo arbitrato per le controversie societarie, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 495 ss.; Id., La riforma dell’arbitrato societario, in Corr. giur., 2003, 1524 ss.; Id., Arbitrato e disponibilita` dei diritti nella legge delega per la riforma del diritto societario, in Riv. dir. proc., 2002, 133 ss.; Sa- xxxxx, Il nuovo arbitrato societario e altre questioni, in questa Rivista, 2005, 97 ss.; Id., Alcune questioni di interpretazione del nuovo arbitrato societario, ivi, 2004, 1457 ss.; Xxxx, L’arbitrato per le nuove societa`. Dodici (piccoli) nodi ap- plicativi e qualche proposta, in Giur. it., 2005, 442 ss.; Xxxxxxxxxxx, L’oggetto del nuovo arbitrato societario, in Studi di diritto processuale civile in onore di Xxxxxxxx Xxxxxx, III, Milano, 2005, 2207 ss.; Xxxxxxxxxxx, Le clausole com- promissorie statutarie nel nuovo diritto societario italiano, in Foro pad., 2005, II, 1 ss.; Id., Numero e modo di nomina degli arbitri tra arbitrato ordinario e ar- bitrato societario, in Corr. giur., 2005, 1133 ss.; Santonastaso, L’arbitrato nel- le societa`, in Cons. Stato, 2004, I, 709 ss.; Id., L’arbitrato nelle societa`, in En- ti pubblici, 2004, 195 ss.; Xxxxxxx, Le clausole compromissorie nella riforma del diritto societario, in Studium iuris, 2005, 51 ss.; Serra, Considerazioni in te- ma di arbitrato societario, in Riv. giur. sarda, 2004, I, 887 ss.; Soldati, Clau- sole compromissorie statutarie e questioni di diritto transitorio, in questa Rivista, 2005, 781 ss.; Id., Ambito di applicazione dell’arbitrato societario ex art. 34 del D.Lgs. n. 5/2003 e disciplina transitoria, in Nuovo diritto, 2005, 276 ss.; Id., Clausola arbitrale societaria e nomina del liquidatore, in questa Rivista, 2004, 1271 ss.; Id., Inammissibilita` del ricorso ex art. 700 c.p.c. per la sospen- sione dell’assemblea dei soci in presenza di clausola arbitrale statutaria, in Nuo- vo diritto, 2004, 388 ss.; Xxxxxx, L’intervento di terzi nell’arbitrato societario, in Riv. dir. proc., 2004, 349 ss.; Zucconi Xxxxx Xxxxxxx, La convenzione arbi- trale nelle societa` dopo la riforma, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 929 ss.

le rispetto all’ordinario processo civile. Non e` questa la sede per riferire in dettaglio dei vantaggi che il ricorso al procedimento arbitrale presenta nei confronti dei giu- dizi resi dall’autorita` giudiziaria. Sono invece pochi gli autori che si sono soffermati, piu` specificamente, sulle funzioni dell’arbitrato societario. La devoluzione ad arbi- tri delle controversie «tra i soci ovvero tra i soci e la so- cieta`» (per riprendere il tenore letterale dell’art. 34, comma 1, D.Lgs. n. 5/2003) mira, in particolare, a mi- gliorare l’efficienza del funzionamento dell’impresa (6). Le controversie costano denaro, ma - soprattutto - ri- chiedono un lungo tempo per essere risolte. La durata dei processi statali puo` avere conseguenze gravose sul buon funzionamento dell’impresa. La funzione persegui- ta dal legislatore italiano, nel regolare espressamente l’arbitrato societario, vuole allora essere quella di fornire uno strumento alternativo di risoluzione delle contro- versie che presenta vantaggi che il processo statale non e` di fatto in grado di offrire. Primo fra tutti: la celerita` della soluzione della lite. Se l’arbitrato societario funzio- na bene, le controversie vengono risolte prima e di cio` beneficia, innanzitutto, la societa` interessata. In ultima istanza di un buon sistema di soluzione delle liti benefi- cia l’intera economia.

Sotto questo profilo e` criticabile l’esclusione delle so-

cieta` che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio dall’ambito di applicazione del nuovo arbitrato societa- rio italiano (art. 2325 bis, comma 1, c.c.). Ai sensi di questa disposizione «sono societa` che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le societa` con azioni quo- tate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante». Si tratta di compagini sociali rappre- sentate da una miriade di azionisti, la maggior parte dei quali detengono una parte assolutamente minoritaria del capitale. Il potere contrattuale di questi soci e` estre- mamente piccolo. Essi non hanno alcuna reale possibili- ta` d’influenzare il contenuto degli strumenti statutari, con particolare riferimento alla previsione di una clau- sola compromissoria. Inoltre, nel caso sorga una contro- versia, gli azionisti si vedono opposti alla societa`, vale a dire a un soggetto dotato di grande potere (7). L’idea, non espressa dal legislatore ma sottesa a questo sistema, e` che il procedimento arbitrale offrirebbe meno garanzie del processo statale. La legge non accetta, allora, che la controversia tra azionista e societa` possa essere devoluta ad arbitrato. Questi elementi possono - forse - giustifica- re una particolare tutela del piccolo socio, anche se an- drebbe dimostrato in modo convincente che il procedi- mento arbitrale offre meno tutele di quello statale. Oc- correrebbe dunque - per rendere questa dimostrazione - un confronto analitico e serrato tra tutti i vantaggi e tutti gli svantaggi che l’arbitrato offre rispetto al proces- so statale, raffronto che non e` possibile operare in que- sta sede. E tuttavia non si puo` fare a meno di rilevare che il fatto di sottrarre a tutte le societa` a larga compa- gine sociale il rimedio dell’arbitrato societario potrebbe

rivelarsi un boomerang in termini di efficienza del funzio- namento dell’impresa.

Brevi osservazioni sull’arbitrabilit`a

Al fine di comprendere il significato della sentenza della Corte di cassazione federale tedesca e` necessario fare alcune osservazioni introduttive sull’arbitrabilita`. Se l’oggetto della lite non puo` essere rimesso alla decisione di un tribunale arbitrale, l’accordo delle parti e` privo di effetti. Il tema dell’arbitrabilita` e` quindi preliminare a qualsiasi discussione su come e` poi concretamente rego- lato l’arbitrato. Prima di tutto occorre difatti chiedersi se una certa controversia puo` essere decisa per via arbi- trale. Solo in un secondo momento si pone il problema di quali regole disciplinano il procedimento e il lodo che ne costituisce l’esito.

La legge tedesca affronta il tema dell’arbitrabilita` in modo diverso a seconda che si tratti di pretese di carat- tere «patrimoniale» oppure «non patrimoniale». L’at- tuale normativa tedesca stabilisce che qualsiasi pretesa di carattere patrimoniale puo` essere oggetto di una con- venzione arbitrale (§ 1030, comma 1, ZPO). Le pretese che non hanno contenuto patrimoniale sono invece ar- bitrabili nella misura in cui le parti possono disporre dell’oggetto della controversia a mezzo di transazione. La pretesa e` patrimoniale quando ha per oggetto una somma di denaro o e` comunque quantificabile in dena- ro.

Nel diritto tedesco dunque, purche´ la pretesa abbia carattere patrimoniale, possono essere oggetto di arbitra- to anche controversie per le quali e` esclusa la possibilita` di concludere una transazione. L’attuale diritto germani- co ha un ambito di applicazione piu` ampio di quanto non avvenisse prima della novella del 1997, quando l’arbitrabilita` era legata alla transigibilita` della lite. Pri- ma della «legge di riforma del procedimento arbitrale» (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz) del 22 dicembre 1997, entrata in vigore il 18 gennaio 1998, la questione dell’arbitrabilita` era regolata dal § 1025 ZPO (8). Que- sta norma legava l’arbitrabilita` al fatto che la pretesa po- tesse essere oggetto di transazione. Il legislatore tedesco

Note:

(6) Lo sottolinea Xxxxxxx, I «diritti disponibili relativi al rapporto sociale» nel nuovo arbitrato societario, in Riv. soc., 2004, 1174.

(7) Cfr. sul punto Sali, Arbitrato e riforma societaria: la nuova clausola arbi- trale, in Nuova giur. civ. comm., 2004, II, 114 ss.

(8) Sulla grande riforma tedesca dell’arbitrato del 1997 x. Xxxxxx, Das neue deutsche Schiedsverfahrensrecht, in DZWir, 1998, 45 ss.; Habscheid, Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, in JZ, 1998, 445 ss.; Kronke, Inter- nationales Xxxxxxxxxxxxxxxx xxxx xxx Xxxxxx, xx XXX, 0000, 000 xx.; Labes/ Lo¨rcher, Das neue deutsche Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, in MDR, 1997,

420 ss.; Xxxxxx, Schiedsverfahrensnovelle und Europa¨isches U¨bereinkommen

u¨ber die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, in NZG, 2000, 58 ss.; Xxxxxxxxx, Das neue deutsche Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, in TranspR, 1998, 177 ss.; Xxxxxxxxx, Die Auswirkungen des Schiedsverfahrens-Neurege- lungsgesetzes auf gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, in ZGR, 1999, 343 ss.; Xxxxxxx/Xxxxxxx, Deutsches internationales Schiedsverfahrensrecht, in BB, 1998, 597 ss.

del 1997 ha invece slegato la «arbitrabilita`» dalla «tran- sigibilita`», per quanto riguarda le controversie di carat- tere patrimoniale. Ora l’arbitrabilita` e` automatica, nel senso che prescinde dalla transigibilita`, per tutte le pre- tese di carattere patrimoniale. La natura patrimoniale del diritto fatto valere e` l’unico parametro rilevante. Con la riforma del 1997 si e` cos`ı esteso l’ambito di ap- plicazione dell’arbitrato. Piu` ampio e` il campo delle controversie arbitrabili, maggiori sono le opportunita` di fare validamente ricorso all’arbitrato.

La sentenza della Corte di cassazione federale tedesca

La sentenza di cui si e` riportata sopra la massima na- sce dalla seguente vicenda. Un investitore rileva per 381 milioni di marchi tedeschi una catena di 55 punti- vendita di mobili distribuiti in tutta la Germania. L’ac- quirente riorganizza l’attivita` strutturando ciascun pun- to-vendita nella forma societaria di una GmbH, autono- ma e indipendente dalle altre. Sopravvengono difficolta` finanziarie e le societa` cadono in insolvenza. Il curatore cerca di recuperare i versamenti dovuti dai quotisti sul capitale. Nonostante nel contratto di societa` fosse pre- vista una clausola compromissoria, il curatore agisce in giudizio dinanzi ai giudici statali. La difesa dei quotisti si basa, tra le altre cose, sul fatto che la giurisdizione stata- le non sussiste e che la controversia deve essere conse- guentemente rimessa ad arbitri. Il curatore controbatte che la specifica questione oggetto di lite non e` comun- que arbitrabile e, dunque, la giurisdizione deve rimanere ferma presso la magistratura ordinaria.

La disputa giudiziaria termina con la sentenza della

Corte di cassazione federale in commento. La Corte conclude nel senso che la lite tra societa` e quotista rela- tiva al dovere dei soci di effettuare i versamenti sulla quota rappresenti materia arbitrabile. Nel giungere a questa conclusione il BGH non attribuisce rilievo deci- sivo al § 19, comma 2, GmbHG. Secondo questa dispo- sizione i quotisti non possono essere dispensati dall’ob- bligo di effettuare i conferimenti. Si tratta di una norma posta a tutela dei creditori della societa`: essa consente di assicurare quel capitale che costituisce garanzia per i terzi che entrano in rapporti d’affari con la GmbH. Dal momento che la societa` risponde nei confronti dei cre- ditori sociali solo con il proprio patrimonio (§ 13, com- ma 2, GmbHG), se i quotisti potessero essere dispensati dall’obbligo di effettuare i conferimenti la tutela dei terzi verrebbe intaccata. La disposizione e` cogente perche´ se i soci fossero dispensati dall’obbligo dei conferimenti la societa` potrebbe piu` facilmente risultare incapace di soddisfare le obbligazioni contratte nei confronti di sog- getti esterni. La Corte ritiene che il carattere imperativo del § 19, comma 2, GmbHG non osti alla soluzione della controversia per via arbitrale. Anzi il BGH affer- ma, piu` in generale, che l’imperativita` di una disposizio- ne di legge non e` di per se´ ostacolo alla possibilita` che

le liti che sorgono relativamente alla sua applicazione siano devolute ad arbitrato.

(segue): la soluzione sarebbe stata diversa nel diritto italiano

Xxxxxxx ora chiedersi come sarebbe stata risolta da un giudice italiano questa stessa controversia. Si imma- gini cioe` che il quotista di una s.r.l. di diritto italiano si rifiuti di effettuare i versamenti dovuti sui conferimenti e che vi sia una clausola compromissoria statutaria che devolve le controversie tra societa` e socio ad arbitra- to (9). Sarebbe valida una previsione statutaria del ge- nere? La controversia e` «arbitrabile» (10)? Ai sensi del- l’art. 2464, comma 4, c.c., «alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in denaro». Non e` dunque necessario versare l’intero capitale al mo- mento della costituzione della societa`. Tuttavia gli am- ministratori possono sempre richiedere successivamente il versamento delle somme ancora dovute sui conferi- menti. Tanto e` vero che «se il socio non esegue il con- ferimento nel termine prescritto, gli amministratori diffi- dano il socio moroso ad eseguirlo nel termine di trenta giorni» (art. 2466, comma 1, c.c.). «Decorso inutilmen- te questo termine gli amministratori, qualora non riten- gano utile promuovere azione per l’esecuzione dei con- ferimenti dovuti, possono vendere agli altri soci in pro- porzione alla loro partecipazione la quota del socio mo- roso» (art. 2466, comma 2, c.c.). Se gli amministratori intendono promuovere azione per l’esecuzione dei con- ferimenti dovuti in presenza di una clausola compromis- xxxxx statutaria, si pone la questione se la relativa con- troversia sia arbitrabile.

Per rispondere a questa domanda occorre verificare

se sussistono i presupposti che la legge italiana richiede affinche´ si possa attivare l’arbitrato societario. Innanzi- tutto occorre che vi sia scelta in favore dell’arbitrato so- cietario negli strumenti statutari della societa` (l’art. 34, comma 1, D.Lgs. n. 5/2003 stabilisce: «gli atti costituti- vi ... possono», non devono). Si supponga, come nel ca- so tedesco in commento, che cio` sia avvenuto. Deve inoltre trattarsi di una delle societa` cui si applica la nuo- va normativa italiana sull’arbitrato societario. La nostra legge esclude difatti le societa` che fanno ricorso al mer- cato del capitale di rischio a norma dell’art. 2325 bis

c.c. Per il resto l’ambito di applicazione del nuovo arbi- trato societario e` ampio. L’art. 34, comma 1, D.Lgs. n. 5/2003 fa riferimento a «societa`» senza ulteriori specifi-

Note:

(9) Sulla nuova disciplina italiana della s.r.l. cfr., per tutti, Xxxxxxxx, In- troduzione alla nuova societa` a responsabilita` limitata, in Riv. soc., 2003, 58 ss.

(10) Ci si avvale del termine «arbitrabile», da preferirsi al termine com- promettibile. Del resto si tratta della terminologia di cui fa uso il nuovo legislatore italiano nella rubrica dell’art. 806 c.p.c.: «controversie arbitrabi- li».

cazioni. Vi rientrano senz’altro le societa` di capitali. Nel caso tedesco oggetto della sentenza in commento si trat- tava di una GmbH, che corrisponde a una s.r.l. italiana. In questo tipo societario «le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni» (art. 2468, com- ma 1, c.c.). Ne consegue che la s.r.l. non puo` essere una delle forme societarie che fa ricorso al mercato del capitale di rischio ai sensi dell’art. 2325 bis c.c. La s.r.l. e` dunque uno dei tipi societari per i quali la legge italia- na consente la previsione di clausole compromissorie statutarie. Il diritto italiano prevede inoltre che l’arbitra- to societario deve concernere una controversia tra i soci e la societa`. Nel caso di specie questo requisito ricorre senz’altro perche´ la lite intercorre tra la societa`, che vuole che siano versate le somme promesse a titolo di conferimento, e un quotista. Il requisito pero` di cui e` piu` difficile accertare se ricorre nell’ipotesi in esame e` quello relativo alla disponibilita` del diritto. La legge ita- liana richiede difatti che la controversia deve avere ad oggetto diritti «disponibili relativi al rapporto sociale». Qui non e` in discussione che si tratti di un diritto relati- vo al rapporto sociale. L’obbligo di effettuare i versa-

menti promessi sui conferimenti e` addirittura un ele- mento centrale del rapporto tra quotista e societa`. E` tut-

tavia dubbio che il diritto della s.r.l. a ottenere i paga- menti sia disponibile.

Procedendo nell’analisi si tratta, allora, di stabilire cosa si intenda per diritto «disponibile» nel diritto ita- liano. Al riguardo il D.Lgs. n. 5/2003 e` di scarso aiuto. Non si rinviene difatti una definizione di disponibilita`. L’art. 1, comma 4, D.Lgs. n. 5/2003 prevede che «per quanto non diversamente disciplinato dal presente de- creto, si applicano le disposizioni del codice di procedu- ra civile, in quanto compatibili». L’arbitrabilita`, a segui- to della recentissima riforma, e` ora regolata nell’art. 806 c.p.c., secondo cui «le parti possono far decidere da ar- bitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge» (11). Anche il codice di procedura civile fa dun- que riferimento al carattere di indisponibilita` senza defi- nirlo. Cosa significa che un diritto e` «indisponibile», come indica il nuovo art. 806, comma 1, c.p.c.? A me pare che si debba ritenere che un diritto e` indisponibile quando le parti non possono derogarvi perche´ esso e` posto nell’interesse di terzi. Anche la giurisprudenza si e` orientata in questo senso (12). La Corte di cassazione ha, per esempio, stabilito - peraltro prima della riforma del 2003 - che le controversie in materia societaria pos- sono in linea generale formare oggetto di compromesso, con esclusione di quelle che hanno ad oggetto interessi della societa` o che concernono violazione di norme po- ste a tutela dell’interesse collettivo dei soci o dei ter- zi (13). In ambito societario la tematica della disponibi- lita` dei diritti e` legata al problema dei limiti all’autono- mia statutaria. Sino a che punto i soci, che sono le parti del contratto di societa`, si possono spingere ad alterare il tipo societario s.r.l. quale risultante dal testo della leg-

ge? In dottrina si e` sottolineato come nella nuova s.r.l. il ruolo dell’autonomia statutaria debba essere ampio, anche in considerazione del fatto che la legge delega ha raccomandato un intervento del legislatore delegato che si fondi sul principio della rilevanza centrale dei rapporti contrattuali tra i soci (14).

Se la s.r.l. rinunciasse, nei confronti del quotista, al versamento di quanto dovuto, la societa` xxxxxxxxxx xxx- za una parte del capitale. Ma il capitale e` prescritto dal- la legge non tanto per gli interessi dei soci quanto piut- tosto per l’interesse dei terzi che contrattano con la s.r.l. La legge si premura di stabilire non solo che se la vendi- ta della quota «non puo` aver luogo per mancanza di

Note:

(11) Sull’arbitrabilita` nel diritto italiano cfr., innanzitutto, il contributo monografico di Xxxxxxxxxx, La compromettibilita` per arbitri, Torino, 1999. Tra i principali lavori apparsi in riviste si segnalano: Amadei, In favore del- la compromettibilita` in arbitri della controversia sulla esclusione reciproca dei soci di una societa` di due persone, in Riv. arb., 2002, 560 ss.; Xxxxxxxx, Com- promettibilita` in arbitri delle controversie in materia societaria, in Nuovo diritto, 1999, 893 ss.; Bastianon, L’arbitrabilita` delle controversie antitrust tra diritto nazionale e diritto comunitario, in Foro it., 1999, IV, 471 ss.; Xxxxxxxxxx, Ac- certamento giudiziale della validita` e portata della clausola compromissoria, in Riv. arb., 2003, 487 ss.; Xxxxxxxxxx, Revoca di amministratore, tutela cautela- re, compromettibilita` in arbitri: osservazioni sul tema, in Giur. it., 2001, 979 s.; Xxxxxxx, Sul «campo» dissodato della compromettibilita` in arbitri, in Riv. arb., 2003, 241 ss.; Xx Xxxxxxx, Arbitrato e pubblica amministrazione: brevi cenni sulla problematica inerente la compromettibilita` delle controversie in cui e` parte una pubblica amministrazione, in Riv. trim. appalti, 2001, 99 ss.; Xxxxxxx, Compromettibilita` in arbitri delle controversie in materia di locazione di immobili e affitto di aziende, in Riv. arb., 2000, 552 ss.; Goisis, Compromettibilita` in arbitrato irrituale delle controversie di cui sia parte la pubblica amministrazione e art. 6 della l. n. 205 del 2000, in Dir. proc. amm., 2005, I, 249 ss.; Gueri- noni, Compromettibilita` della controversia relativa all’esclusione del socio, in questa Rivista, 1999, 201 ss.; Majo, In tema di arbitrabilita` dell’esclusione del socio, alla luce della riforma della disciplina delle societa` di capitali, in Riv. arb., 2002, 760 ss.; Mania`ci, L’arbitrabilita` delle controversie in materia locatizia, in I Contratti, 2000, 155 ss.; Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, L’arbitrabilita` delle controver- sie nella riforma del diritto societario, tra arbitrato interno e arbitrato internazio- nale, in Riv. arb., 2003, 51 ss.; Xxxxxxxx, La compromettibilita` delle controver- sie in materia di cooperative e consorzi, in questa Rivista, 2000, 1427 ss.; Piot- to, Osservazioni in tema di controversie compromettibili, in Dir. mar., 2003, 525 ss; Platania, Sull’applicabilita` di clausola compromissoria alle delibere di ap- provazione del bilancio, in questa Rivista, 2002, 740 ss.; Rubino-Sammarta- no, Contratto in violazione di norme inderogabili e compromettibilita` della con- troversia, in Foro pad., 2000, I, 355 s.; Xxxx, La compromettibilita` per arbitri con la pubblica amministrazione dopo la l. n. 205/00: problemi e prospettive, in Dir. amm., 2002, 343 ss.

(12) Per una ricostruzione della giurisprudenza in materia di arbitrabilita` delle controversie societarie cfr. Zucconi Xxxxx Xxxxxxx, La compromettibili- ta` delle impugnative di delibere assembleari dopo la riforma, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, 458 ss.

(13) Cass. 18 febbraio 1988, n. 1739.

(14) Il riferimento e` a Xxxxxxxx, op. cit., 84 ss., il quale studia con un certo dettaglio i limiti entro i quali si puo` estrinsecare l’autonomia privata dei soci di s.r.l., distinguendo tra un possibile modello statutario «persona- listico» e un possibile modello statutario «capitalistico». In altre parole l’autonomia privata puo` spingersi in due direzioni completamente oppo- ste: avvicinare il tipo s.r.l. alla s.n.c. oppure avvicinarlo alla s.p.a., secondo quelle che sono le concrete esigenze dei soci. Il tutto nel rispetto di quelle disposizioni di legge inderogabili che sono al di fuori, appunto, della «di- sponibilita`» delle parti. Principio ricavabile, osserva Xxxxxxxx, gia` dalla regola di carattere generale sull’autonomia privata di cui all’art. 1322, comma 1, c.c., secondo cui «le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge».

compratori, gli amministratori escludono il socio, tratte- nendo le somme riscosse», ma, soprattutto, che - in questo caso - «il capitale deve essere ridotto in misura corrispondente» (art. 2466, comma 3, c.c.). Un accordo tra la societa` e il quotista in virtu` del quale la prima ri- nuncia a promuovere l’azione per l’esecuzione dei confe- rimenti dovuti sarebbe invalido perche´ esso avrebbe l’ef- fetto di aggirare disposizioni di legge imperative. In altre parole la s.r.l. agirebbe in combutta con il socio al fine di far venire meno quella garanzia fondamentale per i terzi che e` data dal capitale sociale. Essendo l’obbligo di effettuare realmente i conferimenti posto nell’interesse dei terzi, societa` e quotista non vi possono derogare. Il diritto della s.r.l. a ottenere i conferimenti non e` dispo- nibile. Ne consegue che, nel diritto italiano, la contro- versia tra societa` e quotista relativa all’obbligo di effet- tuare i versamenti ancora dovuti non e` arbitrabile (15). Si deve dunque concludere nel senso che la contro- versia tra societa` e quotista relativa all’obbligo di effet- tuare i conferimenti e` arbitrabile nel diritto tedesco, mentre non e` arbitrabile nel diritto italiano. La previ- sione nell’ordinamento italiano di disposizioni espresse sull’arbitrato societario non ha per conseguenza che questo istituto trovi applicazione piu` ampia di quanto avvenga in altri ordinamenti. Xxxx, nel caso in esame lo stesso tipo di controversia risulta arbitrabile solamen- te in quell’ordinamento, la Germania, che non regola

espressamente l’arbitrato societario.

L’arbitrato societario

La devoluzione ad arbitri di una certa lite presuppo- ne la volonta` delle parti che trova espressione nella convenzione arbitrale. Questo principio vale sia nel di- ritto tedesco sia nel diritto italiano. Nell’ordinamento germanico la disposizione di riferimento a` il § 1029 ZPO secondo il quale l’accordo arbitrale e` l’accordo del- le parti di assoggettare alla decisione di un tribunale ar- bitrale tutte o alcune delle controversie che sono sorte o che sorgeranno in futuro tra di esse in relazione a un

consente espressamente allo statuto di derogare alla leg- ge. Nella AG vi sono quindi questioni arbitrabili e que- stioni non compromettibili a seconda della derogabilita` statutaria. Nelle GmbH non si rinviene la stessa rigidita` statutaria delle AG. Nelle GmbH lo statuto puo` deroga- re alla legge anche laddove la legge non lo consente espressamente (17). Le opportunita` d’inserire legittima- mente clausole compromissorie statutarie sono dunque maggiori nel tipo societario GmbH.

Anche il diritto italiano dell’arbitrato societario ope- ra una differenziazione a seconda delle societa` interessa- te. La distinzione non e` pero` tra tipi societari, ma se- condo un criterio diverso. Gli artt. 34 ss. X.Xxx. n. 5/ 2003 non si applicano alle societa` «che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’art. 2325 bis del codice civile» (art. 34, comma 1, D.Lgs. n. 5/ 2003). Le societa` con azioni quotate in mercati regola- mentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante non possono dunque avvalersi dello strumento dell’arbitrato societario.

L’arbitrato societario nel diritto tedesco, data l’assen- za di qualsiasi regolamentazione specifica, e` materia par- ticolarmente complessa. Qui si puo` solo accennare ad alcuni dei problemi che si pongono. Una questione pro- blematica e` costituita dal fatto che il contratto di socie- ta` e` stato stipulato dai soci originari, mentre quelli che hanno acquistato successivamente le partecipazioni non lo hanno sottoscritto. Come si puo` essere vincolati da uno strumento contrattuale che non si e` concorso a predisporre? Questo problema e` tuttavia superabile se si riflette che - con l’acquisto della partecipazione - il nuo- vo socio entra a far parte della compagine sociale, cos`ı dimostrando di accettare l’intero assetto preesistente, che risulta dagli strumenti statutari (e quindi anche la clausola compromissoria). Anche nel diritto italiano non si dice espressamente se la clausola compromissoria statutaria sia vincolante anche per chi, non essendo so- cio fondatore, non ha partecipato alla costituzione della

determinato rapporto giuridico di carattere contrattuale         

o extracontrattuale. Il diritto italiano distingue tra com- promesso (art. 807 c.p.c.) e clausola compromissoria (art. 808 c.p.c.).

Nel caso dell’arbitrato societario, l’accordo arbitrale e` contenuto nel contratto di societa`. Ci si deve tuttavia chiedere se sia sempre consentito inserire negli statuti di societa` una clausola compromissoria. Nel diritto tedesco la risposta al quesito non puo` essere la stessa per tutte le forme societarie. In Germania l’autonomia statutaria e` maggiore o minore a seconda del tipo societario interes- sato. Per limitarsi alle societa` di capitali, la AG e la GmbH non possono essere poste sullo stesso piano. Con riferimento alla AG e` previsto che lo statuto possa derogare alle disposizioni della legge sulle azioni solo quando cio` e` espressamente consentito (§ 23, comma 5, AktG) (16). Ne consegue che l’arbitrabilita` e` limitata alle controversie relative a pretese per le quali la legge

Note:

(15) I primi commentatori dell’art. 2466 c.c., quale risultante a seguito della riforma del diritto societario, non si occupano della questione se l’a- zione per l’esecuzione dei conferimenti dovuti sia arbitrabile. Non ne trat- tano, per esempio, xxx Xxxxxxxxxx, Commento all’art. 2466, in Cottino/Bon- fante/Cagnasso/Montalenti (a cura di), Il nuovo diritto societario, Bologna, 2004, 1780 ss., ne´ Masi, Commento all’art. 2466, in Niccolini/Stagno d’Alcontres (a cura di), Societa` di capitali, Napoli, 2004, 1443 ss.

(16) Cfr. Habersack, Die Personengesellschaft und ihre Mitglieder in der Schiedsgerichtspraxis, in SchiedsVZ, 2003, 244.

(17) Osserva correttamente Xxxxxxxx, op. cit., 85, come nella GmbH te- desca valga il principio esattamente opposto a quello che vige nella AG. Nel primo tipo societario la disposizione di riferimento e` il § 45, comma 1, GmbHG secondo cui i diritti dei soci si determinano secondo il con- tratto di societa`, salvo che vi si oppongano disposizioni di legge. In altre parole: nella AG l’autonomia statutaria necessita ogni volta di un’espressa legittimazione legislativa (§ 23, comma 5, AktG). Nella GmbH, di con- tro, l’autonomia statutaria e` automatica, per cos`ı dire «immanente», e tro- va un limite solo in un espresso divieto di legge. Una differenza piu` radi- cale tra questi due tipi societari non vi potrebbe essere.

societa`. Invero un elemento interpretativo e` ricavabile dall’art. 34, comma 3, D.Lgs. n. 5/2003 secondo cui «la clausola e` vincolante per la societa` e per tutti i soci, in-

clusi coloro la cui qualita` di socio e` oggetto della con- troversia». E` probabile che il legislatore qui, con l’utiliz- zo dell’espressione «tutti i soci», si riferisca sia ai soci

originari sia a quelli che sono subentrati avendo acqui- stato la partecipazione sociale in un momento successi- vo. Se questa interpretazione e` corretta, non sussistono

- sotto questo profilo - differenze fra il diritto tedesco e quello italiano. In entrambi gli ordinamenti chi entra a far parte della compagine sociale accetta l’intero assetto statutario, compresa la clausola compromissoria.

Un altro profilo problematico che si pone nel conte- sto dell’arbitrato societario tedesco e` che la controversia puo` riguardare soggetti diversi dai detentori delle parte- cipazioni. Il caso tipico e` quello dell’amministratore ci- tato per danni dalla societa`. Il gestore, se non e` socio, non e` parte della convenzione arbitrale e potrebbe obiettare che questa non lo vincola. Sotto questo profi- lo il diritto italiano appare piu` avanzato di quello tede- sco, perche´ il nostro ordinamento regola espressamente questa fattispecie. La legge stabilisce che «gli atti costi- tutivi possono prevedere che la clausola abbia ad ogget- to controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti e, in tale caso, essa, a seguito dell’accettazione dell’incarico, e` vincolante per costoro» (art. 34, comma 4, D.Lgs. n. 5/2003). La di- sposizione non dice tuttavia cosa succede quando l’atto costitutivo non contiene un’apposita clausola.

E` oggi opinione diffusa nella dottrina tedesca, con-

fortata da interventi giurisprudenziali, che le controver- sie che sorgono in ambito societario siano generalmente arbitrabili. Le liti che sorgono in campo societario sono difatti generalmente di natura patrimoniale. Nella sen- tenza in commento, per esempio, la Corte di cassazione federale ha affermato l’arbitrabilita` della disputa tra la societa` e il quotista relativa al pagamento dei versamen- ti ancora dovuti sulle quote. Ma si possono fare altri

validita` delle deliberazioni assembleari possano essere oggetto di procedimento arbitrale.

In Italia la questione dell’arbitrabilita` delle contro- versie sulla validita` delle deliberazioni (19) assembleari e` risolta espressamente dal legislatore, il quale prevede che «se la clausola compromissoria consente la devolu- zione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validita` di delibere assembleari agli arbitri compete sem- pre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell’efficacia della delibera» (art. 35, comma 5, D.Lgs. n. 5/2003) (20). Nel diritto italiano dunque le liti concernenti la validita` delle deliberazioni dell’assemblea possono essere conosciute da arbitri. Condizione necessaria a tal fine, dice la legge, e` che una scelta in questo senso sia stata effettuata dalla clau- sola compromissoria. Sennonche´ gia` qui si pone un pri- mo problema interpretativo. Occorre che la clausola compromissoria faccia riferimento espressamente alle impugnative di deliberazioni assembleari? A me pare che la risposta a questo quesito debba essere negativa. Una clausola compromissoria del seguente tenore: «le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la societa` sono devolute ad arbitrato ai sensi dell’art. 34 ss. X.Xxx. n. 5/2003» deve ritenersi valida e dovrebbe com- prendere anche le liti sulla validita` delle deliberazioni assembleari. Cio` non significa che qualsiasi argomento di cui si discuta una volta che e` stata impugnata la deli- bera di assemblea sia arbitrabile. Occorre valutare se la controversia ha ad oggetto diritti disponibili, e questo e` esattamente il nucleo del problema.

Tornando al diritto tedesco, occorre rilevare come il

problema dell’arbitrabilita` delle controversie sulle deli- berazioni assembleari sia particolarmente sentito in rife- rimento alle societa` di capitali e in particolare alle for- me societarie «societa` per azioni» (Aktiengesellschaft, AG) e «societa` a responsabilita` limitata» (Gesellschaft mit beschra¨nkter Haftung, GmbH). Nella AG la delibera- zione puo` risultare nulla (§§ 241-242 AktG) oppure an-

esempi di controversie in ambito societario che possono         

essere rimesse a decisione arbitrale. In materia societaria vengono ritenute arbitrabili, per esempio, le controver- sie relative al diritto d’informazione e d’ispezione dei quotisti (§§ 51a e 51b GmbHG) (18). Gli amministra- tori devono dare a ciascun socio che ne faccia richiesta informazioni sulle vicende della societa` e consentire l’i- spezione dei libri sociali e della documentazione. Le controversie che sorgono nell’esercizio di questo diritto possono essere decise in via arbitrale. Anche se il diritto d’informazione e d’ispezione dei quotisti e` cogente (nel senso che il contratto di societa` non puo` eliminarlo: § 51a, comma 3, GmbHG), questa circostanza non osta all’arbitrabilita`.

Le particolarit`a delle impugnazioni di deliberazioni assembleari

In Germania si discute se le controversie relative alla

Note:

(18) Xxxxxx, in Xxxxxxxx/Xxxxxxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxxx (a cura di), Zivil- prozessordnung, XXXX xx., Xxxxxxxx, 0000, § 0000 Xx. 2; Bayer, Schiedsfa¨- higkeit von GmbH-Streitigkeiten, in ZIP, 2003, 884; Xxxxxxxx, Handbuch fu¨r die Schiedsgerichtspraxis, II ed., Ko¨ln, 2002, 76; Lutter/Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff (a cura di), XxxX-Xxxxxx, XXX xx., Xxxxx, 0000, § 00x Xx. 2; Voit, in Xxxxxxxx (a cura di), Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxxxx- xxxx, XXX xx., Xxxxxxxx, 0000, § 0000 Xx. 2.

(19) Nella giurisprudenza e nella dottrina italiane si utilizza il termine

«deliberazione» come sinonimo di «delibera». Il termine tecnico utilizzato dal legislatore del codice civile per la s.p.a. e` «deliberazione», come risul- ta, tra l’altro, dalla rubrica dell’art. 2375 c.c. («verbale delle deliberazioni dell’assemblea»), dell’art. 2377 («annullabilita` delle deliberazioni») e del- l’art. 2379 c.c. («nullita` delle deliberazioni»). Nella disciplina dell’arbitrato societario spunta invece il diverso termine «delibera», come risulta dal- l’art. 35, comma 5, D.Lgs. n. 5/2003 e dall’art. 36, comma 1, X.Xxx. n. 5/ 2003. In questo articolo ci si avvarra` di entrambi tali termini.

(20) Sull’arbitrabilita` delle controversie relative alla validita` delle delibe- razioni assembleari cfr., per tutti, Zucconi Xxxxx Xxxxxxx, La compromettibi- lita`, cit., 453 ss.

nullabile (§ 243 ss. AktG). Per l’impugnazione e` previ- sta la competenza esclusiva di un giudice statale: si trat- ta del tribunale del circondario in cui ha sede la societa` (§ 246, comma 3, AktG). Queste disposizioni, previste per la AG, si applicano analogicamente alla GmbH.

Anche nel diritto italiano viene operata una distin- zione tra «annullabilita`» (art. 2377 c.c.) delle delibera- zioni, per cui e` previsto un apposito procedimento d’im- pugnazione (art. 2378 c.c.), e «nullita`» delle delibera- zioni (art. 2379 c.c.). In questa sede non si puo` appro- fondire la distinzione tra questi due rimedi. Ci si limita a indicare per sommi capi le ragioni che legittimano a chiedere, rispettivamente, l’annullamento o la nullita`.

«Le deliberazioni che non sono prese in conformita` del-

la legge o dello statuto possono essere impugnate dai so- ci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale» (art. 2377, comma 2, c.c.). «Nei casi di mancata con- vocazione dell’assemblea, di mancanza del verbale e di impossibilita` o illiceita` dell’oggetto la deliberazione puo` essere impugnata da chiunque vi abbia interesse entro tre anni ... Possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo attivita` illecite o impossibili» (art. 2379, comma 1, c.c.). L’art. 2479 ter c.c. prevede una discipli- na speciale per le invalidita` delle decisioni dei soci di s.r.l.

Nella dottrina tedesca alcuni autori ritengono che la devoluzione ad arbitrato dell’impugnazione di delibera- zioni assembleari non sia possibile, altri invece sono del- l’opinione che anche questa materia possa essere cono- sciuta dagli arbitri. In genere si puo` affermare che la giu- risprudenza si e` evoluta da un atteggiamento di sostan- ziale diffidenza nei confronti dello strumento arbitrale a un approccio tendenzialmente favorevole all’arbitrabili- ta`. Si e` gia` accennato al fatto che la AG e la GmbH non possono essere poste sullo stesso piano. La discipli- na della AG prevede che lo statuto puo` derogare alle disposizioni di legge solo quando cio` e` consentito espressamente (§ 23, comma 5, AktG). Ma per le impu- gnazioni di deliberazioni assembleari e` prevista una competenza esclusiva del tribunale del circondario in cui la societa` ha sede (§ 246, comma 3, AktG). Questa circostanza porta, secondo l’opinione prevalente, a escludere l’arbitrabilita` delle impugnazioni di delibera- zioni assembleari di AG. Una clausola compromissoria derogherebbe infatti alla competenza dei giudici statali in assenza di una legittimazione espressa da parte della legge sulle azioni. Nella GmbH non e` invece previsto lo stesso principio di rigidita` statutaria. Lo statuto puo` de- rogare alla legge anche laddove la legge tace. Le oppor- tunita` d’inserire clausole compromissorie statutarie sono cos`ı piu` ampie nel tipo societario GmbH, per esempio proprio relativamente alle impugnazioni di deliberazioni assembleari (21).

Questa differenziazione per tipi societari (AG da un lato, GmbH dall’altro) non opera nel diritto italiano.

Nel nostro ordinamento non vi sono distinzioni, per quanto riguarda l’arbitrabilita`, tra le s.p.a. e le s.r.l. L’u- nica eccezione, ma e` di carattere generale e non concer- ne le sole impugnazioni di deliberazioni assembleari, ri- guarda le societa` previste dall’art. 2325 bis c.c., vale a dire le societa` con azioni quotate in mercati regolamen- tati o diffuse tra il pubblico in misure rilevante. Queste societa` sono escluse dall’ambito di applicazione dell’arbi- trato societario. Il legislatore ha previsto una disciplina separata per le impugnazioni di deliberazioni assembleari di s.p.a. (artt. 2377-2379 ter c.c.) e di s.r.l. (art. 2479 ter c.c.). Non e` possibile condurre in questa sede un esame analitico dei presupposti che consentono nell’uno e nel- l’altro tipo societario di chiedere i rimedi dell’annulla- mento e della nullita`. Per i profili che qui rilevano basta osservare che non vi dovrebbero essere difficolta` ad am- mettere che le controversie concernenti la validita` d’impugnazioni assembleari sia di s.p.a. sia di s.r.l. possa- no essere devolute ad arbitri.

In Germania la giurisprudenza si e` espressa nel senso che non osta all’arbitrabilita` delle impugnazioni di deli- berazioni assembleari di GmbH il fatto che lo stesso di-

ritto d’impugnazione sia previsto da una disposizione da considerarsi inderogabile (22). L’imperativita` di una norma non e`, in genere, di ostacolo all’arbitrabilita` delle controversie relative alla sua applicazione. Questo prin- cipio vale anche nel contesto delle impugnazioni. Cia- scun socio ha il diritto d’impugnare le delibere dell’as- semblea e di fare verificare se esse siano conformi a leg- ge. Questo diritto e` inderogabile: gli strumenti statutari non possono disporre diversamente, non possono cioe` vietare d’impugnare. Cio` non ha peraltro l’effetto, alme- no nella GmbH, d’impedire che l’impugnazione possa essere fatta valere - invece che dinanzi ai giudici statali

- davanti a un tribunale arbitrale. Nella AG invece il § 23, comma 5, AktG, che prevede il principio della rigi- dita` statutaria, osta alla devoluzione ad arbitri. Questa situazione regolamentare e` oggetto di forti critiche nella dottrina tedesca (23). In letteratura si e` difatti segnalato come l’arbitrato costituisca la forma privilegiata di solu- zione delle controversie in ambito societario internazio- nale. Ma la rigidita` statutaria della AG tedesca impedi- sce il ricorso al procedimento arbitrale. In questo modo un importante bisogno economico, di veloce soluzione delle controversie, non viene soddisfatto. I piu` ampi margini di autonomia statutaria di cui gode la forma so- cietaria «GmbH» consentono invece, tramite apposita clausola compromissoria, di prevedere il ricorso a un

Note:

(21) Afferma l’arbitrabilita` delle impugnazioni di deliberazioni assembleari di s.r.l., per esempio, OLG Du¨sseldorf 14 novembre 2003, in GmbHR, 2004, 572 ss., con nota di Ro¨mermann. Questa decisione e` riprodotta an- che in ZIP, 2004, 1956 ss.

(22) In questo senso OLG Du¨sseldorf 14 novembre 2003, cit.

(23) V., per tutti, Raeschke-Kessler, Gesellschaftsrechtliche Schiedsverfahren und das Recht der EU, in SchiesdVZ, 2003, 145 ss.

collegio arbitrale anche relativamente alle azioni d’inva- lidazione delle deliberazioni assembleari. In questo con- testo e` opportuno rilevare come la previsione dello stru- mento dell’arbitrato non intacchi il diritto sostanziale di proporre impugnazione, ma ne alteri solo le modalita` di esercizio. Non si agisce dinanzi a un tribunale statale, ma a un organo arbitrale, il quale - peraltro - e` chiama- to a dare applicazione a norme di diritto. Se, quindi, la deliberazione dell’assemblea risulta affetta da vizi, essa viene dichiarata invalida dal collegio degli arbitri.

Questi problemi che caratterizzano il diritto tedesco non si pongono nel diritto italiano, grazie alla disciplina recentemente introdotta. L’art. 35, comma 5, D.Lgs. n. 5/2003, cui si e` gia` accennato sopra, chiarisce che l’arbi- trato societario puo` riguardare anche la validita` di deli- bere assembleari. Questa disposizione significa che le di- sposizioni di legge del codice civile che prevedono le impugnazioni di deliberazioni assembleari sono deroga- bili a favore di un procedimento arbitrale. L’art. 36, comma 1, D.Lgs. n. 5/2003 aggiunge inoltre che gli ar- bitri debbono decidere secondo diritto quando l’oggetto del giudizio e` costituito dalla validita` di delibere assem- bleari. Questa seconda disposizione chiude il cerchio: sia per le s.p.a. sia per le s.r.l. le controversie relative alla validita` di deliberazioni assembleari possono essere ri- messe ad arbitri, a condizione che il tribunale arbitrale decida secondo diritto. In altre parole: e` libera la scelta

- operata dai soci negli strumenti statutari - del mezzo di soluzione della controversia (processo statale o arbitra- to), a condizione che sia assicurata l’applicazione delle norme di diritto.

Rimane da concludere nel senso che la differenza es- senziale fra il diritto tedesco e quello italiano e` che: nel primo sono arbitrabili solo le impugnazioni di delibera- zioni della GmbH (non della AG), mentre nel nostro ordinamento sono arbitrabili le impugnazioni di delibere sia di s.r.l. sia di s.p.a.

(segue): la pubblicit`a della impugnazione e la riunione delle cause

La giurisprudenza e la dottrina tedesche avvertono l’esigenza di assicurare che il procedimento arbitrale so- cietario offra ai soci tutele simili a quelle che la legge appronta per le impugnazioni dinanzi ai giudici statali. In questo ultimo ambito il legislatore prevede numerose garanzie di cui non e` sempre facile assicurare il rispetto nel diverso contesto arbitrale. Per esempio: nelle AG (ma la disposizione e` applicabile analogicamente alle GmbH) il consiglio di gestione ha l’obbligo, mediante iscrizione nei registri societari, di rendere immediata- mente noto il fatto che e` stata presentata impugnazione nonche´ la data fissata per l’udienza (§ 246, comma 4, AktG). Con questo adempimento ciascun socio viene messo in condizioni di essere tempestivamente informa- to della pendenza dell’azione in giudizio e puo` dunque, a sua volta, proporre impugnazione. Il giudice statale di- nanzi al quale e` proposta l’impugnazione e` tenuto a ve-

rificare che gli altri soci siano a conoscenza del fatto che essa e` stata presentata (24). Nelle AG (ma la di- sposizione e` applicabile analogicamente alle GmbH) e` inoltre espressamente previsto che tutte le impugnazioni proposte contro una deliberazione debbano essere riuni- te al fine di essere trattate e decise insieme (§ 246, com- ma 3, AktG). Sono molte le ragioni per cui la legge im- pone la trattazione e la decisione in comune. Il fatto di riunire le impugnazioni giova dal punto di vista dell’e- conomia processuale, nel senso che un solo giudice si trova a studiare, istruire e decidere la questione. A cio` va aggiunto che, se non viene operata la riunione, non si puo` escludere il rischio che due magistrati differenti decidano la stessa questione in due modi diversi. Ma e` evidentemente inaccettabile che un’unica deliberazione venga considerata valida da un magistrato e invalida da un altro, poiche´ si porrebbero problemi insormontabili in sede di esecuzione delle decisioni giudiziarie contra- stanti: o si segue la pronuncia che fa salva la delibera- zione o si da` credito all’altra che ne dichiara l’invalidi- ta`.

Dottrina e giurisprudenza tedesche ritengono neces- sario che sia assicurato anche nel contesto arbitrale che le eventuali diverse impugnazioni proposte contro la stessa deliberazione assembleare vengano riunite e deci- se insieme. L’azione d’impugnazione va proposta nei confronti della societa`, la quale e` convenuta in giudizio.

E` a questo soggetto che va dunque notificata la doman-

da di arbitrato. Ai sensi del § 1044 ZPO il procedimen- to arbitrale inizia il giorno in cui il convenuto riceve la richiesta di sottoporre la controversia a un collegio di arbitri. La societa` riceve la domanda di azione in giudi- zio da parte del primo impugnante. Puo` darsi che nes- sun altro sia interessato a questionare la validita` della deliberazione assembleare. In questo caso il processo continua tra il socio impugnante e la societa` impugnata. Xxx` tuttavia succedere che vi sia un altro soggetto che, in un momento successivo, propone impugnazione della deliberazione. Se la seconda domanda e` avanzata nei termini previsti, essa e` ammissibile e va riunita a quella precedentemente presentata. Questo principio e` statuito in riferimento al processo statale, ma deve valere anche nel contesto arbitrale. Non e` infatti ragionevole consen- tire la costituzione di un secondo tribunale arbitrale che tratti separatamente della seconda impugnazione presen- tata contro la stessa deliberazione (25). A parte la di- spersione economica dovuta al fatto di avere due pro- cessi in corso esattamente sulla stessa materia, i giudici (o gli arbitri) chiamati a dirimere la controversia po- trebbero decidere in modo diverso. Allora nessuno piu` saprebbe se la deliberazione e` da considerarsi valida o meno. Talvolta la possibilita` di giudicati contrastanti e`

Note:

(24) In questo senso Bayer, op. cit., 888.

(25) Cfr. Bayer, op. cit., 887.

esclusa a causa delle particolarita` del caso. In una recen- te sentenza di merito e` stato affrontata una fattispecie in cui non vi erano altri soci che avrebbero potuto pre- sentare una seconda impugnazione di una deliberazione assembleare di GmbH ad altro tribunale arbitrale (26). Questo effetto particolare era dovuto alla circostanza che la societa` era composta di tre soli soci. Due aveva- no assunto la deliberazione, e non potevano quindi im- pugnarla. Il terzo l’aveva impugnata. Non essendoci altri soci, il rischio che venisse costituito un ulteriore tribu- nale arbitrale era inesistente. La prima impugnazione determina la pendenza della controversia. Trova appli- cazione il § 261, comma 3, n. 1 ZPO secondo il quale la litispendenza ha per effetto che la materia di cui si controverte non puo` essere sottoposta ad altro organo giudicante. Per evitare che le successive impugnazioni determinino la costituzione di altri tribunali arbitrali, e` necessario che il primo tribunale avverta tutti i soci del fatto che e` pendente il procedimento (27). Insomma, nel diritto tedesco l’impugnazione di deliberazione as- sembleare - venga essa proposta dinanzi a giudice statale oppure a tribunale arbitrale - presuppone che a tutti i soci sia data la possibilita` di: 1) essere informati sul pro- cedimento; 2) partecipare allo stesso.

I problemi relativi alla pubblicita` della domanda di

arbitrato sono affrontati anche dal legislatore italiano:

«la domanda di arbitrato proposta dalla societa` o in suo confronto e` depositata presso il registro delle imprese ed e` accessibile ai soci» (art. 35, comma 1, D.Lgs. n. 5/ 2003). Inoltre il legislatore italiano prevede espressa- mente la possibilita` d’intervenire nel procedimento arbi- trale societario: «nel procedimento arbitrale promosso a seguito della clausola compromissoria di cui all’art. 34, l’intervento di terzi a norma dell’art. 105 del codice di procedura civile nonche´ l’intervento di altri soci a nor- ma degli artt. 106 e 107 dello stesso codice e` ammesso fino alla prima udienza di trattazione» (art. 35, comma 2, D.Lgs. n. 5/2003).

(segue): iI problema della nomina degli arbitri

Nel caso dell’arbitrato si ha la particolarita`, rispetto al processo ordinario, che i partecipanti al procedimen- to sono generalmente chiamati a designare l’organo giu- dicante. Se si vuole che il giudizio sia reso da un sogget- to terzo e neutrale rispetto alle parti, e` importante assi- curare che tutte le parti coinvolte abbiano l’opportunita` di contribuire in modo uguale alla designazione degli ar- bitri (28). Nel contesto dell’arbitrato societario e` piu` frequente che le parti del procedimento arbitrale siano piu` di due.

Nel caso dell’impugnazione vi e` un impugnante, co-

stituito normalmente da un socio, e un’impugnata, co- stituita dalla societa`. Ma anche a tutti i restanti soci de- ve essere data l’opportunita` di partecipare alla nomina degli arbitri e al procedimento arbitrale. Si possono quindi avere, sul lato attivo del rapporto processuale, piu` soggetti interessati a influenzare l’identita` dell’arbitro

che risolvera` la controversia. Non appare equo che sia il solo primo impugnante a determinare chi sara` l’arbi- tro di parte attrice. Affinche´ tutti gli interessati parteci- pino alla nomina e` necessario che essi siano tempestiva- mente informati della impugnazione. A questa esigenza rispondono gli obblighi informativi cui si e` accennato sopra. Il problema della partecipazione egualitaria alla designazione degli arbitri non si pone quando alla no- mina procede un terzo neutrale. Negli strumenti statuta- ri puo` essere previsto che alla designazione del tribunale arbitrale proceda, per esempio, un’autorita` giudiziaria (come il presidente di un tribunale o di una corte d’ap- pello) oppure un’istituzione arbitrale. Affidarsi a un’isti- tuzione d’arbitrato e` la soluzione generalmente preferibi- le perche´ questa assicura assistenza non solo nel mo- mento della nomina degli arbitri, ma anche nel corso del successivo procedimento.

Nel diritto italiano sono affrontate espressamente le questioni derivanti dalla nomina degli arbitri nel parti- colare contesto dell’arbitrato societario. La scelta del le- gislatore italiano e` radicale, nel senso che «la clausola deve prevedere il numero e la nomina degli arbitri, con- ferendo in ogni caso, a pena di nullita`, il potere di no- mina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla societa`» (art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 5/2003). Con questa di- sposizione si ottengono due benefici (29). Il primo van- taggio consiste nell’assicurare la terzieta` dell’arbitro. Questi non puo` essere nominato dalle parti (e nemme- no da un organo societario, quale il collegio sindacale), ma deve essere nominato da un soggetto estraneo alla societa`. Si tratta di prescrizione prevista a pena di nulli- ta`. Il secondo vantaggio derivante da questa norma e` quello di risolvere alla radice il problema derivante dalla possibile presenza di una pluralita` di parti nel procedi- mento arbitrale, situazione piuttosto frequente nell’arbi- trato societario.

La clausola compromissoria statutaria deve conferire in ogni caso il potere di nomina di tutti gli arbitri a sog- getto estraneo alla societa`, a pena di nullita`. Nullita` di cosa: delle modalita` di nomina degli arbitri oppure della intera clausola compromissoria (e quindi della intera scelta a favore dell’arbitrato) oppure del contratto di so- cieta`? Questa ultima ipotesi va subito scartata, atteso che la nullita` della societa` e` possibile solo nei ristretti li- miti di cui all’art. 2332 c.c. (ci si limita, per ragioni di semplicita`, al caso della s.p.a.). Tra i casi di nullita` della societa` previsti dalla legge non rientra quello in esame. Rimane da decidere sull’alternativa: sono nulle le sole

Note:

(26) OLG Du¨sseldorf 14 novembre 2003, cit.

(27) Cfr. Xxxxxx, in Zo¨ller (a cura di), Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, XXX xx., Xxxxx, 0000, § 0000 Xx. 10a.

(28) Cfr. Bayer, op. cit., 888 ss.; Xxxxxx/Bayer, in Lutter/Hommelhoff, op. cit., § 3 Rn. 57.

(29) Xxxx, Arbitrato e riforma societaria, cit., 119.

modalita` di nomina degli arbitri oppure l’intera opzione arbitrale?

La soluzione e` questo quesito non e` affatto pacifica. In una sentenza del tribunale di Catania si e` affermato che la clausola statutaria che devolve le controversie tra soci e societa` alla cognizione di un collegio di arbitri composto di tre membri nominati uno da ciascun con- tendente e il terzo d’accordo tra le parti o in mancanza dal presidente del tribunale e` nulla e va dichiarata priva di effetti (30). La clausola va espunta dal contratto so- ciale. Si tratta di una nullita` radicale che priva di qual- sivoglia effetto nella sua interezza la originaria scelta compromissoria.

Questa presa di posizione radicale del tribunale di

Catania sembrerebbe avere posto fine alle discussioni in merito. Ma cio` non e` affatto vero: le posizioni della dot- trina su questa questione sono ancora divergenti e sono state recentemente ricostruite in un pregevole contribu- to (31). Xxxxxxx sostiene che non opera nel caso di spe- cie l’art. 1419, comma 2, c.c. secondo cui «la nullita` di singole clausole non importa la nullita` del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative». A tal fine egli adduce diversi argo- menti. Sennonche´ la vera ragione per cui non si puo` applicare alla nomina degli arbitri l’art. 1419, comma 2,

x.x. xx, ad avviso di chi scrive, diversa da quelle addotte

da Corsini. Il motivo e` preliminare e per certi versi piu` semplice. L’art. 1419 c.c. concerne la nullita` parziale e, in particolare, il rapporto tra la nullita` «di una singola clausola» e la nullita` «dell’intero contratto». Ma la que- stione della nullita` dell’intero contratto, vale a dire del contratto di societa`, qui certamente non si pone perche´ e` l’art. 2332 c.c. a stabilire i ristretti limiti entro cui e` possibile la declaratoria di nullita` di una societa`. Il pro- blema dell’art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 5/2003 e` diverso. Si tratta di stabilire se la nullita` di una parte di una clausola (sulla nomina degli arbitri) cagiona la nullita` di una clausola (la clausola compromissoria). Di nullita` del contratto qui non si tratta. Se e` vero questo assunto, allora non puo` trovare applicazione l’art. 1419, comma 2, c.c. Non si tratta cioe` di ricercare nell’ordinamento norme imperative che sostituiscono di diritto clausole nulle. Il problema e` diverso: e` quello di separare una clausola sicuramente nulla (quella relativa alla nomina degli arbitri), e dunque priva di effetti, da una clausola sicuramente valida (quella compromissoria in favore della scelta dell’arbitrato). Mentre e` nulla la prima clau- sola, la seconda e` valida: la scelta in favore dell’arbitrato rimane ferma. Vengono pero` a mancare le concrete modalita` di nomina degli arbitri. Questo problema non si risolve ricorrendo all’art. 1419, comma 2, c.c., bens`ı all’analogia.

Ad avviso di chi scrive la soluzione sta nell’applica- zione analogica dell’art. 34, comma 2, frase 2, D.Lgs. n. 5/2003, secondo cui: «ove il soggetto designato non provveda, la nomina e` richiesta al presidente del tribu- nale del luogo in cui la societa` ha la sede legale». Si

puo` cioe` equiparare la nullita` delle modalita` di nomina previste nella clausola compromissoria (che, per il resto, rimane valida) alla mancata designazione del terzo. Il terzo non ha potuto designare perche´ non e` stato vali- damente individuato dalle parti del contratto di societa` (le quali, si immagini il caso tipico, hanno invece attri- buito a se´ stesse il potere di nomina degli arbitri; ma i soci non sono estranei alla societa` come richiede la leg- ge). I soci hanno individuato, al posto del terzo, un sog- getto non estraneo alla societa` cui viene attribuito il po- tere di nomina degli arbitri: questa clausola, e solo que- sta, e` nulla e ad essa l’ordinamento non permette di produrre effetti. Ma cio` che non produce effetti sono so- lo le modalita` di nomina degli arbitri, non la scelta in favore dell’arbitrato. Cerco di spiegare meglio la tesi ora esposta con un esempio. Si immagini che la complessi- va clausola compromissoria statutaria di componga di due frasi: «le controversie sociali sono deferite ad arbitri. Gli arbitri sono nominati dalle parti». La nullita` colpi- sce solo la seconda frase di questa clausola compromis- xxxxx perche´ non devolve a estranei il potere di nomina degli arbitri. Tutti si e` d’accordo che tale previsione contrattuale e` improduttiva di effetti. Cosa rimane, tut- tavia, in forza? La prima frase, dalla quale risulta in mo- do incontrovertibile che le parti vogliono ricorrere ad arbitrato. I contraenti hanno violato la legge solo per quanto riguarda le «modalita`» di nomina, non la scelta in favore dell’arbitrato. L’art. 1419, comma 2, c.c. non trova applicazione in una situazione del genere. La nul- lita` (parziale) elimina la seconda frase, non la prima. La clausola compromissoria statutaria rimane cos`ı composta della sola seguente frase: «le controversie sociali sono deferite ad arbitri». Si tratta allora d’interpretare questa clausola e di stabilire come si puo` nominare il collegio arbitrale.

Si badi bene che l’interpretazione della clausola compromissoria e` interpretazione del contratto. Si appli- xxxx cos`ı gli artt. 1362-1371 c.c. In particolare va pre- stata attenzione al principio di conservazione del con-

tratto, secondo cui: «nel dubbio, il contratto o le singo- le clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziche´ in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno» (art. 1367 c.c.). Se i soci hanno scritto nel contratto di societa` che «le contro- versie sociali sono deferite ad arbitri», non pare accetta- bile un’interpretazione che svuoti di significato questa precisa scelta. La scelta arbitrale e` e rimane valida an- che se le modalita` di nomina sono contrarie a legge. A questa operazione di «interpretazione del contratto» si deve ora affiancare una «interpretazione della legge».

Note:

(30) Trib. Catania 26 novembre 2004, in Corr. giur., 2005, 1131 s., con nota di Xxxxxxxxxxx.

(31) Il riferimento e` a Corsini, La nullita` della clausola compromissoria statu- taria e l’esclusivita` del nuovo arbitrato societario, in Giur. comm., 2005, I, 824 ss.

Le parti hanno scelto l’arbitrato, ma le modalita` di no- mina sono nulle. Come puo` l’ordinamento assicurare che una parte della volonta` delle parti (nella parte in cui merita tutela: scelta a favore dell’arbitrato) produca effetti nonostante una parte dell’espressione della volon- ta` (potere di nomina attribuito a soggetto intraneo) e` contraria a legge? La risposta a questo quesito va cercata nelle disposizioni che regolano l’interpretazione della legge. L’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale stabilisce che «se una controversia non puo` essere deci- sa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle di- sposizioni che regolano casi simili o materia analoghe». Non e` irragionevole ritenere che, in caso di nullita` della parte della clausola compromissoria statutaria che attri- buisce il potere di nomina degli arbitri a soggetto intra- neo alla societa`, si applichi in via analogica l’art. 34, comma 2, frase 2, D.Lgs. n. 5/2003, secondo cui «ove il soggetto designato non provveda, la nomina e` richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la societa` ha la sede legale».

In ogni caso, per evitare dubbi interpretativi, sarebbe opportuno riformulare l’art. 34, comma 2, frase 2, D.Lgs. n. 5/2003 nel modo che segue: «Ove il soggetto designato non sia estraneo alla societa` oppure non provve- da, la nomina e` richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la societa` ha la sede legale» (32).

(segue): gli effetti del lodo

In Germania si pone il problema dell’efficacia del provvedimento che decide sulla impugnazione della de- liberazione assembleare. La problematica va affrontata con riferimento a tre diversi profili: effetti della senten- za in generale, effetti della sentenza che decide sulla va- lidita` della deliberazione assembleare, effetti del lodo che decide sulla impugnazione. Normalmente la sen- tenza emessa all’esito di un processo civile produce ef- fetti solo nei confronti delle parti (§ 325, comma 1, ZPO). Il § 248, comma 1, AktG prevede tuttavia che, quando la deliberazione assembleare e` dichiarata nulla, la sentenza opera nei confronti di tutti gli azionisti, dei membri del consiglio di gestione e del consiglio di sor- veglianza anche se essi non hanno partecipato al proce- dimento. Con questa disposizione il legislatore vuole far s`ı che l’accertamento relativo alla validita` della deli- berazione abbia effetto nei confronti di tutti i soggetti coinvolti nella vita della societa`: i titolari della parteci- pazione sociale (gli azionisti), i gestori (gli amministra- tori) e coloro che svolgono funzioni di controllo (i membri del consiglio di sorveglianza). Questa estensio- ne della effettivita` della sentenza assicura certezza del diritto. Chi non ha partecipato all’impugnazione non puo`, successivamente, sindacare la validita` della delibe- razione. L’accertamento effettuato dal giudice vincola tutti e si esclude in tal modo la possibilita` di una plura- lita` di decisioni, che porterebbe con se´ il rischio di esiti contrastanti.

Nel diritto italiano la situazione e` simile. Per limitar-

si alla s.p.a., l’art. 2377, comma 7, c.c. (in materia di annullabilita` delle deliberazioni) prevede che «l’annul- lamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorve- glianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguen- ti provvedimenti sotto la propria responsabilita`». L’art. 2379, comma 0, x.x. (xx xxxxxxx xx xxxxxxxx xxxxx xxxxxx- xxxxxxx) stabilisce che si applica in quanto compatibile l’art. 2377, comma 7, c.c., il cui testo e` stato appena ri- prodotto.

Ci si deve ora chiedere se gli effetti che la sentenza produce nel procedimento d’impugnazione delle delibe- razioni assembleari operino anche nel diverso caso del lodo. Il procedimento arbitrale tedesco termina con una pronuncia degli arbitri denominato lodo. Questo prov- vedimento ha tra le parti, in virtu` di espressa previsione legislativa (§ 1055 ZPO), gli effetti di una sentenza pas- sata in giudicato. Si pone qui il problema di capire se il principio della estensione degli effetti della declaratoria di nullita` della deliberazione assembleare anche a non- parti sia applicabile nel contesto arbitrale. La questione puo` assumere rilievo per i soci che, non impugnando la deliberazione, non partecipano al procedimento. Si im- magini che una societa` sia composta di dieci azionisti e uno solo di questi impugni la deliberazione assembleare. Attore e` questo socio, convenuta la societa`. Gli altri nove azionisti non partecipano al processo. La decisione del giudice statale opera anche nei confronti degli altri nove soci (per effetto della previsione del § 248, com- ma 1, AktG). Avverrebbe lo stesso anche in caso di procedimento arbitrale? La dottrina tedesca prevalente ritiene che il lodo abbia effetto non solo nei confronti di coloro che hanno partecipato al processo, ma anche di coloro che - pur non avendovi partecipato - sono sta- ti invitati a farlo (33). I soci, comprando la partecipa- zione sociale, hanno aderito agli strumenti contrattuali nei quali e` contenuta la clausola compromissoria, per essi dunque vincolante. Nella misura in cui il diritto di partecipare al procedimento arbitrale e` assicurato, non si vedono particolari ostacoli a ritenere che il lodo possa produrre effetti nei confronti di tutti i detentori di par- tecipazioni. In altre parole: se il socio decide liberamen- te di non partecipare al processo, si tratta di una sua scelta rispettabile (consistente nel non difendersi), che non puo` - pero` - avere per conseguenza di minare gli esiti del giudizio nel suo complesso.

Il problema degli effetti del lodo emesso nel contesto

dell’arbitrato societario sono avvertiti anche in Italia. Un’apposita disposizione di legge stabilisce che «le sta- tuizioni del lodo sono vincolanti per la societa`» (art. 35, comma 4, D.Lgs. n. 5/2003).

Note:

(32) Le parole in corsivo indicano la mia proposta di modifica dell’art. 34, comma 2, frase 2, D.Lgs. n. 5/2003 rispetto alla versione vigente.

(33) Xxx. Xxxxxx, xx. xxx., § 0000 Xx. 10b; Xxxxxx/Xxxxxx, Schiedsgericht- sbarkeit, VII ed., Mu¨nchen, 2005, 31; Voit, op. cit., § 1030 Rn. 2.

Osservazioni conclusive

La controversia tra una s.r.l. e un quotista relativa al- l’obbligo di questo ultimo di effettuare i pagamenti an- cora dovuti sulla quota sottoscritta sono arbitrabili se- condo il diritto tedesco, mentre non sono arbitrabili se- condo il diritto italiano. L’arbitrabilita` nel diritto tede- sco deriva dal fatto che si tratta di una pretesa patrimo- niale. La non arbitrabilita` nel diritto italiano risulta dal fatto che, pur trattandosi di una pretesa patrimoniale, essa concerne un diritto non disponibile.

Riprendo qui, per concludere, il pensiero di Xxxxx- ni (34). Questo autore auspica un’interpretazione delle nuove disposizioni italiane sull’arbitrato societario che

l’arbitrato societario - trova espressione nel dato lettera- le secondo cui le controversie devono avere «ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale» (art. 34, comma 1, D.Lgs. n. 5/2003). L’auspicio di Xxxxxxx non si puo` realizzare sempre. Almeno per quanto riguarda il caso oggetto della sentenza in commento (obbligo di ef- fettuare i conferimenti) risulta paradossalmente piu` am- pio l’ambito delle controversie arbitrabili in un ordina- mento che non disciplina espressamente l’arbitrato so- cietario, come quello tedesco, che non in un ordina- mento come il nostro, che si e` dato una disciplina espressa in materia.

siano ispirate al massimo favore dell’arbitrato. E sottoli-         

nea come questo risultato sia raggiungibile se si interpre- ta in modo lato il concetto di arbitrabilita`, che - per

Nota:

(34) Xxxxxxx, op. cit., 1174 s.