Contratto di mutuo e consegna del bene

Mutuo

Contratto di mutuo e consegna del bene

TRIBUNALE DI LATINA, Sez. dist. Terracina, 18 maggio 2010 - Giud. Perinelli - Xxxxx e Caia c. Banca X s.p.a.

I

L’autorizzazione conferita dal mutuatario al mutuante a trattenere la somma va interpretata quale pattuizio- ne consensuale di rinvio della consegna, con conseguente procrastinazione del momento perfezionativo del contratto.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme	Cass. 12 ottobre 1992, n. 11116, in Banca borsa tit. cred., 1994, II, 21 ss., con nota redazionale.
Difforme	Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

II

Il contratto condizionato di mutuo fondiario non documenta l’esistenza attuale di obbligazioni di somme di danaro e pertanto, pur se stipulato con atto pubblico notarile (per gli effetti che è destinato a produrre in ordi- ne alla costituzione della garanzia ipotecaria), non può essere utilizzato come titolo esecutivo dalla banca mutuante che intenda procedere a espropriazione forzata per la restituzione delle somme erogate, atteso che difetta dei requisiti previsti dall’art. 474 comma 2 n. 3 c.p.c., né il contratto medesimo può assumere valore di titolo esecutivo, per effetto della sua integrazione con le quietanze dei versamenti fatti al mutuatario, trat- tandosi di atti non formalmente omogenei con esso, in quanto manca il ricevimento da parte del notaio della dichiarazione negoziale costitutiva di debiti pecuniari.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme	Cass., 18 gennaio 1983, n. 477
Difforme	Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

Svolgimento del processo

Il Giudice dell’esecuzione,

sciogliendo la riserva assunta nel procedimento n. 743/2009/A sulla richiesta di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo azionato;

rilevato che gli attori proponevano opposizione avverso l’atto di precetto notificato il 5 ottobre 2009, con cui la Banca X s.p.a. intimava il pagamento della complessiva somma di € 164.132,28, oltre spese legali e occorrende tutte e interessi di mora come dovuti in forza di contrat- to di mutuo a rogito notaio A. F. di … del 1° giugno 2006, rep. n. … racc. n. … dell’importo di € 155.000,00; considerato che gli opponenti eccepivano:

– l’inesistenza originaria del titolo esecutivo;

– nullità della clausola di cui all’art. 3 del contratto di xxxxx;

– non debenza degli interessi corrispettivi nel periodo successivo alla risoluzione contrattuale;

– violazione del divieto di anatocismo ex art. 1283 c.c.; rilevato che la parte opposta deduceva la legittimità del- l’esecuzione intrapresa in virtù di contratto di mutuo con contestuale atto di erogazione e quietanza;

Osserva il Tribunale:

1. che il mutuo è contratto di natura reale che si perfe- ziona con la “traditio” del suo oggetto come è evidente dalla previsione della “consegna” di una determinata quantità di danaro o altre cose fungibili (art. 1813 c.c.). Nel caso in esame l’art. 2 comma 2 del contratto di mu- tuo fondiario a rogito notaio … di …, rep. n. … del 1° giugno 2006, azionato con l’opposto precetto prevede che: «i mutuatari riversano alla banca la somma erogata,

Giurisprudenza

I singoli contratti

che viene costituita come pegno irregolare infruttifero. Detta somma … sarà svincolata a favore dei mutuatari … dopo che i mutuatari a loro cura e spese, entro e non ol- tre 45 (quarantacinque) giorni da oggi (comprendendo nel computo anche tale giorno), abbiano provveduto a produrre alla banca …».

Dunque l’operazione si è articolata nel seguente modo: la somma erogata è stata depositata in banca costituita in pegno infruttifero e, dopo che i mutuatari hanno conse- gnato la documentazione richiesta, è stata svincolata in loro favore.

2. Al fine di qualificare la fattispecie in esame (promessa di mutuo come sostenuto dagli opponenti ovvero mutuo come indicato dalla banca opposta) occorre verificare se tali modalità costituiscano una vera e propria consegna delle somme concesse in mutuo.

Naturalmente la nozione di consegna non deve essere ri- stretta al fatto materiale ma può essere attuata anche me- diante attribuzione al mutuatario della disponibilità giu- ridica della somma.

In particolare occorre che il mutuante “crei” un titolo au- tonomo di disponibilità a favore del mutuatario, perché è solo in tal modo che la somma esce dal patrimonio del mutuante ed entra in quello del mutuatario: sorge la “di- sponibilità giuridica” in capo al mutuatario allorché co- stui può disporre della somma mutuata non solo senza l’intermediazione necessaria del mutuante, ma anche “in- xxxx” mutuante.

Tali condizioni difettano nel caso in esame.

2.1. Innanzitutto non vi è prova dell’avvenuta consegna della somma mutuata al momento della stipula del con- tratto.

Infatti, come si legge nell’art. 2 del contratto di mutuo “erogazione e quietanza”: «1. Il mutuo viene erogato in unica soluzione contestualmente alla stipulazione del presente contratto dalla banca ai mutuatari, che dichia- rano di ricevere la somma di € 155.000,00 (centocin- quantacinquemila virgola zero zero) costituente l’intero importo del mutuo, di cui dà ampia e finale quietanza. - 2. I mutuatari riversano alla banca la somma erogata, che viene costituita come pegno regolare infruttifero. Detta somma, al netto dell’importo complessivo di € 1.667,48 (milleseicentosessantasette virgola quarantotto), costi- tuito dalle singole voci riportate nel documento contabi- le che i mutuatari dichiarano di aver ricevuto dalla ban- ca, sarà svincolata a favore dei mutuatari stessi con valu- ta 15 (quindici) giorni da oggi (comprendendo nel com- puto anche tale giorno), dopo che i mutuatari, a loro cu- ra e spese, entro e non oltre 45 (quarantacinque) giorni comprendendo nel computo anche tale giorno, abbiano provveduto a produrre alla banca un serie di documenti indicati nell’atto medesimo».

Occorre quindi valutare l’efficacia probatoria di tale atto. Deve osservarsi sul punto che l’atto pubblico fa fede fino a querela di falso solo relativamente alla provenienza del documento dal pubblico ufficiale che l’ha formato, alle dichiarazioni al medesimo rese e agli altri fatti dal mede- simo compiuti o che questi attesti essere avvenuti in sua presenza, come - ad esempio - nel caso in cui dal notaio

sia attestata la materiale dazione del prezzo in quanto av- venuta in sua presenza.

Pertanto, l’efficacia privilegiata che l’art. 2700 c.c. asse- gna all’atto pubblico non si estende alla intrinseca veri- dicità delle dichiarazioni rese al pubblico ufficiale dalle parti o alla loro rispondenza alla effettiva intenzione del- le parti.

In particolare, ai sensi dell’art. 2700 c.c., un atto pubbli- co di vendita, il cui prezzo non sia stato contestualmente versato in presenza del pubblico ufficiale rogante, fa fede, fino a querela di falso, delle dichiarazioni rese dalle parti sull’ammontare del prezzo medesimo, ma non anche del- l’intrinseca verità delle dichiarazioni stesse (Cass., n. 1025 del 1971).

Non vi è prova quindi che i mutuatari abbiano avuto la disponibilità autonoma di tali somme seppure per un bre- ve periodo.

In pratica i mutuatari hanno autorizzato il mutuante a trattenere la somma mutuata, senza disporre contestual- mente la specifica destinazione della stessa.

In tal caso la somma rimane nella disponibilità del mu- tuante perché la somma stessa né ha ricevuto una specifi- ca convenzionale destinazione né ha costituito oggetto di una specifica regolamentazione, che, innovando il titolo di appartenenza della somma stessa, l’abbia per ciò posta nella - esclusiva: nel senso più sopra chiarito - disponibi- lità giuridica del mutuatario.

L’autorizzazione (conferita al mutuante) a trattenere la somma, pertanto, non può che essere interpretata quale pattuizione (consensuale) di rinvio della consegna, con conseguente procrastinazione del momento perfezionati- vo del contratto (Cass., 12 giugno 1969, n. 2076).

Perché tale pattuizione sia, al fine, efficace, però, occorre che essa non contraddica sostanzialmente alla natura rea- le del mutuo, e ciò avverrebbe se l’autorizzazione fosse in- discriminata e indeterminata.

Ciò che è necessario, quindi, è che l’autorizzazione soddi- sfi un “concreto” interesse del mutuatario e contenga la prefissione di un termine limitato e ragionevole rispetto al soddisfacimento di quell’interesse: ed entrambe le cir- costanze devono desumersi, espressamente o implicita- mente, dallo stesso contratto di mutuo.

Nella specie invece la pattuizione soddisfa l’interesse del mutuante a conservare la disponibilità della somma sino al momento in cui sarebbe stata consegnata la documen- tazione richiesta.

Ne è riprova il fatto che, ove i mutuatari non fossero riu- sciti a consegnare la documentazione richiesta, il con- tratto si sarebbe automaticamente “risolto”.

In realtà non si tratta di una vera e propria risoluzione contrattuale che comporta l’inadempimento agli obbli- ghi assunti con il contratto bensì una condizione risoluti- va dello stesso a seguito della quale «4. La banca avrà di- ritto di compensare la somma costituita in pegno con ogni debito dei mutuatari derivante dall’avvenuta risolu- zione del contratto».

Ciò indica che le somme sono rimaste nella disponibilità della banca che può appropriarsene senza ulteriore atti- vità.

Nel caso in esame quindi solo apparentemente e in modo fittizio le somme sono uscite dalla disponibilità della ban- ca per entrare in quella dei mutuatari.

La fattispecie deve quindi essere qualificata come con- tratto di mutuo condizionato.

3. Il contratto condizionato di mutuo fondiario non do- cumenta l’esistenza attuale di obbligazioni di somme di denaro.

Detto contratto, pertanto, pur se stipulato con atto pub- blico notarile (per gli effetti che è destinato a produrre in ordine alla costituzione della garanzia ipotecaria), non può essere utilizzato come titolo esecutivo dalla banca mutuante che intenda procedere all’espropriazione forza- ta per la restituzione delle somme erogate, atteso che di- fetta dei requisiti previsti dall’art. 474 comma 2 n. 3 c.p.c., né il contratto medesimo può assumere valore di titolo esecutivo, per effetto della sua integrazione con le quietanze dei versamenti fatti al mutuatario, trattandosi di atti non formalmente omogenei con esso, in quanto

manca il ricevimento da parte del notaio della dichiara- zione costitutiva di debiti pecuniari.

Dunque il contratto condizionato di finanziamento, non documentando l’esistenza di un diritto di credito, nel sog- getto finanziatore, dotato del requisito della certezza, è inidoneo, pur se stipulato con atto pubblico notarile, ad assumere efficacia di titolo esecutivo ai fini della restitu- zione coattiva delle somme promesse (se e nella misura della relativa erogazione);

ritenuti pertanto sussistenti gravi motivi per sospendere l’efficacia esecutiva del titolo;

visto l’art. 624 c.p.c.

P.Q.M.

1. sospende l’efficacia esecutiva del contratto di xxxxx stipulato tra le parti;

2. rinvia all’udienza, ex art. 183 c.p.c., del 25 ottobre 2010, ore 10.00.

IL COMMENTO

di Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx

L’ordinanza del Tribunale di Latina in commento si sofferma sulla natura del contratto di mutuo corredato del- la pattuizione in forza della quale il mutuante può trattenere presso di sé il danaro oggetto del mutuo. L’as- senza della consegna della somma, quantomeno in forma simbolica, impedisce alla banca di poter ottener- ne la restituzione.

Introduzione e generalità sul contratto di mutuo

Una banca conclude un contratto di mutuo avente a oggetto la somma di € 155.000,00 (1). Tale impor- to viene solo fittiziamente consegnato al mutuatario e viene costituito come pegno irregolare (2). Al contratto di mutuo accedeva una clausola in forza della quale la somma sarebbe stata svincolata in via definitiva solo al verificarsi della condizione consi- stente nella consegna di determinati documenti alla banca (3).

Davanti al Tribunale di Latina si discute dell’effica- cia di tale contratto, che viene qualificato come contratto condizionato di mutuo. Dal punto di vista

Note:

(1) Sulla disciplina del contratto di mutuo la letteratura giuridica è, ovviamente, molto ampia. A titolo esemplificativo cfr. T. Ag- gio, Sul mutuo di scopo convenzionale, in Riv. not., 2009, II, 445 ss.; X. Xxxxxxx, La c.d. “condizione risolutiva” tra vecchio e nuo- vo mutuo fondiario, in Obbl. contr., 2008, 989 ss.; X. Xxxxxxx- cenzo, Mutuo usuraio e investimento del capitale ricevuto: profi- li evolutivi della nozione di stato di bisogno, in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 158 ss.; X. Xxxxxxxx-X. Xxxxxx, Aspetti proble- matici dei mutui bancari nelle procedure esecutive e concorsua- li in rapporto alla stabilità degli acquisti coattivi, in Dir. fall., 2009,

I, 333 ss.; X. Xxxxxxxx-X. Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Mutuo fondiario: con- tratto “a scopo di garanzia” tra novazione e nullità per difetto di causa concreta, in questa Rivista, 2008, 1088 ss.; X. Xxxxxxxx, Condizione o clausola risolutiva nell’ipotesi di inadempimento del mutuo fondiario: le Sezioni Unite compongono il contrasto, in Dir. giur., 2008, 610 ss.; X. Xxxxxxxx, Mutuo fondiario ed inadem- pimento del mutuatario: calcolo degli interessi di mora, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 1149 ss.; X. Xxxxxx, La rilevabilità ictu oculi dell’errore sul computo degli interessi di un mutuo, in Riv. giur. sarda, 2009, 88 ss.; X. Xxxxxx, La portabilità del mutuo nel- la fase patologica del rapporto da rinegoziare ed in pendenza di procedure esecutive immobiliari, in Corr. giur., 2008, 1452 ss.; X. Xxxxxx, Nel mutuo fondiario è, dunque, illegittimo il cumulo degli interessi, in Contr. impr., 2008, 835 ss.

(2) In materia di pegno irregolare v. i contributi di X. Xxxxxxxx, Pe- gno irregolare e divieto di patto commissorio, in Giur. it., 2005, 1419 ss.; X. Xxxxxxxxx-A Xxxxxxxxx, Disciplina fallimentare e mo- dus operandi del pegno irregolare, in Banca borsa tit. cred., 2005, II, 174 ss.; X. Xxxxxxx-A. Calvi-X. Xxxxxxxx, Il trasferimento in funzione di garanzia tra pegno irregolare, riporto e diritto di uti- lizzazione, in Banca borsa tit. cred., 2005, I, 3 ss.; X. Xxxx, In te- ma di pegno irregolare e di mandato irrevocabile all’incasso nel fallimento, ivi, 2008, II, 473 ss.; X. Xxxxxx, Il pegno irregolare e la revocatoria fallimentare, in Dir. fall., 2009, II, 40 ss.

(3) Con riferimento ai contratti di mutuo ai quali è apposta una condizione Cass., 8 marzo 1999, n. 1945, in Foro it., 1999, I, 2569 ss., ha deciso che ove la consegna della somma mutuata debba essere successiva all’espletamento, da parte del mutua- tario, di alcune formalità, la fattispecie negoziale non si perfezio- na prima di tali adempimenti, ancorché la somma sia stata anno- tata nei registri della sezione mutuante della banca.

processuale (ce ne occuperemo nella parte finale di questa nota), il Tribunale ritiene che tale contratto non costituisca titolo esecutivo che consenta l’ese- cuzione forzata in quanto non soddisfa i requisiti dell’art. 474 comma 2 n. 3 c.p.c.

Prima di esaminare gli specifici problemi affrontati dal Tribunale di Latina (natura del contratto di mu- tuo in cui non avviene la consegna materiale del da- naro nonché utilizzabilità dell’atto pubblico di mu- tuo come titolo esecutivo), è utile soffermarsi breve- mente sulle caratteristiche salienti del contratto di mutuo in generale.

Secondo la definizione legislativa «il mutuo è il con- tratto col quale una parte consegna all’altra una de- terminata quantità di danaro o di altre cose fungibi- li, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose del- la stessa specie e qualità» (art. 1813 c.c.) (4).

Essendo il mutuo uno dei tanti contratti tipici previ- sti nel nostro ordinamento, sarà dapprima necessa- rio verificare se ricorrono tutti i requisiti previsti per il contratto in generale: l’accordo delle parti, la cau- sa, l’oggetto e la forma (art. 1325 c.c.).

Nel caso di specie l’accordo delle parti, inteso come in- contro delle dichiarazioni di volontà dei contraenti, ha trovato espressione davanti a notaio mediante at- to pubblico. Certamente l’elemento del consenso è essenziale affinché venga a esistenza il contratto, il problema è che - nel contratto di mutuo - l’accordo non basta, dovendosi aggiungere (come vedremo meglio nel prosieguo) la consegna del bene.

Anche nel caso specifico affrontato dal Tribunale di Latina la causa del contratto è sostanzialmente quel- la tipica del mutuo: una parte ha bisogno di danaro per realizzare un certo obiettivo, mentre la contro- parte (una banca) esercita professionalmente l’atti- vità bancaria, consistente nella concessione di fi- nanziamenti, al fine di trarne lucro mediante la per- cezione d’interessi sul mutuo erogato (5).

L’oggetto del contratto di mutuo consiste, nel caso di specie, nella concessione di un finanziamento del- l’importo di € 155.000,00.

Infine risulta soddisfatto il requisito della forma. Al riguardo bisogna dire che, di norma, il contratto di mutuo non richiede il rispetto di forme particolari. Tuttavia una regola diversa vale nel caso di mutuo fondiario, quello che «ha per oggetto la concessio- ne, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili» (art. 38 comma 1 t.u.b.). Secondo la di- sposizione del codice civile, la concessione di ipote- ca volontaria deve farsi per atto pubblico o per scrit- tura privata, sotto pena di nullità (art. 2821 comma 1 c.c.).

La ratio del requisito della consegna del bene nel contratto di mutuo

Elemento caratteristico del contratto di mutuo è la “consegna” del bene, sulla quale ci soffermeremo a lungo nel prosieguo.

Dapprima mi pare però utile spendere qualche paro- la sull’oggetto della consegna nel contratto di mu- tuo. Come indica la legge, la consegna può concer- nere “danaro” oppure “altre cose fungibili” (nelle economie moderne il mutuo ha, però, quasi sempre a oggetto del danaro). Questa distinzione fra il da- naro e le altre cose fungibili acquisterà nel corso dei ragionamenti che si svolgeranno in questa nota una sua rilevanza, considerando che - mentre per le “al- tre cose fungibili” non esistono particolari alternati- ve alla consegna fisica dei beni - nel caso del danaro esistono numerose alternative alla consegna mate- riale. Anzi: si può ritenere che la consegna materia- le del danaro rappresenti oggi un’ipotesi residuale di scarsa rilevanza pratica. Ciò pone dinanzi alla neces- sità di dare un’interpretazione ragionevolmente am- pia della nozione di “consegna”, se si vuole che la di- sciplina positiva del contratto di mutuo abbia anco- ra una sua utilità pratica. Torneremo più sotto su questo aspetto specifico.

Il testo dell’art. 1813 c.c. prevede che il contratto di mutuo è il contratto con il quale una parte “conse- gna” (e non semplicemente “si obbliga a consegna- re”) una cosa. Il fatto di dover eseguire immediata- mente la prestazione distingue il contratto di mutuo e gli altri contratti reali dai contratti consensuali. La tecnica legislativa appena illustrata ricorre nei tipi contrattuali qualificabili come “reali”: ad esempio nel riporto il contratto si perfeziona “con la conse- gna” dei titoli (art. 1549 c.c.); con il contratto esti- matorio una parte “consegna” una o più cose mobili (art. 1556 c.c.); nel deposito la legge dice che una parte “riceve” (e non si obbliga a ricevere) dall’altra una cosa mobile (art. 1766 c.c.); il sequestro con- venzionale è il contratto col quale due o più persone “affidano” a un terzo una cosa o una pluralità di co- se (art. 1798 c.c.); nel comodato si dice che una par-

Note:

(4) Sulla nozione di contratto di mutuo v. in particolare X. Xxxx,

Commento all’art. 1813, in AA.VV., Commentario breve al codi- ce civile, a cura di X. Xxxx-X. Xxxxxxxxx, 9a ed., Padova, 2008,

2258 ss.; X. Xxxxxxxxxx, Commento all’art. 1813, in AA.VV., Com-

mentario al codice civile, a cura di X. Xxxxxx, Milano, 2009, 237 ss.

(5) In generale sulla causa del contratto cfr. U. Xxxxxxx, Causa e “consideration”, in Riv. crit. dir. priv., 2007, 575 ss.; X. Xxxxxx- miglio, Il problema della causa: la prospettiva del diritto privato europeo, in Roma e America. Diritto romano comune, 2001, 327 ss.

te “consegna” (e non si obbliga a consegnare) all’al- tra una cosa (art. 1803 c.c.). In tutti questi casi vi è insomma, già in sede di perfezionamento del con- tratto, un’attività materiale. Nei contratti consen- suali invece il vincolo contrattuale si perfeziona con la mera espressione della volontà delle parti, che “si obbligano” a fare qualcosa (che faranno poi in un momento futuro, più o meno lontano dal momento della conclusione del contratto).

Dall’elemento lessicale appena esaminato (uso del termine “consegna” nell’art. 1813 c.c.) si ricava la necessità della consegna per il perfezionamento del contratto di mutuo. Il mutuo viene per tale ragione qualificato come contratto “reale”, non essendo suf- ficiente - per il perfezionamento del contratto - il consenso delle parti alla dazione in mutuo del bene. Il significato di contratto “reale” quale opposto a quello “consensuale” è stato spiegato dalla Corte di cassazione a sezioni unite in una sentenza del 2005 (6). La Cassazione evidenzia come i contratti si per- fezionino di regola con il semplice consenso delle parti (c.d. principio consensualistico). Secondo l’art. 1376 c.c. «nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determi- nata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di altro diritto, la pro- prietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente ma- nifestato» (7). Ci sono però alcuni contratti specia- li, per i quali il consenso - pur sempre necessario - non basta, nel senso che il contratto è perfetto sol- tanto con la consegna della cosa, con la “traditio” al- la controparte dell’oggetto del contratto (ciò avvie- ne, ad esempio, nel deposito, nel comodato e nel mutuo). Prima della consegna non c’è contratto, ma solo uno dei due elementi della fattispecie comples- sa (consenso + traditio) di cui è composto il contrat- to reale. Pertanto la consegna non è effetto obbliga- torio del contratto, ma elemento costitutivo del me- desimo.

Per quale ragione il legislatore esige che abbia luogo la consegna nel contratto di mutuo (così come pre- vede, in modo analogo, per gli altri contratti reali)? Non si deve dimenticare che, in genere, il contratto si perfeziona con il mero consenso della parti. A questo risultato si giunge già solo sulla base della previsione dell’art. 1325 c.c., che indica i requisiti

terminata, la proprietà si acquista per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato (art. 1376 c.c.). Nel caso del mutuo, ciò non avvie- ne, esigendo invece il legislatore che abbia luogo la consegna.

Una possibile ratio della natura reale del contratto risiede nell’esigenza di tutelare il mutuante. Si vuo- le evitare che, sulla base del mero consenso, esso si trovi obbligato a dare a mutuo i beni promessi - per- dendone la disponibilità - senza possibilità di ripen- sare la propria decisione. Se è costitutiva la conse- gna (e dunque un fatto materiale rispetto a una me- ra dichiarazione), la decisione del mutuante diventa giocoforza il frutto di una riflessione maggiore. Il re- quisito della realità, insomma, “combatte” la possi- bile spontaneità dell’elargizione. Questa ratio può convincere nel caso di mutuo gratuito, quando il mutuante non riceve degli interessi come contro- prestazione. Ma nel caso di mutuo oneroso, ovvia- mente più ricorrente nella prassi, tale ratio non è poi così convincente. Nel caso di danaro dato a mutuo da una banca è ben difficile sostenere che questa debba essere tutelata, mediante la necessità del re- quisito della consegna, in quanto sussisterebbe il pe- ricolo che essa si vincoli solo sulla base del consen- so. La banca esercita un’attività professionale e lucra un guadagno dalla concessione del finanziamento: per questa ragione non si vedono ostacoli di fondo alla possibilità che il contratto di mutuo si perfezio- ni sulla base del mero consenso. È pertanto ragione- vole assumere che questa ratio della natura reale del contratto di xxxxx abbia oggi perso buona parte del- la sua rilevanza. Ciò nonostante, sulla base del dato testuale (uso del termine “consegna” nell’art. 1813 c.c.), la giurisprudenza continua a esigere la neces- sità della consegna.

Un’altra ipotizzabile ragione della necessità della consegna nel contratto di mutuo è data dall’esigen- za di tutelare l’altra parte del contratto, cioè il mu- tuatario. La causa del contratto di mutuo, vista dal- la prospettiva del mutuatario, è quella di far conse- guire al mutuatario il più presto possibile la disponi- bilità del bene. Esigendo la legge la consegna imme- diata, tale obiettivo viene soddisfatto nel modo mi- gliore, evitando che il mutuatario debba agire in

del contratto e - fra essi - non menziona la consegna      

del bene (o altre attività simili che generalmente fanno seguito all’accordo fra le parti e normalmente hanno natura esecutiva). A ciò si aggiunga che, co- me si è appena visto, nei contratti che hanno per og- getto il trasferimento della proprietà di una cosa de-

Note:

(6) Cass., 21 giugno 2005, n. 13294.

(7) Non si dimentichi, tuttavia, che vale una regola diversa nel ca- so di trasferimento di cosa determinata solo nel genere: in que- sta ipotesi «la proprietà si trasmette con l’individuazione fatta d’accordo tra le parti o nei modi da essi stabiliti» (art. 1378 c.c.).

giudizio per ottenere l’adempimento dell’obbligo di consegna in caso di rifiuto del mutuante.

Un’ulteriore ratio che giustifica la natura di contrat- to reale del mutuo può essere identificata nell’esi- genza di eliminare il periodo intercorrente fra l’as- sunzione dell’obbligo di consegna e l’adempimento del medesimo. Nel caso in cui il mutuo fosse stato costruito dal legislatore come contratto consensua- le, sarebbe stato delicato il periodo intercorrente fra l’accordo delle parti e l’erogazione del mutuo. In ipotesi, difatti, le capacità finanziarie del mutuatario potrebbero peggiorare, fino al punto da mettere a re- pentaglio la possibilità di restituire i beni. In condi- zioni del genere parrebbe iniquo costringere il mu- tuante a consegnare comunque la cosa in esecuzione del contratto di mutuo consensuale concluso fra le parti. Anche questa argomentazione non è tuttavia convincente in quanto esistono delle disposizioni di carattere generale che si occupano della fattispecie. Il riferimento è all’art. 1461 c.c. sul mutamento del- le condizioni patrimoniali dei contraenti, ai sensi del quale «ciascun contraente può sospendere l’ese- cuzione della prestazione da lui dovuta, se le condi- zioni patrimoniali dell’altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione».

Nel complesso le possibili giustificazioni sostanziali della prevista natura reale del contratto di mutuo non appaiano particolarmente soddisfacenti.

Bisogna però dire che il carattere reale del contratto di mutuo, con le rigidità che esso presenta, risulta - per varie ragioni - attenuato. Esistono difatti nel no- stro ordinamento altre disposizioni di legge nonché interpretazioni giurisprudenziali che riducono note- volmente la valenza della natura reale del contratto in esame. Ci riferiamo essenzialmente alle seguenti circostanze:

1) il legislatore disciplina espressamente, all’art. 1822 c.c., la promessa di mutuo, fattispecie nella quale la consegna del bene non avviene contestual- mente alla conclusione del contratto;

2) il testo unico bancario prevede la possibilità che il contratto di mutuo e l’erogazione del danaro for- mino oggetto di atti separati (art. 39 comma 2 t.u.b.);

3) si possono ritenere legittimi, per quanto non tipi- ci, accordi in forza dei quali la consegna del bene viene posticipata rispetto all’accordo delle parti;

4) secondo l’interpretazione giurisprudenziale, la nozione di consegna di cui all’art. 1813 c.c. non coincide con la mera dazione materiale del bene, ma va intesa in senso lato come “dazione in disponibi- lità giuridica” della cosa (8). Sotto questo profilo la

“consegna” non deve necessariamente essere “fisica” o “materiale”, ma può essere anche “simbolica” o “spirituale”.

L’assenza di consegna immediata:

la promessa di xxxxx, il mutuo fondiario e gli accordi atipici di mutuo

Esaminando i punti appena elencati, ci si accorge come il nostro legislatore non abbia mostrato rigore nel qualificare il contratto di mutuo come reale.

In primo luogo si deve evidenziare che, in una di- versa disposizione del codice civile, si prevede la possibilità che la consegna della cosa non sia conte- stuale all’accordo delle parti. Nel nostro diritto posi- tivo, in assenza di consegna immediata della cosa si può realizzare la diversa fattispecie della “promessa di mutuo” (così la rubrica dell’art. 1822 c.c.), cono- sciuta anche come preliminare di mutuo: «chi ha promesso di dare a mutuo può rifiutare l’adempi- mento della sua obbligazione, se le condizioni patri- moniali dell’altro contraente sono divenute tali da rendere notevolmente difficile la restituzione, e non gli sono offerte idonee garanzie» (art. 1822 c.c.) (9). La promessa di mutuo consiste nell’assunzione della obbligazione di dare il bene promesso. Finché la co- sa non viene consegnata, il contratto non si perfe- ziona. Sussiste dunque la possibilità di limitarsi a promettere di dare a mutuo (senza immediata conse- gna del bene). Dall’assunzione di tale obbligazione deriva l’obbligo di consegnare la cosa. Obbligo a cui ci si può sottrarre solo nel caso indicato nell’art. 1822 c.c.: quando le condizioni patrimoniali della controparte peggiorano notevolmente. Il legislatore ha cioè previsto espressamente una possibile soluzio- ne al rischio indicato sopra: quello che il mutuante

Note:

(8) Fra le sentenze più recenti che contengono una statuizione del genere si può segnalare Cass., 2 aprile 2007, n. 8120, ai sen- si della quale il mutuo è contratto di natura reale che si perfezio- na con la consegna di una determinata quantità di danaro (o di al- tre cose fungibili) ovvero con il conseguimento della disponibilità giuridica da parte del mutuatario. Si veda inoltre Xxxx., 5 luglio 2001, n. 9074, secondo cui la natura reale del contratto di mutuo non richiede in via tassativa che la cosa mutuata sia material- mente consegnata dal mutuante al mutuatario, l’esigenza del re- quisito della “traditio” potendo ritenersi soddisfatta - in determi- nati casi - allorquando il risultato pratico concretamente raggiun- to s’identifichi con quello che si sarebbe realizzato con la conse- gna materiale del bene mutuato.

(9) Cass., 16 settembre 1986, n. 5630, ha individuato come se- gue la distinzione fra mutuo e promessa di mutuo: il mutuo è un contratto reale la cui attuazione, secondo il disposto dell’art. 1813 c.c., si incentra nella consegna, da una parte all’altra, di una determinata quantità di danaro o d’altre cose fungibili e non già nell’obbligo di consegnare beni di tale genere che è previsto, in- vece, nel successivo art. 1822 c.c. come il contenuto proprio della promessa di mutuo.

si trovi costretto a dare i beni a mutuo a un mutua- tario in condizioni finanziarie difficili, con il rischio che questi non possa restituirli.

La giurisprudenza ha avuto modo di occuparsi dal caso in cui la banca ha promesso di dare una certa somma a mutuo per poi cambiare la sua intenzione e negare, senza motivo, la consegna del danaro. Se- condo la Corte di cassazione il contratto condizio- nato di mutuo produce gli stessi effetti derivanti dal- la promessa di mutuo, disciplinata dall’art. 1822 c.c.

(10) L’istituto mutuante è tenuto a erogare le som- me e può rifiutarsi di adempiere a questa obbligazio- ne soltanto se le condizioni patrimoniali dell’altro contraente sono diventate tali da rendere notevol- mente difficile la restituzione e non sono offerte ido- nee garanzie. La Cassazione ha deciso che la manca- ta erogazione delle somme oggetto della promessa di mutuo non comporta una responsabilità precontrat- tuale, ma costituisce inadempimento contrattuale. Essa ha specificato che, nel caso di inadempimento di un contratto condizionato di mutuo, il mutuata- rio non può chiedere la condanna dell’istituto mu- tuante al pagamento della somma promessa, ma ha diritto al risarcimento del danno ai sensi degli artt. 1218 e 1223 c.c.

Il secondo elemento testuale che attenua il caratte- re reale del contratto di mutuo è rinvenibile nel

t.u.b. Con riferimento al credito fondiario la legge prevede difatti espressamente che la stipulazione del contratto e l’erogazione del danaro possano formare oggetto di atti separati (art. 39 comma 2 t.u.b.). Sotto un terzo profilo, e più in generale, pare possi- bile affermare che il carattere reale del contratto di mutuo non dovrebbe impedire alle parti - nell’eser- cizio della loro autonomia privata (art. 1322 c.c.) - di creare dei contratti di mutuo atipici. Tali contrat- ti atipici si caratterizzano per il fatto di trasformare il contratto da reale a consensuale. In questa ottica il contratto si considera perfezionato per il semplice fatto che le parti concordano l’una di dare a mutuo e l’altra di prendere a mutuo. La consegna avverrà in un momento futuro e costituisce esecuzione dell’ob- bligazione assunta dalla parte mutuante nei con- fronti della parte mutuataria. Di contratto atipico di mutuo si è occupata la Corte di cassazione in una sentenza del 2003 (11). La Cassazione afferma che il contratto di finanziamento o mutuo di scopo (legale o convenzionale) - autonomo e distinto dal mutuo in senso proprio - è un contratto consensuale e ati- pico che assolve funzione creditizia. In particolare il finanziamento legale, dove sono già individuati i soggetti erogatori e i soggetti che possono beneficia- re del finanziamento, deve riconoscersi come obbli-

gatorio e consensuale con l’effetto che la somma da corrispondere - normalmente per stati di avanza- mento con contestuale controllo della progressiva realizzazione dello scopo - rappresenta l’esecuzione dell’obbligazione. A differenza di quanto si verifica nel mutuo regolato dal codice civile, la consegna di una determinata quantità di danaro costituisce l’og- getto di un’obbligazione del finanziatore anziché elemento costitutivo del contratto.

La distinzione fra consegna “fisica” del denaro e disponibilità “giuridica” del medesimo

Il Tribunale di Latina si sofferma, nell’ordinanza in commento, sulla nozione di “consegna” di cui al- l’art. 1813 c.c. Anzitutto si deve osservare che il ter- mine “consegna” non viene definito dalla legge. Ciò è ben comprensibile dal momento che il codice ci- vile, nella sua tecnica di legislazione, non si avvale del meccanismo delle definizioni. Come è noto, un approccio diverso viene seguito dal legislatore in al- tri contesti normativi. Si tratta in genere delle nor- mative di attuazione del diritto comunitario. La tec- nica legislativa di usare delle definizioni presenta il pregio di offrire all’interprete uno strumento di mi- glior interpretazione del testo normativo. Tale tec- nica, però, presenta anche lo svantaggio di essere ri- gida, “cristallizzando” una certa definizione: soprat- tutto nelle aree in cui vi è veloce evoluzione tecno- logica, le definizioni rischiano di essere superate in breve tempo. Nel caso che qui interessa, si tratta di una normativa del 1942, periodo nel quale certe modalità di trasferimento del danaro non erano nemmeno immaginabili. Proprio questa considera- zione di ordine storico, però, legittima un’interpre- tazione ampia del termine “consegna” di cui all’art. 1813 c.c.

Non è allora un caso che, secondo gli orientamenti della giurisprudenza, la consegna non deve necessa- riamente coincidere con la dazione “materiale” del bene. Essa viene invece interpretata dai giudici co- me necessità che il mutuatario entri nella disponibi- lità “giuridica” della cosa.

Questa interpretazione per così dire “evoluta” del requisito della consegna è preferibile se si vuole con- sentire al mutuo, come tipo contrattuale, di avere ancora oggi un’ampia applicazione pratica. Si pensi al caso del denaro, per la sua rilevanza pratica. Nel

Note:

(10) Cass., 6 giugno 2003, n. 9101, in Dir. fall., 2004, II, 231 ss., con nota di X. Xxxxx.

(11) Cass., 9 maggio 2003, n. 7773.

mondo moderno (suggestivamente definito come cashless society, società senza danaro contante (12)) sarebbe difficilmente praticabile prevedere forzata- mente la necessità della consegna in natura di som- me ingenti. Per effetto della tecnologia, le modalità di consegna del danaro sono - ai nostri tempi - con- siderevolmente differenti rispetto a quanto avveni- va in passato. Basta riflettere sul fatto che - nella ter- minologia corrente - non si parla più di “consegna” del danaro, bensì di “trasferimento” del medesimo. Volendo scendere in dettaglio, ai nostri giorni di norma la “consegna” dal danaro avviene (non in na- tura, bensì) mediante consegna di assegno circolare o bancario al mutuatario oppure mediante bonifico bancario su un conto corrente di cui è titolare il mu- tuatario.

Gli assegni sono dei titoli di credito e non costitui- scono in sé e per sé danaro: essi si limitano a incor- porare il diritto a ottenere, successivamente (anche se magari a distanza di sole poche ore), un pagamen- to da parte di chi ha firmato l’assegno. Fino a quan- do il mutuatario non porta all’incasso l’assegno (e fi- no a quando l’assegno non gli viene materialmente pagato oppure accreditato sul conto corrente), egli non diventa titolare del bene “danaro”. Nel caso di pagamento mediante assegni non vi è dunque per- fetta contestualità fra l’accordo delle parti e la con- segna del bene, bensì una leggera sfasatura tempora- le fra queste due vicende. Inoltre anche quando l’ac- credito sul conto corrente del mutuatario è avvenu- to, non si tratta - a rigore - di una “consegna” fisica del danaro.

Il fatto che gli assegni (salvo il caso in cui vengano incassati direttamente allo sportello in contanti) vengano normalmente incassati mediante accredi- tamento su un conto corrente, ci consente di passa- re a esaminare quella modalità di “consegna” del da- naro consistente - appunto - nell’accredito. Un di- scorso analogo a quello appena fatto per gli assegni può difatti essere fatto con riferimento a quella mo- dalità di pagamento consistente nell’accreditamento di una certa somma di danaro su un determinato conto corrente. L’accredito non è la stessa cosa della conse- gna fisica del bene: non solo nessuna delle parti ha un contatto fisico con il danaro, ma esse non si in- contrano nemmeno di persona. L’accreditamento rappresenta solo una modalità moderna di trasferi- mento del danaro da un conto corrente a un altro, che serve - per ragioni di praticità e di sicurezza - proprio a evitare la consegna fisica. L’accredito vie- ne però pacificamente equiparato dalla giurispru- denza alla consegna, ai fini dell’art. 1813 c.c. In que- sto senso è esemplare la statuizione della Corte di

cassazione, contenuta in una sentenza del 2001, se- condo cui l’accreditamento sul conto corrente de- termina la disponibilità giuridica della somma ed è con l’accredito che il mutuo viene a esistenza (13). Fra le sentenze di merito si può segnalare un inter- vento del Tribunale di Genova del 2001, il quale ha affermato che la dazione della somma mediante ac- creditamento sul conto corrente integra la consegna ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo (14).

Quello che preme qui rilevare è che, in ambedue le modalità oggi più frequenti di trasferimento di xxxx- ro (assegni e bonifico), si utilizzano strumenti diver- si dalla consegna fisica del danaro, anche se - alla fi- ne - si ottiene lo stesso risultato della consegna ma- teriale. Preferendo un’interpretazione rigida del re- quisito della “consegna” di cui all’art. 1813 c.c., si dovrebbe giungere alla conclusione che un contrat- to di mutuo non si è perfezionato con tali modalità di pagamento, mancando la consegna materiale del bene. Proprio per adattare la nozione classica di “consegna” alle caratteristiche tecnologiche dei no- stri tempi, la giurisprudenza ha sviluppato un signifi- cato ampio di consegna del danaro, identificando la consegna con il fatto che il mutuatario ottenga la di- sponibilità giuridica della somma. Più sentenze con- tengono questa affermazione.

Ad esempio ai sensi di una sentenza della Corte di cassazione del 1994, il mutuo è contratto di natura reale che si perfeziona con la consegna di una deter- minata quantità di danaro (o di altra cosa fungibile) ovvero con il conseguimento della disponibilità giu- ridica di questa da parte del mutuatario, la quale può ritenersi sussistente - come equipollente della tradi- tio - nel caso in cui il mutuante crei un autonomo ti- tolo di disponibilità in favore del mutuatario, in mo- do tale da determinare l’uscita della somma dal pro- prio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio di quest’ultimo (15). In altre parole si tratta di una consegna simbolica del danaro. Non diversamente ha deciso una precedente sentenza della Corte di cassazione, secondo cui il mutuo si

Note:

(12) L’espressione è utilizzata da X. Xxxxxx, Xxxx’incerta ricostru- zione dei consolidamenti mediante mutuo fondiario o ipotecario concluso da un soggetto, già debitore della banca, poi dichiarato fallito, in Giur. it., 2002, 2110.

(13) Cass., 21 febbraio 2001, n. 2483.

(14) Trib. Genova, 16 gennaio 2002, in Giur. it., 2002, 2108 ss., con nota di X. Xxxxxx.

(15) Cass., 15 luglio 1994, n. 6686, in Banca borsa tit. cred., 1996, II, 41 ss, con nota di X. Xxxx; in Giust. civ., 1995, I, 157 ss., con nota di X. Xxxxxxxx.

perfeziona con il conseguimento da parte del mutua- tario - come equipollente della consegna - della di- sponibilità giuridica della somma mutuata, la quale può ritenersi sussistente nel caso in cui il mutuante crei un autonomo ed esclusivo titolo di disponibilità in favore del mutuatario (16). La creazione di un ti- tolo autonomo significa che la somma esce dal patri- monio del mutuante per entrare in quella del mu- tuatario. A questo punto vi è disponibilità giuridica in quando il mutuatario può disporre liberamente dell’importo ricevuto, anche senza il consenso del mutuante.

Il destinatario della consegna del denaro

Un altro aspetto problematico riguarda l’identifica- zione del soggetto a cui deve avvenire la consegna del danaro. Secondo il testo dell’art. 1813 c.c. la consegna deve avvenire “all’altra” parte, cioè al mutuatario. Nonostante tale tenore letterale si po- ne la questione di capire se sia possibile che venga a esistenza un valido contratto di mutuo anche nel caso in cui la consegna avvenga a un terzo. Sopra siamo giunti alla conclusione che per “consegna” del bene si intende non tanto la consegna fisica del- la cosa, bensì il fatto che il mutuatario ne ottenga la disponibilità giuridica. Sulla base di questa premes- sa si può ritenere che sia lecito che la consegna fisi- ca dal danaro avvenga a un terzo. In altre parole si può ritenere valido un accordo di mutuante e mu- tuatario, accessorio al contratto di mutuo, in forza del quale il danaro deve essere consegnato a un ter- zo.

Il meccanismo funziona così:

1) con il contratto di mutuo il danaro viene “messo giuridicamente a disposizione” del mutuatario;

2) però il danaro viene consegnato a un terzo.

Si tratta di una sottile distinzione, che richiede par- ticolare attenzione per essere compresa nella sua pienezza. Al riguardo è di aiuto esaminare il conte- nuto di alcune sentenze che hanno avuto occasione di occuparsi di questo aspetto.

La Corte di cassazione ha deciso, in una sentenza del 2004, che il contratto di mutuo si perfeziona met- tendo la cosa a disposizione del mutuatario, ancor-

tuatario (determinante per il perfezionamento del contratto di mutuo);

2) la contestuale movimentazione del danaro in fa- vore di un terzo (che configura esecuzione di un me- ro accordo accessorio rispetto al contratto di mu- tuo).

In altre parole la banca agisce su incarico del mu- tuatario e versa direttamente la somma a un terzo. Nulla di sostanzialmente diverso sarebbe successo se il danaro fosse stato accreditato immediatamente al mutuatario, per essere poi - anche solo un secondo dopo - trasferito sul conto di un terzo.

Ma vi sono anche altri precedenti degni di essere ci- tati. Nel 1999 la Corte di cassazione ha affermato che il contratto di mutuo si perfeziona con la con- segna di una determinata quantità di danaro o con il conseguimento da parte del mutuatario della di- sponibilità giuridica della medesima, che può rite- nersi sussistente allorquando con apposita pattui- zione il mutuatario abbia incaricato il mutuante d’impiegare la somma mutuata (in tutto o in parte) per soddisfare un suo interesse (18). Nel caso in cui il mutuante sia stato incaricato di destinare la som- ma per il pagamento di un debito del mutuatario, è come se si verificasse un duplice trasferimento del danaro mutuato, prima dal mutuante al mutuatario (nel cui patrimonio entra), e poi da questi al terzo. In questo caso manca la consegna fisica della som- ma al mutuatario, ma si verifica la consegna simbo- lica.

La Corte di cassazione, nel 1995, ha deciso che - nel contratto di mutuo - l’estremo della consegna della cosa mutuata ricorre anche quando la consegna venga eseguita dal mutuante non direttamente al mutuatario, ma a un terzo, in pagamento di un’ob- bligazione dello stesso mutuatario, in quanto il risul- tato pratico che si realizza in tal modo è lo stesso che si realizzerebbe con la consegna materiale del xxxx- ro al mutuatario, il quale proprio attraverso il xxxx- ro preso a mutuo è in grado di soddisfare l’interesse a estinguere un precedente suo debito (19).

Di una simile fattispecie si è infine occupata la Cor- te di cassazione in una già citata sentenza del 1992

ché - in forza di accordi fra quest’ultimo e il mu-      

tuante - essa sia consegnata ad altra persona di cui, eventualmente, il mutuatario sia debitore e nei con- fronti del quale egli intenda adempiere all’obbliga- zione (17). Nel caso affrontato dalla Cassazione il danaro venne accreditato in un conto corrente aperto a favore di un soggetto terzo.

Da questa sentenza risulta la distinzione fra:

1) l’attribuzione della disponibilità giuridica al mu-

Note:

(16) Cass., 12 ottobre 1992, n. 11116, in Banca borsa tit. cred., 1994, II, 21 ss., con nota redazionale.

(17) Cass. 28 agosto 2004, n. 17211, in questa Rivista, 2005, 147 ss., con nota di X. Xxxxxx.

(18) Cass., 13 agosto 1999, n. 8634, in Fall., 2000, 429 ss., con nota redazionale.

(19) Cass., 3 agosto 1995, n. 8487, in Banca borsa tit. cred., 1997, II, 143 ss., con nota di X. Xxxx.

(20). Questo provvedimento ricostruisce la figura della “consegna simbolica”. La disponibilità giuridi- ca sorge in capo al mutuatario allorché costui può disporre della somma mutuata “invito” mutuante. Nell’atto possono essere contenute specifiche pat- tuizioni, consistenti nell’incarico - che il mutuatario dà al mutuante - d’impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse di esso mutuatario meritevo- le di tutela. In tal caso, pur non avvenendo la con- segna materiale della somma, la consegna deve con- siderarsi come avvenuta - c.d. consegna simbolica - perché le parti, consensualmente, hanno posto in essere un meccanismo giuridico diretto a evitare, considerandolo attuato, il duplice - inutile - trasferi- mento della somma mutuata dal mutuante al mu- tuatario e da costui di nuovo all’altro, con l’incarico di trasferirla secondo le istruzioni. La convenuta de- stinazione della somma, difatti, presuppone necessa- riamente che questa sia (fittiziamente) entrata nel patrimonio del mutuatario, che (solo) perciò ha po- tuto determinarne l’impiego concreto. Diversa, se- condo la Cassazione, è la situazione allorché con il contratto il mutuatario autorizzi il mutuante a trat- tenere la somma mutuata, senza disporre contestual- mente la specifica destinazione della stessa. In tal caso la somma rimane nella disponibilità del mu- tuante perché la somma stessa né ha ricevuto una specifica convenzionale destinazione né ha costitui- to oggetto di una specifica regolamentazione, che, innovando il titolo di appartenenza della somma stessa, l’abbia per ciò posta nella esclusiva disponibi- lità giuridica del mutuatario. La Corte di cassazione conclude pertanto, come fa l’ordinanza del Tribuna- le di Latina in commento, nel senso che l’autorizza- zione conferita al mutuante a trattenere la somma va interpretata quale mera pattuizione consensuale di rinvio della consegna, con conseguente procrasti- nazione del momento perfezionativo del contratto.

Le conclusioni del Tribunale di Latina

L’esame effettuato dei precedenti della Corte di cas- sazione torna utile nel caso di specie, perché con- sente di comprendere i ragionamenti svolti dal Tri- bunale di Latina nell’ordinanza in commento. Ai sensi del contratto di mutuo concluso fra le parti, la consegna sarebbe dovuta avvenire secondo moda- lità molto particolari. La somma di danaro oggetto del mutuo sarebbe dovuta essere trasferita su di un conto corrente di cui erano titolari i mutuatari e contestualmente riversata alla banca. Secondo gli accordi intercorsi fra le parti, difatti, la consegna de- finitiva dell’importo sarebbe dovuta avvenire - al più tardi entro 45 giorni dalla stipula del contratto

di mutuo - solo nel caso i mutuatari avessero conse- gnato determinati documenti alla banca. Altrimen- ti il contratto si sarebbe risolto.

Nel caso di specie, tuttavia, non risulta provata l’ori- ginaria consegna del danaro con immediata conte- stuale restituzione alla banca. Secondo il Tribunale di Latina, pertanto, la somma rimase nella disponibi- lità della banca. Il Tribunale giunge a questa conclu- sione dopo aver affrontato la separata tematica del valore probatorio dell’atto pubblico. Nel contratto di mutuo stipulato con atto pubblico risultava essere avvenuta una consegna del danaro con immediata restituzione alla banca della medesima somma. Se- condo la definizione legislativa l’atto pubblico fa pie- na prova «della provenienza del documento dal pub- blico ufficiale che lo ha formato, nonché delle di- chiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubbli- co ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti» (art. 2700 c.c.). Nel caso di specie nessu- no mette in dubbio la provenienza del documento dal notaio rogante. Il Tribunale di Latina osserva però che l’efficacia privilegiata dell’atto pubblico non si estende alla intrinseca veridicità delle dichia- razioni rese al pubblico ufficiale dalle parti. Tale Tri- bunale ne fa conseguire che non vi è la prova della reale consegna del danaro ai mutuatari. Bisogna però dire che questa ricostruzione del Tribunale di Latina in ordine all’efficacia probatoria dell’atto pubblico contenente il contratto di mutuo non riesce a con- vincere. Secondo un precedente intervento della Corte di cassazione, difatti, le dichiarazioni contenu- te nell’atto di mutuo ben possono avere valore con- fessorio (21). Ciò avviene quando il mutuatario di- chiara di aver ricevuto la somma indicata nel con- tratto di mutuo, per di più rilasciandone quietanza. Secondo la ricostruzione del Tribunale di Latina non vi è stato alcun doppio scambio di danaro (dal mutuante ai mutuatari e, immediatamente dopo, dai mutuatari al mutuante). I mutuatari hanno in realtà autorizzato la banca a trattenere la somma mutuata. In questa prospettiva i mutuatari non hanno mai conseguito la disponibilità giuridica della somma mutuata. Considerato che la consegna del bene (an- che solo nella modalità dell’attribuzione della dispo- nibilità giuridica) costituisce elemento essenziale del contratto di mutuo, il relativo contratto non si è perfezionato.

Note:

(20) Cass. 12 ottobre 1992, n. 11116, in Banca borsa tit. cred., 1994, II, 21 ss., con nota redazionale.

(21) Cass. 28 agosto 2004, n. 17211, in questa Rivista, 2005, 147 ss., con nota di X. Xxxxxx.

Cenni ai profili processuali

L’ordinanza del Tribunale di Latina si colloca nel contesto del processo di esecuzione. Appare pertan- to opportuno, in conclusione, accennare ad alcuni profili processuali.

La banca chiede la restituzione della somma data a mutuo affermando che l’atto pubblico costituisce ti- tolo esecutivo. Ai sensi della regola generale «l’ese- cuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile» (art. 474 comma 1 c.p.c.). Conseguente- mente il creditore che vuole procedere all’esecuzio- ne forzata deve munirsi di un titolo esecutivo.

La legge si premura di stabilire cosa valga come tito- lo esecutivo. Secondo l’art. 474 comma 2 c.p.c. co- stituiscono titolo esecutivo, fra gli altri, gli atti rice- vuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizza- to dalla legge a riceverli. Nel caso di specie il con- tratto di mutuo riveste forma di atto pubblico trat- tandosi di mutuo cui accede come garanzia l’ipoteca. In linea di principio il contratto ricevuto da notaio può pertanto rappresentare un titolo esecutivo. Nel caso di specie tuttavia il Tribunale di Latina nega che il contratto di mutuo costituisca titolo esecuti- vo. Il Tribunale afferma che il contratto non dimo- stra la sussistenza di una pretesa alla restituzione del- la somma mutuata. La somma non è stata data origi- nariamente a mutuo, il contratto non si è perfezio- nato e - pur rivestendo la forma di atto pubblico - non può essere utilizzato come titolo esecutivo da parte della banca.

Conseguentemente il giudice dell’esecuzione acco- glie l’opposizione ai sensi dell’art. 624 c.p.c. e so- spende l’efficacia esecutiva del contratto di xxxxx. In passato la giurisprudenza aveva avuto occasione di occuparsi del contratto di mutuo come possibile titolo esecutivo ed era giunta ad analoghe conclu- sioni. In una sentenza del 1983, la Corte di xxxxxxxx- ne aveva deciso che il contratto condizionato di fi- nanziamento, non documentando l’esistenza di un diritto di credito - nel soggetto finanziatore - dotato del requisito della certezza, è inidoneo, pur se stipu- lato con atto pubblico notarile, ad assumere effica- cia di titolo esecutivo ai fini della restituzione coat- tiva delle somme promesse (22). Similmente la Cas- sazione, già nel 1979, aveva stabilito che il contrat- to condizionato di mutuo non documenta l’esistenza attuale di obbligazioni di somme di danaro ancorché consenta l’erogazione di acconti con il sistema dei versamenti rateali durante il corso dei lavori edilizi, ma riguarda debiti pecuniari meramente eventuali e futuri (23). Secondo questa sentenza detto contrat-

to, pur se stipulato con atto pubblico notarile (per gli effetti che è destinato a produrre in ordine alla costituzione della garanzia ipotecaria), non può es- sere utilizzato come titolo esecutivo dalla banca mu- tuante la quale intenda procedere a espropriazione forzata, atteso che difetta dei requisiti previsti dal- l’art. 474 comma 2 n. 3 c.p.c. Né il contratto mede- simo può assumere valore di titolo esecutivo, per ef- fetto della sua integrazione con le quietanze dei ver- samenti fatti al mutuatario, trattandosi di atti non formalmente omogenei con esso, in quanto manca il ricevimento da parte del notaio della dichiarazione negoziale costitutiva di debiti pecuniari.

Note:

(22) Cass., 18 gennaio 1983, n. 477. (23) Cass., 19 luglio 1979, n. 4293.