AREA GARE ED APPALTI

Xxxxxxxx Xxxxxxxxx

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PALERMO

DIPARTIMENTO TECNICO PATRIMONIALE

AREA GARE ED APPALTI

il Codice dei Contratti Pubblici Relativi a Lavori, Servizi e Forniture

LA DISCIPLINA INTRODOTTA DAL D.LGS. 12 APRILE 2006 N. 163

CONTRIBUTO ALLA CORRETTA APPLICAZIONE DELLE NORME MAGGIORMENTE RILEVANTI

PER LE AMMINISTRAZIONI UNIVERSITARIE

PRESENTAZIONE

Quando, circa un anno fa, il Xxxx. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx mi chiese di leggere questo Lavoro e, con il tratto gentile che lo contraddistingue, mi chiese anche se volessi scriverne la presentazione, mi sentii lusingato ma anche sorpreso perché, a meno di un anno dalla pubblicazione del Decreto Legislativo, che introduceva il Codice dei Contratti Pubblici, il Xxxx. Xxxxxxxxx aveva già pronto un Testo: che ne trattava didascalicamente i contenuti, che faceva riferimento agli studi bibliografici nel frattempo intervenuti e che intendeva finalizzare, così mi disse, come contributo alla corretta applicazione delle Norme del codice, maggiormente rilevanti per l’Amministrazione Universitaria.

La qualcosa, invece, facilmente si spiega, considerando le caratteristiche ben note ed apprezzate dell’Autore, instancabile Dirigente dell’Area Gare ed Appalti del nostro Ateneo, che si nutre di pane, normativa di legge e forme procedurali, il quale, da scrupoloso servitore dello Stato, svolge, con esemplare attenzione, il ruolo di Presidente di Xxxx per la scelta del migliore contraente per la realizzazione dei lavori e l’acquisizione di beni e servizi nelle attribuzioni dell’Università e cura la compilazione dei connessi contratti d’appalto.

In effetti, nei circa nove anni trascorsi, durante i quali ho avuto il privilegio, per delega del M. Rettore, di occuparmi delle attività del

Dipartimento Tecnico Patrimoniale, ho potuto rilevare: lo zelo nell’applicazione della normativa di legge, la solida competenza, la trasparenza dei comportamenti con cui il Xxxx. Xxxxxxxxx, con il suo staff, provvede allo svolgimento del suo ruolo, in modo così efficace che non si ha ricordo, a motivo di questo lavoro, di errori procedurali o di eclatanti ricorsi.

Segno, questo, della sua capacità di muoversi con disinvoltura nel groviglio di Xxxxx, Regolamenti, Decreti, Circolari Ministeriali nonché Direttive del Parlamento e del Consiglio Europeo, che, fino a ieri, hanno governato distintamente le materie concernenti i Lavori Pubblici, i Servizi e le Forniture.

Con l’entrata in vigore del cennato codice dei contratti, si è provveduto ad unificare le predette materie e sono state introdotte significative semplificazioni.

L’Autore, avvertendo l’epocale novità dell’evento e consapevole dell’importanza delle conseguenze derivanti dalla non corretta applicazione della nuova normativa, ha voluto redigere questo testo con l’obiettivo di fornire uno “strumento, certamente non esaustivo, d’orientamento e supporto operativo per coloro che a vario titolo devono confrontarsi, particolarmente presso le amministrazioni centrali e le strutture decentrate delle Università, con una realtà sempre complessa (e insidiosa) come quella finalizzata all’acquisizione di servizi o prodotti, all’esecuzione di lavori o alla realizzazione di un’opera”.

L’attento studio del testo mostra come l’Autore abbia conseguito l’obiettivo propostosi, per il pregio dei suoi contenuti.

In effetti, tale testo si caratterizza per il rigore metodologico adottato nell’affrontare i vari argomenti e per la chiara esposizione della materia, accessibile anche ai non addetti ai lavori.

Si caratterizza, inoltre, per la completezza della trattazione, con matura competenza, delle varie procedure di gara, degli istituti particolarmente significativi nella gestione contrattuale e per le opportune accentuazioni delle innovazioni normative e delle molteplici – spesso contrastanti – posizioni dottrinarie e giurisprudenziali.

Si caratterizza, infine, per le utili informazioni, raccolte in adeguate tabelle, concernenti le soglie di rilevanza per la pubblicità degli atti, le forme di tali pubblicità e i termini temporali connessi con i vari tipi di procedure di gara.

Può aggiungersi, in conclusione, che trattasi di un’opera che nasce nell’atmosfera di un ambiente di lavori sereno e culturalmente attrezzato, qual è quello del Dipartimento Tecnico Patrimoniale, dove, tramite l’azione sinergica dei suoi componenti, si può crescere professionalmente e dove è possibile che taluno produca appunto l’opera che, in quel che precede, si è cercato di illustrare.

Xxxx. Xxxxxxxxx Xx Xxxx

1. INTRODUZIONE

L’entrata in vigore del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il nuovo codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (di seguito indicato con il termine Codice) ha comportato una storica riforma della materia, tradizionalmente disciplinata da norme “settoriali”, rivolte, in altre parole, a regolare separatamente i lavori, le forniture e i servizi.

Si è registrato, infatti, l’intervento di una disciplina d’ampio respiro che ha dettato le regole per tutti i tipi di contratto, sia di rilevanza comunitaria (sopra soglia) sia d’interesse nazionale (sotto soglia), stipulati dalle pubbliche Amministrazioni (più avanti denominate P.A.), per acquisire beni o servizi o per provvedere alla realizzazione di lavori o di opere.

Tale innovazione si è verificata dopo tanti decenni di sostanziale inerzia, interrotta da sporadiche novità normative.

In verità, per quanto riguarda specificamente il settore dei lavori pubblici, occorre precisare che dal 1994 il legislatore ha dato inizio ad una profonda e sistematica riforma dei vari istituti, alcuni dei quali esistenti sin dal lontano 1865.

È di quell’anno, infatti, la legge fondamentale sui lavori pubblici, n. 2248, allegato F, seguita, nel 1895, dal relativo regolamento, introdotto col Regio Decreto n. 350, al quale ha fatto seguito, dopo circa un settantennio, nel 1962, il Decreto del Presidente della Repubblica n. 1063, recante il Capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del Ministero dei Lavori Pubblici. In seguito, la necessità di adeguare il diritto interno a quello comunitario,

con il recepimento delle varie direttive, ha spinto il legislatore nazionale ad intervenire sempre più profondamente, con la Legge n. 584/1977 e il Decreto Legislativo n. 406/1991, che hanno disciplinato gli appalti di lavori pubblici d’importo pari o superiore alla soglia d’interesse comunitario.

Nel 1994, sotto lo stimolo dei fatti collegati alla vicenda conosciuta come “mani pulite”, il legislatore nazionale ha attuato un’autentica rivoluzione nel campo dei lavori pubblici, scrivendo la Legge n. 109, denominata Merloni.

Da questo momento, si è assistito ad una produzione normativa frenetica, che ha ripetutamente modificato il quadro generale del sistema.

La citata disposizione normativa è stata, infatti, reiteratamente modificata con numerosi interventi, tra i più importanti dei quali si possono ricordare il Decreto Legge n. 101/1995, la Legge di conversione n. 216/1995, la Legge n. 415/1998 e la Legge n. 166/2002.

Il sistema normativo creato dalla legge Xxxxxxx, e dalle sue diverse integrazioni e modificazioni, è stato completato con la pubblicazione del Regolamento sui lavori pubblici, dettato col Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, con il Decreto del Presidente della Repubblica

n. 34/2000, che ha totalmente modificato il metodo della qualificazione delle imprese, abolendo l’Albo Nazionale Costruttori e sostituendolo con le Società Organismo di Attestazione, e con il Capitolato Generale dei lavori pubblici, approvato col Decreto del Ministro del Lavori Pubblici n. 145/2000.

Le forniture e i servizi pubblici hanno avuto vicende meno travagliate. Entrambi questi settori hanno ricevuto regolamentazione con i Regi Decreti n. 2440/1923 e n. 827/1924, rispettivamente legge e regolamento per l’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato, che, in ogni modo, hanno disciplinato l’attività contrattuale pubblica nella sua interezza.

Soltanto molti anni dopo, le forniture sono state fatte nuovamente oggetto dell’attenzione del legislatore, prima con il Decreto Legislativo

n. 358/1992 (successivamente integrato e modificato dal Decreto Legislativo n. 402/1998) e poi con la Legge n. 573/1994, disciplinanti, rispettivamente, le forniture di rilievo comunitario e quelle in ambito esclusivamente nazionale.

La regolamentazione dei servizi d’interesse comunitario è avvenuta con il Decreto Legislativo n. 157/1995, così come modificato dal Decreto Legislativo n. 65/2000.

Il Decreto Legislativo n. 163/2006, entrato in vigore il 1° luglio 2006, nel dettare una disciplina comune, pur con inevitabili distinzioni, per lavori, servizi e forniture, sia di rilievo comunitario sia di mero interesse nazionale, consente oggi all’operatore di poter disporre di uno strumento finalmente unico, pur nella sua ovvia complessità.

Occorre precisare che questo sforzo sistematico e di semplificazione del legislatore nazionale, peraltro imposto dalla necessità di recepire nell’ordinamento interno i contenuti delle direttive CE numeri 17 (per i settori speciali) e 18 (per i settori ordinari) del 2004, non ha sicuramente esaurito il suo slancio, in quanto si attende, nel prossimo futuro, l’emanazione d’altre norme, ad integrazione di quelle dettate dal Codice: prime tra tutte quelle che saranno introdotte nell’ordinamento col nuovo regolamento di attuazione del Codice.

Il presente lavoro, aggiornato al 30 giugno 2008, vorrebbe porsi come strumento, certamente non esaustivo, d’orientamento e supporto operativo per coloro che a vario titolo devono confrontarsi, particolarmente presso le amministrazioni centrali e le strutture decentrate delle Università, con una realtà sempre complessa (e “insidiosa”) come quella finalizzata all’acquisizione di servizi o prodotti, all’esecuzione di lavori o alla realizzazione di un’opera.

Ci si soffermerà, pertanto, su quegli aspetti che sembrano rivestire maggior rilievo in vista delle suddette finalità.

La trattazione che segue si atterrà quanto più possibile allo schema metodologico adottato dal Codice, allo scopo, ci si augura, di facilitarne la lettura.

Quando vi è l’indicazione di un articolo senza l’ulteriore specificazione del testo di legge, ci si riferisce al Codice dei contratti pubblici.

Alla fine di questa introduzione ritengo doveroso esprimere il mio più cordiale ringraziamento ai colleghi dott.ssa Xxxxx Xxxxx, Responsabile dell’Area Attività Negoziali dell’Università Mediterranea di Reggio Calabria, e xxxx. Xxxxx Xxxxxxx, Dirigente dell’Università di Brescia, per i preziosi spunti tratti dai loro scritti. fattiva

Un particolare ringraziamento va anche, nell’ambito dell’Università di Palermo, alla dott.ssa Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, per la paziente, attenta ed efficace collaborazione, al sig. Xxxxx Xxxxxxxx, per il pregevole supporto informatico e all’arch. Xxxxxxxx Xxxxxx, per la cortese revisione delle bozze.

Da ultimo, ma non certo per importanza, desidero esprimere un deferente ringraziamento al xxxx. Xxxxxxxxx Xx Xxxx, Ordinario di Tecnica dei lavori stradali, ferroviari ed aeroportuali, già componente il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici e Pro-Rettore agli affari di edilizia universitaria, alla cui scienza questo lavoro deve tantissimo.

2. NORMATIVA IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI PRODOTTASI NEL TEMPO

Prima di dare inizio alla trattazione del tema, si ritiene utile presentare un riepilogo della normativa che, nell’arco temporale di circa un secolo e mezzo, ha direttamente regolato la materia sino all’entrata in vigore del “Codice”, di quella che, pur non indirizzata in maniera diretta, ha avuto, tuttavia, profonde ricadute sulla disciplina contrattuale e, infine, di quella specifica intervenuta successivamente alla data dell’entrata in vigore del “Codice”.

Il quadro normativo, che di seguito si riporta, fa pedissequo riferimento al pregevole lavoro di Xxxxx Xxxxxxx, dal titolo Considerazioni in ordine alle Fasi Procedimentali dei Contratti Pubblici della Pubblica Amministrazione a seguito del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, concernente il nuovo Codice dei Contratti Pubblici relativi a Lavori, Servizi e Forniture in attuazione delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 (Brescia - 2006).

2.1. NORMATIVA, IN MATERIA CONTRATTUALE, ANTECEDENTE ALL’ENTRATA IN VIGORE DEL NUOVO CODICE (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163)

Per comodità espositiva, appare opportuno distinguere tale normativa così come di seguito descritto:

A. Normativa di carattere generale:

A.01. Legge 20 marzo 1865 n. 2248 Allegato F, sulle opere pubbliche;

A.02. X.X. 00 maggio 1895, n. 350, che reca il Regolamento per la direzione, contabilità e collaudazione dei lavori dello Stato che sono nelle attribuzioni del ministero dei Lavori Pubblici;

A.03. X.X. 00 novembre 1923 n. 2440, che emana Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato, articoli da 3 a 21;

A.04. X.X. 00 novembre 1924 n. 827, che reca il Regolamento per l’Amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, articoli da 36 a 123;

A.05. D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, recante l’approvazione del capitolato generale d’appalto per le opere pubbliche;

B. Normativa che ha disciplinato il settore dei lavori pubblici, aventi importi pari o superiori alla soglia di interesse comunitario:

B.01. Direttiva 93/37/CE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le procedure d’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori;

B.02. Direttiva 97/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del

13 ottobre 1997 che modifica le direttive 00/00/XX, 00/00/XX, 00/00/XX relative al coordinamento delle procedure d’aggiudicazione rispettivamente degli appalti pubblici di servizi, degli appalti pubblici di forniture e degli appalti pubblici di lavori;

C. Normativa che ha disciplinato il settore Lavori Pubblici, aventi importi inferiori alla soglia di interesse comunitario ma è applicabile anche ai lavori di rilevanza comunitaria:

C.01. Legge 11 febbraio 1994 n. 109, Legge quadro in materia di lavori pubblici;

C.02. D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, che emana il Regolamento d’attuazione della Legge 109/1994;

C.03. D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, cioè il Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 8 della Legge 11/2/1994, n. 109 e s. m.;

C.04. D.M. 19 aprile 2000 n. 145, cioè il Regolamento recante il Capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici, ai sensi dell’art. 3, comma 5, Legge 11/2/1994 n. 109 e s. m.;

C.05. D.M. 2 dicembre 2000 n. 398, cioè il Regolamento recante le norme di procedura del giudizio arbitrale, ai sensi dell’art. 32 della Legge 11/2/1994 n. 109 e s. m.;

D. Normativa che ha disciplinato il settore delle forniture pubbliche aventi importi superiori alla soglia d’interesse comunitario:

D.01. D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358, che emana il Testo Unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione delle direttive 77/62/CE, 80/767/CE, 88/295/CE;

D.02. Direttiva 97/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del

13 ottobre 1997, che modifica le direttive 00/00/XX, 00/00/XX, 00/00/XX relative al coordinamento delle procedure d’aggiudicazione rispettivamente degli appalti pubblici di servizi, degli appalti pubblici di forniture e degli appalti pubblici di lavori;

D.03. D.Lgs. 20 ottobre 1998 n. 402 che introduce modifiche ed integrazioni al D.Lgs. 24/7/1992 n. 358;

E. Normativa che ha disciplinato il settore delle forniture pubbliche aventi importi inferiori alla soglia di rilievo comunitario:

E.01. D.P.R. 18 aprile 1994 n. 573, cioè il Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti d’aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alle soglie di rilievo comunitario;

F. Normativa che ha disciplinato il settore dei servizi pubblici aventi importi superiori alla soglia d’interesse comunitario (per quelli inferiori alla soglia non esiste apposita disciplina):

F.01. D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, che detta le norme di attuazione della direttiva 92/50/CE in materia di appalti pubblici di servizi;

F.02. Direttiva 97/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del

13 ottobre 1997, che modifica le direttive 00/00/XX, 00/00/XX, 00/00/XX relative al coordinamento delle procedure d’aggiudicazione rispettivamente degli appalti pubblici di servizi, degli appalti pubblici di forniture e degli appalti pubblici di lavori;

F.03. D.Lgs. 25 febbraio 2000 n. 65, che reca le norme di attuazione delle direttive 97/52/CE e 98/4/CE che modificano ed integrano, rispettivamente, le direttive 92/50/CE in materia di appalti pubblici di servizi e 93/38/CE limitatamente ai concorsi di progettazione;

G. Normativa che ha disciplinato il settore dei cosiddetti servizi esclusi cioè degli appalti attuati dagli Enti erogatori d’acqua e d’energia nonché dagli Enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, oggi definiti speciali:

G.01. D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 158, che emana le norme di attuazione delle direttive 90/531/CE e 93/38/CE relative alle procedure di appalti esclusi;

G.02. D.P.R. 4 aprile 2002 n. 101, cioè il Regolamento recante criteri e modalità per l’espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche d’acquisto e d’approvvigionamento di beni e servizi;

H. Normativa che ha disciplinato i settori d’interesse nell’ambito delle Università degli Studi:

H.01. Regolamento d’Amministrazione, Contabilità e Finanza d’ogni singolo Ateneo;

H.02. Direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE del Parlamento e del Consiglio Europeo, che trattano il coordinamento delle procedure d’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi attuati, rispettivamente, nell’ambito dei settori ordinari, fra i quali rientrano le Università, ed in quello dei settori speciali. È appena il caso di ricordare che dall’esigenza di recepimento delle predette Xxxxxxxxx ha tratto origine il Codice.

2.2. NORMATIVA EMANATA PER FINALITÀ GENERALI MA RILEVANTE ANCHE NELLE PROCEDURE FINALIZZATE ALL’ACQUISIZIONE DEI LAVORI, FORNITURE E SERVIZI

A. Tale normativa si trae dalle Leggi, Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx e Decreti del Presidente della Repubblica che, di seguito, si riportano:

A.01. Legge 7 agosto 1990 n. 241, che reca nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. In particolare dispone che le procedure amministrative d’acquisizione di lavori, forniture e servizi debbano espletarsi avendo riguardo ai criteri di efficacia e di economicità che costituiscono articolazioni del principio di buona amministrazione; al criterio di ragionevolezza che costituisce articolazione dei principi di eguaglianza, di imparzialità e di buon andamento, in forza del quale gli atti amministrativi, al di là del rispetto delle prescrizioni normative, devono adeguarsi alla razionalità operativa, sì da evitare decisioni arbitrarie ed irrazionali; all’onere d’informazione, vale a dire l’onere di fornire dati, notizie, chiarimenti a chiunque ne sia interessato e ne abbia titolo;

all’obbligatorietà della motivazione, che costituisce articolazione del principio di trasparenza, con conseguente possibilità da parte del concorrente alla gara di controllare l’esattezza dell’operato dell’Amministrazione; all’assegnazione di responsabilità al funzionario preposto alla gestione del procedimento di acquisizione di beni e servizi;

A.02. D.Lgs. 12 febbraio 1993 n. 39 e Circolare del 24 marzo 1994 n. 4, nei quali è prevista la richiesta di parere obbligatorio al CNIPA sugli schemi dei contratti concernenti l’acquisizione di beni e servizi relativi ai sistemi informativi automatizzati per quanto concerne la congruità tecnico-economica, qualora il valore dei contratti sia superiore a 619.748,27 euro (procedura aperta), a 309.874,13 euro (procedura ristretta), 154.937,06 euro (procedura negoziata);

A.03. Legge 24 dicembre 1993 n. 537 – art. 6, che interessa per il divieto posto sul rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi;

A.04. D.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, che emana il Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia – rileva in termini di requisiti del futuro contraente;

A.05. Legge 13 marzo 1999 n. 68, che riporta le Norme per il diritto al lavoro dei disabili – si considera in quanto le imprese sono tenute a presentare alla pubblica Amministrazione la documentazione che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili;

A.06. D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 e successive modifiche, che, quale

Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di

documentazione amministrativa – è rilevante in termini di semplificazione, nella richiesta della documentazione attestante i requisiti generali e specifici per la partecipazione alla gara;

A.07. D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, recante Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche – rileva in termini di funzioni e di responsabilità;

A.08. D.P.R. 24 maggio 2001 n. 254, che pubblica il Regolamento recante criteri e modalità per la costituzione di fondazioni universitarie di diritto privato, a norma dell’art. 59, comma 3, della legge 23 dicembre 2000, n. 388;

A.09. Legge 18 ottobre 2001 n. 383, Primi interventi per l’economia, che prevede, fra l’altro, l’esclusione dalle gare d’appalto dei soggetti che si stanno avvalendo dei piani individuali di emersione (si tratta di misure contrastanti il fenomeno del lavoro sommerso);

A.10. Legge 15 gennaio 2003 n. 3, Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione, che fa chiarezza, fra l’altro, sull’ammissibilità dell’autocertificazione del contenuto dei certificati del Casellario giudiziario e dei carichi pendenti anche nelle gare d’appalto, superando la preclusione di cui all’art. 75, comma 2, D.P.R. 554/1999, che escludeva tale possibilità;

A.11. D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, Codice in materia di dati personali che, nelle procedure d’acquisizione di beni e servizi impone l’obbligo di contemperare il diritto d’accesso e la tutela della riservatezza commerciale;

A.12. D.Lgs. 11 aprile 2006 n. 198 - art. 41, Codice delle pari opportunità tra uomo e donna - che interessa laddove prevede l’esclusione dalle gare d’appalto in presenza di comprovati atti discriminatori;

A.13. D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, Regolamento recante la disciplina di

accesso ai documenti amministrativi;

A.14. Legge 4 agosto 2006 n. 248 e Circolare Ministero Infrastrutture 3/11/2006, che stabilisce le Misure urgenti per il contrasto del lavoro nero e per la promozione della sicurezza nei luoghi di lavoro;

A.15. D.Lgs. 25 luglio 1998 n. 286 - art. 44, c. 11, Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione – che interessa laddove prevede sanzioni a carico di appaltatori resisi colpevoli di comportamenti discriminatori.

2.3. NORMATIVA ATTINENTE LA MATERIA DEI CONTRATTI PUBBLICI EMANATA DOPO L’ENTRATA IN VIGORE DEL CODICE CON I SEGUENTI PROVVEDIMENTI

A. Tale normativa è quella contenuta nelle Leggi e Decreti che di seguito si espongono:

A.01. Legge 12 luglio 2006 n. 228 Conversione del D.L. 12 maggio 2006

n. 173, col quale, l’entrata in vigore di alcune disposizioni del Codice è procrastinata al 1° febbraio 2007;

A.02. Legge 4 agosto 2006 n. 248, Conversione del D.L. 4 luglio 2006 n.

223 (Decreto Bersani) – nella quale occorre considerare le disposizioni in materia di subappalto e di tariffe professionali;

A.03. D.L. 3 ottobre 2006 n. 262, Misure in materia di riscossione – si introduce, per le P.A., l’obbligo di verificare l’eventuale inadempienza degli operatori economici creditori rispetto ai versamenti d’imposte e tasse, per tutte le spese superiori a € 10.000;

A.04. D.Lgs. 26 gennaio 2007 n. 6, che reca Disposizioni correttive ed integrative del Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163;

A.05. D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113, che reca Disposizioni correttive ed integrative del Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163.

3. STRUTTURA DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Dopo aver evidenziato la normativa che, a vario titolo e in diversa misura, ha in passato dettato la disciplina per i lavori, le forniture ed i servizi pubblici, occorre soffermare l’attenzione sulla struttura che il legislatore ha dato al Codice dei contratti pubblici.

Gli articoli sono stati raggruppati in cinque parti, a loro volta suddivise in titoli e in capi.

Le cinque parti sono:

❖ Parte I: Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice. Contiene, tra le altre, le disposizioni concernenti l’oggetto, i principi, le definizioni, le fonti di disciplina, il riparto delle competenze tra lo Stato e le Regioni, l’Autorità per la vigilanza e l’Osservatorio dei contratti pubblici, il Responsabile del procedimento, le procedure di gara;

❖ Parte II: Contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture nei settori ordinari. Disciplina, tra l’altro, i contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi nei settori ordinari, d’importo sia superiore sia inferiore alla soglia di rilievo comunitario. Contiene, inoltre, al Titolo III, una specifica regolamentazione dei contratti relativi ai lavori pubblici;

❖ Parte III: Contratti pubblici di lavori, servizi, forniture nei settori speciali;

❖ Parte IV: Contenzioso. Pone le regole per la composizione giudiziale e stragiudiziale delle controversie insorte in occasione di contratti pubblici, in tutte le fasi, dalla manifestazione all’esterno della volontà di contrattare sino al collaudo;

❖ Parte V: Disposizioni di coordinamento, finali e transitorie – Abrogazioni. Il Codice inoltre è corredato di numerosi allegati.

Da rilevare che il legislatore, pur dettando regole specifiche per i contratti sotto soglia, ha avuto come obiettivo primario quello di realizzare un corpus normativo esaustivo, che disciplinasse in maniera completa la materia, realizzando inoltre un’opera di razionalizzazione e semplificazione mai tentata prima.

Come gia accennato in precedenza, seguendo l’impianto adottato dal legislatore, si cercherà di fornire agli operatori della materia, durante l’esame delle disposizioni maggiormente significative, un contributo all’individuazione e all’applicazione delle corrette procedure, idonee al raggiungimento dei risultati attesi.

4. I PRINCIPI DI BASE DEL CODICE

(Articolo 2)

Secondo una tecnica legislativa già adottata dalle leggi n. 241/1990 e

n. 109/1994 e dalla Direttiva 2004/18/CE, il Codice ha individuato i principi ai quali deve attenersi l’azione delle P.A. nelle fasi dell’affidamento e dell’esecuzione di opere, lavori, forniture e servizi.

Tutte le iniziative adottate devono tendere a garantire la qualità delle prestazioni rese, assicurando il rispetto dei principi di:

4.1 economicità (intesa come capacità della P.A. …di realizzare livelli di efficienza e di efficacia adeguati a garantire condizioni di duratura ed autonoma funzionalità, in altri termini un’organizzazione opera economicamente quando realizza un efficiente impiego delle risorse disponibili ed ottiene risultati efficaci nel soddisfare i bisogni e le esigenze degli individui a cui sono diretti) v. Xxxx Xxxxxxx, I principi di valutazione dell’attività amministrativa, Pavia, 1999;

4.2 efficacia (raggiungimento degli obiettivi predeterminati);

4.3 tempestività (le determinazioni e i provvedimenti da assumere non possono essere dilazionati senza concrete ed effettive motivazioni);

4.4 correttezza (l’azione della P.A. deve essere sempre improntata ai canoni di buona fede e rispetto dell’interlocutore privato e delle regole dettate dall’ordinamento riguardo a quella determinata procedura);

4.5 concorrenza (tutti gli operatori del mercato devono essere messi in condizioni di avere le medesime opportunità);

4.6 parità di trattamento (situazioni uguali impongono soluzioni uguali: non può essere adottato, nei confronti di un soggetto, un provvedimento difforme rispetto a quello che si è assunto nei confronti di un altro soggetto che si trovava nelle medesime condizioni);

4.7 non discriminazione (a parità di requisiti posseduti, tutti gli operatori economici sono considerati uguali e devono ricevere, da parte della P.A., il medesimo trattamento);

4.8 trasparenza (l’azione della P.A. deve essere sempre svolta nella piena “visibilità” dall’esterno);

4.9 proporzionalità (ogni strumento adottato dalla P.A. deve essere rigorosamente adeguato alle necessità emerse; è censurabile l’impiego di maggiori risorse rispetto a quelle strettamente necessarie);

4.10 pubblicità (occorre non soltanto comunicare all’esterno la volontà di avvalersi del libero mercato mediante gli strumenti previsti dalla normativa vigente ma anche porre in essere tutti gli strumenti necessari per consentire ai privati, che ne abbiano titolo, il pieno esercizio del diritto d’accesso agli atti).

5. DEFINIZIONI NOTEVOLI UTILIZZATE NEL CODICE

(Articolo 3)

Opportunamente il Codice fornisce un elenco di definizioni per consentire, attraverso la creazione di un vocabolario comune, un’esatta individuazione d’istituti, soggetti e procedure.

Si evidenziano di seguito alcuni dei termini adottati, tra i più significativi rispetto alle finalità che ci si propone, con l’eventuale indicazione, tra parentesi, della denominazione utilizzata dal precedente ordinamento.

Accordo:

si tratta dell’accordo sugli appalti pubblici stipulato nel quadro dei negoziati multilaterali dell’Uruguay round.

Accordo quadro:

ci si riferisce all’accordo tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici al fine di stabilire le clausole degli appalti da espletarsi durante un certo periodo.

Appalti pubblici:

s’intendono quelli di:

a. lavori, che hanno come oggetto:

- l’esecuzione ovvero la progettazione esecutiva nonché l’esecuzione;

- la progettazione definitiva ed esecutiva nonché l’esecuzione;

- l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, secondo le indicazioni della stazione appaltante;

b. forniture, che hanno per oggetto:

- l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o acquisto a riscatto, con o senza opzioni per l’acquisto, di prodotti;

c. servizi, che hanno come oggetto:

- le prestazioni indicate nell’allegato II al Codice.

Asta elettronica:

processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi.

Autorità:

ci si riferisce all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che sostituisce, ampliandone le precedenti competenze con quelle in materia di servizi e forniture, l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici.

Candidato:

operatore economico che ha chiesto di partecipare ad una procedura ristretta, ad una procedura negoziata o ad un dialogo competitivo.

Centrale di committenza:

si tratta di un’Amministrazione aggiudicatrice che acquista forniture e servizi per altre Amministrazioni aggiudicatrici oppure aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture e servizi destinati ad altre Amministrazioni pubbliche.

Commissione:

si tratta della Commissione della Comunità europea.

Concessione:

se di lavori, si tratta di contratti a titolo oneroso per l’esecuzione o la progettazione (definitiva o esecutiva) e l’esecuzione di lavori pubblici, che abbiano come corrispettivo la gestione dell’opera, accompagnata eventualmente da un prezzo; se di servizi, si tratta di un contratto analogo a quello d’appalto, con l’unica differenza consistente nel fatto che il corrispettivo consiste nel diritto del concessionario di gestire l’opera, eventualmente accompagnato dalla corresponsione di un prezzo.

Contratti o contratti pubblici:

sono i contratti d’appalto o di concessione attuati dalle stazioni appaltanti; restano quindi escluse le acquisizioni in economia (articolo 125).

Contratti di rilevanza comunitaria:

detti comunemente “sopra soglia”, sono quei contratti il cui valore stimato (in pratica occorre far riferimento all’importo posto a base di gara per individuare la normativa di riferimento) è pari o superiore, ai sensi dell’articolo 28, successivamente modificato, a € 5.150.000,00 per i lavori e a € 206.000,00 per servizi e forniture. Si rammenta che tutti gli importi devono intendersi al netto dell’IVA.

Contratti sotto soglia:

sono quei contratti il cui valore stimato (e cioè, come detto sopra, occorre far riferimento all’importo posto a base di gara per individuare la normativa di riferimento) è inferiore, ai sensi dell’art. 28, successivamente modificato, a

€ 5.150.000,00 per i lavori e a € 206.000,00 per servizi e forniture. Tutti gli importi, si ripete, devono intendersi al netto dell’IVA.

Dialogo competitivo:

in caso di appalti particolarmente complessi la P.A. può avviare un dialogo con i candidati ammessi per elaborare una o più soluzioni adatte alle sue necessità o sulla base delle quali i candidati saranno invitati a presentare offerta.

Offerente:

l’operatore economico che ha presentato un’offerta.

Operatore economico:

imprenditore, fornitore, prestatore di servizi o raggruppamento temporaneo o consorzio dei suddetti soggetti.

Organismo di diritto pubblico:

qualsiasi organismo istituito per soddisfare specificatamente esigenze d’interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico o la cui gestione sia controllata da questi ultimi o il cui organo d’amministrazione sia composto, per più del 50%, da soggetti designati dagli enti pubblici suddetti.

Osservatorio:

è l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture che opera nell’ambito dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Procedura aperta

(già asta pubblica o pubblico incanto): procedura ad evidenza pubblica nella quale tutti gli operatori economici interessati possono presentare offerte.

Procedura negoziata

(gia trattativa privata): procedura di carattere privatistico nella quale sono consultati gli operatori economici scelti dalle stazioni appaltanti; è una procedura negoziata anche il cottimo fiduciario.

Procedura ristretta

(già licitazione privata; in realtà la denominazione “licitazione privata” comprendeva, in precedenza, anche l’appalto concorso che però, col nuovo Codice, è stato espunto dall’ordinamento): procedura ad evidenza pubblica nella quale tutti gli operatori economici interessati possono chiedere di partecipare, ma soltanto quelli invitati dalla Stazione appaltante possono presentare offerta.

Profilo del committente:

sito informatico di una Stazione appaltante.

Raggruppamento temporaneo

(già Associazione temporanea d’imprese): insieme d’imprenditori o fornitori o prestatori di servizi costituito allo scopo di partecipare ad una procedura d’affidamento di uno specifico contratto pubblico.

Regolamento:

è il regolamento d’esecuzione e d’attuazione del Codice, previsto all’articolo 5.

Settori ordinari:

sono definiti in negativo; si tratta di settori diversi da quelli speciali. Nel loro ambito rientrano le Università.

Settori speciali:

si tratta dei settori del gas, dell’energia elettrica e termica, dell’acqua, dei trasporti, dei servizi postali, dello sfruttamento di aree geografiche.

Sistema dinamico di acquisizione:

processo di acquisizione, interamente elettronico, destinato ad acquisti d’uso corrente.

Stazione appaltante:

l’amministrazione aggiudicatrice (lo Stato, gli enti territoriali, ecc., ivi comprese le Università) e gli altri soggetti aggiudicatori.

Vocabolario comune per gli appalti:

è il Common Procurement Vocabulary o Cpv, e designa la nomenclatura di riferimento, in ambito europeo, per gli appalti pubblici.

6. AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

(Articolo 6)

L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, istituita dalla legge n. 109/1994, con competenza esclusiva sulle attività connesse ai lavori pubblici ha assunto, con il Codice, il medesimo ruolo anche nei confronti di servizi e forniture, mutando inoltre la propria denominazione in Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Ciò comporta che gli obblighi di comunicazione, che in precedenza gravavano sulle stazioni appaltanti in relazione ai contratti di lavori, oggi riguardano anche i settori delle forniture e dei servizi.

Analogamente, l’Osservatorio dei lavori pubblici si è trasformato, in virtù dell’articolo 7, in Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

È da sottolineare, in ogni caso, che l’articolo 257 ha previsto che gli obblighi di comunicazione per i contratti di forniture e servizi decorrano dall’anno successivo all’entrata in vigore del Codice (pertanto dal 1° luglio 2007).

Può essere affermato che l’obbligo riguarda tutti gli appalti il cui bando di gara sia stato pubblicato o la cui lettera d’invito sia stata spedita dopo la suddetta data.

Con deliberazione assunta nell’adunanza del 10 gennaio 2007, l’Autorità ha disposto che, a decorrere dal 1° febbraio 2007, sia le Stazioni appaltanti sia gli operatori economici che intendono partecipare a procedure di scelta del contraente di importo pari o superiore a € 150.000, devono assoggettarsi al pagamento di una contribuzione, a favore della stessa Autorità, secondo le modalità e gli importi previsti dalla deliberazione dell’Autorità del 26 gennaio

2006, dal comunicato del 13 luglio 2006 e dalle successive istruzioni operative. Di tale provvedimento si darà più esaustiva notizia in seguito.

Si rammenta che tra i compiti che il Codice attribuisce all’Autorità, all’articolo 6, comma 7, lettera n), vi è quello di esprimere parere non vincolante, su impulso di parte pubblica o privata, riguardo questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara (restano escluse, quindi, quelle che eventualmente insorgano nella fase dell’esecuzione del contratto).

7. LA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

(Articoli 11, 12 e 79)

Tutte le procedure poste in essere dalle P.A. per affidare contratti pubblici presuppongono l’esistenza e il rispetto d’idonei atti di programmazione. Tale adempimento vale anche per le acquisizioni in economia (X. Xxxxxxx, Xxxxxxx & Xxxxxxxxx, 7/11/2006), laddove possibile.

L’avvio di una procedura d’affidamento di contratti pubblici è dato da un provvedimento autorizzativo (Decreto, Deliberazione, Determina), emanato dal soggetto competente secondo l’ordinamento della Stazione appaltante. Tale provvedimento deve contenere sia gli elementi essenziali del contratto che si andrà a stipulare sia i criteri di selezione che si adotteranno; nel caso in cui si debba procedere all’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, qualora la P.A. non sia in grado di stabilire i punteggi, i pesi o i criteri da indicare nel bando di gara, affida ad esperti esterni, nello stesso provvedimento autorizzativo, l’incarico di individuarli (articolo 83, comma 4).

È consentito all’operatore economico di presentare una sola offerta. Ciò non significa che, in assenza di diversa disposizione contraria contenuta nel bando, l’offerente non possa sostituire la propria offerta, annullando la precedente, sino allo scadere del termine finale previsto per la presentazione delle offerte.

L’offerente è vincolato alla propria offerta, in mancanza di diverso termine contenuto nel bando, per centoottanta giorni.

Espletata la gara, si perviene all’aggiudicazione provvisoria, che è dichiarata dall’Autorità designata.

La P.A., verificata la correttezza delle operazioni di gara, approva la suddetta aggiudicazione provvisoria e pronuncia l’aggiudicazione definitiva. Il provvedimento d’approvazione deve essere adottato entro trenta giorni, decorsi inutilmente i quali l’approvazione si ha per data.

L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta.

Entro cinque giorni dalla dichiarazione d’aggiudicazione definitiva la P.A. deve darne comunicazione all’aggiudicatario, al concorrente che segue in graduatoria, ai candidati che hanno presentato offerta ammessa alla gara e a tutti gli esclusi (articolo 79, comma 5).

La comunicazione agli esclusi dovrebbe contenere anche i motivi dell’esclusione, senza attendere che questi siano stati richiesti ufficialmente, come invece un’interpretazione letterale del comma 3, lett. a), dell’articolo 79 potrebbe suggerire.

La P.A. deve verificare l’effettiva esistenza dei requisiti dichiarati in sede di gara dall’offerente e operare tutti i controlli di rito; solo dopo che tale attività d’accertamento ha dato esito positivo potrà dichiarare l’intervenuta efficacia del provvedimento d’aggiudicazione definitiva. Di tale provvedimento occorre dare notizia all’aggiudicatario.

Da questo momento decorrono i termini (sessanta giorni, salvo che nel bando di gare sia stato previsto un diverso termine) per la stipulazione del relativo contratto d’appalto. Decorso infruttuosamente tale termine, l’aggiudicatario (che ovviamente non sia in alcun modo responsabile del ritardo) può notificare alla P.A. la propria determinazione di recedere dal contratto, richiedendo il rimborso delle spese sino a quel momento sostenute.

In ogni caso, il contratto non può essere stipulato prima che siano trascorsi trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento d’aggiudicazione definitiva.

L’introduzione del suddetto nuovo termine dilatorio ha la sua “ratio” nella volontà di permettere la proposizione di un eventuale ricorso contro il provvedimento d’aggiudicazione definitiva prima della stipulazione del contratto e, a maggior ragione, prima dell’inizio dell’esecuzione della prestazione dedotta nel contratto stesso. Si dovrebbe evitare, così, che un’eventuale sentenza d’annullamento sia pronunciata dopo che l’esecuzione sia pervenuta, ormai, ad

uno stadio talmente avanzato da non consentire la c.d. reintegrazione in forma specifica, vale a dire la risoluzione del contratto stipulato e la sua riassegnazione all’operatore economico che ha presentato ricorso ed è risultato vittorioso dopo il giudizio (Xxxxxxx Xxxxxxx, Edilizia e Xxxxxxxxxx, n. 45 – 2006).

Non convince la tesi di chi ritiene che il termine iniziale dei citati cinque giorni decorra non dall’aggiudicazione definitiva ma dalla data del provvedimento di dichiarazione d’intervenuta efficacia di quest’ultima.

Non sembra che il dato testuale possa giustificare tale opinione.

Qualora nei singoli ordinamenti delle varie P.A. fossero previsti l’approvazione (interna) sul contatto stipulato ed il controllo (esterno, quale quello della Corte dei Conti) sull’approvazione stessa, il contratto stipulato è perfetto ma sottoposto a condizione sospensiva e, pertanto, non ancora efficace; se invece tali ulteriori adempimenti non siano previsti (è il caso delle Università), l’efficacia del contratto coincide con la stipulazione.

L’esecuzione del contratto può avere inizio dopo che quest’ultimo è divenuto efficace.

Tuttavia, per motivi d’urgenza, la P.A. può autorizzare l’inizio delle prestazioni oggetto del contratto prima che quest’ultimo sia divenuto efficace (e quindi, nelle Università, prima che sia stato stipulato), ai sensi dell’articolo 11, comma 12.

L’affermazione che si possa procedere all’esecuzione in via d’urgenza prima della stipulazione del contratto trova peraltro conforto anche nel dettato del comma 9 del medesimo articolo 11, che prevede espressamente, per i lavori pubblici, la fattispecie della consegna dei lavori (sotto le riserve di legge) prima che sia intervenuta la stipulazione del contratto.

L’esame della normativa in questione suggerisce che per poter procedere alla consegna anticipata in via d’urgenza si debba attendere, in ogni caso, l’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva.

Va precisato che, sulla scorta del principio in base al quale il vincolo contrattuale delle parti sorge soltanto dopo la stipulazione del contratto, è possibile affermare che non può più trovare fondamento la disposizione dell’articolo 16 del X.X. 00 novembre 1923 n. 2440, secondo la quale, per quanto riguarda le aste pubbliche e le licitazioni private, l’aggiudicazione equivaleva al contratto. Tale previsione, d’altra parte, appariva non più applicabile già dopo l’entrata in vigore della legge n. 109/1994.

Per quanto riguarda le controversie insorte, il giudice amministrativo dovrebbe essere competente a conoscere quelle che si manifestano durante tutte le fasi che precedono la stipulazione del contratto, il giudice ordinario, invece, dovrebbe essere chiamato a giudicare sulle controversie insorte dalla stipulazione del contratto in poi.

Tale schema appare superato, però, da un recente orientamento della Corte di Cassazione che, con l’ordinanza delle Sezioni unite n. 4508 del 1° marzo 2006 ha affermato che spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 6 della legge 205/2000, la competenza a conoscere le controversie relative all’invalidità di un contratto derivata dall’annullamento, in via d’autotutela, dell’aggiudicazione con la conseguente sospensione degli effetti del contratto stesso.

8. L’ACCESSO AGLI ATTI

(Articolo 13)

Quello dell’accesso agli atti è un aspetto di notevole rilievo che ha, da sempre, posto notevoli problemi ai funzionari chiamati a dare la propria autorizzazione o a negarla.

Il Codice ha chiarito, finalmente, molti dubbi concernenti l’applicazione del suddetto principio in materia di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Ciò è particolarmente importante in quanto, nel settore specifico, coesistono in maniera evidente gli interessi contrapposti del soggetto che chiede di conoscere gli atti e di colui il quale, invece, pretende che sia tutelata la riservatezza di dati e informazioni forniti alla P.A.

Il Codice precisa, preliminarmente, che in materia trova applicazione piena la legge 7 agosto 1990, n. 241.

Non sembra superfluo, pertanto, richiamare alcuni principi cardine in materia.

Il soggetto legittimato a vedersi riconosciuto tale diritto è, secondo il dettato dell’articolo 22 della citata legge n. 241/1990, chiunque ha un interesse concreto, diretto e attuale ai fini della tutela di una situazione giuridicamente rilevante collegata al documento al quale si chiede l’accesso.

Per quanto riguarda la tipologia degli atti che possono essere oggetto d’accesso, la giurisprudenza ha assunto un orientamento sempre più estensivo; infatti, il diritto è stato ritenuto sussistente non soltanto nei confronti degli atti formali della procedura di gara (verbali di gara, ecc.) ma anche di quelli preparatori (quali valutazioni tecniche, ecc.) e degli stessi documenti che fanno parte della procedura di gara (si pensi agli elaborati tecnici o a comunicazioni varie).

Si rammenta che, ai sensi dell’articolo 3 del D.P.R. 12 aprile 2006,

n. 184, la P.A. deve dare comunicazione ai controinteressati della richiesta d’accesso ricevuta; questi ultimi hanno dieci giorni dalla ricezione della suddetta comunicazione per proporre motivata opposizione.

Il Codice individua, successivamente, tre fattispecie rispetto alle quali è consentito alla P.A. il differimento dell’accesso.

Esse sono:

a) Nelle procedure aperte, l’elenco degli offerenti sino alla scadenza del termine previsto;

b) Nelle procedure ristrette e negoziate, l’elenco dei candidati o dei soggetti che abbiano manifestato interesse alla partecipazione o di quelli che, invitati, abbiano presentato offerta, sino alla scadenza del termine previsto per la presentazione dell’offerta. Ai soggetti la cui richiesta sia stata respinta, l’accesso è consentito soltanto dopo che la P.A. ha proceduto alla comunicazione ufficiale dei candidati da invitare;

c) Per quanto riguarda le offerte, sino all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria mediante il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

La giurisprudenza (T.A.R. Xxxxxx Xxxxxxx, Bologna, sez. II, 13/11/2006

n. 2966) ha dichiarato la piena legittimità della condotta della P.A. che “nega l’accesso agli atti differendo il rilascio degli stessi ad un momento successivo all’aggiudicazione definitiva”.

La violazione dei suddetti divieti comporta, per il funzionario che consente l’accesso prima del termine stabilito, l’applicazione delle sanzioni previste dall’articolo 326 del codice penale “Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio”.

Il Codice individua espressamente i casi d’esclusione del diritto d’accesso.

Sono tassativamente sottratti all’accesso:

1. I pareri legali acquisiti dalle P.A. Si tratta dei pareri, relativi alla fase dell’affidamento e a quella dell’esecuzione, connessi alle contestazioni insorte tra P.A. e operatore economico. I pareri possono riguardare sia contenziosi in atto sia quelli potenziali (Xxxxxxx Xxxxxxx, Edilizia e Territorio n. 46/2006);

2. La relazione riservata del Direttore dei lavori e quella del Collaudatore sulle domande e sulle riserve dell’appaltatore;

3. Informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle stesse, qualora costituiscano segreti tecnici o commerciali secondo quanto espressamente dichiarato dagli stessi offerenti (che, ovviamente, devono motivare adeguatamente tale dichiarazione; in ogni caso, il giudizio sulla congruità della motivazione è riservato alla P.A.);

4. Eventuali aspetti riservati delle offerte, individuati dal Regolamento, di cui all’art. 5 del Codice, di prossima pubblicazione.

A proposito delle documentazioni di cui ai numeri 3 e 4, il divieto non è però assoluto come quello riguardante le ipotesi di cui ai numeri 1 e 2.

Il diritto alla riservatezza sul know how aziendale di un operatore economico è considerato, infatti, in ogni caso recessivo di fronte alle esigenze di tutela giurisdizionale del concorrente che chiede l’accesso.

Potrà essere autorizzato all’accesso ai documenti contenenti segreti industriali o commerciali di altro operatore economico, quindi, soltanto chi lo chieda in vista della tutela in giudizio di un proprio interesse, a condizione che possa astrattamente risultare destinatario dell’affidamento del contratto qualora il giudice faccia venir meno l’aggiudicazione pronunciata a favore dell’offerente dei cui atti si chiede l’esibizione.

Uno strumento proposto, ma che sembra non avere più alcun rilievo dopo l’entrata in vigore del codice, è che in tal caso si dovrebbe soltanto far prendere visione degli atti senza consentirne l’estrazione di copia.

La dottrina (Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx & Xxxxxxxxx, 21/11/2006) ha suggerito di prevedere nel bando, qualora gli offerenti siano tenuti a produrre unitamente alle offerte anche le giustificazioni di queste ultime, che il concorrente inserisca nel plico contenente l’offerta e la relativa documentazione anche una motivata e comprovata dichiarazione in ordine alle informazioni che costituiscono segreto tecnico o commerciale. L’attuazione di questa proposta avrebbe il pregio di realizzare una maggiore rapidità del procedimento per l’autorizzazione all’accesso.

9. L’IMPORTO DELLE SOGLIE DEI CONTRATTI DI RILEVANZA COMUNITARIA, I METODI DA ADOTTARE NEL CALCOLO DEL VALORE DEI CONTRATTI PUBBLICI E I CONTRATTI MISTI

(Articoli 14, 15, 28 e 29)

Il Codice fissa l’importo delle soglie raggiunte o superate alle quali occorre applicare le norme dettate per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria.

Per quanto riguarda le Università, le suddette soglie, dopo la modifica apportata dal Regolamento CE n. 1422/2007 del 4 dicembre 2007, del 4 dicembre 2007, sono:

▪ €. 206.000 per gli appalti pubblici di forniture e servizi;

▪ €. 5.150.000 per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici.

Soltanto per completezza d’informazione si precisa che l’importo individuato per forniture e servizi da appaltare da parte delle Amministrazioni che sono Autorità governative centrali (quali i Ministeri) è di € 133.000.

Da rammentare (come peraltro già detto al punto 5 riguardante le definizioni date dal Codice) che per il calcolo dei suddetti importi, l’IVA deve sempre essere esclusa. Tale concetto è applicabile a tutti gli importi indicati in altre parti del Codice.

Altra importante considerazione da ricordare è che, qualora si possa procedere al rinnovo contrattuale (vedere le considerazioni esposte nel successivo capitolo) occorrerà assolutamente considerare se l’importo di questo nuovo contratto sommato a quello del precedente determini il raggiungimento o il superamento dei suddetti limiti; in questo caso, non si potrà procedere al rinnovo in quanto si verificherebbe un illegittimo frazionamento artificioso della spesa.

Un problema di non poca entità affrontato e risolto dal Codice è quello dei metodi di calcolo da adottare da parte delle P.A. ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara e della normativa che deve trovare applicazione (specie nei cosiddetti contratti misti, di cui si dirà in seguito).

È stato chiarito che il calcolo deve tenere conto necessariamente di qualsiasi spesa che la P.A. eseguirà (sempre eccettuata l’IVA, si ripete a costo di apparire pedanti) nel corso dell’esecuzione del contratto; occorrerà quindi calcolare anche gli eventuali premi per i candidati e gli offerenti previsti nel bando di gara.

La stima dell’importo del contatto deve essere valida nel giorno d’invio del bando di gara o, in assenza di quest’ultimo, nel giorno in cui si dà inizio alla procedura d’affidamento.

Riguardo l’appalto di lavori pubblici, il calcolo deve comprendere sia l’importo dei lavori sia quello delle forniture e dei servizi necessari all’esecuzione dei lavori stessi; tuttavia, il valore di forniture e servizi che non siano invece necessari all’appalto di lavori non può essere aggiunto al valore di quest’ultimo al fine di eludere le disposizioni dettate dal Codice specificamente per le suddette forniture e servizi.

Il Codice detta una serie di disposizioni che appresso si riportano.

▪ Per gli appalti pubblici di lavori, opere e servizi:

❖ Qualora occorra procedere con l’aggiudicazione contemporanea di singoli lotti, bisogna calcolare il valore complessivo di tutti i lotti;

❖ Quando il valore complessivo è pari o superiore alla soglia dei contratti di rilievo comunitario, la normativa prevista per questi ultimi si applicherà a ogni singolo lotto;

❖ Le P.A. potranno derogare alla suddetta regola per quei lotti il cui importo sia inferiore a €. 1.000.000 per i lavori e a €. 80.000 per i servizi, a condizione che l’importo complessivo di tali lotti non sia superiore al 20% del valore cumulato di tutti i lotti.

▪ Per gli appalti pubblici di forniture:

❖ Qualora occorra procedere con l’aggiudicazione contemporanea di singoli lotti, sulla base di un progetto finalizzato ad ottenere forniture omogenee, è necessario calcolare il valore complessivo di tutti i lotti;

❖ Quando il valore complessivo è pari o superiore alla soglia dei contratti di rilievo comunitario, la normativa prevista per questi ultimi si applicherà a ogni singolo lotto;

❖ Le P.A. potranno derogare alla suddetta regola per quei lotti il cui importo sia inferiore a €. 80.000, subordinatamente alla condizione che l’importo complessivo di tali lotti non sia superiore al 20% del valore cumulato di tutti i lotti.

▪ Per gli appalti pubblici di forniture che hanno per oggetto la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto di prodotti:

❖ Se l’appalto ha durata determinata, si deve considerare il valore complessivo dell’appalto;

❖ Se l’appalto ha durata indeterminata o indefinibile, si deve considerare il valore mensile moltiplicato per quarantotto.

▪ Per gli appalti pubblici di forniture o servizi con carattere di regolarità o destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo, si considera:

❖ Il valore reale complessivo dei contratti analoghi conclusi nel corso dei dodici mesi precedenti o dell’esercizio finanziario precedente;

❖ In alternativa, il valore complessivo presuntivo dei contratti conclusi nei dodici mesi successivi alla prima consegna.

▪ Per gli appalti pubblici di servizi, si considera:

❖ Per i servizi assicurativi, il premio da pagare e le altre forme di remunerazione;

❖ Per i servizi bancari e gli altri servizi finanziari, tutte le remunerazioni previste;

❖ Per i servizi di progettazione, tutte le remunerazioni previste;

❖ Per i servizi di durata pari o inferiore a quarantotto mesi, il valore complessivo dell’appalto;

❖ Per i servizi di durata indeterminata o superiore a quarantotto mesi, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.

▪ Per gli accordi quadro e i sistemi dinamici di acquisizione, si prende in considerazione il valore massimo stimato del complesso degli appalti previsti nel corso della durata dell’accordo quadro o del sistema dinamico di acquisizione.

Il codice detta, agli articoli 14 e 15, i criteri per l’individuazione del regime da applicare ai cosiddetti contratti misti.

Si definiscono così i contratti pubblici che comprendono:

• Lavori e forniture;

• Lavori e servizi;

• Lavori, servizi e forniture;

• Servizi e forniture.

Il legislatore italiano era stato in precedenza “bacchettato” dall’Unione Europea per la sua tendenza a ricorrere ad un criterio meramente economico (consistente nell’osservazione del valore delle singole prestazioni, dando la prevalenza a quella che superava il 50% dell’importo complessivo del contratto), anziché soffermarsi su quale aspetto fosse in effetti prevalente, per stabilire che tipo di regime applicare a tutto l’appalto.

Oggi, il Codice ha previsto, in sintesi, questi criteri di riferimento:

⮚ Il criterio dell’accessorietà, in caso di contratti che prevedono lavori e forniture; infatti, all’iniziale applicazione del criterio della prevalenza economica si sovrappone la successiva analisi tendente ad appurare se i

lavori abbiano, rispetto alla fornitura, carattere accessorio. In tal caso, l’appalto sarà considerato di fornitura, a prescindere dal valore stimato inferiore di quest’ultima;

⮚ Il criterio dell’accessorietà, in caso di contratti che prevedono lavori e servizi; anche qui valgono le stesse considerazioni esposte immediatamente sopra;

⮚ Il criterio economico, in caso di contratti di servizi e forniture.

È stato precisato che, in ogni caso, l’operatore economico che partecipa ad una procedura di affidamento e, di conseguenza, che esegue un contratto misto deve possedere tutti i requisiti di qualificazione e capacità imposti dal Codice per tutte le prestazioni previste in contratto.

10. IL RINNOVO E LA PROROGA DEI CONTRATTI

(Articolo 57, comma 7 e articolo 29, commi 1 e 10)

È necessario chiarire subito che i due istituti sono totalmente difformi e l’uso dei due termini deve essere, pertanto, circoscritto alle ipotesi di rispettiva pertinenza, senza alcuna possibilità d’interscambio.

La proroga, che deve essere richiesta tassativamente prima della scadenza del termine finale del contratto, può essere definita un istituto tipico dell’appalto pubblico, che consente all’appaltatore, qualora preveda un ritardo nella esecuzione dei lavori, per causa a lui imputabile, di chiedere motivatamente un allungamento del termine (contrattuale, N.d.A.) …La proroga, una volta accordata, determina comunque una modificazione consensuale del termine, ma si distingue strutturalmente e funzionalmente dal prolungamento dei termini che, essendo generalmente dovuto a fatto dell’Amministrazione, costituisce un obbligo per il committente ed un diritto dell’appaltatore. La concessione di proroga attiene, peraltro, ad una scelta e valutazione discrezionale dell’amministrazione” (Xxxxxx Xxxxxxx, Manuale dei contratti pubblici, Maggioli Editore, 2003).

La proroga è in ogni caso applicabile anche nei contratti d’appalto di forniture e di servizi.

Il rinnovo, invece, implica una nuova manifestazione di volontà e, quindi, un nuovo contratto, seppur d’analogo contenuto; infatti, il rinnovo differisce dalla proroga, in quanto costituisce un nuovo ed autonomo negozio stipulato agli stessi patti e condizioni, mentre la proroga rappresenta un patto accessorio a quello principale (Xxxxxx Xxxxxxx, op. cit.).

Si rammenta, prima di procedere oltre, che è sempre in vigore la disposizione, dettata dall’art. 12 del R.D. n. 2440/1923, secondo la quale i contratti pubblici non possono avere durata superiore a nove anni.

L’istituto del rinnovo dei contratti ha avuto una storia molto travagliata.

In precedenza la materia era stata disciplinata dall’art. 6 della legge 24 dicembre 1993 n. 537 (legge finanziaria 1994), che aveva introdotto l’espresso divieto di rinnovo tacito delle P.A. per la fornitura di beni e servizi.

L’art. 44 della legge 23 dicembre 1994 n. 724 (finanziaria 1995), che modificava il citato art. 6, aveva ribadito il divieto di rinnovo tacito, prevedendo (sulla scorta delle indicazioni giurisprudenziali) la nullità dei contratti stipulati in violazione.

Il citato art. 44 aveva previsto, altresì, che entro tre mesi dalla scadenza del contratto la P.A. potesse verificare la sussistenza del pubblico interesse al rinnovo del contratto, e, in caso d’esito positivo dell’accertamento della convenienza, potesse procedere al rinnovo del contratto stesso.

In proposito, si sono registrate opinioni difformi sull’interpretazione di quest’indicazione temporale: se in altre parole il legislatore intendesse riferirsi ai tre mesi prima – come sostenuto dal Consiglio di Stato, sezione V, con pronuncia del 28 febbraio 2006 n. 868 - o a quelli dopo – come sostenuto dallo stesso Consiglio di Stato, sempre sezione V, con pronuncia del 31 dicembre 2003 n. 9302.

In seguito, l’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62 (comunitaria per il 2004) aveva disposto (a seguito di procedimento d’infrazione, relativo all’art. 44 sopra ricordato, iniziato dall’Unione europea nei confronti dell’Italia) la soppressione dell’ultimo periodo dell’articolo 6, comma 2, della legge n. 537 (si tratta proprio della possibilità di procedere al rinnovo a seguito d’accertamento della convenienza), fatte salve alcune eccezioni connesse al regime transitorio.

Oggi, il Codice, all’art. 57, comma 7 (che, peraltro, disciplina la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), ha vietato, a pena di nullità, il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori.

A motivo della laconicità del legislatore si è registrato, in dottrina, un serrato dibattito sulla valenza da dare a queste poche righe del Codice.

C’è chi ha sostenuto (Xxx Xxxxxxxx, Il codice dei contratti pubblici di lavori, forniture e servizi – Manuale operativo, 2006) che, dopo il Codice, le forme possibili di rinnovo o proroga siano le seguenti:

x. Xxxxxxx programmato: nel bando di gara va inserita (e successivamente applicata) la clausola di rinnovo contrattuale; chiaramente, deve essere rispettato il limite di nove anni sopra ricordato;

b. Facoltà di ripetizione di servizi analoghi: è quella prevista dall’art. 57, comma 5, lett. b) del Codice;

c. Riaffidamento a trattativa privata (rectius: procedura negoziata) all’originario contraente, affidatario di lavori, servizi e forniture in relazione alla presenza di inderogabili ragioni di natura tecnica o artistica; si tratta dell’ipotesi prevista dall’art. 57, comma 2, lett. b);

d. Proroga tecnica: riservata a servizi e forniture, consente di proseguire il rapporto contrattuale durante il tempo strettamente necessario alla predisposizione degli atti relativi allo svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente; tale possibilità è prevista dall’art. 125, comma 10, lettera c);

e. Il “quinto d’obbligo”: la P.A. può sempre imporre all’appaltatore l’esecuzione di maggiori (e anche minori) prestazioni, agli stessi prezzi pattuiti, nei limiti del 20% (ecco perché si parla di “quinto”) dell’importo contrattuale; si tratta dell’istituto disciplinato dall’art. 344 della legge n.2248/1865, all. F, per i contratti di lavori, dagli articoli 11 del R.D. n.2440/1923 e 120 del X.X. x. 000/0000, per tutti i tipi di contratto.

Il Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza del 31 ottobre 2006 n. 6458 (riferendosi ad un caso verificatosi anteriormente al Codice), ha ritenuto, frattanto, che l’istituto del rinnovo sia stato espunto dall’ordinamento. Il divieto di rinnovo scatterebbe anche qualora la P.A. si fosse riservata, nel bando di gara, tale possibilità. I giudici di Palazzo Spada, infatti, hanno dichiarato che l’intervento normativo di cui all’art. 23 l. n. 62/05 deve essere letto ed applicato

in modo da escludere ed impedire (…) anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi…(pertanto l’esegesi N.d.A.) deve essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa e inderogabile) il rinnovo dei contratti.

È stato sostenuto che la conclusione alla quale è prevenuta la massima magistratura amministrativa non è condivisibile, dopo l’entrata in vigore del Codice, proprio per la previsione, da parte di quest’ultimo, di un espresso divieto di rinnovo tacito. …una siffatta disposizione speciale (in quanto relativa alla sola ipotesi del rinnovo tacito) sarebbe del tutto inutile se sussistesse nell’ordinamento interno un principio generale o addirittura una disposizione espressa che stabilisse un divieto di rinnovo di qualsiasi tipo, tacito o esplicito. Per non dire del principio interpretativo per il quale “ubi lex voluit, dixit”, che rafforza l’assunto che il divieto generale il legislatore l’ha voluto porre solo per il rinnovo tacito (che trova le sue ragioni soprattutto in esigenze di contenimento della spesa e quindi di controllo finanziario e non in esigenze di tutela della concorrenza (Xxxxxx Xxxxxxx, Appalti & Contratti, 9/11/2006).

A sommesso parere di chi scrive, gli argomenti prodotti dall’ultima dottrina esposta sembrano ampiamente condivisibili, anche alla luce di un dato pregnante quale risulta essere il disposto dell’art. 29, commi 1 e 10, del Codice, che fa espressa menzione del rinnovo del contratto.

Per doverosa completezza d’informazione si precisa che il riportato parere è stato respinto da altra dottrina (Xxxxxxxx Xxxxx, Appalti & Contratti, 27/11/2006), la quale ha sostenuto la rischiosità, perdurando tale indirizzo giurisprudenziale, dell’introduzione nei bandi e del successivo utilizzo nei contratti di durata di clausole che consentano l’affidamento di servizi analoghi al fine di ottenere un risultato equivalente all’ormai definitivamente soppresso rinnovo contrattuale...In secondo luogo, è anche oggettivamente più difficile,

dopo le citate pronunce, continuare a valorizzare l’art. 29, 1° comma del codice che si riferisce all’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.

Altra dottrina (Xxxxxxx Xxxx, Appalti & Contratti, 11/12/2006) ha affermato, invece, che oggi risulta incompatibile con i principi espressi dalla normativa europea soltanto un rinnovo fondato esclusivamente sulla dimostrazione di una convenienza di tipo erariale…quindi…non si può parlare di divieto generalizzato ed incondizionato di rinnovo dei contratti se questo divieto non è stato previsto dal legislatore (e in ogni caso un divieto generale ed assoluto non è desumibile da un’abrogazione), ma esclusivamente di una impossibilità di operare un rinnovo sulla base dell’art. 44 della legge 724/94, ossia fondato esclusivamente sul rispetto dell’interesse pubblico e della convenienza economica, elementi questi che, di fatto, hanno aperto pericolosissime deroghe in materia di affidamenti diretti più o meno mascherati da rinnovo portando a legittimare un’azione amministrativa solo perché economicamente conveniente.

Concludendo…è da ritenersi sicuramente ammessa la facoltà di rinnovare i contratti di forniture e di servizi a condizione che tale facoltà si costruisca tenendo a mente anche – e soprattutto – i superiori principi dell’evidenza pubblica: della trasparenza dell’azione amministrativa e di garanzia di pari condizioni.

In ultimo, è da segnalare la recentissima sentenza del T.A.R. Campania

– Napoli sez. I, 6/5/2008 n. 3379 (la prima che si riferisce a fatti verificatisi sotto l’egida del Codice), che dichiara ammissibile il rinnovo, subordinandolo alla previsione esplicitata negli atti di gara.

Tale sentenza dovrebbe far cessare tutti i dubbi sull’ammissibilità nell’ordinamento giuridico del rinnovo programmato fondato sull’articolo 29 del Codice.

11. CONCESSIONE DI SERVIZI E CONCESSIONE DI LAVORI

(Articoli 30, 142, 143, 144, 145, 146 e 147)

Il Codice distingue il regime delle concessioni di servizi da quello delle concessioni di lavori.

Per quanto riguarda le prime, la controprestazione a favore del concessionario consiste nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio; è anche possibile prevedere nel bando di gara la corresponsione di un prezzo qualora sia necessario imporre al concessionario l’applicazione agli utenti di prezzi inferiori a quelli che corrispondono alla somma del costo dell’intero servizio e del normale utile d’impresa, oppure quando, in relazione alla qualità del servizio, sia necessario garantire al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della gestione.

L’individuazione del concessionario avviene previa gara informale alla quale sono invitati a partecipare almeno cinque concorrenti qualificati (ovviamente se presenti sul mercato in tal numero), nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità.

Più complessa è la disciplina dettata per le concessioni di lavori, che hanno per oggetto, in genere, la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori direttamente collegati, nonché la gestione funzionale ed economica di tali opere.

L’affidamento di essa avviene previo esperimento di procedura aperta o ristretta, col ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Analogamente a quanto previsto per le concessioni di servizi, anche per le concessioni di lavori la controprestazione a favore del concessionario consiste nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti

i lavori realizzati, e nell’eventuale aggiunta di un prezzo (ovviamente tale possibilità deve essere prevista nel bando), quando si renda necessario imporre al concessionario l’applicazione agli utenti di prezzi inferiori a quelli che corrispondono alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo dell’intero servizio e dell’ordinario utile d’impresa, oppure quando, in relazione alla qualità del servizio, sia necessario garantire al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della gestione.

La concessione ha di regola una durata non superiore a trenta anni.

L’utilizzo del termine di regola ribadisce il superamento, già avvenuto con l’articolo 7, comma 1, lett. l), della legge n. 166/2002, del rigido divieto di superamento del suddetto limite trentennale, imposto dalle precedenti norme che regolavano la materia.

Della concessione di lavori pubblici si tornerà a parlare nel prosieguo della presente trattazione.

12. CENTRALI DI COMMITTENZA

(Articolo 3, comma 34 e articolo 33)

Il legislatore comunitario ha recepito l’esperienza maturata in alcuni Paesi dell’Unione legata alla centralizzazione della committenza, cioè alla designazione di un organismo centrale che ha come fine istituzionale quello di acquistare lavori, forniture o servizi o stipulare accordi quadro per un numero variabile di amministrazioni aggiudicatrici; il suddetto legislatore comunitario ha demandato ai singoli legislatori nazionali, in considerazione della diversità degli ordinamenti degli Stati membri, la possibilità di regolare il sistema delle centrali di committenza, pur nell’ambito generale delle linee tracciate dalla stessa legislazione comunitaria.

Gli articoli 3 e 33 del Codice hanno recepito le sollecitazioni provenienti dal legislatore comunitario, introducendo nel vigente sistema quello che è considerato, a buon diritto, uno fra gli strumenti contrattuali innovativi di maggior rilievo.

La centrale di committenza, come statuito dal legislatore nazionale all’articolo 3, comma 34, è un’amministrazione aggiudicatrice che acquista forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori o aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori. L’art. 33 prevede che le Stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori possano acquistare lavori, servizi e forniture, facendo ricorso a centrali di committenza, da essi istituite, anche associandosi o consorziandosi e precisa che le centrali di committenza restano assoggettate all’applicazione della disciplina generale tracciata dal Codice.

Le Amministrazioni aggiudicatrici non possono affidare a terzi l’attività di Stazione appaltante, con eccezione, nell’ambito dei lavori pubblici, per i Servizi Integrati Infrastrutture e Trasporti – SIIT (già

Provveditorati alle OO.PP.) e per le Amministrazioni provinciali, sulla base di apposita convenzione.

La ratio di tale sistema è l’economia di scala che si ottiene nell’accentrare ordini di acquisto provenienti da una pluralità di amministrazioni, nonché l’economia di esercizio che si ottiene realizzando una sola struttura appaltante rispetto all’impiego di una pluralità di Stazioni appaltanti.

Per quanto riguarda gli aspetti vantaggiosi del sistema, può dirsi che:

▪ tale sistema è accolto favorevolmente dagli operatori economici e dalle pubbliche Amministrazioni appaltanti, perché consente un incremento della concorrenza e dell’efficacia della commessa pubblica, creando un organismo centrale con il fine istituzionale di acquistare lavori, forniture e servizi per un numero variabile di amministrazioni;

▪ con questo sistema sono sottoposte alla normativa comunitaria commesse che, considerate singolarmente, vi sarebbero sottratte; di conseguenza è più estesa la tutela approntata dal legislatore comunitario.

▪ è realizzata un’economia di scala per le ragioni suddette. Per quanto concerne gli aspetti critici, va precisato che:

▪ la CONSIP S.p.A. (Concessionaria servizi informatici pubblici, organismo a struttura societaria posseduto dal Ministero dell’Economia e Finanza) è una centrale di committenza che nell’esperienza italiana ha avuto l’effetto di limitare la concorrenza e di incrementare la spesa per le singole amministrazioni.

▪ la concentrazione delle singole commesse in un’unica Stazione appaltante crea molte perplessità circa la salvaguardia della concorrenza. Infatti, l’incremento delle dimensioni delle singole commesse ha favorito la competizione dei soli operatori economici di grandi dimensioni, ingenerando, di fatto, un restringimento della concorrenza con conseguente aumento dei costi. Il sistema Consip è stato considerato come lesivo della tutela della concorrenza perché crea un mercato di oligopolio di poche grosse imprese.

Né è sufficiente pensare che le imprese di dimensione medio-piccola possano partecipare in raggruppamento perché, quando gli importi sono molto elevati, a queste ultime viene ugualmente preclusa la partecipazione alle gare dalla circostanza che i requisiti di qualificazione, sia di ordine economico che di ordine tecnico, per quanto frazionabili, devono essere posseduti da ogni impresa raggruppata in percentuale minima adeguata all’importo complessivo dell’appalto: maggiore sarà l’importo, maggiore la percentuale richiesta.

13. REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

(Parte II, Titolo I, Capo II)

Prima di trattare i requisiti predetti, appare essenziale riferire sui soggetti che, possedendo tali requisiti, possono essere destinatari dell’affidamento, da parte delle Pubbliche Amministrazioni, dell’esecuzione di contratti pubblici.

Tali soggetti sono:

a. Gli imprenditori individuali, anche artigiani;

b. Le società commerciali;

c. Le società semplici;

d. Le società cooperative;

e. I consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro, costituite ai sensi della legge 25 giugno 1909 n. 422;

f. I consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8/8/1985 n. 443 (legge- quadro sull’artigianato);

g. I consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. Si tratta di quei consorzi formati da non meno di tre consorziati che abbiano deciso di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo non inferiore a cinque anni, istituendo una comune struttura d’impresa (articolo 36);

h. I raggruppamenti temporanei di concorrenti costituiti dai soggetti di cui alle lettere precedenti, che abbiano conferito, prima della presentazione dell’offerta, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi; è anche ammessa la partecipazione di concorrenti che abbiano manifestato congiuntamente, in sede di offerta, la loro volontà di costituirsi in raggruppamento temporaneo dopo l’eventuale aggiudicazione dell’appalto; in

questo caso, tutte le dichiarazioni richieste e la stessa offerta dovranno essere sottoscritte da tutti gli associati (articolo 37, comma 8);

i. I consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere da a. a g., anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile;

j. I soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE), ai sensi del Decreto Legislativo 23 luglio 1991 n. 240.

È fatto tassativo divieto di partecipare alla medesima procedura ai sopra indicati soggetti che risultino tra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile.

Si ha una situazione di controllo quando un operatore economico possiede, all’interno dell’assemblea ordinaria di un altro operatore economico, la maggioranza dei voti o un numero di voti sufficienti ad esercitare un’influenza dominante o quando l’influenza dominante deriva da vincoli contrattuali. Per completezza d’informazione si precisa che si verifica una situazione di collegamento (istituto diverso dal controllo) tra due operatori economici, quando uno di essi esercita un’influenza notevole sull’altro con il possesso di un quinto dei voti, o un decimo se società con azioni quotate in borsa.

Le P.A. sono tenute ad escludere dalla gara quei concorrenti le cui offerte possano essere ricondotte fondatamente, vale a dire sulla scorta di elementi univoci, ad un unico centro decisionale.

Sussiste un problema interpretativo, che trova diverse e antitetiche soluzioni, in ordine alla partecipazione delle ONLUS.

Ricorrendo alla sintesi operata da Xxxxxxxxx Xxxxxx (Altalex, 14/12/2006), si possono individuare le seguenti soluzioni prospettate dalla giurisprudenza:

⮚ Il TAR Lazio (n. 5993/2006), per un caso verificatosi durante il precedente regime previsto dal D.Lgs. n. 157/1995, ha ritenuto che nulla si frapponesse all’ammissibilità;

⮚ Il TAR Veneto, sez. l (481/2004) ha invece sostenuto che l’ammissibilità delle associazioni di volontariato violerebbe la legge n. 266/1991 (legge- quadro sul volontariato), consentendo ad esse di disporre di risorse economiche diverse da quelle tassativamente indicate;

⮚ Il TAR Basilicata (n. 1011/2005) e il TAR Lecce, sez. II (n. 5806/2003) hanno affermato che la presenza delle ONLUS nei procedimenti ad evidenza pubblica determina una turbativa al principio di libera concorrenza, a causa delle vantaggiose agevolazioni fiscali di cui godono;

⮚ Secondo il TAR Piemonte (n. 1043 del 15/4/2005) vi è incompatibilità funzionale tra le associazioni di volontariato e le finalità lucrative imposte dall’assunzione di un appalto pubblico;

⮚ Sempre lo stesso TAR Piemonte, sez. II (n. 2427/2001) permette alle P.A. di scegliere, negli interventi di natura solidaristica, tra la stipula di convenzioni ai sensi dell’art. 7 della suddetta legge n. 266/1991 e il ricorso a procedure ad evidenza pubblica;

⮚ Il TAR Liguria, sez. II (n. 514/2004) ha ritenuto legittima la riserva a favore dei soggetti senza scopo di lucro di appalti concernenti servizi sanitari e sociali;

⮚ Xxxxx indirizzo ritiene poi che le ONLUS si debbano distinguere dalle associazioni di volontariato e dalle cooperative;

⮚ Di recente, la Corte di Giustizia Comunitaria, con sentenza C-119/06 del 29/11/2007, ha ammesso la partecipazione delle ONLUS agli appalti pubblici;

⮚ Identica posizione ha assunto il TAR Lazio con la sentenza n. 1559/2007.

Tra i soggetti citati al precedente punto h. vi sono i raggruppamenti temporanei, sui quali sembra opportuno soffermarsi brevemente.

È necessario premettere, per una maggior comprensione di quanto si dirà fra breve, che con il termine “lavori scorporabili” ci si riferisce a quelle lavorazioni non appartenenti alla categoria prevalente e definiti tali dal bando di

gara; condizione indispensabile perché ciò avvenga è che le lavorazioni siano singolarmente d’importo superiore a €. 150.000 o d’importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o del lavoro (articolo 73, comma 3, D.P.R. n. 554/1999).

I raggruppamenti temporanei si distinguono in:

▪ Verticali:

Nei lavori: si tratta delle riunioni di concorrenti nelle quali il mandatario (capogruppo) esegue i lavori della categoria prevalente, mentre il/i mandante/i (l’altro/gli altri associato/i) esegue/eseguono i lavori della/e categoria/e scorporabile/i:

Nelle forniture e nei servizi: si tratta delle riunioni di concorrenti nelle quali il mandatario esegue le prestazioni indicate nel bando come principali mentre il/i mandante/i esegue/eseguono le prestazioni indicate come secondarie;

▪ Orizzontali: sono quei raggruppamenti nei quali tutti gli associati eseguono la stessa prestazione, differenziandosi soltanto per la maggiore o minore quota assunta. Nei lavori, la quota dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dal mandatario dovrà essere non inferiore al 40% della categoria assunta, quella di ciascun mandante dovrà essere invece non inferiore al 10%; in ogni caso, la quota del mandatario dovrà essere superiore a quella posseduta da ciascuno degli associati (articolo 95, comma 2, D.P.R. n. 554/1999);

▪ Misti: sono quei raggruppamenti verticali nei quali le lavorazioni di una delle categorie presenti sono assunte da più soggetti raggruppati orizzontalmente.

Occorre ricordare, a proposito dei raggruppamenti temporanei, che:

⮚ il mandato collettivo speciale con rappresentanza, conferito al capogruppo, deve risultare da scrittura privata autenticata (articolo 37, comma 15); la relativa procura, quando si tratta di contratto da stipulare in forma pubblica (per atto di Notaio) o pubblica amministrativa (per atto dell’Ufficiale rogante),

dovrebbe essere conferita, invece, nella stessa forma solenne, vale a dire per atto pubblico, secondo l’indicazione dell’articolo 1392 del codice civile (Consiglio di Stato, sez. V, 2/7/2001, n. 3588);

⮚ nelle procedure ristrette o in quelle negoziate, il candidato invitato individualmente può presentare offerta quale mandatario di un raggruppamento temporaneo;

⮚ è assolutamente vietato ai concorrenti di partecipare alla medesima gara, contemporaneamente, in forma individuale e quale componente un raggruppamento o in qualità di componente due distinti raggruppamenti;

⮚ è tassativamente vietato, dopo la presentazione dell’offerta, la modifica della composizione dei raggruppamenti temporanei. Fa eccezione a tale regola la facoltà, concessa alla P.A. in caso di fallimento del mandatario o, se questi è un imprenditore individuale, anche in caso di morte, interdizione o inabilitazione del medesimo, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, di sostituire quest’ultimo con altro soggetto costituitosi mandatario, purché in possesso dei requisiti di qualificazione necessari; analogamente, quando vi è il fallimento del mandante, o, se imprenditore individuale, la morte, l’interdizione o l’inabilitazione, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, quando non designi altro operatore economico subentrante (ovviamente in possesso dei medesimi requisiti), è tenuto ad eseguire, direttamente o mediante gli altri mandanti (se, ovviamente, in possesso della necessaria qualificazione), la prestazioni che devono essere ancora eseguite;

⮚ qualora il concorrente abbia già tutti i requisiti richiesti per la partecipazione ad una gara di lavori, gli è consentito cooptare un altro concorrente che non abbia i requisiti richiesti per la partecipazione a quella gara, a condizione che quest’ultimo esegua non più del 20% di tutte le lavorazioni e che abbia una qualificazione almeno pari all’importo dei lavori che gli sono affidati (art. 95, comma 4, D.P.R. n. 554/1999);

⮚ al mandatario compete la rappresentanza esclusiva del raggruppamento; questo comporta che il mandatario sia l’unico interlocutore per la Stazione appaltante.

In ultimo, occorre soffermarsi su un aspetto critico del Xxxxxx, che è quello della disciplina dettata per l’associazione in partecipazione.

L’associazione in partecipazione ha origine da un contratto con il quale l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto (art. 2549 del codice civile).

Il comma 9 dell’articolo 37 vieta espressamente l’associazione in partecipazione, riprendendo analogo divieto contenuto nella precedente legislazione sui lavori pubblici. Tuttavia, lo stesso Xxxxxx dei contratti pubblici, al comma 10 dell’articolo 118, relativo al subappalto, riconosce l’ammissibilità di tale contratto, realizzando un’evidente contraddizione interna.

È stato sostenuto che occorre verificare la disciplina in proposito prevista dalla direttiva comunitaria 2004/18/CE la quale all’art. 4 stabilisce che “ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica”…Conseguentemente stabilire un divieto di adozione di un determinato schema associativo ci sembra che sostanzialmente voglia dire in negativo esigere che l’operatore (non) abbia una determinata forma giuridica e ciò in violazione delle norme ora citate…Né alcuna limitazione di forma viene stabilita nella norma comunitaria specifica del subappalto (art. 25 della direttiva 2004/18/CE…)…Se è così, è ipotizzabile – anche in mancanza di un intervento del legislatore – la disapplicabilità della norma che prevede il divieto dell’associazione in partecipazione in quanto in contrasto con la norma dell’art.

4 della direttiva che, trattandosi di norma rivolta direttamente alle

amministrazioni aggiudicatrici, si può considerare self-executing e quindi immediatamente applicabile (Xxxxxxx Xxxxxxxx, Altalex, 4/9/2006).

Si rammenta che le regole dettate per il raggruppamento temporaneo valgono anche per i consorzi ordinari di concorrenti. I consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro e i consorzi tra imprese artigiane devono indicare nell’offerta per quali consorziati il consorzio concorre e a questi ultimi è vietato partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara, pena l’esclusione sia del consorzio sia del componente. Tale divieto era esteso, nell’originaria versione del Codice, anche ai consorzi stabili, ma è stato successivamente inasprito nei confronti di questi ultimi dal D.Lgs. 113/2007, che ha mantenuto in vigore soltanto la tassativa esclusione generica (articolo 36, comma 5) della partecipazione contemporanea del consorzio stabile e dei consorziati, a prescindere dall’indicazione di cui sopra.

13.1. REQUISITI DI ORDINE GENERALE E DI IDONEITÀ PROFESSIONALE

(Articoli 38 e 39)

Il Codice evidenzia quelle circostanze la cui sussistenza comporta, per l’operatore economico, il tassativo divieto sia di partecipare alle procedure d’affidamento di concessioni o appalti indette dalle P.A. sia d’essere affidatari di subappalto sia di stipulare i relativi contratti.

Questi divieti incombono sui soggetti:

❖ che si trovano in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo o nei cui confronti è pendente un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;

❖ nei confronti dei quali è pendente un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956 n.1423 o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575. Il Codice specifica quali sono le persone fisiche

riguardo alle quali è rilevante la presente fattispecie, con riferimento ai vari tipi di impresa:

▪ Impresa individuale: titolare e direttore tecnico;

▪ Società in nome collettivo: tutti i soci e direttore tecnico;

▪ Società in accomandita semplice: soci accomandatari e direttore tecnico;

▪ Altri tipi di società: amministratori con poteri di rappresentanza e direttore tecnico;

❖ nei confronti dei quali sussiste una sentenza di condanna passata in giudicato o un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o una sentenza d’applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p. (il cosiddetto patteggiamento), per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità europea che incidono sulla moralità professionale. L’individuazione dei reati che hanno tale caratteristica è demandata alla discrezionalità della P.A., da esercitarsi in ogni singolo caso concreto; tuttavia, sono indicati come sicuramente ascrivibili a tale fattispecie, e quindi sottratti all’interpretazione, la partecipazione ad un’organizzazione criminale, la corruzione, la frode, il riciclaggio, così come definiti dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1, della Direttiva 2004/18/CE. Un limite all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante è costituito dalla clausola di salvezza degli articoli 178 c.p. e 445 c.p.p., con la conseguenza che una volta pronunciata dal giudice di sorveglianza la riabilitazione del condannato, ovvero una volta riconosciuto dal tribunale estinto il reato per il decorso del termine di cui all’art. 445 comma 2 c.p.p. (cinque o due anni a seconda che si tratti di delitto o contravvenzione), alla stazione appaltante resta preclusa la possibilità di valutare negativamente i fatti di cui all’inflitta sentenza di condanna. (Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Il Codice dei Contratti Pubblici, Edizioni Xxxxxx, 2006). Le persone fisiche rispetto alle quali le citate situazioni ostative diventano rilevanti sono quelle già indicate al superiore punto; il divieto opera anche nei confronti di quei soggetti cessati dalla carica

nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, se il concorrente non dimostri di avere adottato ogni rimedio volto alla completa dissociazione dalla condotta sanzionabile;

❖ che hanno violato il divieto d’intestazione fiduciaria, dettato dall’art. 17 della legge 19 marzo 1990 n. 55 (è definito fiduciario il negozio nel quale sussistono due rapporti, e precisamente uno di natura reale con il quale si trasferisce un diritto, e uno di natura obbligatoria (il patto fiduciario) con il quale una delle parti (detta fiduciante) impegna l’altra (definita fiduciario) a restituirle il diritto, oppure a trasferirlo a terzi;

❖ che hanno commesso gravi infrazioni in materia di sicurezza o rispetto ad ogni altro obbligo concernente rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio; tali dati devono essere reperiti attraverso gli obblighi di comunicazione a carico delle stazioni appaltanti. Non è necessaria una pronuncia amministrativa o giurisdizionale;

❖ che hanno commesso errore grave (accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante) nel corso dell’attività professionale oppure malafede o grave negligenza durante un appalto affidato dalla stessa Stazione appaltante. E’ necessario che la grave negligenza o malafede abbia determinato lo stato di non collaudabilità o la risoluzione o il riconoscimento di una esecuzione gravemente errata con applicazione di penali;

❖ che si sono resi colpevoli di violazioni, definitivamente accertate, in materia di pagamento di imposte e tasse;

❖ che nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando hanno dichiarato il falso relativamente al possesso dei requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio;

❖ che si sono resi colpevoli di violazioni gravi, definitivamente accertate, in materia di contributi previdenziali ed assistenziali;

❖ che non sono in regola con le prescrizioni dettate, in materia di tutela della disabilità, dalla legge 12 marzo 1999 n. 68;

❖ ai quali è stata applicata la sanzione interdittiva prevista dall’art. 9, comma 2, lettera c) del D.Lgs. 8 giugno 2001 n. 231 o altra misura sanzionatoria comportante il divieto di contrarre con la P.A., compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 36-bis, comma 1, del Decreto legge 4 luglio 2006,

n. 223, convertito con modificazioni con la legge 4 agosto 2006 n. 248 (Misure urgenti per il contrasto del lavoro nero e per la promozione della sicurezza nei luoghi di lavoro;

❖ ai quali è stata applicata la sospensione o la revoca dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico.

Si rammenta ad abundantiam, pur avendo già parlato in precedenza di esse, che sussistono altre cause d’esclusione che non sono citate dall’articolo 38, e precisamente:

❖ trovarsi, da parte di un operatore economico, in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile, ai sensi dell’articolo 34 del Codice;

❖ riconducibilità delle offerte di più concorrenti ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi (cosiddetto collegamento sostanziale);

❖ partecipazione alle gare in più di un raggruppamento temporaneo o in forma individuale qualora si faccia già parte di un raggruppamento.

❖ mancato pagamento del contributo a favore dell’Autorità.

In sede di gara è condizione sufficiente che il concorrente attesti il possesso dei requisiti tramite dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, dalla quale risultino anche le eventuali condanne per le quali abbia goduto del beneficio della non menzione.

La verifica sulla veridicità delle dichiarazioni rese, operata dalla P.A. nei confronti dell’aggiudicatario e dei soggetti controllati a campione, comporterà l’acquisizione del Certificato del Casellario giudiziale e del Documento unico di regolarità contributiva (DURC).

Si segnala la necessità di acquisire direttamente dal Tribunale il certificato del Casellario giudiziale perché soltanto in questo caso (e non quando, invece, la richiesta è fatta dallo stesso interessato, per abbreviare i tempi) risulta l’eventuale avvenuto patteggiamento.

Per i soggetti non stabiliti in Italia, l’accertamento avverrà con altri documenti probatori, ritenuti idonei allo scopo, o, in assenza di specifici documenti rilasciati dal paese dell’Unione Europea, da apposita dichiarazione giurata o resa davanti ad Autorità giudiziaria o amministrativa o ad un Notaio o ad un organismo qualificato a riceverla.

L’articolo 39 specifica che i concorrenti alle gare possono essere invitati a provare la loro iscrizione nel registro della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato o presso i competenti ordini professionali, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti d’idoneità professionale.

13.2. I REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE: QUALIFICAZIONE PER GLI ESECUTORI DI LAVORI PUBBLICI

(Articolo 40)

Agli esecutori di lavori pubblici è imposto di essere qualificati e di attenersi ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza.

Per essi è previsto un apposito unico sistema di qualificazione, da applicarsi a tutti gli appalti d’importo superiore a € 150.000, articolato in base all’entità dell’importo dei lavori e alle varie tipologie di questi ultimi.

La gestione di questo sistema di qualificazione è stata affidata, dopo l’avvenuta soppressione dell’Albo Nazionale Costruttori, ad organismi di diritto privato detti Società Organismo di Attestazione (SOA), autorizzati allo svolgimento di tale funzione dall’Autorità.

Le SOA devono attestare che l’impresa controllata è in possesso sia di un sistema di qualità conforme alle norme vigenti sia dei requisiti d’ordine generale, tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione.

È demandata al Regolamento d’attuazione di cui all’articolo 5 la determinazione dei requisiti che dovranno possedere le imprese per concorrere alle procedure d’affidamento d’appalti di lavori pubblici d’importo pari o inferiore a € 150.000. Nel momento attuale, per i suddetti appalti, non è necessaria una qualificazione da parte di una SOA. La qualificazione delle imprese è invece affidata alle stesse Stazioni appaltanti, che devono indicare nel bando sia i requisiti d’ordine tecnico-organizzativo necessari sia la documentazione, comprovante il possesso dei suddetti requisiti, che sarà richiesta.

Il possesso dei suddetti requisiti deve essere dichiarato nella documentazione prodotta per la partecipazione alla gara.

Il possesso dei requisiti di carattere speciale tecnico-organizzativo è dimostrato, secondo quanto prescritto dall’articolo 28 del D.P.R. n. 34/2000, da:

⮚ Importo dei lavori eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare;

⮚ Xxxxx complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al 15% dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando;

⮚ Adeguata attrezzatura tecnica.

13.3. I REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE: LA CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA, TECNICA E PROFESSIONALE DEI FORNITORI E DEI PRESTATORI DI SERVIZI

(Articoli 41 e 42)

Nei bandi di gara per l’affidamento degli appalti di forniture o servizi sono evidenziati i documenti che devono essere esibiti da parte dell’operatore economico per comprovare la propria capacità economico-finanziaria e tecnico- professionale; tale capacità deve essere adeguata a quella che è imposta dalla

P.A. per l’esecuzione del relativo contratto.

La Stazione appaltante potrà richiedere la produzione di uno o più dei suddetti documenti:

A. Per la capacità economica e finanziaria:

A.01. Idonee dichiarazioni bancarie, rilasciate da almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia);

A.02. Bilanci o estratti dei bilanci d’impresa (tale documentazione non può essere richiesta, ovviamente, ai concorrenti stabiliti in Stati dell’U.E. che non prevedono la pubblicazione del bilancio);

A.03. Dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o alle forniture che il concorrente ha realizzato, durante l’ultimo triennio, in settori analoghi a quello dell’appalto.

B. Per la capacità tecnica e professionale:

B.01. Elenco delle principali forniture o dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni, con la specificazione degli importi, delle date e dei destinatari delle prestazioni (pubblici o privati);

B.02. Indicazione dei tecnici e degli organi tecnici;

B.03. Descrizione delle attrezzature tecniche possedute;

B.04. Controllo effettuato dalla Stazione appaltante (o da altro organismo ufficiale per i concorrenti non stabiliti in Italia), quando i prodotti o i servizi siano complessi o debbano rispondere eccezionalmente ad un determinato scopo;

B.05. Indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori dei servizi e dei dirigenti;

B.06 Soltanto per i servizi, indicazione delle misure di gestione ambientale;

B.07. Soltanto per i servizi, indicazione del numero medio annuo dei dipendenti e del numero dei dirigenti di cui ci si è avvalsi nell’ultimo triennio;

B.08. Soltanto per i servizi, indicazione delle attrezzature, del materiale e dell’equipaggiamento tecnico che si adopereranno nel corso dell’appalto;

B.09. Indicazione della quota del contratto che s’intende eventualmente subappaltare (l’eventuale previsione da parte della P.A. di tale elemento nel bando di gara o nella lettera di xxxxxx non convince, in quanto sembra in qualche modo limitare il favor che il legislatore riserva alla massima apertura al mercato: se applicato, infatti, tale requisito finirebbe inevitabilmente per scoraggiare il ricorso al subappalto);

B.10. Per gli appalti di forniture, produzione di campioni, fotografie o descrizioni;

B.11. Per gli appalti di forniture, produzione di certificati attestanti l’avvenuto controllo di qualità.

È importante porre l’accento sulla circostanza che la suddetta documentazione probatoria è richiesta soltanto all’aggiudicatario; in sede di gara è sufficiente che tutti i concorrenti rilascino apposita dichiarazione,

ovviamente sottoscritta e autenticata ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, con la quale attestino il possesso dei requisiti richiesti.

13.4. PRINCIPI DI DERIVAZIONE GIURISPRUDENZIALE IN TEMA DI POSSESSO DEI REQUISITI

Prima di proseguire nella trattazione del tema dei requisiti, sembra opportuno soffermarsi brevemente su alcuni principi elaborati dalla giurisprudenza nella materia in questione.

⮚ È illegittimo ogni requisito, introdotto dalla Stazione appaltante, volto a privilegiare i concorrenti con sede in una certa area geografica.

⮚ Non è ammissibile la prescrizione di una pluralità di referenze bancarie che attestino genericamente la capacità finanziaria del concorrente, quando ciò costituisce un inutile ed eccessivo appesantimento del procedimento in relazione all’importo dell’appalto.

⮚ Il possesso dei requisiti deve sussistere sia all’atto della partecipazione alla gara sia al momento dell’aggiudicazione sia, infine, durante tutta l’esecuzione del contratto d’appalto.

⮚ È considerata inesistente la società che, al momento della scadenza del termine finale previsto dal bando di gara per la presentazione dell’offerta, risulta non iscritta nel registro presso la Camera di commercio, industria, agricoltura e artigianato.

⮚ La ragionevolezza dei requisiti di capacità economica e finanziaria non va valutata in astratto ma in correlazione al valore dell’appalto.

⮚ L’annullamento dell’attestazione SOA dell’impresa appaltatrice comporta una situazione d’impossibilità sopravvenuta della prestazione.

⮚ La sentenza d’applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444

c.p.p. (il citato patteggiamento), equivale a sentenza di condanna.

⮚ La cessazione dalla carica dell’amministratore non comporta l’esclusione dell’impresa in quanto egli continua ad operare in regime di prorogatio sino alla sostituzione o alla riconferma.

⮚ Lo stato d’amministrazione straordinaria non costituisce causa d’esclusione; in tale circostanza la capacità finanziaria non può essere comprovata con i bilanci in quanto le imprese in amministrazione straordinaria sono esentate dalla presentazione dei bilanci.

⮚ L’esistenza di un contenzioso con la P.A. non può costituire causa d’esclusione dalle gare d’appalto.

13.5. IL CONTROLLO ESERCITATO DALLA P.A. SULL’EFFETTIVA ESISTENZA DEI REQUISITI CHE IL CONCORRENTE HA DICHIARATO DI POSSEDERE

(Articolo 48)

Il sistema dei controlli sulla veridicità delle dichiarazioni rese dai concorrenti in occasione della partecipazione ad una gara relativa a lavori pubblici era stato introdotto dalla legge 18 novembre 1998 n. 415 (Merloni ter) che aveva aggiunto il comma 1-quater all’articolo 10 della legge 11 febbraio 1994 n. 109.

L’articolo 48 precisa che la P.A., prima di procedere all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, richieda ad un numero d’offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare - entro il termine di dieci giorni decorrenti dalla data della richiesta - il possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti dal bando di gara o dalla lettera d’invito.

La P.A. deve, qualora il concorrente non riesca a fornire detta prova oppure non confermi le proprie dichiarazioni, procedere a:

▪ escludere il concorrente dalla gara;

▪ procedere all’escussione della cauzione provvisoria;

▪ segnalare la vicenda all’Autorità (utilizzando gli schemi predisposti dalla stessa Autorità con la determinazione n. 1/2005 del 2 marzo 2005).

La verifica di cui sopra deve essere svolta anche nei confronti dell’aggiudicatario e del soggetto che ha presentato la seconda miglior offerta, se questi ultimi due soggetti non sono stati controllati in precedenza in occasione del sorteggio; anche in questo caso, qualora la verifica non abbia dato esito positivo, troveranno applicazione le sanzioni e le misure sopra riportate e inoltre la Stazione appaltante dovrà determinare una nuova soglia d’anomalia dell’offerta e procedere ad un’eventuale nuova aggiudicazione.

Fin qui il dettato del Codice. E’ necessario, adesso, un più attento esame dell’istituto.

È stato sostenuto (Xxx Xxxxxxxx, op. cit.) che la verifica a campione non è prevista nelle trattative private (rectius: procedure negoziate).

Per quanto riguarda sia i lavori di rilevanza comunitaria sia quelli sotto soglia, la verifica del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa è effettuata, ab origine, dalla SOA che rilascia il relativo attestato. Tale verifica è stata ritenuta, dall’Autorità, esaustiva rispetto agli obblighi di verifica delle dichiarazioni rese in sede di gara; pertanto, è legittimo presumere che la procedura di verifica sopra descritta possa valere soltanto per il caso di imprese sprovviste del suddetto certificato SOA (ipotesi possibile, comunque, soltanto per lavori d’importo pari o inferiore a € 150.000), o per il caso di lavori per i quali è richiesta la classifica illimitata (in questa fattispecie, oltre l’attestato SOA, sarà necessario il possesso di ulteriori requisiti).

È stato posto, in dottrina, l’interrogativo concernente il rapporto tra aggiudicazione definitiva e verifica del possesso dei requisiti. In altre parole, sussiste il dubbio sul momento in cui debba essere pronunciata

l’aggiudicazione definitiva: se immediatamente dopo l’aggiudicazione provvisoria (e prima della verifica nei confronti di aggiudicatario e secondo miglior offerente) o se, invece, dopo l’avvenuta verifica a carico dei due suddetti soggetti.

Chi scrive propende per la prima soluzione.

13.6. L’AVVALIMENTO

(Articoli 49 e 50)

Tra le innovazioni introdotte dalle direttive di terza generazione (tra le quali la n. 2004/18, N.d.A.), e recepite dal codice, quella dell’avvalimento o del possesso indiretto, o “per relationem”, dei requisiti, costituisce la figura di maggior impatto, sia per la dottrina e giurisprudenza chiamate a confrontarsi con una nuova sfida sul piano ricostruttivo ed ermeneutico, attesa la molteplicità delle questioni indotte dall’istituto e dalla trasversalità degli effetti che tale innovazione provoca su altri istituti consolidati; sia soprattutto per gli operatori delle stazioni appaltanti, chiamati nell’immediato a gestire le procedure di gara con una nuova pericolosa variabile dai contorni ancora sfuggenti e non definiti; sia infine per lo stesso mercato rispetto al quale si prospetta, non senza preoccupazioni, una vera e propria “mutazione genetica” delle imprese e della figura stessa dell’imprenditore contraente con la p.a. (Xxxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, Il nuovo codice dei contratti pubblici, Maggioli editore, 2006).

In effetti, l’istituto dell’avvalimento costituisce una profonda e dirompente innovazione nel sistema della contrattualistica pubblica.

È da precisare subito che le condizioni dettate dalla direttiva europea 2004/18 per l’avvalimento sono molto più elastiche (Edilizia e Territorio n.16/2006) rispetto a quelle introdotte dal legislatore nazionale.

L’avvalimento è stato definito la facoltà per una impresa di qualificarsi alle gare pubbliche mediante i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi e finanziari altrui (Xxxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, op. cit.).

L’istituto dell’avvalimento, infatti, prevede che un concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una singola gara di lavori, forniture o servizi, possa soddisfare la richiesta concernente il possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo, ovvero

d’attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti speciali o dell’attestazione SOA di un altro soggetto.

È assolutamente necessario precisare che l’avvalimento è previsto soltanto per i requisiti di carattere speciale e mai per quelli di carattere generale.

Il concorrente che si avvale dei requisiti altrui è detto avvalente o ausiliato; il soggetto che presta i propri requisiti è definito ausiliario oppure avvalso.

Il Codice prevede, per il legittimo ricorso all’avvalimento da parte di un concorrente, una serie di condizioni necessarie.

In particolare, l’avvalente dovrà produrre:

13.6.1. Una dichiarazione – verificabile da parte della P.A. ai sensi e con le modalità previste dall’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con indicazione specifica sia dei requisiti sia dell’impresa ausiliaria;

13.6.2. Una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di carattere generale previsti dall’articolo 38;

13.6.3. Una dichiarazione sottoscritta dall’ausiliario attestante il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38;

13.6.4. Una dichiarazione sottoscritta dall’ausiliario con la quale quest’ultimo assume l’obbligo, nei confronti della Stazione appaltante e dell’avvalente, di mettere a disposizione del concorrente, per l’intera durata dell’appalto, le necessarie risorse;

13.6.5. Una dichiarazione sottoscritta dall’ausiliario con la quale quest’ultimo attesta di non partecipare alla gara in proprio o in qualità d’associato o di consorziata e di non trovarsi in una situazione di controllo con altri concorrenti partecipanti alla gara;

13.6.6. Originale o copia autentica del contratto in forza del quale l’ausiliario si obbliga a fornire all’avvalente i requisiti e le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

La descritta documentazione è da considerarsi tassativa e, pertanto, la mancata produzione anche di uno soltanto dei citati documenti comporta l’esclusione dalla gara del concorrente (TAR Puglia Lecce, sez. II, 11/12/2006 n.5841). L’esclusione deve essere ovviamente disposta anche in caso d’accertate dichiarazioni mendaci; al provvedimento d’esclusione seguirà l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità.

Tutte le dichiarazioni d’avvalimento devono essere trasmesse dalle Stazioni appaltanti all’Autorità, con l’indicazione dell’aggiudicatario.

Nei riguardi della Stazione appaltante la responsabilità dell’avvalente e dell’ausiliario è solidale.

Sull’ausiliario incombono i medesimi obblighi, collegati alla legislazione antimafia, che gravano sull’avvalente.

È importante rammentare che il concorrente può avvalersi di un solo ausiliario per ogni requisito o categoria dei quali è carente, tranne che, a causa dell’importo del contratto o della specificità della prestazione richiesta, il bando di gara autorizzi espressamente l’avvalimento di più ausiliari; è, in ogni caso, vietato il cumulo d’attestazioni SOA concernenti la stessa categoria. È sancito, con l’esclusione dalla gara, l’avvalimento dei requisiti di uno stesso ausiliario da parte di più concorrenti; questo divieto è contemperato dalla previsione che il bando possa indicare, qualora sussistano particolari requisiti tecnici correlati con il possesso di specifiche attrezzature possedute da pochissimi operatori economici operanti sul mercato, il numero massimo di

concorrenti che possono avvalersi del medesimo ausiliario.

È vietata, altresì, la contemporanea partecipazione alla stessa gara da parte di avvalente e ausiliario.

Il comma 10 dell’articolo 49 vietava all’ausiliario l’assunzione del ruolo d’appaltatore o subappaltatore. L’efficacia di questo comma, tuttavia, è stata sospesa sino al 31 gennaio 2007 dal decreto legge 12 maggio 2006 n. 173 convertito nella legge 12 luglio 2006 n. 228; successivamente, con Decreto Legislativo 26 gennaio 2007 n. 6, è stata soppressa la disposizione che procrastinava l’entrata in vigore del suddetto comma ed è stato modificato il testo dell’articolo, consentendo all’ausiliario l’assunzione soltanto del ruolo di subappaltatore, con esclusione, quindi, di quello d’appaltatore.

Da segnalare, in ultimo, che il paragrafo terzo dell’articolo 47 ed il paragrafo quarto dell’articolo 48 della direttiva 2004/18/CE prevedono che un raggruppamento di operatori può fare affidamento sulla capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti esterni al raggruppamento; nel caso d’avvalimento nell’ambito di un raggruppamento temporaneo, una stessa impresa assume contemporaneamente i ruoli d’associata e ausiliaria.

14. L’OGGETTO DEL CONTRATTO

(Articolo 53)

Il Codice precisa che i lavori pubblici possono essere realizzati mediante contratti d’appalto, di concessione e di sponsorizzazione o con il ricorso all’esecuzione in economia (in quest’ultimo caso, come meglio si vedrà in seguito, soltanto per i lavori sotto soglia).

La P.A. stabilisce, nel provvedimento che autorizza le procedure volte alla stipulazione del contratto d’appalto di lavori, se quest’ultimo debba avere per oggetto:

• Soltanto l’esecuzione dei lavori;

• La progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori (essendo già in possesso di progetto definitivo);

• Previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, essendo in possesso del progetto preliminare, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori.

Nell’ipotesi in cui il contratto preveda anche la progettazione, l’operatore economico dovrà essere in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti o, in alternativa, avvalersi di progettisti qualificati (da indicare nell’offerta) oppure partecipare alla gara in associazione con soggetti qualificati per la progettazione.

Secondo l’originaria versione del comma 3 dell’articolo 53, negli ultimi due casi le spese di progettazione comprese nell’importo posto a base di gara non erano soggette a ribasso; tale disposizione è stata tuttavia ritenuta soppressa a causa dell’entrata in vigore dell’articolo 2, comma 1, lettera a), della legge n. 248/2006, e successivamente definitivamente espunta dalla novella introdotta con il D.Lgs. n. 113/2007.

Nel provvedimento autorizzativo (e ovviamente nel successivo bando di gara) deve essere indicata anche la tipologia della stipulazione del contratto; in altre parole, si deve precisare se il contratto sarà stipulato:

❖ A corpo (in questo caso il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione);

❖ A misura (in quest’ipotesi il prezzo convenuto potrà essere soggetto a variazione a seconda della quantità effettiva della prestazione);

❖ A corpo e misura (questa fattispecie prevede la contemporanea presenza d’elementi d’entrambe le superiori ipotesi).

Appena un cenno alla circostanza che il corrispettivo del contratto può essere costituito dal trasferimento all’appaltatore della proprietà di beni immobili appartenenti alla stazione appaltante.

A tal proposito, si ricorda che l’inserimento degli immobili in questione nel programma triennale di cui all’art. 128 del Codice, ai fini del loro trasferimento, determina la cessazione del vincolo di destinazione.

L’efficacia dei commi 2 e 3 dell’articolo 53 è stata sospesa sino al 1° febbraio 2007, ai sensi del Decreto Legge n. 173/2006, convertito con modifiche nella legge n. 228/2006, e, successivamente, sino al 1° agosto 2007, a seguito della pubblicazione del Decreto Legislativo n. 6/2007.

15. L’INDIVIDUAZIONE DEGLI OFFERENTI

(Articoli da 54 a 62)

Dalla lettura dei vari articoli del Codice si evince che le Stazioni appaltanti ricorrono, per l’individuazione degli operatori economici che possono presentare offerta per l’affidamento di contratti pubblici d’appalto, alle seguenti procedure:

⮚ Procedura aperta;

⮚ Procedura ristretta;

⮚ Procedura ristretta semplificata (esclusivamente per i lavori pubblici);

⮚ Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara;

⮚ Procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara;

⮚ Dialogo competitivo (a decorrere dal 1° agosto 2007);

⮚ Accordo quadro (a decorrere dal 1° agosto 2007);

⮚ Sistemi dinamici di acquisizione.

Prima di procedere all’approfondimento dei menzionati istituti, se ne fornisce una sintetica definizione.

Per procedura aperta s’intende quella nella quale tutti gli operatori economici qualificati ed interessati all’affidamento dell’appalto possono presentare offerta.

Per procedura ristretta s’intende quella nella quale gli operatori economici qualificati ed interessati all’affidamento dell’appalto possono chiedere alla P.A. di partecipare alla gara; possono presentare la propria offerta soltanto quegli operatori economici che hanno ricevuto l’invito dalla P.A.

Per procedura ristretta semplificata (applicabile soltanto agli appalti aventi ad oggetto esclusivamente l’esecuzione di lavori pubblici che abbiano un importo inferiore a € 750.000) s’intende quella attuata dalla P.A. che preliminarmente redige, sulla scorta delle domande pervenute a seguito della pubblicazione di un bando, un elenco annuale d’imprese e, successivamente,

chiede ad almeno venti delle suddette imprese (se ovviamente presenti in tal numero e se qualificate per lo specifico lavoro), di presentare offerta per un determinato lavoro. E’ chiaro che gli inviti dovranno seguire un trasparente criterio di rotazione.

Per procedura negoziata s’intende quella in cui la P.A. consulta gli operatori economici di propria scelta e negozia con uno o più di loro le condizioni dell’appalto; anche il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata, ma, rientrando tra le procedure in economia, esula dall’ambito dell’appalto e non se ne parla in questa sede.

Per dialogo competitivo s’intende la procedura nella quale una P.A., in caso d’appalti di particolare complessità, avvia un dialogo con i candidati ammessi allo scopo di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno successivamente invitati a presentare offerte; ogni operatore economico, se qualificato, può chiedere di partecipare a tale procedura.

Per accordo quadro s’intende la procedura con la quale l’Amministrazione conclude un accordo con uno o più operatori economici e la cui finalità consiste nel determinare le clausole concernenti gli appalti da aggiudicare nel corso di un determinato periodo, con particolare riferimento ai prezzi e, se necessario, alle quantità previste.

Per sistemi dinamici di acquisizione si intendono i procedimenti d’acquisizione interamente elettronici, per acquisti d’uso corrente, le cui caratteristiche siano in genere disponibili sul mercato e soddisfino le esigenze della Stazione appaltante; ogni sistema dinamico è limitato nel tempo ed accessibile per tutto il corso della sua durata a tutti gli operatori economici che soddisfino i criteri di selezione e che abbiano presentato un’offerta indicativa conforme al capitolato d’oneri.

Appare necessario aggiungere, inoltre, che:

L’Amministrazione può procedere nella scelta del contraente utilizzando il sistema dell’Asta elettronica, ovvero un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, modificati al ribasso, o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico. Gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, non possono essere oggetto di aste elettroniche (Xxxxx Xxxxxxx, op. cit.). L’asta elettronica, applicabile alle procedure aperte, ristrette e negoziate previo bando, costituisce – è bene chiarirlo – “una nuova fase delle normali procedure di gara, le quali seguono le regole ordinarie fino alla presentazione delle offerte, che potranno essere presentate e gestite, appunto, per xxx xxxxxxxxxxx” (Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, op. cit.).

Si tratta, quindi, non tanto di un diverso sistema di affidamento quanto di un metodo per la formulazione dell’offerta (Xxxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, op. cit.).

Di seguito si tratterà in maniera più approfondita dei suddetti singoli

istituti.

15.1. PROCEDURE APERTE E RISTRETTE

(Articolo 37, comma 12, articoli 54, 55, 122 e 124)

Il comma 37 dell’art. 3 del Codice definisce procedure aperte le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta.

La procedura aperta (in passato definita asta pubblica o pubblico incanto) era considerata dalla legge di contabilità di Stato n. 2440 del 18 novembre 1923 e dal relativo regolamento n. 827 del 23 maggio 1924 il sistema ordinario di scelta del privato contraente e costituiva, unitamente alla

procedura ristretta (in passato definita licitazione privata), un sistema di tipo meccanico, in quanto si riteneva che alla P.A. fosse consentita esclusivamente una valutazione delle offerte di carattere meccanico; quest’orientamento è stato valido fino all’introduzione, nell’ordinamento giuridico nazionale, del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, introdotta con l’articolo 24, comma 1, lettera b), della legge 8 agosto 1977 n. 584.

Oggi, nel regime introdotto dal Codice, non è più riscontrabile questo favor del legislatore nei confronti della procedura aperta rispetto a quella ristretta; infatti, l’art. 54, al comma 1, stabilisce che: Per l’individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo di cui al presente codice; il successivo comma 2 prescrive poi che le P.A. aggiudicano i contratti mediante procedura aperta o mediante procedura ristretta.

Le considerazioni fatte dimostrano com’è ormai assolutamente sancita la pari dignità delle due suddette procedure di scelta del contraente; ovviamente, occorre che la P.A. dia informazione, nella determina a contrattare, dei motivi di scelta di una o dell’altra procedura.

Come già sottolineato, trattando della procedura d’affidamento, la legislazione in materia prevedeva la possibilità che nel pubblico incanto o nella licitazione privata il verbale di gara, redatto con determinate modalità, in forma pubblica (se ricevuto dal Notaio) o pubblica amministrativa (se ricevuto dall’Ufficiale rogante), poteva avere (se previsto nel bando) la stessa efficacia del contratto d’appalto, con la conseguenza che, quindi, quest’ultimo poteva anche non essere stipulato.

Tale facoltà era stata già di fatto eliminata, per i lavori, dalla legge 11 febbraio 1994 n. 109.

Il Codice, oggi, ha certamente espunto, per lavori, servizi e forniture, questa particolare forma di stipulazione; tale interpretazione è sorretta dalla

lettura del combinato disposto dell’art. 11, comma 7 (l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta) e comma 8 (l’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti), e dell’art.12, comma 1 (l’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell’organo competente).

La procedura ristretta (rectius: licitazione privata) era considerata dalla legge di contabilità di Stato e dal relativo regolamento un sistema eccezionale, al quale si poteva ricorrere esclusivamente in alcune fattispecie.

Successivamente, la procedura ristretta è divenuta un sistema ordinario, sia per l’intervento della giurisprudenza sia per quello dello stesso legislatore (art. 23 della citata legge 11 febbraio 1994, n. 109), il quale ha sancito che alle licitazioni private per l’affidamento di lavori pubblici di qualsiasi importo sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione prescritti dal bando.

La disposizione suddetta è oggi riprodotta dall’art. 55, comma 6, ultimo periodo del Codice.

Da evidenziare è anche il contenuto dell’articolo 55, comma 2: Le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La procedura ristretta si differenzia dalla procedura aperta perché in essa è previsto l’invio di una lettera di invito, che può contenere indicazioni aggiuntive rispetto al bando di gara. Le indicazioni aggiunte devono comunque rispettare il principio di par condicio ed essere congrue rispetto alla finalità che persegue la P.A.

Sono inoltre ipotizzabili prescrizioni non previste dalla legge, purché conformi al principio di ragionevolezza.

La procedura ristretta differisce dal vecchio appalto - concorso (oggi non più previsto dal codice dei contratti pubblici come figura autonoma) perchè ai

concorrenti non si richiede la progettazione. Inoltre per la procedura ristretta è ancora possibile la presentazione di varianti migliorative (Xxxxx Xxxxxxx, op. cit.).

Altri Autori hanno ricordato che la licitazione privata ha in comune con gli incanti il principio della concorrenza (Xxxxx Xxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx, L’appalto di opere pubbliche, Xxxxxxx Editore, 1996).

In definitiva nella procedura aperta la P.A. pubblica un bando di gara nel quale fissa tutte le condizioni ed i requisiti che devono possedere gli operatori economici che intendono partecipare; ricevute le offerte, procede in seduta pubblica ad esaminare la documentazione prodotta e ad aggiudicare (provvisoriamente) l’appalto.

Nella procedura ristretta, invece, si hanno diverse fasi, e precisamente:

▪ La pubblicazione di un bando di gara con il quale la P.A. sollecita la presentazione di domande di partecipazione da parte di tutti gli operatori economici interessati (e qualificati per la prestazione richiesta), che saranno valutate, in seduta privata, in sede di prequalificazione;

▪ La spedizione di una lettera d’invito a presentare offerta, rivolta a tutti gli operatori esaminati nel corso della suddetta “prequalificazione” e ritenuti ammissibili;

▪ L’esame, in seduta pubblica, delle offerte economiche pervenute e l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto.

Il Codice prevede, all’articolo 37, comma 12, che in caso di procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico invitato individualmente ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti.

Non sembra superfluo sottolineare ancora una volta la circostanza che è assolutamente vietata ogni modificazione della composizione del concorrente dopo la presentazione dell’offerta economica, con eccezione di quanto previsto ai successivi commi 18 e 19 del medesimo articolo.

Il bando di gara può prevedere che non si aggiudicherà l’appalto nel caso in cui sia stata presentata o sia rimasta in gara soltanto un’offerta valida ovvero due offerte.

In questo caso, i plichi contenenti la relativa offerta economica non devono essere aperti; anche in mancanza di tale previsione, resta in ogni caso salva la facoltà di non aggiudicare se nessuna offerta risulti conveniente (articolo 81, comma 3).

15.2. PROCEDURA RISTRETTA SEMPLIFICATA

(Articolo 123)

Questa procedura è applicabile soltanto nel settore dei lavori pubblici, per appalti aventi come oggetto la sola esecuzione di lavori d’importo inferiore a

€750.000.

La P.A. che intende ricorrere a tale procedura deve pubblicare apposito avviso entro il 30 novembre d’ogni anno, nel quale specifica i lavori che nel corso dell’anno saranno aggiudicati con questa modalità d’affidamento.

Entro il 15 dicembre le imprese interessate presentano richiesta d’invito.

I consorzi e i raggruppamenti temporanei possono presentare domanda d’iscrizione a non più di centoottanta elenchi annui; gli altri operatori economici a non più di trenta.

Non è ammessa la richiesta d’iscrizione allo stesso elenco di un’impresa che partecipa in forma individuale e in forma di componente un raggruppamento o consorzio.

Entro il 30 dicembre la P.A. forma, mediante sorteggio pubblico, un elenco delle imprese che sono state ritenute ammissibili a seguito d’esame (in seduta privata) della documentazione prodotta a corredo della domanda.

Per ogni singolo appalto la P.A. invita, nell’ordine dell’elenco, almeno venti concorrenti (se sussistenti in tal numero) a presentare offerta economica.

Un operatore può essere nuovamente invitato dopo che tutti i soggetti che lo seguono nell’elenco sono stati già invitati.

Si rammenta che, ai sensi dell’articolo 204, per contratti relativi ai beni culturali, la procedura ristretta semplificata è ammessa per lavori di importo inferiore a € 1.500.000.

15.3. PROCEDURA NEGOZIATA

(Articolo 37, comma 12, articoli 56, 57, 122, 124 e 140, commi 3 e 4)

La procedura negoziata (definita trattativa privata dalla precedente normativa) ha carattere di eccezionalità ed è caratterizzata, in linea generale, dal fatto che la P.A. consulta gli operatori economici prima individuati e negozia con uno o più di loro le condizioni dell’appalto.

Il ricorso a tale procedura, stante il carattere eccezionale, necessita di adeguata motivazione e deve trovare fondamento certo nelle fattispecie enunciate dal legislatore.

È da tenere in debita considerazione che, dopo l’entrata in vigore del Codice, non è più possibile adottare tale procedura sulla base di un mero riferimento all’importo dell’appalto, se si eccettua la prescrizione dell’articolo 122, che prevede, al comma 7, la facoltà di ricorrervi, qualora si tratti di lavori d’importo non superiore a €. 100.000 (o d’importo non superiore a € 500.000, ai sensi dell’articolo 204, comma 1, per lavori concernenti i beni culturali).

Il Codice distingue l’ipotesi di procedura negoziata preceduta da pubblicazione di un bando di gara (articolo 56) da quella di procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara (articolo 57).

Per quanto riguarda gli appalti di lavori pubblici, l’efficacia di entrambi gli articoli è stata sospesa sino al 1° febbraio 2007, ai sensi del Decreto Legge n.173/2006, convertito con modifiche nella Legge n. 228/2006 e,

successivamente, sino al 1° agosto 2007, a seguito della pubblicazione del Decreto Legislativo n. 6/2007.

Non è specificato, però, quali disposizioni trovano applicazione sino a tale data.

L’ipotesi di una eventuale “reviviscenza” della normativa precedente – tale sarebbe infatti la soluzione più verosimile e più pratica – è difatti formalmente contraddetta dallo stesso Xxxxxx, che all’articolo 256 (non modificato dal D.L. 173/2006) ha disposto l’abrogazione dal 1° luglio 2006 della L. 109/1994 (Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, op. cit.).

In particolare, l’articolo 56, modificato dal Decreto Legislativo 31 luglio 2007 n. 113, dà facoltà alla P.A. di aggiudicare gli appalti di lavori, fornitura e servizi mediante procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara, qualora ricorrano le seguenti fattispecie:

o Quando, nel corso di procedura aperta, ristretta o di dialogo competitivo, tutte le offerte presentate dai concorrenti sono irregolari oppure inammissibili (nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto). Si può omettere la pubblicazione del bando se s’invitano tutti i concorrenti che hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali. Questa fattispecie è limitata, per i lavori, a interventi d’importo inferiore a € 1.000.000;

o Limitatamente ai lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto e non per assicurare una redditività o il recupero di costi di ricerca e sviluppo.

Il suddetto articolo prevede pure che le P.A. negozino con gli offerenti per adeguare le offerte presentate alle esigenze indicate nel bando e per individuare la migliore offerta avvalendosi dei criteri di selezione del prezzo più basso (articolo 82) o dell’offerta economicamente più vantaggiosa (articolo 83). La procedura può essere svolta in fasi successive, al fine di ridurre il numero di offerte da negoziare; questa facoltà deve essere prevista dal bando di gara.

L’articolo 57 (modificato dal Decreto Legislativo 31 luglio 2007 n. 113), come detto, consente alle P.A. di aggiudicare i contratti di lavori, forniture e servizi mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dandone comunicazione con adeguata motivazione nella delibera a contrarre, nei casi e per i settori espressamente elencati di seguito:

Nei contratti relativi a lavori, forniture e servizi:

o Qualora, in esito all’esperimento di procedura aperta o ristretta, non sia pervenuta nessun’offerta, o nessun’offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Questa procedura, se relativa ai lavori, si applica soltanto agli appalti con importo inferiore ad

€ 1.000.000;

o Qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti d’esclusiva il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;

o Nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per la P.A., non consente il rispetto dei termini minimi prescritti per le procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando. Le circostanze dell’estrema urgenza non devono dipendere da fatti imputabili alla pubblica Amministrazione.

Nei contratti relativi a forniture:

o Qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati ad esclusivo scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità tale da accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto;

o Per consegne complementari effettuate dall’originario fornitore e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o di impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la P.A. ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche

differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può superare, di regola, i tre anni;

o Per forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime;

o Per l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose da un fornitore che cessa l’attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento o d’una analoga procedura.

Per i contratti relativi a servizi

o Qualora il contratto segua un concorso di progettazione e debba essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori; in quest’ultimo caso tutti i vincitori debbono essere invitati ai negoziati.

Per i contratti relativi a lavori e servizi:

o Per lavori o servizi complementari, non previsti nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di circostanza imprevista, sono diventati necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, perché aggiudicati all’operatore economico che esegue tale lavoro o presta tale servizio, nel rispetto delle seguenti condizioni:

a. tali lavori o servizi complementari non possono essere separati dal contratto iniziale senza recare gravi inconvenienti alla P.A., ovvero, pur essendo separabili, sono necessari al perfezionamento del contratto iniziale;

b. il valore complessivo dei lavori o servizi complementari non supera il 50% dell’importo del contratto iniziale.

Dopo la citata modifica introdotta dal D.Lgs. n. 113/2007, rimane riservata ai servizi, e non più ai lavori, l’ipotesi di nuova attività consistente nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla Stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi ad un progetto base e che tale progetto sia oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa

ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita nei tre anni successivi alla stipula del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando che ha indetto la procedura aperta o ristretta; l’importo complessivo dei servizi deve essere computato complessivamente ai fini della determinazione del valore complessivo dell’appalto e della successiva applicazione delle soglie comunitarie, definite all’articolo 28.

Al di fuori delle fattispecie individuate dagli articoli 56 e 57, vanno ricordate le ipotesi di negoziazione diretta, assimilabili alla procedura negoziata, previste, limitatamente agli appalti di lavori pubblici, dall’articolo 140 nel caso di fallimento dell’appaltatore o di risoluzione del contratto per grave inadempimento del citato appaltatore. Tale procedura è applicabile sino al quinto miglior offerente in sede di gara, escluso, ovviamente, l’originario aggiudicatario.

Un ulteriore profilo di novità introdotto dall’articolo 57 è rappresentato dall’individuazione di alcune regole che assicurano garanzie procedurali anche in ordine allo svolgimento della procedura negoziata.

Il comma 6 detta, infatti, una regolamentazione della gara informale, sulla falsariga di quella prevista dai commi 5 e 6 dell’articolo 24 della legge n.109/1994 e dall’articolo 78 del D.P.R. n. 554/1999, per i lavori pubblici.

La Stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla scorta d’informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, nel pieno rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione e invita almeno tre operatori economici, se vi sono in tale numero soggetti idoneamente qualificati. Gli inviti devono essere trasmessi contemporaneamente, e devono illustrare gli elementi essenziali della prestazione.

L’operatore economico è scelto, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti, con il criterio del prezzo più basso o con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Così come già detto a proposito della procedura ristretta, anche per la procedura negoziata vale la regola che autorizza l’operatore economico invitato individualmente a presentare offerta o a trattare per sé o in qualità di mandatario di un raggruppamento temporaneo.

15.4. PRINCIPI E REGOLE DA APPLICARE IN MATERIA DI GARE FORMALI E INFORMALI

Non è superfluo soffermarsi in questa sede su principi e regole da tenere sempre presenti nell’espletamento delle procedure di gara, sia formali (a seguito di procedura aperta o ristretta) sia informali (a seguito di procedura negoziata).

Si forniscono di seguito alcuni esempi, anche se in parte citati in precedenza.

❖ La procedura negoziata è sempre un’ipotesi eccezionale, che richiede, pertanto, idonea ed adeguata motivazione;

❖ L’aggiudicazione a procedura negoziata di lotti successivi a quello originario (affidato con procedura aperta o negoziata), può avvenire soltanto se espressamente previsto nel bando;

❖ L’urgenza, che giustifica il ricorso alla procedura negoziata, deve essere oggettiva e non determinata da fatti od omissioni della stessa Stazione appaltante;

❖ La gara può essere formale o informale; in ogni caso, se la Stazione appaltante si autoimpone alcuni limiti, questi devono essere scrupolosamente rispettati;

❖ Nell’ipotesi di procedura aperta o ristretta che sia andata deserta, la legittimità della procedura negoziata è subordinata al mantenimento sostanziale delle medesime caratteristiche della gara precedente;

❖ È legittima nella procedura negoziata l’esclusione d’offerte anormalmente basse, che non garantiscano un’affidabilità concreta nell’esecuzione del contratto;

❖ Le procedure informali hanno sempre carattere negoziale; da questa considerazione deriva la possibilità, attribuita alla P.A. di chiedere un miglioramento delle condizioni contrattuali.

In passato, in giurisprudenza si è discusso di talune problematiche legate alle procedure negoziate. Ad es. il TAR Umbria e il TAR Friuli hanno sostenuto che i non invitati non sono titolari legittimati ad impugnare il loro mancato invito. Il TAR Lazio è contrario, perché altrimenti non si può mai censurare in via giudiziaria una illegittima adozione della procedura negoziata.

Queste problematiche dovrebbero trovare una definitiva soluzione con le nuove norme che prevedono che la P.A. attui negli inviti il principio di rotazione. (Xxxxx Xxxxxxx, op. cit.).

Gli istituti di cui si dirà di seguito, nell’ambito della presente parte, costituiscono alcune delle più significative innovazioni introdotte dal Codice.

Per il loro commento ci si avvarrà del prezioso studio della collega dott.ssa Xxxxx Xxxxx, dal titolo “Nuovi strumenti contrattuali e utilizzo di strumenti informatici alla luce del D.Lgs. 163/06” (Reggio Calabria – 2006).

15.5. DIALOGO COMPETITIVO

(Articolo 58)

Il dialogo competitivo è definito dal comma 39 dell’art. 3 del Codice una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente

complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare.

Il dialogo è uno strumento ibrido, in parte ristretto e in parte negoziato che si articola in un lungo iter procedimentale improntato al rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità garantendo comunque il soddisfacimento delle necessità dell’Amministrazione. La Direttiva 18/04 faceva riferimento alle “esigenze” dell’Amministrazione; oggi, in sede di recepimento, il D. Lgs. 163/06 al comma 5 dell’art. 58 parlando di “obiettivi” ha ampliato ancora di più l’apporto collaborativo dei privati all’attività della Pubblica Amministrazione. Il dialogo dà luogo a una forma di contrattazione che tenta di mediare due esigenze: da un lato la necessità dell’Amministrazione di rivolgersi al mercato per costruire assieme agli operatori un contratto che sia adeguato sia alle proprie esigenze sia alle soluzioni che il mercato può offrire. Dall’altro lato la necessità che questo dialogo non infici i principi di trasparenza e concorrenza che comunque devono guidare la scelta del contraente. Da qui la previsione di una prima fase aperta e flessibile cui segue una seconda fase che rientra in forme procedurali che riprendono caratteri più rigidi e garantisti…(Xxxxx Xxxxx, op. cit.).

La P.A. può ricorrere a questa procedura in presenza dei seguenti presupposti:

❖ aggiudicazione di un appalto particolarmente complesso, che può essere definito così in relazione ai casi in cui la P.A. non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all’art. 68 comma 3 lett. b), c) e d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità e i suoi obiettivi, oppure non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica o finanziaria del progetto;

❖ carenza non colposa del know how della stazione appaltante;

❖ adeguata e specifica motivazione, espressa nel provvedimento autorizzativo, della sussistenza dei presupposti.

Il criterio d’aggiudicazione da adottare è, esclusivamente, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il procedimento si articola in due fasi, a loro volta subarticolate.

La prima fase ha inizio con la pubblicazione di un bando e di un documento descrittivo, che ne costituisce parte integrante, nei quali sono evidenziati i requisiti d’ammissione al dialogo, individuati fra quelli previsti in generale per i partecipanti alle procedure d’affidamento (articoli da 34 a 46), i criteri di valutazione delle offerte (articolo 83) ed il termine entro il quale gli interessati possono presentare l’istanza di partecipazione.

In questa prima fase la P.A. appaltante rende noti gli obiettivi che intende perseguire, l’opera da realizzare e le esigenze che intende soddisfare.

Il numero minimo dei candidati deve essere di sei.

Dopo che la Stazione appaltante ha selezionato i candidati in possesso dei requisiti richiesti, ha inizio il vero e proprio dialogo; la P.A., in pratica, spedisce a questi ultimi il capitolato speciale, invitandoli a presentare un progetto contenente indicazioni, descrizioni, tempi d’attuazione e modalità.

Nel rapporto dialettico fra P.A. e singolo candidato va scrupolosamente assicurata la riservatezza e la par condicio fra tutti i candidati; v’è, infatti, l’espresso divieto, per le Stazioni appaltanti, di divulgare informazioni che possano garantire alcuni partecipanti rispetto ad altri o di rivelare le soluzioni proposte o altre informazioni riservate.

La procedura può essere svolta in fasi successive, al fine di ridurre il numero di soluzioni da discutere durante il dialogo; ciò presuppone, ovviamente, che tale possibilità sia stata prevista nel bando di gara unitamente ai criteri da applicare.

La P.A., dato avvio al dialogo, individua la soluzione (o le soluzioni) più confacenti alle proprie esigenze indicate nel bando. E’ fatta salva la possibilità

che la P.A. motivatamente dichiari che nessuna delle soluzioni proposte soddisfa le proprie necessità.

Nella seconda fase, una volta individuata la soluzione migliore, la Stazione appaltante dichiara concluso il dialogo e ne dà comunicazione a tutti i partecipanti, invitandoli a presentare le offerte finali sulla base del/i progetto/i prescelto/i; le offerte devono contenere tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto.

A tutela del principio di parità di trattamento dei concorrenti, la facoltà riconosciuta alla Stazione appaltante di richiedere chiarimenti e perfezionamenti delle offerte non può comportare l’accettazione di varianti “sostanziali” al progetto posto a gara. La proposta accolta dalla P.A., cioè quella risultata economicamente più vantaggiosa, potrà essere solo chiarita, mai modificata.

Occorre rammentare che prima della presentazione delle offerte le P.A. specificano i criteri di valutazione di cui all’articolo 83, comma 2, indicati dal bando o nel documento descrittivo in relazione alla peculiarità della soluzione o soluzioni individuate ai sensi del comma 10 (comma 13 dell’articolo 58 del Codice).

Le Stazioni appaltanti possono prevedere premi o incentivi per i partecipanti.

Non è ammissibile il ricorso al dialogo competitivo che dovesse distorcere o limitare la concorrenza.

Alcuni punti deboli del dialogo:

- La possibilità da parte della stazione appaltante di combinare singoli profili delle diverse proposte presentate, comporta l’illegittimo utilizzo e/o sfruttamento dello sforzo di inventiva e di innovazione dei candidati. Di conseguenza le imprese non presenteranno proposte studiate e sviluppate a fondo per non far conoscere alla concorrenza le scelte tecniche ed il loro

know how. Pertanto, per avere una più fattiva partecipazione, i candidati dovrebbero presentare le loro offerte in dettaglio solo quando la stazione, dopo le prime e più generali consultazioni, ha potuto predisporre la bozza del capitolato d’oneri;

- Il tentativo da parte del candidato di influenzare le scelte del committente per piegarlo ai propri interessi proponendo soluzioni esclusive.

Vantaggi:

- Opportunità di far conoscere il mercato nel senso più ampio di prodotti tecnologici e servizi;

- Logica del marketing. (Xxxxx Xxxxx, op. cit.).

La possibilità di ricorrere al dialogo competitivo nei lavori pubblici è molto limitata in relazione all’obbligo per le Amministrazioni di dotarsi di studi di fattibilità: sono rare le ipotesi in cui le Amministrazioni non dispongono di soluzioni per soddisfare le proprie esigenze.

Nel settore dei lavori pubblici, il dialogo serve per la definizione di un progetto preliminare (nel caso di una sola soluzione) o di uno studio di fattibilità (nel caso di più soluzioni).

Lo studio di fattibilità è lo strumento che consente, nella fase d’inizio, prima della progettazione, l’analisi e la valutazione dell’ipotesi dell’intervento in cui risultano delineate le caratteristiche generali, verificando l’esistenza delle condizioni urbanistiche, sociali, finanziarie, economiche ed organizzative che permettono lo sviluppo e la sostenibilità del progetto nella realtà e nel tempo in cui esso nasce e si colloca. (Xxxxx Xxxxx, op. cit.).

Una volta individuata la/le soluzione/i il dialogo competitivo assume una connotazione simile a quella dell’appalto integrato, in cui si chiede ai partecipanti la redazione anche del progetto preliminare oltre che del progetto definitivo. Possono essere previsti premi per i partecipanti chiamati a sforzi progettuali notevoli senza alcuna garanzia d’aggiudicazione.

Si può sostenere che il dialogo competitivo sostituisce una procedura di scelta del contraente, l’appalto concorso, cui potevano ricorrere le stazioni appaltanti in presenza di particolari situazioni, richiedendo anche il progetto dell’opera secondo uno schema guida predisposto dall’Amministrazione; infatti, a base di gara si poneva un progetto preliminare.

L’aggiudicazione era determinata non solo dal prezzo ma anche dalle soluzioni progettuali proposte; l’appalto concorso era una procedura di scelta del contraente volta ad ottenere la collaborazione delle imprese nella fase progettuale.

Presupposti per ricorrere all’appalto concorso erano:

• Complessità di opere o servizi, la cui progettazione richiedesse competenze particolari e la scelta fra più soluzioni;

• Parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici per opere superiori a

€ 25.000.000.

Inoltre, la suddetta procedura costituiva una deroga al principio di separazione fra progettista ed esecutore (principio oggi non più vigente).

L’entrata in vigore del dialogo competitivo è stata sospesa sino al 1° febbraio 2007 dal Decreto Legge n. 173/2006, convertito con modificazioni dalla legge n. 228/1996, e, successivamente, sino al 1° agosto 2007, a seguito della pubblicazione del Decreto Legislativo n. 6/2007.

Con il Decreto legislativo n. 113/2007, il ricorso al dialogo competitivo per i lavori è stato subordinato al parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici.

15.6. ACCORDI QUADRO

(Articolo 59)

L’istituto dell’accordo quadro permette di risolvere i problemi non indifferenti che spesso si pongono alle P.A., quali l’obsolescenza tecnica delle forniture periodiche, nonché le forti oscillazioni nelle condizioni del mercato; per questo motivo si adatta bene agli approvvigionamenti di beni e servizi informatici.

L’accordo quadro è ammesso soltanto nelle ipotesi connotate da serialità e caratteristiche esecutive standardizzate, quali i lavori di manutenzione, alla stregua del D.P.R. n. 554/1999, che regola in tal senso i contratti aperti. Non è invece ammesso per la progettazione e per altri servizi di natura intellettuale.

L’accordo quadro è una procedura di aggiudicazione sui generis, attraverso la quale la stazione appaltante definisce con una o più imprese, contestualmente selezionate, un accordo volto a definire le clausole (prezzo e quantità) relative agli appalti da aggiudicare durante un lasso di tempo predefinito. (Xxxxx Xxxxx, op. cit.).

Occorre precisare schematicamente che l’accordo quadro:

❖ non è un vero e proprio appalto pubblico poiché la sottoscrizione di esso non comporta diritti ed immediati obblighi d’esecuzione;

❖ è un contratto aperto in cui sono definiti soltanto alcuni aspetti dei futuri contratti (ad es. il prezzo); restano invece non definiti altri aspetti (ad es. le quantità, che variano secondo le esigenze che si manifestano di volta in volta);

❖ per i lavori, è ammesso soltanto per le opere di manutenzione;

❖ è consentito per forniture e servizi caratterizzate da serialità e ripetitività;

❖ ha il vantaggio di fornire alla stazione appaltante la scelta tra una rosa di candidati, la cui qualificazione è già stabilita all’origine d’ogni singola gara

d’appalto, e di precostituire le specifiche tecniche che definiscono l’oggetto dell’appalto;

❖ consente alla P.A. di gestire le proprie commesse nel lungo periodo. Le circostanze che lo giustificano sono i bisogni non quantificabili e non programmabili nel tempo (ad es. manutenzioni, assistenza tecnica, prestazioni caratterizzate da elevata tecnologia, prodotti informatici e prodotti con andamento dei prezzi in diminuzione).

Gli accordi quadro non possono definirsi come contratto, in quanto le condizioni non sono precisate e quindi non possono essere soggette alle stesse modalità di esecuzione di un contratto. Gli accordi quadro applicati in caso di acquisti regolari per scegliere determinati operatori economici, si traducono in strumenti contrattuali solo nel momento in cui si aggiudica il singolo servizio, la singola fornitura o il singolo lavoro. Pertanto la situazione giuridica riconducibile a coloro che hanno stipulato l’accordo quadro è un interesse legittimo e non un diritto soggettivo con tutte le conseguenze che ne derivano anche nel campo giurisdizionale. (Xxxxx Xxxxx, op. cit.).

Il procedimento dell’accordo quadro si articola nelle seguenti fasi:

A. Nella prima fase, la Stazione appaltante individua gli operatori economici mediante l’applicazione delle procedure previste nella parte II del Codice e aggiudica un accordo quadro in base al prezzo più basso o all’offerta economicamente più vantaggiosa. Le imprese prescelte s’impegnano a rispettare le modalità d’esecuzione degli appalti fissate dalla Stazione appaltante per tutto il periodo di vigenza dell’accordo, la cui durata non può oltrepassare il limite dei quattro anni.

È prevista la possibilità, per i casi eccezionali debitamente motivati, di prolungarne la durata in ragione della particolare natura dell’oggetto dell’accordo, a condizione che ciò non comporti una compressione della concorrenza.

B. Nella seconda fase, si ha la conclusione dei singoli contratti.

B.1. quando un accordo è concluso con un solo operatore economico, la Stazione appaltante si rivolgerà a lui per futuri contratti da stipulare sulla base delle condizioni fissate nell’accordo quadro; per la loro aggiudicazione la stazione appaltante ha la facoltà di consultare per iscritto l’operatore, chiedendogli di completare se necessario la sua offerta. Vige il divieto di modificare le condizioni dell’accordo;

B.2. quando l’accordo è concluso con più operatori, le regole variano secondo le condizioni stabilite nell’accordo stesso. Gli operatori non possono essere inferiori a tre, in difetto di tale numero l’accordo non può essere concluso. Gli accordi con più operatori possono essere aggiudicati senza un nuovo “confronto competitivo”, prevedendo per es. l’ordine di priorità che privilegia il criterio di rotazione se l’accordo fissa tutte le condizioni. Quando l’accordo non fissa tutte le condizioni, gli appalti successivi possono essere affidati solo dopo aver rilanciato il “confronto competitivo” fra le parti; in questa fase ogni operatore presenta le proprie offerte in relazione a ciascun appalto e la stazione appaltante aggiudica l’appalto all’operatore che ha presentato la migliore offerta sulla base dei criteri di valutazione indicati nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro. (Xxxxx Xxxxx, op. cit.).

Si tratta di una procedura che presenta l’indubbio vantaggio di permettere acquisti a migliori condizioni per i prodotti in costante evoluzione di mercato.

L’entrata in vigore del presente istituto è stata sospesa (soltanto per i settori ordinari) sino al 1° febbraio 2007 dal Decreto Legge n. 173/2006, convertito con modificazioni dalla legge n. 228/1996, e, successivamente, sino al 1° agosto 2007, a seguito della pubblicazione del Decreto Legislativo n.6/2007.

15.7. SISTEMI DINAMICI DI ACQUISIZIONE

(Articolo 60)

Il sistema dinamico di acquisizione ha come finalità la semplificazione delle procedure relative ad acquisti di beni d’uso corrente, ovvero di beni e servizi dei quali le P.A. hanno necessità di rifornirsi in modo continuativo o periodico. Deve trattarsi, necessariamente, di beni e servizi di natura standardizzata.

Si tratta di procedure concorsuali indette ad intervalli regolari: per tale motivo il legislatore ha previsto l’utilizzo degli strumenti informatici (c.d. market- place, e-procurement, etc.); l’uso di tali strumenti si afferma sempre di più nelle transazioni economiche.

Il sistema dinamico di acquisizione è una procedura concorsuale che si svolge in forma integralmente elettronica e consente alle P.A. di approvvigionarsi di beni e servizi di uso corrente automaticamente, per un periodo massimo di quattro anni, attraverso una procedura estremamente aperta alla concorrenza ed imparziale.

L’articolo 60 ha recepito integralmente l’articolo 33 della Direttiva 18, disciplinando un processo d’acquisizione molto innovativo in quanto basato interamente sull’uso di procedure e strumenti informatici. Il comma 14 dell’art. 3 del codice definisce il sistema dinamico come un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, limitato nel tempo e aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un’offerta indicativa conforme al capitolato d’oneri.

I sistemi dinamici d’acquisizione possono avere ad oggetto esclusivamente beni e servizi tipizzati e standardizzati d’uso corrente: sono pertanto esclusi tutti gli appalti di lavori, forniture o servizi da realizzare secondo

specifiche tecniche del committente o che, per la loro complessità, non possono essere valutate tramite il sistema in questione.

Può precisarsi che:

▪ si applicherà una procedura aperta in tutte le sue fasi;

▪ tutti coloro che hanno presentato offerta indicativa conforme al capitolato e che abbiano superato i criteri di selezione, sono ammessi nel sistema;

▪ le offerte indicative possono essere migliorate in qualsiasi momento a condizione che soddisfino i requisiti del capitolato d’oneri;

▪ sono ammessi esclusivamente i mezzi elettronici.

Le tre fasi del procedimento:

I fase: la Stazione appaltante pubblica un bando di gara generale, con cui viene istituito il sistema, vengono fornite tutte le informazioni che riguardano l’attrezzatura elettronica utilizzata e le specifiche tecniche di connessione e vengono precisati tutti gli elementi relativi alla natura degli acquisti previsti. Gli operatori per essere ammessi al sistema devono presentare un’offerta indicativa conforme al capitolato d’oneri e ciò è possibile non solo rispondendo al bando, ma anche successivamente, per tutta la durata del sistema dinamico che non può essere superiore a quattro anni, salvo casi eccezionali debitamente motivati.

II fase: la stazione appaltante stabilisce di porre in essere uno specifico appalto nell’ambito del sistema dinamico già istituito. Ogni appalto sarà oggetto di uno specifico controllo concorrenziale, perciò la stazione appaltante pubblica un ulteriore bando di gara, questa volta semplificato e invita tutti gli operatori interessati, anche se non ancora ammessi al sistema, a presentare un’offerta indicativa entro un termine non inferiore a 15 giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara semplificato.