LE CLAUSOLE A TUTELA DEL CREDITO NEI CONTRATTI INTERNAZIONALI, CON PARTICOLARE FOCUS SU ALCUNI PAESI
LE CLAUSOLE A TUTELA DEL CREDITO NEI CONTRATTI INTERNAZIONALI, CON PARTICOLARE FOCUS SU ALCUNI PAESI
avv. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, avv. Xxxxxxx Xxxxxxx 1 dicembre 2021
DI COSA PARLEREMO
1. Rapporto commerciale estero in presenza di contratto. Condizioni generali e contratto singolo
2. Le clausole a tutela del credito, da verificare o inserire nelle Condizioni Generali o nel contratto singolo (legge applicabile, foro competente, consegna, modalità etc)
3. Rapporto commerciale senza contratto: focus su legge applicabile e giurisdizione
(esecuzione)
4. Focus su recupero giudiziale dei crediti: il decreto ingiuntivo europeo, il recupero
crediti all’estero, il recupero crediti in USA, il recupero crediti in Francia
1. RAPPORTO COMMERCIALE ESTERO IN PRESENZA DI CONTRATTO. CONDIZIONI GENERALI E CONTRATTO SINGOLO
Premessa. Condizioni generali di vendita:
• sono tali i contratti contenuti in formulari/ modelli / testi unilateralmente predisposti
da un contraente
• per essere efficaci nei confronti dell'altro contraente devono essere conosciute o conoscibili dallo stesso al momento della conclusione del contratto
• le clausole «onerose» per la parte che non le ha predisposte devono essere specificamente approvate per iscritto (c.d. clausole vessatorie)
Problematiche e focus differenti a seconda dell’oggetto della vendita:
• Beni singoli
• Xxxx xx xxxxx xxxxxxx
0. RAPPORTO COMMERCIALE ESTERO IN PRESENZA DI CONTRATTO. CONDIZIONI GENERALI E CONTRATTO SINGOLO
Vantaggi di adozione condizioni generali per il venditore:
• Impostare il “sistema operativo” per tutte le transazioni commerciali
• Introdurre formulazioni chiare e comprensibili i principali (meno controversie, meno interpretazioni, meno spese)
• Programmare clausole minori comunque importanti per il venditore (obbligo di verifica della conformità normativa del Paese di destinazione del prodotto)
• Gestione uniforme della fase fisiologica del rapporto
• Gestione uniforme della fase patologica del rapporto
Problematiche e focus differenti a seconda dell’oggetto della vendita:
• Beni singoli (es. macchinario)
• Beni di largo consumo (es. alimenti, abbigliamento))
2. LE CLAUSOLE A TUTELA DEL CREDITO DA VERIFICARE O INSERIRE NELLE CONDIZIONI GENERALI O NEL CONTRATTO SINGOLO
A. Legge applicabile
B. Foro competente o clausola arbitrale
C. Lingua
D. Obbligo di pagamento
E. Riserva di proprietà
F. Trasporto e consegna della merce
G. Forza maggiore – eccessiva onerosità
H. Clausole vessatorie
Salvo norme inderogabili, le parti possono scegliere la legge applicabile al contratto. A tali fini si dovrà verificare:
• Qual è la legge più favorevole agli interessi della parte venditrice
• Esistenza di norme imperative o inderogabili, valutando in che misura possono incidere sui contenuti del contratto (es. indennità per il distributore belga)
• Esistenza di norme di diritto pubblico in grado di influenzare il contratto (es. antitrust, etichettatura, norme sulla riserva di proprietà, responsabilità per danno da prodotto etc)
• Necessità di escludere espressamente la Convenzione di Vienna se ritenuto
• Scelta del foro italiano/ estero
Non è sempre opportuno prevedere come foro competente il foro italiano.
E’ infatti necessario valutare i singoli casi e conoscere le possibilità di ottenere il riconoscimento di una eventuale sentenza nel Paese della controparte estera
• Arbitrato internazionale
• Possibilità di interpretazioni difformi
• Necessità di individuare la lingua prevalente
• Necessità di uniformare le comunicazioni di esecuzione del contratto alla lingua scelta
Dovranno essere precisate le condizioni da cui dipende il pagamento del prezzo:
• Individuazione di procedura di contestazione dei vizi
• Garanzia di buon funzionamento/ prestazioni attese/ qualità: indicare con precisione
estensione, limiti, indicazione di casistica specifica (es. difformità/ vizi più comuni)
• Collaudo: importanza di definizione specifica, predisposizione documentazione correlata (verbale/ certificato di collaudo)
• Rapporti di debito/ credito (estratto conto). Ad esempio fatture promo, premi…
Quindi: importanza di descrivere nel dettaglio nel contratto le condizioni da cui dipende il pagamento del prezzo o le eccezioni sollevabili,, al fine di limitare le contestazioni e, quindi, il rischio credito
E) Riserva di proprietà
• Xxxxxxxx che permette al venditore di rimanere il legittimo proprietario della merce fino al suo pagamento integrale
• Opportunità di valutare rischi e benefici (il venditore rimane proprietario, senza tuttavia avere il controllo del bene venduto)
• Possibile inefficacia della clausola di riserva della proprietà: in alcuni Paesi sono richieste particolari modalità di registrazione o altre forme di pubblicità legale necessarie per farla valere efficacemente nel Paese di destinazione del bene
• Focus: La clausola di riservato dominio è molto rara negli Stati Uniti, quindi non è consigliabile presentarla in tribunale, poiché i creditori privilegiati hanno la priorità sulla merce non pagata
Da prevedere:
F) Trasporto e consegna della merce
• Passaggio della proprietà
• Passaggio del rischio di perimento
• Ripartizione dei costi (di trasporto, doganali, assicurativi etc)
• Termini e luoghi di consegna
• Incoterms: sono applicabili ai rapporti commerciali di compravendita soltanto se
espressamente richiamati nell’accordo contrattuale
G) La forza maggiore - eccessiva onerosità
Forza maggiore:
• eventi non previsti, non voluti, non causati che possono incidere sul rapporto contrattuale e configurare una ipotesi di impossibilità sopravvenuta (es. emergenza sanitaria, catastrofi naturali)
• Conseguenze : diverse a seconda della legge applicabile (es. possibilità di risolvere il contratto per
impossibilità sopravvenuta oggettiva, non voluta e non causata dalle parti )
• Prevista dalla Convenzione di Vienna
• Eccessiva onerosità sopravvenuta:
• Circostanza imprevedibile, rilevante, non causata e non voluta dalle parti (es. aumento imprevedibile e
sproporzionato dei costi delle materie prime hardship clause)
• Conseguenze: rinegoziazione del contratto
Per la legge italiana, le obbligazioni pecuniarie non diventano mai impossibili , segue…
«L’eventuale crisi di liquidità del debitore è un rischio posto a carico dello stesso, anche laddove derivi da insolvenza o crisi di mercato» (Cass. relazione tematica n. 56, 8 luglio 2020)
«La difficoltà monetaria causata dai rischi che ciascun debitore si è facoltativamente assunto non si diffonde sulle sfere economico – giuridiche dei suoi creditori» (Cass. relazione n. 56, 8 luglio 2020)
«L’impossibilità non può derivare da una semplice difficoltà economica dovuta al mancato
adempimento di soggetti terzi (finanziatori) (Cass. civ. 9628/2004)
= PER LA LEGGE ITALIANA IL MANCATO O TARDIVO PAGAMENTO DI SOMME DOVUTE RIMANE, ALLO STATO E IN LINEA DI PRINCIPIO, INGIUSTIFICATO ED IMPUTABILE
H) Le clausole vessatorie
Sono le clausole che stabiliscono a favore di chi le ha predisposte:
• limitazioni di responsabilità
• facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione
• decadenze a carico dell'altro contraente (termini brevi entro cui denunciare vizi della merce
venduta)
• limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni (es. inibizione del potere di compensare un credito)
• restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi (es. inibizione ad un distributore della
possibilità di operare in favore di terzi nella zona)
• tacita proroga o rinnovazione del contratto
• clausole compromissorie
• deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria
H) Le clausole vessatorie
• Sulla base della legge italiana, per essere efficaci devono essere
specificamente approvate per iscritto
• Se il contratto è negoziato tra le parti, non è necessaria la specifica approvazione
Cosa rileviamo: clausole inserite in fatture senza sottoscrizione: invalidità delle clausole in caso di contenzioso
Nell’elenco delle clausole per cui è richiesta la specifica approvazione devono essere indicate esclusivamente le clausole effettivamente vessatorie, che devono essere tenute distinte da tutte le altre condizioni non vessatorie (Tribunale Milano, Sez. I, Sent., 14/05/2020)
H) Le clausole vessatorie
Approvazione specifica delle clausole vessatorie nei contratti online.
Diversi orientamenti:
- La tecnica «point and click» non è sufficiente, è necessaria la firma digitale
- Recenti orientamenti: firma elettronica semplice o autenticazione tramite username e password, al fine di garantire la speditezza dei contratti online
3. RAPPORTO COMMERCIALE SENZA CONTRATTO: FOCUS SU LEGGE APPLICABILE E GIURISDIZIONE (ESECUZIONE)
• Necessità di individuare la legge applicabile e il foro competente
• Se venditore Italia acquirente Xxxxxxxx, Xxxxxx. Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, XXX: Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili del 1980 (obblighi del venditore, obblighi del compratore, indicazioni in ordine alla consegna, esoneri di responsabilità)
• Per gli aspetti non disciplinati: legge del Paese individuata sulla base delle norme di diritto internazionale privato (Convenzione di Roma, Trattati internazionali)
• Es: regolamento Roma I: in caso di contratto di vendita, si applica la legge del venditore. Nel contratto di distribuzione, la legge del luogo in cui il distributore ha la residenza abituale
• Foro competente: norme di diritto internazionale privato
4. FOCUS SU RECUPERO CREDITI: IL DECRETO INGIUNTIVO EUROPEO, IL RECUPERO CREDITI EXTRA UE, IL RECUPERO CREDITI IN USA
IL DECRETO INGIUNTIVO EUROPEO
• E’ una procedura di ingiunzione di pagamento in ambito civile e commerciale nelle
controversie transfrontaliere
• Per “controversia transfrontaliera” si intende una controversia nella quale le parti abbiano sede, domicilio o residenza nell’Unione Europea, e almeno una delle parti abbia il proprio domicilio o risieda abitualmente in uno Stato membro diverso dallo Stato membro della giurisdizione adita. Il Regolamento 1896/2006 si applica in tutti gli Stati UE tranne la Danimarca.
• Le materie sono strettamente delimitate ai crediti non contestati in ambito civile e commerciale, con espressa esclusione per le materie fiscali, doganali o amministrative.
IL DECRETO INGIUNTIVO EUROPEO
• Il ricorso si deposita mediante la semplice compilazione di particolari moduli standard uguali nella forma
per ogni Paese membro UE.
• Non è richiesta un’assistenza tecnica legale
• Il ricorso compilato non necessita di alcuna traduzione (appunto perché i moduli, pur essendo disponibili in ogni lingua ufficiale della UE, hanno identico contenuto e forma in ogni Paese), abbassando i costi delle azioni di recupero fuori dai confini nazionali
• Non devono essere prodotte prove, soltanto descritti i documenti che si ritengono a sostegno del credito
• Il termine per l’opposizione del debitore è di 30 giorni
IL DECRETO INGIUNTIVO EUROPEO
4. FOCUS SU RECUPERO CREDITI: IL DECRETO INGIUNTIVO EUROPEO, IL RECUPERO CREDITI EXTRA UE, IL RECUPERO CREDITI IN USA E IN FRANCIA
Casi diversi dal decreto ingiuntivo europeo:
- Parti extra UE
- Richiesta di provvisoria esecuzione
- Crediti contestati
• Possibilità di ottenere il decreto ingiuntivo «di diritto interno» (art 633 ss c.p.c.), termini per l’opposizione è di 50 giorni nel caso in cui il debitore risieda in un Paese dell’Unione Europea e di 60 giorni, laddove il debitore risieda al di fuori dell’Unione Europea
• Necessità di ottenere l’esecuzione nel Paese del debitore
RECUPERO CREDITI IN USA
Premesse:
• Ognuno dei 52 Stati ha un proprio sistema giudiziario
• No normativa uniforme, ma principi generali comuni (Uniform Commercial Code)
• Termine di prescrizione: tendenzialmente 4 anni
Recupero crediti giudiziale:
• Documenti richiesti: estratto conto, copie conformi all’originale delle fatture, bolle di consegna firmate, indicazione nominativo soggetto che ha effettuato l’ordine, condizioni generali firmate dall’acquirente, garanzie personali dell’acquirente. I documenti devono necessariamente essere tradotti in inglese o prodotti in doppia lingua, firmati dalle parti
• Interessi di mora: per addebitare i costi di riscossione e interessi di mora è necessario accordo scritto
• Procedimento: atto di citazione notificato alla controparte; facoltà di opposizione entro 30 giorni
Risoluzione alternativa delle controversie (ADR)
RECUPERO CREDITI IN USA
Procedure concorsuali – Federal Bankruptcy Reform Act
• Liquidation
Volontaria: volta a convertire in liquidità il patrimonio consolidato della società Involontaria: istanza di fallimento presentata da almeno tre creditori
• Reorganization: procedura volta alla conservazione della società. L’azienda presenta un piano di risanamento da proporre ai creditori. In pendenza di procedura, la società ppuò compiere azioni ordinarie ma non straordinarie
RECUPERO CREDITI IN FRANCIA
Premesse:
• Termine di prescrizione ordinario di un credito: 5 anni
• La lettera di messa in mora non interrompe la prescrizione
Documenti richiesti: copia conforme della fatture, estratto conto aggiornato, documenti di
trasporto, bolle di consegna, condizioni generali di vendita firmate dall’acquirente, corrispondenza
tra le parti
Procedimenti sommari:
• Procedimento «Injoction de payer»:: procedimento sommario con cui chiedere un0ingiunzione
di pagamento. Tempistiche per ottenere il titolo: dai 3 ai 6 mesi
• Procedure de Reféré: da azionare in caso di credito non contestato e rischio di pregiudizio per la parte istante
Procedimento ordinario
Introdotto con atto di citazione; ha durata di cura 2/3 anni; la sentenza non è immediatamente esecutiva (necessaria istanza di parte)
RECUPERO CREDITI IN FRANCIA
Procedure concorsuali
• Procedura di ristrutturazione del debito: porta alla firma di un accordo confidenziale e non può aver luogo se il debitore ha già cessato i pagamenti. Il debitore può beneficiare di questa procedura di salvaguardia dimostrando le proprie difficoltà finanziari. Viene elaborato un piano di ristrutturazione dopo un periodo di osservazione di due mesi, rinnovabile due volte
• Procedura di liquidazione: i Tribunali possono ordinare la liquidazione del debitore I beni vengono quindi gestiti da un liquidatore nominato , e i creditori devono presentare le loro richieste con un rappresentante dei creditori entro due mesi dalla pubblicazione della decisione di liquidazione
Periodo sospetto per revocatoria fallimentare: stabilito discrezionalmente dal Tribunale, che non
può in ogni caso superare i 18 mesi.
Riserva di proprietà: non disciplinata dalla legge, ma possibilità di introduzione negoziale. E’ opponibile nei confronti degli altri creditori ma non dei terzi in buona fede. L’azione di rivendicazione ha un termine di 3 mesi dalla data di apertura della procedura concorsuale.
Studio Legale Santosuosso Avvocati Lexcom
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