M&A
Le clausole di Indennizzo nei contratti di M&A Avv. Xxxxxxxx Xxxxxx 22 ottobre 2015
operazioni di
Tipiche
M&A
Share / Asset Deal
Investment Agreement (aumenti di capitale - conferimenti)
Accordo Quadro (fusioni / scissioni)
Operazioni di Private Equity
Partiamo da lontano…
FOCUS:
Struttura di una tipica operazione di acquisizione di partecipazioni (share deal)
- La fase “interinale”
- Closing
- Post-Closing
- Contratto di acquisizione
- Contratti ancillari
-Eventuale financing
- Studio dell’operazione
- Lettera di Intenti / MoU
- Due Diligence
- Impegni di confidenzialità
Le fasi
Fase contrattuale
Fase precontrattuale
Fase di esecuzione
La Due Diligence
- valore di asset e liabilitiy
- cash flow prevedibile
Verifiche (non solo legali!) in funzione di:
Valutazione della società
Individuazione aree di rischio
Aggiustamento prezzo
Per il venditore lo scopo è inverso: rendere note le reali condizioni della società target a scopo di esonero da responsabilità (c.d. “Disclosure”). Talvolta si parla di “Vendor’s Due Diligence”.
- negoziazione
- dichiarazioni e garanzie
- gestione post-closing
(anche indennizzo)
Contratto “principe” dell’operazione di acquisizione
fissa tra le parti i termini e le condizioni di dettaglio dell’operazione, nonché, in particolare, i limiti di responsabilità assunta dal Venditore
Il Contratto di Acquisizione (SPA)
Share Purchase Agreement (SPA)
Partecipare a tutti meeting (anche se attinenti ad aspetti poco tecnici sul piano giuridico) per comprendere la struttura dell'operazione e le sue peculiarità
Due Diligence Report per scrivere/commentare le dichiarazioni e garanzie
Conoscenza del business in cui opera la Target (info-memo, website, colloqui con il cliente).
Redazione / Negoziazione dello SPA
Alcuni consigli pratici…
La funzione (primaria e secondaria) del
contratto di acquisizione
La matrice anglosassone
L‘”alienità” del contratto di acquisizione e l'opera di adattamento al diritto italiano
La standardizzazione richiesta dalla prassi di mercato
Le competenze finanziarie ed economiche
Il ruolo del giurista nella redazione dello
SPA
Lo SPA
La specificità dello SPA
Struttura dello SPA
1. Parti
2. Premesse
La struttura base di un tipico contratto di acquisizione
3. Definizioni
4. Oggetto
5. Prezzo
6. Condizioni per il closing
7. Gestione interinale
8. Closing
9. Dichiarazioni e garanzie
10. Indennizzi (limiti e garanzie)
11. Non concorrenza
12. Confidenzialità
13. Legge applicabile e foro competente
Dalle «Parti»… all’Indennizzo?
Le parti
Venditore e Compratore
Eventuali controllanti del Venditore/Compratore limitatamente all'assunzione di impegni di garanzia e di
indennizzo
La Target per l'assunzione di alcuni impegni durante la gestione interinale o al closing
Verifica dei poteri di firma e menzione degli atti da cui essi traggono origine
La nomina di un terzo ex art. 1401 e ss c.c.
Oggetto
Essenziale (artt. 1325 e 1346 c.c.)
Criterio fondamentale di interpretazione
Premesse
II valore giuridico
II valore interpretativo
L'espediente della presupposizione
Definizioni
Esercizio stilistico o di contenuto
?
Relative al prezzo: IRR, EBITDA, PFN, etc.
Ad alcuni “beni” oggetto di dichiarazioni e garanzie
Premesse – Definizioni – Oggetto
Attenzione:
Chi gestisce la società fra signing e
closing?
Su quali materie ed entro quali limiti di valore si esercita il diritto di veto del Compratore?
Ordinaria o straordinaria amministrazione?
Tra il signing ed il closing:
la società target è (normalmente) soggetta a limiti di operatività a tutela dello “status quo”
Attenzione alla fase “Interinale”…
Ed ora avviciniamoci…
FOCUS:
Dichiarazioni e Garanzie (o R&W / BW)
• Dottrina e giurisprudenza: non estensibili al patrimonio della società compravenduta le garanzie, tipiche della vendita, in caso di (i) evizione, (ii) mancanza della qualità, e (iii) vizi dei beni sociali.
La rilevanza assoluta delle garanzie
Giurisprudenza consolidata: le azioni conferiscono al titolare solamente l’insieme di posizioni giuridiche favorevoli (diritti patrimoniali e diritti amministrativi) e sfavorevoli previste dalla legge, non un diritto di proprietà su una frazione del patrimonio sociale (che invece fa capo unicamente alla
società).
Non disponendo l’acquirente dei rimedi legali previsti per il contratto di vendita, diventa fondamentale prevedere specifiche garanzie pattizie.
1. Poteri e autorizzazioni
Dichiarazioni e garanzie – sintetiche o analitiche
2. Titolarità
3. Regolare costituzione e libri sociali
4. Capitalizzazione
5. Statuto
6. Bilanci
7. Contratti
8. Crediti
9. Magazzino
10. Beni immobili
11. Proprietà intellettuale
12. Assicurazioni
13. Ambientale
14. Dipendenti
15. Imposte e tasse
16. Contenzioso
Rafforzamento degli obblighi di indennizzo con forme tecniche di garanzia (es. fidejussioni, escrow).
La passività
La garanzia
…che non sarebbero state sostenute / sofferte se le R&W fossero state veritiere e corrette
Tenere indenne e manlevata la parte acquirente / la società Target (?!)
16
Il
Venditore
all’Acquirente
rilascia
certe
dichiarazioni e garanzie
Qualsiasi danno, perdita o
costo sofferte
sostenute
e/o
dall’acquirente
/
società Target…
PROCEDURA DI INDENNIZZO
Della società Target
Sopravvenienze passive
Inconsistenza dell’attivo
Richiesta di Xxxxx (claim)
R&W
Limiti /Mitigation
Indennizzo
Richiesta di indennizzo
Passività
Limiti
CAP
De Minimis
Franchigia
Termine
Termine/CAP)
Eccezioni (tipiche):
Carve out
| Imposte e tasse (No Termine) R&W su dipendenti (No Termine) Particolari contenziosi | (No |
Termine/CAP) | ||
| Titoli: proprietà azioni, etc. | (No |
Benefici passività
fiscali
conseguenti
(detrazioni,
effetti
le sulle
imposte dirette, etc.)
Importi indennizzabili/risacibili da assicurazioni o terzi (manleve, etc.)
Fondi
o
riserve
accantonati
in
relazione a ciascuna passività
Deduzioni (tipiche)
Entro «X» giorni successivi alla
scadenza del termine
Fatti noti - Due diligence?
Proporzionata acquisita
alla
partecipazione
La richiesta di indennizzo
La Notice
Richiesta di indennizzo
Diretta
Di Terzi
Verifica in contraddittorio
Arbitrato / Contenzioso
Richiesta di Terzi
Obbligo di limitare la passività in capo al Venditore (principio di buona fede ex art. 1375 c.c.)
Sanzione: No Indennizzo
Transazioni con il terzo (consenso del Venditore)
Xxxxxxxxxxx con difesa affiancata del Venditore
Gestione del contenzioso da parte della Target / Acquirente
Dopo provvedimento non impugnabile
Compensabile (o no?) sul prezzo
/ adeguamento prezzo
Attivazione garanzia
Solo per provvedimenti esecutivi
Restituzione in caso di «rimborso»
Pagamenti a favore della Target / Acquirente
Pagamenti a terzi (a carico del Venditore)
Grazie per l’attenzione
Contatti: xxxxxx@xxxxxxxx.xxx tel. 00 000000
xxx.xxxxxxxx.xxx xxx.xxxxxxxxx.xxx
Le clausole di Indennizzo nei contratti M&A
Avv. Xxxxxxx Xx Xxxxx 22 ottobre 2015
Natura delle pattuizioni
La difficile convivenza tra pattuizioni di diritto “alieno” e le norme imperative del diritto civile interno.
Decadenza e prescrizione
La decadenza, come la prescrizione, altro non è che il mancato esercizio del diritto, prolungato per un certo tempo, che provoca l’estinzione del diritto medesimo
La decadenza, tuttavia, differisce
completamente dalla prescrizione
Decadenza e prescrizione
In primo luogo, per la specifica e diversa funzione che la prima fattispecie assolve, consistente nel limitare entro un breve, e talvolta brevissimo, tempo lo stato di incertezza delle situazioni giuridiche
La decadenza elimina l’incertezza, sia sotto il profilo sostanziale (ad esempio, contestazione su vizi della merce; su conformità del servizio) che sotto il profilo processuale (termini perentori per proporre le impugnazioni delle sentenze)
La prescrizione tutela una situazione di fatto che si è andata consolidando in capo al soggetto passivo (ad es. il debitore) di un diritto patrimoniale che non è stato esercitato per un certo periodo di tempo
La decadenza
Non ammette né interruzione né, di regola, sospensione, ed ai sensi dell’art. 2966 cod. civ., essa non può essere impedita se non dal compimento dell’atto
Ha natura eccezionale, diversamente dalla prescrizione, cui è sottoposto ogni diritto (art. 2934, comma 1, cod. civ.): ne consegue che quando non sia previsto un termine di decadenza, il diritto dovrà ritenersi sottoposto a termine di prescrizione
A differenza della prescrizione, che è regolata solo dalla legge, può anche essere pattuita: il contratto può infatti sottoporre a termine di decadenza l’esercizio dei diritti che da esso derivano.
La decadenza
Funzione primaria
Eliminazione dell’incertezza entro termine perentorio
La prescrizione
Funzione primaria
Tutela dello stato di fatto in capo al debitore
A fronte dell’inerzia del creditore
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Decadenza:
1.
2.
3.
4.
5.
Natura Eccezionale;
Termini brevissimi; Derogabile, entro certi limiti, dalle parti;
Impedita solo dal compimento dell’atto prescritto;
Non può essere né sospesa (salvo casi eccezionali), né interrotta;
Prescrizione:
1.
2.
3.
4.
5.
Natura Generale;
Termini anche lunghissimi;
Inderogabile dalle parti a pena di nullità;
Impedita anche da atti equipollenti o dal riconoscimento del diritto operato dal debitore;
Può essere sospesa ed
interrotta;
Orientamenti “restrittivi”:
Decadenza e prescrizione
1. Privilegiano una ricostruzione della fattispecie delle operazioni di Sale and Purchase Agreement aderente allo schema civilistico della vendita: considerano, dunque, quale “oggetto” immediato del contratto di vendita la “partecipazione”, nel senso ontologico del termine e quale oggetto “mediato” le azioni / quote della società target;
2. Il Cedente, pertanto, in caso di sopravvenienze passive risponde:
a) ai sensi dell’art. 1497 cod. civ., per mancanza delle qualità essenziali delle cosa venduta;
b) oppure in termini di aliud pro alio, quando i beni ceduti sono così radicalmente diversi da quelli pattuiti da potersi considerare privi della capacità funzionale a soddisfare i bisogni dell’acquirente
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Orientamento “moderno”:
Decadenza e prescrizione
1. Privilegia la peculiarità di schemi negoziali propri di altri ordinamenti, considerati validi e meritevoli di tutela in quanto contratti atipici e considera quale “oggetto” della vendita la “partecipazione”, nel senso ontologico del termine;
2. Il Cedente, in caso di sopravvenienze passive, non è considerato tecnicamente inadempiente, ma è obbligato al compimento delle prestazioni di indennizzo / restitutorie espressamente pattuite; ed in ogni caso le disposizioni in materia di vendita non devono considerarsi automaticamente applicabili
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Orientamenti “restrittivi” giurisprudenza :
Decadenza e prescrizione
Il rimedio è quello di cui all’art. 1497 cod. civ., per mancanza delle qualità essenziali delle cosa venduta, soggetto ai termini generali di decadenza (8 giorni; derogabile dalle parti, anche in peius, con il solo limite di non poter rendere l’esercizio del diritto troppo difficile) e di prescrizione (1 anno). Cass. Civ. 338/1967; 1028/1973; 3625/1969; 721/1977; 5773/1996; 26690/2006.
Il rimedio è quello dell’azione ordinaria di risoluzione per aliud pro alio, soggetta alla prescrizione decennale: Xxxx. Civ. 18181/2004
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Orientamento “moderno” giurisprudenza :
Decadenza e prescrizione
Il rimedio è quello dell’azione di esatto adempimento degli obblighi di indennizzo nel termine dell’ordinaria prescrizione decennale e nei termini di decadenza contrattualmente previsti: Cass. Civ.
2087/2012; 15220/2010
CASSAZIONE CIVILE 16963/2014
Conseguenze sulla prassi negoziale
1. I Clienti che potevano permettersi un’assistenza tecnico legale particolarmente qualificata, per evitare rischi di sorta, optavano per un diritto applicabile e per una giurisdizione diversa da quella italiana...;
2. Si costringeva l’acquirente che voleva ridurre il rischio di eccezioni di sorta su decadenza e prescrizione a inviare continue e periodiche comunicazioni per impedire la decadenza ed interrompere la prescrizione.
I principi fondamentali affermati: Cassazione 16963 / 2014
Nell’ambito di una controversia promossa da Granarolo nei confronti dei soci di una società target, cassa la sentenza della Corte d’Appello di Milano (3138/2008), che - ribaltando l’esito del lodo arbitrale reso in primo grado - aveva accolto le eccezioni di prescrizione proposte dai convenuti, ritenendo applicabile il termine di 1 anno ex art. 1497 cod. civ.
Le qualità essenziali di cui all’art. 1497 cod. civ. attengono all’oggetto della vendita (quote / azioni), mentre le business
garanzia su patrimonio, finanze, reddito della società
warranties sono clausole relative alla
I principi fondamentali affermati: Cassazione 16963 / 2014
La dottrina ha formulato la classificazione delle
B.W. in categorie a seconda dell’oggetto:
I principi fondamentali affermati: Cassazione 16963 / 2014
x. xxxxxxxx relative alla situazione e composizione patrimoniale;
x. xxxxxxxx relative all’ottemperanza da parte della società della disciplina fiscale, valutaria, contributiva ecc.;
x. xxxxxxxx di sopravvenienze passive emerse successivamente al trasferimento che siano la conseguenza di circostanze o di comportamenti anteriori;
d. relative al futuro reddito della società.
a. il venditore risponde ex art. 1497 cod. civ. solo se ha espressamente fornito specifiche garanzie contrattuali;
Dottrina e giurisprudenza
b. beni della societa’ non possono essere considerati estranei al contratto di cessione, anche quando il cedente non abbia fornito specifiche garanzie contrattuali, tanto piu’ nel caso di alienazione dell’intero capitale sociale; in tal caso deve verificarsi se ricorra l’ipotesi della mancanza delle qualita’ promesse. o essenziali della cosa venduta (articolo 1497 c.c.) o della vendita di “aliud pro’ alio” (peraltro, nella specie, era stata denunciata dall’acquirente di un albergo la mancanza della licenza necessaria per il relativo l’esercizio);
c. la Cassazione 18181/2004, ha precisato che la differenza tra l’effettiva consistenza quantitativa del patrimonio sociale rispetto a quella indicata nel contratto, incidendo sulla solidita’ economica e sulla produttivita’ della societa’, quindi sul valore delle azioni o delle quote, puo’ integrare la mancanza delle qualita’ essenziali della cosa ovvero, qualora i beni siano assolutamente privi della capacita’ funzionale a soddisfare i bisogni dell’acquirente, quindi “radicalmente diversi” da quelli pattuiti, l’esperimento di un’ordinaria azione di risoluzione ex articolo 1453 c.c., svincolata dai termini di decadenza e prescrizione previsti dall’articolo 1495 c.c.
Dottrina e giurisprudenza
d. Nella ipotesi di cessione di azioni o di quote di societa’, oggetto della vendita sono le partecipazioni sociali e non i beni costituenti il patrimonio sociale. Quest’ultimo e’ di proprieta’ della societa’ e non dei soci, i quali non sono titolari di un diritto reale sui beni sociali e subiscono, per effetto dalle perdite del capitale sociale, soltanto un danno riflesso a causa della diminuzione del valore della loro partecipazione (Cass. 2087/2012;15220/2010).
e. le clausole in esame non concernono l’inadempimento o l’inesatto adempimento dell’obbligazione di trasferimento delle quote, sociali che forma oggetto del contratto di vendita. In effetti, con le clausole di garanzia, il venditore si obbliga a indennizzare il compratore, ove la consistenza patrimoniale si riveli diversa da quella considerata dalle parti con il contratto di cessione. Ma la consistenza patrimoniale della societa’ garantita non integra qualita’ promessa dei bei venduti (le partecipazioni sociali), tenuto conto che, ai sensi dell’articolo 1497 c.c., tali sono quelle che attengono alla struttura materiale, alla funzionalita’ o anche alla mancanza di attributi giuridici della cosa venduta.
Dottrina e giurisprudenza
f. la garanzia legale prevista dagli articoli 1490 e 1497 c.c., concerne i vizi o le qualita’ intrinseche del bene esistenti al momento della conclusione del contratto. La previsione di ristretti termini di decadenza e di prescrizione (che decorre dalla consegna) risponde, invero, all’esigenza di assicurare la pronta contestazione di inesattezze nella prestazione del venditore, che la prolungata inerzia del compratore potrebbe far ritenere tollerate. Evidentemente la norma postula che si tratti di inesattezze del bene che, per loro natura, si manifestano in un ragionevole lasso di tempo e dei quali il compratore quindi si presume possa rendersi conto in tale arco temporale
g. sono insussistenti i presupposti della disciplina codicistica quando si tratti di garanzia fornita per le sopravvenienze passive della societa’ che, seppure relative a fatti avvenuti prima della conclusione del contratto, si potranno manifestare anche a distanza di anni, senza che l’acquirente ne avesse potuto avere conoscenza prima
h. le pattuizioni – con cui i venditori si impegnavano a corrispondere all’acquirente un indennizzo nel caso e al momento in cui si fossero prodotti il danno, la perdita o la sopravvenienza passiva – avevano a oggetto obbligazioni accessorie assunte dal venditore in relazione al successivo eventuale manifestarsi di tali accadimenti con la previsione di modalita’ e termini per comunicare gli eventi o le circostanze suscettibili di generare un obbligo di indennizzo; non avendo a oggetto le qualita’ del bene oggetto della compravendita (le azioni), erano, inapplicabili i termini di prescrizione di cui al combinato disposto degli articoli 1497 e 1495 c.c.: il termine di prescrizione era quello ordinario (decennale)
Dottrina e giurisprudenza
Nella (diversa) ipotesi in cui il compratore denunci la assenza di autorizzazioni, licenze, permessi o quant’altro impedisca l’esercizio stesso dell’attivita’ di impresa svolta dalla societa’, puo’ giustificatamente parlarsi di inadempimento del venditore alla luce dei doveri di correttezza e buona fede, postulando le azioni trasferite la possibilita’ dell’attivita’ della societa’ di cui i soci sono partecipi (cfr. Cass. 2059/2000): ma l’eventuale impossibilita’ di esercizio dell’impresa potra’ assumere rilevanza sotto il (diverso) profilo dell’aliud pro alio (azione generale ex art. 1453 cod. civ.)
In caso di B.W. può ormai darsi per assodato l’orientamento che ritiene applicabile la prescrizione decennale.
Occorre
dunque
prestare
la
massima
attenzione, già in fase di negoziazione, alla regolazione convenzionale delle decadenze
Sintesi
Principio di diritto
“in tema di cessione delle partecipazioni sociali, le clausole con le quali il venditore assuma l’impegno di tenere indenne l’acquirente dal rischio connesso al verificarsi, successivamente alla conclusione del contratto, di perdite o di sopravvenienze passive della societa’ hanno a oggetto obbligazioni accessorie al trasferimento del diritto oggetto del contratto, che sono volte a garantire l’esito economico dell’operazione; pertanto, non rientrando tali pattuizioni nella garanzia legale relativa alla mancanza delle qualita’ promesse ai sensi dell’articolo 1497 c.c., trova applicazione la prescrizione ordinaria decennale e non quella di cui all’articolo 1495 c.c., richiamato dall’articolo articoli 1497 c.c.”.
Grazie per l’attenzione
Contatti: xxxxxx@xxxxxxxx.xxx tel. 00 000000
xxx.xxxxxxxx.xxx xxx.xxxxxxxxx.xxx