DELIBERA N . 758

DELIBERA N . 758

30 settembre 2020

Fascicolo n. 3025 / 20 20

Oggetto

Concessione di lavori per la realizzazione del PalaspoOrtmdissis Richiesta di parere.

Riferimenti normativi

Articolo 175 del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50

Parole chiave

Concessione lavori Varianti Modifica sostanziale Natura generale della concessione.

Massima

stazione appaltante di procedere ad una modifica della convenzione conclusa con il concessionario originario, senza una nuova procedura di aggiudicazione,

supplementari, non inclusi nella predetta convenzione. Tale possibilità è subordinata alla

del comma 7, il quale dispone che la modifica del rapporto concessorio non può alterare considerevolmente glielementi essenziali del contratto, secondo le indicazioni di cui alle lettere

responsabilità concreto le reali esigenze sottese al ricorso

.

, la natura generale di una concessione di lavori avente ad oggetto la realizzazione di una specifica opera(palasport), deve ritenersi mutata ove, durante

(come parcheggi e percorsi ciclopedonali), serventi ancheulteriori impianti rispetto a quelli

originari (una più ampia area sportiva) e funzionali ad unadifferente esigenza pubblica (il miglioramento della viabilità locale).

VISTA la legge 6 novembre 2012, n.190, Disposizioni per la prevenzione della

VISTO il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture

VISTO ilRegolamento ANAC del7 dicembre 2018

decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui

pubblicato nella Gazzetta Ufficiale- Serie Generale n.295 del 20

dicembre 2018;

VISTA collaborativa e vigilanze speciali;

Considerato in fatto

Con nota assunta al prot.I. ANACn. 32891 del 6.5.2020 e successiva integrazione prot. I.ANAC

n. 54777 del 17.7.2020, il Comune di Omissis ha chiesto un parereinordineallamodificabilità delcontratto di concessione in oggetto .

ha rappresentato di aver stipulato, in data 21.10.2019,

di una procedura ristretta, un contratto di concessione di lvaori con la omissis (società di progetto derivante dalla trasformazione dellaomissis, ex art. 184 d.lgs. 50/2016), avente ad oggettola progettazione definitiva ed esecutiva,la realizzazionedel palasport cittadino, nonché la realizzazione diuna serie di opere correlate,connesse e di urbanizzazione.

dovrebbe essere realizzata in tre anni, mentre la gestione è affidata al concessionario per 30 anni (art. 5 del contratto)L. a progettazione definitiva

2020.

Il valore complessivodella concessioneè

15.697.60,00, quale costo delle opere (come da offerta migliorativa presentata in sede di gara).

con un (art. 11 del

contratto) e per il restoè postaa carico del concessionario, il qualecostituirà il diritto di superficie e avrà il diritto di sfruttamento delle opere (artt. 4 e 11 co. 6 del contratto).

Inoltre, art. 11, co. 9 del contratto riconosce al concessionario un diritto di trasformazione onerosa del diritto di superficie in proprietà delle aree, o parte di esse, relativo alle aree dove sono ubicate le Opere Connesse secondo un meccanismo di calcolo del valore economico

La modifica della concession, ein ordine alla quale si la realizzazione di alcuni sottopassi ciclo- pedonali e di n. 2 parcheggi per un totale di 520 posti auto; dette opere sonocontiguee serventi l degli impianti sportivi comunali, ove è collocato il costruendo palasport (cfr. documento illustrativo allegato alla nota del 17.7.2020).

Il Comune, a giustificazione della variazio,neha evidenziato che le descritte opere supplementari: ; non determinano modifichesostanziali della concessione; sono destinate a semplificare la viabilità locale e sportive; se assegnate allaomissis si eviterebbero disguidi, ritardi e maggiori costi connessi ad

una nuova gara, anche perla vicinanza del cantiere relativo al palaspor.t

- pedonali(cfr. p. 3 della nota del 17.7.2020), mentre non è fornita alcuna stima in ordine al valore della gestionedelle opere supplementari. A tal riguardo, nella nota del 6.5.2020, si afferma che le opere supplementari,una volta collaudate, verranno cedute nella proprietà e nella gestione del Concedente, escludendo una qualsiasi rendita a favore del Concessionario; invece, nella nota del 17.7.2020, si fa riferimento ad un accordosuccessivo(al collaudo delle opere)che dovrà stipularsi tra concessionario e concedente volto a disciplinareil diritto di superficie e acquisto del concessionariodelle opere.

ANACdel 7.12.2018, quanto alla rilevanza economicadella concessionee alla significatività della problematica posta,

DELIBERA

Il quesito proposto dal Comune di Omissisafferisce al t. 175 d.lgs.

50/2016, norma i di appalto),

tipizza le ipotesi in cui è ammessala modifica dei contratti di concessione duranteil loro periodo di efficacia: rapporto concessorio è prevista la possibilità per la stazione appaltante di procedere ad una modifica della convenzione conclusa con il concessionario originario, senza una nuova procedura di aggiudicazione,

e dei servizi supplementari, non inclusi nella predetta convenzione. Tale possiblità è

questi il rispetto del comma 7, il quale dispone che la modifica del rapporto concessorio non può alterare considerevolmente gli elementi essenziali del contratto, secondo le indicazioni di cui alle

e razione, la quale è tenuta a valutare inconcreto le reali esigenze ex plurimis Delibera ANAC 388 del

12.4.2017).

Ciò premesso in via generale,si osserva che le giustificazioni poste a base della modifica prospettata (il miglioramento della viabilità locale e la presunta diseconomicità di un nuovo affidamento) nonsembranointegrarenessunadelle ipotesi

50/2016; infatti, le lavorazioni supplementari:

− non erano previste nei documenti di gara iniziali, comecorrettamente riportato dal Comune nella nota del 6.5.2020 (lett. a);

− non sono necessarie, ma sono volte solo a migliorare laviabilità locale(lett. b) e, proprio per tale motivo, erano anche valutabiin sede di studio di fattibilità, posto a base di garasvolta appenanel 2017 (lett. c);

− non implicano una modifica soggettiva del concessionario (lett. d).

La modifica proposta pare, inoltre, assumere un rilievo sostanziale , co. 7, d.lgs. 50/2016, ricadendo nel divieto di cui al co. 1, lett. e), del stesso.

Le concessioni possono essere modificate senza una nuova

procedura di aggiudicazione nei

non sono sostanziali ai sensi del comma 7

La modifica di una concessione durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale, quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuito. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 4, una modifica è considerata sostanziale se almeno una delle seguenti condizioni è soddisfatta:

a) la modifica introduce condizioni che, ove originariamente previste, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella accettata, oppure avrebbero consentito una maggiore partecipazione alla procedura di aggiudicazione;

b) la modifica altera l'equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale;

c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione della concessione

Infatti, mediante la modifica prospettata si consente la costruzione di n. 520 posti auto(quale opera non originariamente prevista), la cui gestione e i consequenziali ricavi sono contrattualmente assegnati stesso), il quale

ha anche la facoltà di acquisirne la proprietà, secondo un vantaggioso meccanismo di abbattimento dei prezzi di mercato, previsto dal art. 11 co. 10 del contratto. xxxxxxxx, legittima se posta abase del confronto competitivo,assume invece diverso rilievo ove applicataad opere inserite ex post nella concessione (quali appunto n. 520 posti auto).

Infatti, se fosse stato noto ab origine (al mercato rilevante) il diverso e più esteso oggettodella concessioneci sarebbe potuto essere un maggiore numero di concorrenti o la formulazione di una diversa o migliore offerta da parte degli altrioperatori economici interessati: concessione, come risultante dalla variante proposta, comprende larealizzazione e gestione di

un palasport e, in aggiunta, di un elevato numero diposti auto, discretamente remunerativi (in

il tutto potenzialmente acquistabile dal concorrente/concessionario. Tali circostanze rendono, pertanto, la variazione sostanziale, ai sensi , co. 7, lett. a),d.lgs. 50/2016.

-

Inoltre, anche dal punto di vista gestorio,la concessioneè notevolmente ampliata, interessando altre opere economicamente significative, quali 520 posti auto(in tal senso valga osservare che le tariffe di sosta a pagamento nella città diOmissis

fonte: sito del locale gestore). Con ciò appare integratauna delle ipotesi previste dal

deve essere qualificata come sostanziale, ovvero quella di cui alla ltetera c) a mente della quale

la modifica estende notevolmente l'ambito

di applicazione della concessione

Risulta quindi evidente che le opere supplementari descritte alterino gli elementi essenziali della concessione, ex post ed in modo significativo, giustificando la loro realizzazione mediante

ito di una nuova procedura di gara(ex art. 175, co. 8 d.lgs. 50/2016).

Restainoltre esclusa 175 co. 4- 5 d.lgs. 50/2016, che consente variazioni contrattuali alla triplice condizione che le stesse:

− si ponga ,00 per le concessioni di lavori);

− si pongano al di sotto del 10%del valore iniziale della concessione (pari ad cfr. par. II.1.5 del bando di gara;)

− in ogni casonon alterino la natura generale della concessione.

A tal ultimo riguardo, si osserva che la concessione in oggetto è destinata alla raelizzazione di un palasport, mentre le opere supplementari prevedono la realizzazionedi sottopassi ciclo-

una più ampia area sportiva, per il miglioramento della viabilità locale. Con ciò pare che laconcessione, mediante la modifica,sia rivolta a realizzare una destinazione pubblica ulteriore e diversa rispetto a quella originaria (avente ad oggetto il solo palasport).

ne di lavori avente ad oggetto la realizzazione di una specifica opera (palasport), deve ritenersi mutata ove, durante

(come parcheggi e percorsi ciclopedonali),serventi anche ulteriori impianti rispetto a quelli originari (una più ampia area sportiva) e funzionali ad una differente esigenza pubblica (il miglioramento della viabilità locale).

Peraltro, quanto al rispetto delle soglie, vale la pena rilevare che il valore delle opere in

2.000.000,00, cui va aggiuntoil valore della gestionee del potenziale acquistodelle aree di parcheggio, ad oggi non calcolato dalconcedente, ma sul quale certamente incidono, in modo significativo, i correnti valori delle tariffe della sosta a pagamento e di acquisto dellearee.

Ulteriore elemento di incertezza, non solo economico, è infine costituito dalla futura stipulazione di un ulteriore accordo tra il concessionario e il concedenteavente ad oggetto la rimodulazione

delle opere da parte del concessionario(cfr.

nota del 17.7.2020).

È dirimente osservare chetale futuro accordo, proprio in quanto successivoed incerto nel suo contenuto,incidecomunque nanziario del PEF e altera un elemento essenziale della concessione q(uali appunto le condizioni di gestione eacquisto determinando della concessione, vietata dal

175, co. 1, lett. e), eco. 7, d.lgs. 50/2016.

Pertanto, fermo restando il carattere non vincolante del presente parere e ogni più opportunae specifica valutazione di competenza del RUP, compatibil .

Il Presidente

Avv. Xxxxxxxx Xxxxx

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8 ottobre 2020

il Segretario

Xxxxx Xxxxxxxx