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LE RASSEGNE

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Rescissione per lesione e nullita` parziale

del contratto sproporzionato usurario

Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx

Avvocato e Dottore di ricerca in Diritto privato e garanzie costituzionali

a) Xxxxx e lesione: la nullita` del contratto concluso in violazione dell’art. 644 c.p. prima e dopo la rifor- mulazione del reato di usura attuata con l. 7.3.1996, n. 108

Considerata la nullita` il naturale ed esclusivo riflesso della violazione della norma penale, ex se imperativa, la piena operativita` della regola tecnica della nullita` ‘‘vir- tuale’’ consegnata al 1º co. dell’art. 1418 c.c. e la conse- guente applicabilita` della rescissione prevista dall’art. 1448 c.c., quale norma che ‘‘disponga diversamente’’, ap- paiono escluse, nell’immutata ottica giurisprudenziale, dalla diversita` ritenuta esistente, sul piano dell’elemento soggettivo dell’approfittamento – prima ancora che su quello dell’elemento oggettivo della misura della lesione

– tra la fattispecie incriminatrice dell’usura ‘‘reale sog- gettiva’’ e la fattispecie civilistica del contratto concluso in stato di bisogno.

b) Contratto e reato: l’indipendenza della dichiara- zione di nullita` dalla violazione della norma penale La riformulazione delle norme penali in tema di usura ha approfondito il problema dei rapporti tra le norme incri- minatici dell’usura e le conseguenze civilistiche dei com- portamenti contrattuali posti in essere in violazione del- le prime: il legislatore non ha offerto soluzione al tradi- zionale dibattito tra i sostenitori della nullita` e la rescin- dibilita` del contratto sproporzionato usurario, integrante la c.d. usura reale ‘‘soggettiva’’ in quanto concluso in violazione dell’art. 644, 1º e 3º co., c.p. riformulato. La tesi giurisprudenziale sulla nullita` si pone in contrasto

con i risultati conseguiti dalla piu` recente dottrina in ordine al generale problema del legame tra contratto e reato, la cui analisi si compone dell’impiego dei mecca- nismi tecnici, affidati all’art. 1418 c.c. nella sua interezza, attraverso cui e` possibile giungere ad escludere la nullita` del contratto in favore di una diversa disposizione dotata di maggiore adeguatezza rispetto alla tutela dell’interes- se protetto dalla norma penale violata.

c) La rescindibilita` del contratto usurario con spro- porzione ultra dimidium

L’analisi economica delle conseguenze della nullita` con- sente di reagire all’opinione giurisprudenziale che esclu- de, riguardo al contratto concluso in violazione della nor- ma penale in tema di usura reale, la rescissione del con- tratto. Il criterio della rilevanza civilistica del fatto incri- minato consente di affermare la perdurante applicabilita` delle norme sulla rescissione del contratto alle ipotesi di usura ‘‘reale soggettiva’’ integranti lesione ultra dimi- dium.

d) Il confronto tra la nullita` parziale del contratto usurario ed il risarcimento del danno derivante dal reato (ex artt. 2059 c.c. e 185 c.p.) per l’ipotesi di reato integrante sproprozione infra dimidium

In relazione ai fatti irrilevanti alla stregua delle norme sulla rescissione deve ammettersi l’operativita` di altre sanzioni civili piu` idonee, rispetto alla nullita`, totale e parziale, alla tutela degli interessi presi di mira dalla ratio legis della norma penale violata.

SINTESI

LE RASSEGNE

» SOMMARIO

1. L’identita` concettuale di usura e lesione. Il comune denominatore della sproporzione

2. La nullita` del contratto usurario ex artt. 1418 c.c. e 644 c.p. 1930

3. Indipendenza della sanzione penale dalla dichiarazione di nullita` del contratto. Regole di responsabilita` e regole di validita`

4. Illiceita` ed illegalita` del contratto

5. Il criterio dell’interesse protetto dalla norma penale

6. Operativita` della diversa disposizione e corrispondenza tra le fattispecie

7. Il criterio della rilevanza civilistica del fatto incriminato

8. La nullita` del contratto sproporzionato usurario. Le teorie giurisprudenziali successive alla legge di riforma

9. La nullita` del contratto usurario per illiceita` dell’oggetto o della causa ex art. 1418, 2º co., c.c. Inapplicabilita` dell’art. 1815, 2º co., c.c.

10. La violazione della norma penale ex art. 644, 1º e 3º co., c.p.

11. Il confronto delle fattispecie ex artt. 644, 1º e 3º co., c.p. e 1448 c.c. Bisogno e difficolta` economica e finanziaria

12. Segue: approfittamento e dolo generico del reato

13. L’elemento oggettivo della lesione ultra dimidium

14. Il criterio dell’interesse protetto dalla norma penale. La rilevanza civilistica del fatto incriminato alla stregua delle norme sulla rescissione per lesione

15. Segue: la sanzione civile per la sproporzione infra dimidium

16. La nullita` parziale del contratto iniquo usurario

17. Rescindibilita` e risarcimento del danno derivante dal reato. Conclusioni

1. L’identita` concettuale di usura e lesione. Il comune denominatore della sproporzione

La questione dell’identita` concettuale di usura e le- sione assume carattere storico prima che normativo. Storicamente, con l’economia di mercato il concet- to di usura dismette la sua veste di remunerazione

del capitale ricevuto ed acquista i connotati nega- tivi di operazione sinallagmaticamente squilibra- ta(1). In questa sua forma l’usura si avvicina, onto- logicamente, alla lesione(2), poiche´ ne condivide l’elemento della sproporzione.

Dal punto di vista normativo, quella dell’identita`

(1) Originariamente impiegato per indicare la naturale fecon- dita` del denaro, ovvero il corrispettivo dovuto per l’uso che l’accipiens faceva dell’altrui denaro o cosa fungibile (GAIO, Isti- tuzioni, 4, 23), il termine usurae (dal verbo latino utor: usare, utilizzare) acquista valenza negativa solo con la comparsa, in- torno alla seconda meta` del IV secolo a.C., del prestito mone- tario a lunga scadenza e la conseguente imposizione di limiti, dapprima giurisprudenziali, alla produttivita` di interessi. In proposito XXXXXXXX, Vite parallele, I, 2, Firenze, 1974, 825, rife- risce come il giureconsulto romano Xxxxxxx risolveva, in alcune citta` dell’Asia, il problema dell’usura: «Prima di ogni altra cosa dispose che l’usura non dovesse essere mai maggiore dell’uno per cento; in secondo luogo, abol`ı tutte quelle che superavano il capitale...». In epoca imperiale, fino alla riforma di Xxxxxxxxxxx, il superamento delle c.d. «usurae centesimae» (cioe` del tasso dell’1% mensile, pari al 12% annuo) importava la sola conse- guenza dell’imputazione al capitale di quanto fosse stato corri- sposto in eccedenza. Giustiniano (Corpus Iuris Civilis 4, 32, 26, 1) ridusse il tasso al 6% e proib`ı l’anatocismo, che fu consentito poi da Xxxxxxxxx. Piace pensare che quest’ultimo sia stato il primo a prevedere, nel disporre con editto la sanzione della perdita del credito, una sorta di nullita` dell’intera convenzione usuraria. Per la ricostruzione dell’istituto nel diritto romano si vedano CERVENCA, Usura, in Enc. dir., XLV, Milano, 1992, 1125 ss.;

G.B. XXXXX, Interessi usurari e criterio di normalita`, in Riv. dir.

comm., 1975, I, 274; MANNA, La nuova legge sull’usura, Torino, 1997, 4 ss. Tra i numerosi studiosi che, trattando del diritto vigente, hanno svolto una ricostruzione storica della disciplina dell’istituto si segnalano ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie, in Comm. Xxxxxxxx e Branca, Bologna-Roma, 1968, 575 ss.; XXXX- XXXXX, La rescissione del contratto, 2a ed., Napoli, 1962, 33 ss.; X. XXXXX, L’usura nell’evoluzione dei tempi fino agli ultimi provve- dimenti normativi, in Dir. pen. e processo, 1995, 268 ss.; ALPA, Usura: problema millenario, questioni attuali, in Nuova giur. comm., 1996, II, 181 ss.; XXXXXXXX, Il delitto di usura. Credito e sistema bancario, Padova, 1997, 7 ss.; TETI, Profili civilistici della nuova legge sull’usura, in Riv. dir. privato, 1997, 465 ss.; XXXXXX,

La nuova legge sull’usura, Padova, 1998, 1 ss.; NAVAZIO, Usura. La repressione penale introdotta dalla legge 7 marzo 1996, n. 108, Torino, 1998, 35 ss.

L’alto medioevo vede mutare la concezione romana dell’usu- ra, legata al superamento dei limiti posti alla produttivita` di interessi e alla sproporzione delle prestazioni: il diritto canoni- co pone la questione morale della protezione della condizione di debolezza del contraente definendo l’usura «male grave per l’ordine temporale oltre che per la salute eterna», e prevedendo sanzioni che, giungendo fino alla scomunica, si sostituiscono alle conseguenze dei divieti della legislazione civile (MANNA, op. loc. ult. cit.). Per un’attenta analisi storica del fenomeno si veda LE GOFF, La borsa e la vita. Dall’usuraio al banchiere, Roma-Bari, 1992. Per il periodo intermedio, in particolare per il diritto ca- nonico, si vedano le opere di XXXXX, Usura, in Enc. dir., XLV, Milano, 1992, 1135 ss.; nonche´ BUTERA, Usura (diritto romano e diritto canonico), in Nuovo. dig., XII, 2, Torino, 1940, 801 ss. Occorre altres`ı segnalare, per l’analisi degli autori canonisti, medioevali e moderni, XXXXXXXXXX, Usura e lesione: il canone 1543 del Codex juris canonici e l’art. 644 del Codice penale ita- liano, Alessandria, 1933; DI XXXXXXXX XXXXX, Un trattato di eco- nomia politica francescana: il De emptionibus et venditionibus, de usuris, de restitutionibus, a cura di X. Xxxxxxxxxx, Roma, 1980; ID., Trattato sulle usure, Bergamo, 1998; XXXXXXX, Usura e diritto canonico, in Foro it., 1995, V, 378 ss. Con il rifiorire dei traffici commerciali, a partire dal XII secolo, l’attenzione torna ad essere rivolta in via esclusiva al controllo della misura degli interessi: il profilo della sproporzione tra le prestazioni conser- va fino ai codici penali pre-unitari (art. 408 c.p. toscano, art. 494

c.p. parmense, art. 513 c.p. estense, art. 517 c.p. sardo e Rego- lamento degli Stati Pontifici) il valore di elemento caratteriz- zante la ratio legis dell’incriminazione, nell’ottica della punizio- ne di singoli episodi delittuosi che offendono il patrimonio in- dividuale (MANNA, op. cit., 5; XXXXXXX, Trattato di diritto penale italiano, 5a ed., IX, Torino, 1984, 868 ss.).

(2) MERUZZI, Il contratto usurario tra nullita` e rescissione, in

Contratto e impresa, 1999, 458.

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delle nozioni di usura e lesione e del trattamento giuridico ad esse riservato e` questione che emerge alla considerazione dei civilisti con l’elevazione del- l’azione di rescissione(3) a rimedio generale del contratto. Prima dell’introduzione dell’azione(4), la

sproporzione ha rilevanza solo penalistica, peraltro limitata dalla necessaria ricorrenza di requisiti sog- gettivi riguardanti i soggetti dell’incriminazione dell’usura ex art. 644 c.p. 1930(5). Nelle intenzioni del legislatore del codice civile del 1942 l’istituto

(3) CAPRIOLI, Rescissione del contratto (storia), in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, 960; CARPINO, La rescissione del contratto, in Comm. Xxxxxxxxxxx, Milano, 2000, 110 ss.; CARRESI, La fatti- specie della rescissione per lesione, in Temi, 1963, 155; ID., Re- scissione: diritto civile, in Enc. giur., XXVI, Roma, 1991, 1 ss.; Chartularium Studii Bononiensis: Documenti per la storia del- l’Universita di Bologna dalle origini fino al secolo 15, pubblicati per opera dell’Istituto per la storia dell’Universita` di Bologna, XII, Bologna, 1939, n. 139, 147 ss.; X. XXXXXXXXX, La rescissione nell’orizzonte della fonte e del rapporto giuridico, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2007, 15 ss., spec. 18; CICU, La divisione, Milano, 1948, 143; COMPORTI, Fondamento e natura giuridica della re- scissione del contratto per lesione, in Studi senesi, 1956, 35; XXX- XXXX, Xxxxxxxxxxx, xx Xxxxxxx xxx., XXXX, Xxxxxx, 0000, 629 ss.; De`- MONTe`S, La lesion e`norme dans les contracts entre majeurs, Paris, 1934, 32; GATTI, L’adeguatezza delle prestazioni nei contratti con prestazioni corrispettive, in Riv. dir. comm., 1963, I, 424; IANNUZ- ZI, Intorno all’abuso dello stato di bisogno nella rescissione per lesione enorme, in Foro it., 1949, I, 867; XXXXXX, Ingiustizia dello scambio e lesione contrattuale, in Riv. critica dir. priv., 1986, 257; ID., Rescissione del contratto (diritto vigente), in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, 966 ss.; X. XXXXXXXXX, La rescissione del contratto, in Rass. dir. civ., 1997, 768 ss.; XXXXXXXXX, «Causa obiettiva e causa subiettiva», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1951, 323 ss.; ID., Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., IV, 2, Torino, 1958, 111 ss.; ID., La rescissione del contratto, cit., 1 e 413; MON- TEL, Della rescissione del contratto, in Comm. X’Xxxxxx e Xxxxx, Firenze, 1948, 772; MUSATTI, Appunti sulla lesione enorme, in Foro it., 1950, IV, 177 ss.; XXXXXXXX XXXXXXX, L’offerta di riduzione ad equita`, Milano, 1990, 12 ss.; XXXXXX, Il fondamento dell’azione di rescissione, in Temi, 1949, 41; XXXXXXXXX, In tema di usura e lesione, in Giur. it., 1948, I, 1, 58; XXXXXXXXXX, Il problema del- l’adeguatezza negli scambi e la rescissione del contratto per le- sione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1978, 310; SESTA, La rescissione del contratto, in I contratti in generale, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 1991, 817; TERRUGGIA, La rescissione del contratto nella giurisprudenza, Milano, 1994, 195.

(4) Sebbene la rilevanza civilistica della sproporzione tra le prestazioni di un contratto sinallagmatico emerga nel nostro ordinamento gia` con la legislazione civile del 1865, l’idea del- l’equivalenza soggettiva delle prestazioni (sulla quale si veda GATTI, op. loc. ult. cit.; e ZENO-ZENCOVICH, Il controllo giudiziale sull’equivalenza delle prestazioni nel contratto di leasing, in Riv. dir. comm., 1985, II, 317) e il generale atteggiamento di indiffe- renza riguardo alle condizioni soggettive che portavano i con- traenti a concludere il contratto, a meno che esse non si rive- lassero vizi del consenso espressamente previsti dalla legge, fecero s`ı che il c.c. 1865 non si occupasse in generale del con- tratto lesivo o iniquo, e che il rimedio rescissorio fosse limitato ai contratti di vendita di immobili a prezzo inferiore alla meta` di quello di mercato, a prescindere da considerazioni di natura soggettiva (l’art. 1529 c.c. 1865 cos`ı disponeva: il venditore che e` stato leso oltre la meta` nel giusto prezzo di un immobile, ha il diritto di chiedere la rescissione della vendita, ancorche´ nel contratto avesse rinunziato espressamente alla facolta` di do- mandare una tale rescissione, ed avesse dichiarato di donare il piu` del valore). Peraltro, la sola legittimazione del venditore all’esperimento dell’azione di rescissione dava conto delle ra- gioni dell’introduzione del rimedio, posto a tutela della proprie- ta` e (per questa via) delle classi abbienti, costrette talvolta a far fronte alle proprie difficolta` economiche mediante la vendita di beni a prezzo infra dimidium (sul punto, CORSARO, op. cit., 629 ss.).

L’affermata irrilevanza giuridica, nella legislazione post-uni-

taria, del fenomeno dell’usura sembra tuttavia contraddetta dalla previsione di numerose norme volte a contenere il feno- meno dell’usura latamente inteso: ci si vuole riferire all’art. 1832, che consentiva al mutuatario di estinguere il proprio de- bito decorsi cinque anni dalla conclusione del mutuo; al fragile limite formale, operante per la valida determinazione di un tasso superiore alla misura legale, previsto dall’art. 1831, 4º co., c.c. 1865, secondo cui «nelle materie civili l’interesse con- venzionale, eccedente la misura legale, deve risultare da atto scritto; altrimenti non e` dovuto alcun interesse» (ma espressio- ne, per XXXXXXX, La nuova disciplina civilistica del contratto di mutuo ad interessi usurari, Napoli, 1997, 11, piu` che altro della

«scelta legislativa del mutuo quale contratto normalmente gra- tuito»); all’art. 1232 relativo all’anatocismo (cfr. MONTEL, Anato- cismo, in Noviss. Dig. It., I, Torino, 1957, 613), al divieto di patto commissorio (artt. 1884 e 1894) e di patto leonino (art. 1719); alla norma in materia di rescissione, limitata alla divisione (artt. 1038 ss.) ed alla citata vendita di immobili (art. 1529); infine al meccanismo di riduzione della clausola penale eccessivamente onerosa consegnato all’art. 1384. In proposito X. XXXXXX, Profili civilistici dell’usura, in Foro it., 1995, V, 338 e 339, secondo cui gia` il codice civile del 1865, muovendosi in un’ottica di «traspa- renza» e di «un salutare appello al pudore del creditore» (come attestato dai lavori preparatorii), provvedeva, attraverso le di- sposizioni richiamate, ad un controllo degli interessi, ed accor- dava rilevanza alla ‘‘lesione’’ quale strumento di contenimento dell’usura. XXXXXXX, op. cit., 414 ss., pur ricordando che il codice civile del 1865 contemplava disposizioni che «avevano la fun- zione di approntare una tutela civilistica ai fenomeni latu sensu usurari», chiarisce che queste dovevano essere qualificate come norme eccezionali, stante il principio di autonomia che gover- xxxx i rapporti civili, e che il sistema normativo allora vigente risultava coerente con la «scelta ideologica di fondo secondo cui lo strumento piu` efficace per la lotta all’usura non e` costi- tuito dall’imposizione di divieti normativi e dalla comminazio- ne di sanzioni, ma dal fatto di poter garantire un piu` veloce ed ampio accesso al credito».

Peraltro, all’inizio del secolo scorso, in attesa di una scelta tra diversi progetti di legge che reprimessero il fenomeno usurario (per l’analisi dei quali si vedano VIOLANTE, Delitto di usura, in Noviss. Dig. It., XX, Torino, 1975, 381 ss.; ID., Il delitto di usura, Milano, 1970, 190 ss., nonche´ E. QUADRI, op. cit., 339) dottrina e giurisprudenza ponevano un freno alla pattuizione di interessi, affermando che l’accettazione di interessi esorbitanti costituiva chiaro indice di una volonta` coartata id est viziata, cos`ı affidan- do la convenzione usuraria alla disciplina dei vizi del consenso (in tal senso FADDA e BENSA, Note a X. XXXXXXXXXX, Diritto delle Pandette, I, 1, Milano, 1902, 925; nonche´ GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, II, Firenze, 1904, 25 ss.; e ROTONDI, Vecchie e nuove tendenze nella repressione dell’u- sura, in Riv. dir. civ., 1911, 237 ss. Questa soluzione destava perplessita` nella giurisprudenza, divisa tra il favorevole orien- tamento di alcuni giudici di merito (tra gli altri App. Xxxxxx, 00.0.0000, in Riv. dir. comm., 1918, II, 634) e l’opinione decisa- mente contraria della Cassazione (cfr. Cass. Regno, 25.6.1929, in Rep. Foro it., 1929, Interessi, n. 854), ovvero instillando il dubbio che la clausola contenente interessi usurari potesse essere con- traria al buon costume (in tal senso DEGNI, La repressione del- l’usura e gli artt. 1830, 1031 c.c., in Riv. dir. comm., 1910, II, 954; ID., Ancora sulla repressione dell’usura, ivi, 1914, II, 79 ss. Con- trario FERRARA, Teoria del negozio illecito nel diritto civile italia- no, Padova, 1914, 97 ss., per il quale la tesi dell’illiceita` del contratto usuraio forzava il dato normativo. Analogamente, la giurisprudenza del tempo escluse costantemente (per tutte si veda Cass., S.U., 3.7.1926, in Corte Cass., 1926, 1362) che il contratto usurario potesse essere considerato illecito.

(5) In mancanza di una regolamentazione civilistica degli ef-

fetti della pattuizione usuraria, la concezione soggettiva del delitto previsto dall’art. 644 c.p. 1930 favor`ı l’adesione di foro e dottrina alla tesi della necessaria nullita` del contratto usurario per illiceita` dell’oggetto (cfr. Trib. Milano, 12.2.1937, in Foro it., 1937, I, 560, con nota di Montel) o della causa (DEGNI, Riflessi civilistici del nuovo codice penale, in Riv. dir. comm., 1932, I, 1 ss.; MESSINA, Usura e negozio usurario, in ID., Xxxxxxx giuridici, V, Milano, 1948, 148 ss. In giurisprudenza, Cass. 15.5.1940, n. 1572, in Foro it., 1941, I, 457. Si vedano altres`ı DE CUPIS, La distinzione tra usura e lesione nel codice civile vigente, in Dir. fall., 1946, I, 77 ss., riprodotto in ID., Teoria e pratica del diritto civile, Milano, 1967, 401 ss., in quanto contrari alla norma imperativa penale (Cass., 15.5.1940, n. 1572, risolvendo la problematica evidenzia- ta in favore della nullita` della pattuizione usuraria per contra- rieta` con la norma penale, richiede «che vi sia un vantaggio usurario, conseguito o conseguibile, che la vittima si sia trovata in stato di bisogno e che l’agente abbia approfittato di tale stato»). Cfr. in proposito X. XXXXXX, op. loc. ult. cit. Evidente- mente, la sanzione civile avrebbe richiesto l’accertamento di tutti i requisiti della fattispecie incriminatrice posta all’art. 644 c.p., cos`ı condividendo con la sanzione penale le notevoli

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costituisce «il corrispondente civilistico del reato di usura»(6) delineato dall’allora vigente art. 644 c.p. Tale volonta` emerge dalla formulazione della fatti- specie civilistica, che si compone, al pari di quella penalistica, degli elementi del vantaggio, dello stato di bisogno e dell’approfittamento; e trova conferma nei lavori preparatori del codice civile(7), laddove e` dichiarato che scopo dell’elevazione della rescissio- ne ad azione generale e` quello «di provvedere ai contratti usurari»(8), e di concorrere alla regola- mentazione, attraverso la sua specificazione ad opera di quella civile, della norma penale, «al quale il codice civile ha voluto rigorosamente coordinar- si»(9). Con l’istituto della rescissione, dunque, si vuole «colpire l’usura, nel piu` largo senso della pa- rola, e nelle sue forme piu` varie»(10), e regolare – stante la simmetria tra le fattispecie – le conseguen-

ze civilistiche dell’incriminazione(11) ex art. 644 c.p. nel senso dell’esclusione, a vantaggio del rimedio rescissorio, della sanzione della nullita` totale del contratto usurario, originariamente concepita dalla giurisprudenza per disciplinare la ricaduta civilisti- ca del reato(12).

2. La nullita` del contratto usurario ex artt. 1418

c.c. e 644 c.p. 1930

L’ottica penalistica privilegiata dalla giurisprudenza successiva all’emanazione del nuovo codice civile – tesa a sostenere, sulla base di argomenti geminati con l’introduzione del reato nel codice Xxxxx ma rinnovati in sentenze recenziori(13), la nullita` del contratto usurario per illiceita` dell’oggetto o della causa(14) (ex art. 1418, 2º co., c.c.), o per mera con- trarieta` alla norma imperativa penale (ex art. 1418,

difficolta` di ordine probatorio dipendenti dalla marcata sogget- tivizzazione della fattispecie e dalla connessa cifra oscura del reato, e porgendo il fianco al severo giudizio di inadeguatezza della tutela offerta al soggetto debole, costretto all’immediata restituzione del capitale ricevuto per effetto della nullita` del titolo (cos`ı TETI, op. cit., 468; X. XXXXXX, op. ult. cit., 340; G.B. XXXXX, op. cit., 273; XXXXX, op. cit., 7 ss.).

(6) Cos`ı G.B. XXXXX, op. cit., 289.

(7) MERUZZI, op. cit., 438 ss.; XXXXXXX, op. cit., 19; X. XXXXXX, op.

ult. cit., 341.

(8) Relazione al Re, n. 125; Relazione della Commissione Rea- le, 14.

(9) Relazione al Re, n. 125: «Al codice penale quello civile si ricollega fino al punto da lasciar presumere che si sia voluta dare una precisazione dei presupposti civilistici della sanzione comminata nell’art. 644 suddetto». Cfr. altres`ı la Relazione del Guardasigilli, n. 187: «Mi sono sforzato, quindi, di precisare gli estremi subiettivi dell’azione di lesione». In quest’ottica, le Re- lazioni accompagnatorie chiariscono la funzione della conser- vazione della nozione di lesione ultra dimidium, derivata dal precedente art. 1529 c.c. 1865, nella nuova fattispecie di rescis- sione: essa consentirebbe, nell’ottica della detta corrisponden- za con la simmetrica fattispecie incriminatrice, di definire il concetto di usura posto dall’art. 644 c.p., e di limitare la discre- zionalita` del giudice nell’applicazione della norma penale, co- me di quella civile. Cfr. in proposito, la Relazione del Guarda- sigilli, n. 186: «In realta`, pero`, il codice penale ha gia` reagito contro i contratti usurari (art. 644), e, poiche´ il codice penale non da` criteri per la determinazione del concetto di vantaggi usurari, mi e` sembrata utile una corrispondente disposizione del codice civile che in definitiva potesse intendersi come limite della nozione di usura».

Che la rescissione sia stata pensata e voluta come il «rimedio civile previsto nei casi che secondo l’art. 644 c.p. costituiscono reato» (cos`ı SCHERILLO, op. cit., 58) risulta ancora dalla correla- zione disposta dall’art. 1449 c.c., mediante il rinvio all’art. 2497, tra il termine di prescrizione dell’azione generale di rescissione e la prescrizione del reato (XXXXXXX, op. loc. ult. cit.; X. XXXXXX, op. loc. ult. cit.): ci si vuole riferire, evidentemente, al reato previsto dall’art. 644 c.p. e ai casi in cui i fatti rilevanti per la norma sulla rescissione siano parimenti descritti ed incriminati dalla norma penale.

A ben vedere, la suddetta correlazione verrebbe meno in re- lazione a quelle limitate ipotesi in cui, come e` stato osservato (XXXXXXX, op. cit., 15; E. QUADRI, op. loc. ult. cit.), l’ambito di applicazione ed operativita` della norma sulla rescissione si spinge oltre i fatti incriminati, in ragione dell’unico profilo di diversita` rivelato dal riferimento testuale, nella formulazione dell’art. 644 previgente, alle ‘‘prestazioni di denaro o di altra cosa mobile’’, comportante la liceita` penale della permuta di immobili e dello scambio di facere con sproporzione, idonei a legittimare l’azione di rescissione ma non la repressione penale, nell’ottica del principio penalistico di sussidiarieta`. Ipotesi marginali, presenti al legislatore del 1942 (cfr. la Relazione al

Re, n. 125: «E` questa anzi la portata prevalente dell’azione ge-

nerale di lesione introdotta con l’art. 1448, in quanto saranno rari i casi (permuta di immobili, contratti con reciproco scam- bio di prestazioni da fare) in cui l’azione stessa potra` operare al di fuori dell’ambito della norma penale»), che pongono semmai

all’interprete la questione dell’imperfetta corrispondenza tra le fattispecie, vieppiu` evidenziata dal caso del venir meno della lesione al tempo della domanda di rescissione, quale ostacolo all’operativita` del rimedio, ai sensi dell’art. 1448, 3º co., c.c., ma non alla perseguibilita` del gia` commesso reato (X. XXXXXX, op. loc. ult. cit.). Si veda in proposito G.B. XXXXX, op. cit., 283.

(10) Cos`ı la Relazione della Commissione Reale, 14.

(11) XXXXXXX, op. cit., 440, testo e nt. 51; G.B. XXXXX, op. cit., 284; ID., Appunti sull’invalidita` del contratto, dal codice civile del 1865 al codice civile del 1942, in Riv. dir. comm., 1996, I, 367

ss., in part. 375, nt. 12.

(12) Con l’entrata in vigore del c.c. 1942, ci si chiese se il contratto usurario fosse affetto da nullita` per violazione della norma imperativa penale o da rescindibilita`, in virtu` della per- fetta corrispondenza della fattispecie penale con quella civile di contratto rescindibile. La prevalente giurisprudenza si espresse da subito in favore dell’autonomia della fattispecie di contratto che integrasse gli estremi del reato rispetto a quella suscettibile di rescissione per lesione configurando cos`ı nullita` totale ex art. 1418 c.c. in evidente parallelismo con la sanzione della nullita` parziale del mutuo ex art. 1815, 2º co., c.c.). Tale orientamento faceva leva sulla diversita` dell’elemento soggettivo nelle due fattispecie: nel contratto rescindibile vi sarebbe stato il sempli- ce approfittamento, quale mera consapevolezza dell’altrui stato di bisogno, mentre in quello usurario vi sarebbe stato un com- portamento diretto ad incidere sulla determinazione della vo- lonta` del soggetto passivo del reato. (Si veda in proposito PASSA- GNOLI, Il contratto usurario tra interpretazione giurisprudenziale ed interpretazione ‘‘autentica’’, in Squilibrio e usura nei contratti, a cura di Xxxxxxx, Padova, 2002, 34). Larga dottrina, all’opposto, riteneva che la fattispecie di contratto rescindibile fosse stata pensata e posta dal legislatore come corrispondente civilistico del reato di usura, «e di cio` poteva considerarsi sicura conferma l’art. 1449 cod. civ.» (XXXXXXX, Xxxxx, in Contratto e impresa, 1996, 438; ID., Il contratto usurario tra nullita` e rescissione, cit., 410). Per altro verso, la rescissione era connotata dell’ele- mento specializzante del limite quantitativo della sproporzione, costituito dalla lesione ultra dimidium, assente nella fattispecie penalistica, di guisa che risultava ipotizzabile un contratto usu- rario nullo ma non rescindibile in presenza di una lesione infra dimidium (XXXXXXXXXX, op. cit., 35 ss.; MERUZZI, op. loc. ult. cit.). Inoltre, il delitto era perfezionato solo se la vittima avesse con- seguito denaro od altri beni mobili, mentre tale limitazione non affliggeva il negozio rescindibile. Cio` conduceva, a parere della dottrina, ad un’ipotesi di specialita` reciproca, con la configura- bilita` di contratti nulli ma non rescindibili, come detto; oppure di contratti rescindibili – in presenza dell’elemento ‘‘debole’’ dell’approfittamento – ma non nulli, in assenza della condotta diretta alla determinazione dell’altrui volonta` (XXXXXXXXXX, op. loc. ult. cit.). L’esatta considerazione della problematica delle conseguenze civilistiche del contratto in violazione della norma penale porto` la prevalente dottrina ad ammettere la nullita` solo in casi particolari, e a riconoscere piuttosto in generale la re- scindibilita` del contratto.

(13) Cfr., ex multis, Cass., 22.1.1997, n. 628, in Giur. it., 1998,

926 ss., con nota di XXXXXX, Nota in tema di usura derivante da contratto di mutuo.

(14) MESSINEO, Il contratto in genere, in Tratt. Xxxx e Messineo, 1972, 249 ss.; C.M. XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, 2a ed.,

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Obbligazioni e Contratti 2

LE RASSEGNE

1º co., c.c.) – risponde al disconoscimento del ruolo assegnato dal legislatore e da larga dottrina all’azio- ne generale di rescissione per lesione, nell’opinione che la nullita` del contratto costituisca l’ineluttabile ed esclusivo riflesso civilistico della violazione della norma penale, nonche´ alla dichiarata preoccupa- zione di assicurare al contratto illecito una reazione ferma e compiuta.

La sequenza logica su cui si basa l’opinione giuri- sprudenziale si articola su quattro assunti fonda- mentali(15):

a) l’art. 1418, 1º co., c.c. regola i casi in cui alla violazione della norma imperativa non si accompa- gna la previsione espressa della nullita`, secondo la regola tecnica della nullita` ‘‘virtuale";

b) le norme di diritto penale sono ex se imperative, poste a tutela di interessi generali;

c) il contratto posto in essere in violazione della norma penale e` percio` necessariamente nullo, sal- vo il caso in cui la stessa fattispecie prevista dalla legge penale violata sia considerata da altra norma

– nel caso in esame quella consegnata all’art. 1448

c.c. – che ad essa assegni conseguenze incompati- bili con la nullita`, ma piu` compatibili con gli inte- ressi protetti;

d) l’omogeneita` strutturale tra il reato di usura e la fattispecie rescissoria e` peraltro impedita dalla di- versa intensita` dell’elemento soggettivo, giacche´ mentre «la lesione ultra dimidium, contemplata nelle sue linee generali dall’art. 1448 c.c., non con- figurandosi quale ipotesi delittuosa, prescinde dal dolo secondo intenzione e si concretizza nell’ap- profittamento della parte che sia stata semplice- mente consapevole dello stato di bisogno dell’altro contraente»(16), l’approfittamento preteso dalla norma penale richiede, come quid pluris(17) rispet- to all’analogo requisito civilistico, un comporta- mento attivo, diretto ad operare sulla determinazio- ne della volonta` del contraente bisognoso(18). Invero, le conclusioni raggiunte dalla giurispruden- za evidenziano la totale disattenzione verso il piu` generale problema della relazione esistente tra la violazione del divieto penale e le regole che, sul piano civilistico, disciplinano la nullita` del contrat- to. La mancanza di una sicura riflessione dei civili- sti in ordine al legame tra reato e contratto(19) ha

senz’altro favorito la costruzione tradizionale, seb- bene in materia esistano, seppur frammentari(20), criteri di orientamento che conducono a ritenere che la nullita` non costituisca in tutti i casi lo stru- mento piu` efficace e adeguato per regolare le con- seguenze civilistiche dell’incriminazione(21).

Si rileva, in proposito, che la sanzione della nullita` appare spesso conseguenza eccessiva in relazione agli interessi in gioco ed alle esigenze di stabilita` che caratterizzano il contratto in generale.

3. Indipendenza della sanzione penale dalla dichiarazione di nullita` del contratto. Regole di responsabilita` e regole di validita`

La tesi della necessaria nullita` dell’operazione con- trattuale sottesa al reato muove dall’idea tradizio- nale secondo cui la norma penale tutela interessi generali la cui lesione causa una violazione dell’or- dine giuridico tanto grave da richiedere, oltre alla sanzione penale, la nullita` del contratto.

Opposta dottrina rileva che l’esistenza di norme penali poste a tutela di interessi particolari consen- te «soluzioni piu` articolate»(22), prive di efficienza invalidante sul negozio vietato. In altri termini, la nullita` del contratto non puo` essere ritenuta a prio- ri conseguenza indefettibile della violazione di una norma penale, dovendosi verificare caso per caso se le ragioni normative sottese alle regole sull’invali- dita` dell’atto coincidano con quelle per le quali il divieto e` stabilito.

La difformita` di ratio e struttura tra norme di re- sponsabilita` e norme sulla validita`(23) giustifica, in talune ipotesi, la conservazione del contratto con- cluso in violazione della legge penale.

E` stato bene evidenziato(24) come il procedimento

di formazione di un contratto si componga di mol- teplici elementi o comportamenti giuridicamente rilevanti: parte di questi comportamenti, per mezzo delle dichiarazioni di volonta`, entra a far parte del contenuto del contratto, assumendo rilevanza ai fi- ni del giudizio di validita` del contratto medesimo; altra parte, all’opposto, non penetra nell’autorego- lamento posto in essere dai contraenti, restando irrilevante sul piano della validita` ma continuando a rilevare ai fini di un giudizio di eventuale respon- sabilita`.

Milano, 2000, 649; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2a ed., in Tratt. Xxxxxxxx, 1960, 116, nt. 8.

(15) X. XXXXXXX, Contratto illecito e norma penale. Contributo allo studio della nullita`, Milano, 2000, 5 ss., spec. 21.

(16) Cass., 20.11.1957, n. 4447, in Giur. it., 1957, I, 1, 1338 ss.,

con nota di XXXXX, Illiceita` della causa di un contratto commu- tativo usurario ai sensi dell’articolo 644 codice penale.

(17) XXXXXXX, op. ult. cit., 447 e 450.

(18) Cfr. la giurisprudenza riportata infra, nt. 87; in particolare Cass., 15.3.1947, n. 389, in Giur. it., 1948, I, 1, 50 ss., con nota di XXXXXXXXX, In tema di usura e lesione, cit.; App. Messina, 3.3.1954, in Rep. Foro it., 1954, Usura, n. 3; Cass., 20.11.1957, n. 4447, cit.; Cass., 10.1.1976, n. 55, in Rep. Foro it., 1976, Pre- scrizione e decadenza, n. 166; da ultimo, Cass., 22.1.1997, n. 628, cit. In termini parzialmente difformi, tali da far adombrare la

possibilita` di ricondurre l’usura penale alla rescissione, Cass., 26.1.1980, n. 642, in Arch. civ., 1980, 681 ss.

(19) X. XXXXXXX, op. cit., 53 ss., compie una rassegna delle posizioni tradizionali al riguardo e afferma che «manca una ricostruzione complessiva della qualita` tecnica delle conse- guenze civilistiche della violazione della norma penale» (61). Si veda altres`ı XXXXXXXXXX, op. cit., 36 ss.

(20) BRECCIA, Le obbligazioni, in Tratt. Iudica e Zatti, Milano, 1991, 343 ss.

(21) X. XXXXXXX, op. cit., 5 ss. (22) X. XXXXXXX, op. cit., 54 ss. (23) X. XXXXXXX, op. cit., 63.

(24) PIETROBON, Errore volonta` e affidamento del negozio giu-

ridico, Padova, 1990, 104 ss.; MANTOVANI, Diritto penale: parte generale, Xxxxxx, 0000.

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LE RASSEGNE

Come si vede, diverso e` l’oggetto del giudizio di responsabilita` da quello di validita` del contratto: nell’uno, il solo comportamento individuale ester- no al negozio, valutabile alla stregua del parame- tro costituito dalla norma – di responsabilita` – che ne prevede gli effetti; nell’altro, l’autoregolamen- to: id est l’assetto negoziale posto in essere dai contraenti.

Peraltro, la contrapposizione di comportamento ed assetto negoziale non assume rilievo esclusivo in materia civile, poiche´ la stessa norma penale guar- da ora al comportamento ora all’accordo, in rela- zione alle finalita` repressive ad essa sottese. Non deve pensarsi cioe` che il costante riferimento alla condotta debba implicare la sola natura di regola di responsabilita` della norma penale(25), in contrap- posizione con la norma civile, la quale, d’altra par- te, non guarda sempre e unicamente all’atto e al suo oggetto.

Conferma ne sia la tradizionale teoria penalistica sulla distinzione tra reati in contratto e reati-con- tratto(26), la quale conduce a sceverare le ipotesi in cui la norma incriminatrice non considera l’assetto negoziale realizzato ma vieta il solo comportamen- to di una o di entrambe le parti, da quello in cui il divieto penale riguarda l’assetto di interessi prefi- gurato.

Cos`ı, si distingue l’ipotesi in cui il contratto costi-

tuisce solo lo strumento occasionale di commissio- ne del reato, in relazione al quale il legislatore pe- nale non considera l’assetto negoziale ma vieta la condotta realizzata, dall’ipotesi in cui la norma proibisca direttamente il negozio in considerazione degli effetti che esso e` destinato a produrre. Se nel primo caso le conseguenze della violazione non hanno incidenza sulla validita` del contratto – po- tendosi semmai valutare la responsabilita` dell’a- gente anche sul piano civilistico -, nel secondo e` la stessa conclusione del contratto a costituire og- getto dell’astratta incriminazione, e la nullita` puo` derivare dall’applicazione del 1º co. dell’art. 1418 c.c.(27).

Di qui e` possibile inferire l’indipendenza della di- chiarazione di nullita` del contratto dalla sanzione penale(28), salvo poi verificare caso per caso se la ratio e la struttura della norma penale considerata postulino l’operativita` della nullita` o di quella di- versa disposizione che regoli civilisticamente il fat- to incriminato. Ma occorre procedere con ordine.

4. Illiceita` ed illegalita` del contratto

Il legame tra reato e contratto si snoda attraverso l’art. 1418 c.c. nella sua interezza(29). Indagini in ordine ai profili storici e teleologici della redazione dell’art. 1418 hanno svelato il valore della struttu- razione della disposizione in tre commi: a ciascuno di essi appare corrispondere una regola operativa dotata di un proprio ambito di applicazione(30).

A dispetto della posizione di apertura della regola della nullita` virtuale consegnata al 1º co. dell’art. 1418, recente dottrina ha evidenziato il valore di ‘‘norma di chiusura’’ della disposizione(31), la quale troverebbe applicazione in mancanza di una ‘‘te- stuale’’ comminatoria di nullita`, e nelle sole ipotesi in cui non fosse rinvenibile un vizio strutturale o funzionale del contratto inquadrabile nell’illiceita` disposta dal secondo dei commi considerati.

Il 3º co. contempla infatti i casi di nullita` ‘‘testuale’’ comminata dal legislatore, a prescindere da ragioni strutturali, al fine di soddisfare peculiari esigenze di protezione individuate nelle singole fattispecie, cui puo` corrispondere l’impiego di regole operative in deroga alla disciplina generale, come per il caso della nullita` parziale(32).

Il 2º co. costituisce la regola di carattere generale che consente di collegare la nullita` alla contrarieta` all’ordine pubblico o al buon costume della causa, dell’oggetto o dei motivi comuni e determinanti del negozio, dunque ad un vizio rinvenibile a prescin- dere dall’esistenza (e a fortiori della violazione) di un norma penale, la quale costituisce al limite un spia della presenza di quel vizio(33).

Il 1º co. dell’art. 1418 esprime, infine, il principio della nullita` virtuale(34). Esso costituisce, cos`ı come

(25) OPPO, Lo ‘‘squilibrio’’ contrattuale tra diritto civile e diritto penale, in Riv. dir. civ., 1999, I, 542; e in ID., Scritti giuridici, IV, Padova, 1992, 467 ss.

(26) Sulla distinzione MANTOVANI, Delitti contro il patrimonio, Padova, 1989, 53 ss.; ID., Concorso e conflitto di norme del diritto penale, Bologna, 1966, 37 e 377; BRECCIA, Causa (diritto privato), Torino, 2003, 234; CARUSI, Contratto illecito e soluti retentio, Napoli, 1995, 80; XXXXXXXX, I rapporti tra contratto, reati-contrat- to e reati in contratto, in Riv. dir. processuale pen., 1990, 997 ss.; XXXXXXX, Concreta applicabilita` delle nuove norme sull’usura e conseguenze civilistiche del reato sui contratti usurari, in Riv. pen. economia, 1996, 311 ss.; X. XXXXXXX, op. cit., 36 ss.

(27) XXXXXXXXXX, op. cit., 37, per il quale «al ‘‘reato-contratto’’ dovrebbe necessariamente correlarsi la nullita`, al ‘‘reato in con- tratto’’ dovrebbero, in generale, ricondursi conseguenze diverse, quali la responsabilita` penale e civile, senza una necessaria incidenza sulla validita` dell’atto».

(28) FERRARA, op. cit., 97 ss., per il quale la sanzione penale rappresenta un «momento accessorio ed esterno» rispetto al negozio. Si veda altres`ı XXXXXXXXXX, op. cit., 36, nt. 12, secondo cui «la contrarieta` del contratto alla norma penale non suppone

la necessaria invalidita` dell’atto... proprio perche´ essa non vieta di regola l’atto in quanto tale ma quale oggetto od effetto di un comportamento riprovato».

(29) Per le nozioni di illegalita` ed illiceita` si xxxx XXXXX, Il contratto, in Tratt. Iudica e Zatti, Milano, 2001. Si vedano inoltre DE NOVA, Il contratto contrario a norme imperative, in Riv. cri- tica dir. priv., 1985, 435 ss. Contrario a quest’ultimo ROPPO, Il controllo sugli atti di autonomia privata, ivi, 485 ss. e spec. 491, il quale ritiene difficile immaginare sul piano empirico casi in cui un contratto contrasti con la norma imperativa senza che la sua causa sia contraria alle norme imperative.

(30) X. XXXXXXX, op. cit., 101 ss., spec. 111 ss. e 116 ss. Contrari SACCO, in SACCO e DE NOVA, Il contratto, in Tratt. Xxxxx, Torino, 1993, 475; ROPPO, op. ult. cit., 491.

(31) DE NOVA, op. loc. cit.; X. XXXXXXX, op. cit., 8. (32) X. XXXXXXX, op. cit., 145 ss.

(33) VASSALLI, , 467 ss.

(34) Il 1º co. dell’art. 1418 testimonia, storicamente, l’abban- dono del principio «pas de nullite´ sans texte», e la conseguente espansione della nullita` virtuale, in contrapposizione al sistema di tipicita` invalso anteriormente al codice civile del 1942.

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LE RASSEGNE

formulato, la regola tecnica per affermare la nullita` del contratto nei casi in cui il giudizio di illiceita` condotto alla stregua del 2º co. escluda la nullita` del contratto, e tuttavia l’esistenza della violazione della norma imperativa suggerisca l’improduttivita` degli effetti che l’atto e` destinato a produrre. Si rea- lizza in tal modo un ampliamento delle ipotesi di nullita`, concretamente circoscritto, peraltro, dall’o- perativita` dell’inciso finale «salvo che la legge di- sponga diversamente», congeniato dal legislatore al fine di attribuire rilevanza a soluzioni alternative piu` compatibili con l’interesse protetto dalla norma imperativa violata.

Solamente il giudizio di invalidita` secondo la regola tecnica della nullita` virtuale apre alla considerazio- ne della ratio e della struttura della norma penale, poiche´, come si e` detto, negli altri casi la nullita` prescinde dall’incidenza della violazione sulla vali- dita` del contratto.

Pertanto, la contrapposizione di comportamento ed assetto negoziale assume concreta rilevanza, con riferimento all’analisi delle conseguenze della vio- lazione della norma penale, nell’ambito del giudi- zio di validita` attuabile alla stregua della regola tec- nica posta dal 1º co. dell’art. 1418 c.c. Di conse- guenza, la violazione della norma penale acquista incidenza sulla validita` del contratto nell’ipotesi in cui la norma proibisca direttamente l’assetto nego- ziale realizzato e non il solo comportamento di una o di entrambe le parti, secondo lo schema della regola di validita`.

5. Il criterio dell’interesse protetto dalla norma penale

Stringenti motivi di ordine esegetico (fondati sulla mancata ripetizione, nel 2º co. dell’art. 1418 c.c., dell’inciso «salvo che la legge disponga diversamen- te») consentono di ritenere che mentre la nullita` per vizio strutturale e funzionale sia inevitabile, la viola- zione della norma penale possa comunque permet- tere la produzione degli effetti tipici del negozio. Cio` appare conforme alla ferrea logica normativa sottesa all’introduzione della regola tecnica della nullita` vir- tuale, la quale consente all’interprete di valutare, ca- so per caso, se la violazione della norma imperativa comporti o meno la nullita` del negozio.

L’analisi dei meccanismi tecnici attraverso cui, in presenza della violazione di una norma penale, e` possibile giungere ad escludere la nullita` del con- tratto in favore di una diversa disposizione, ovvero individuare le ipotesi in cui si impone l’operativita`

della nullita` anche in mancanza di una previsione espressa si fonda, essenzialmente, sulla considera- zione dell’interesse protetto dalla norma penale(35). Se parte minoritaria della dottrina ritiene che la nullita` stabilita dal 1º co. dell’art. 1418 possa essere esclusa solo in presenza di una espressa disposizio- ne in tal senso, o di altra che espressamente preve- da una conseguenza diversa(36), dottrina e giuri- sprudenza prevalenti assegnano rilevanza alla ratio della norma violata, da cui l’interprete possa discre- zionalmente ricavare (la necessita` di) una soluzione alternativa. L’adesione a questa teoria comporta l’operativita` della disciplina differente dalla nullita` che si presti meglio a realizzare lo scopo della nor- ma violata, a prescindere da una previsione espres- sa al riguardo(37), di guisa che appare ribaltata la relazione di eccezione alla regola di tale operativita`.

6. Operativita` della diversa disposizione e corrispondenza tra le fattispecie

Paradigmatica appare l’ipotesi del contratto con- cluso dall’incapace per il caso di sua circonvenzio- ne punibile ex art. 643 c.p.

In proposito ci si e` chiesto se il negozio debba con- siderarsi nullo per violazione della norma che con- danna la circonvenzione, o se possa ritenersi ope- rante la diversa disciplina dell’annullabilita` prevista per il contratto concluso dall’incapace naturale.

L’analisi comparativa della disciplina penalistica della circonvenzione di incapaci e di quella civili- stica dell’annullabilita` per incapacita` naturale(38) ha evidenziato la mancata perfetta coincidenza tra gli elementi delle rispettive fattispecie. Se infatti la mala fede dell’altro contraente richiesta dall’art. 428 c.c. sia sempre ravvisabile nell’abuso dello sta- to di infermita` o deficienza psichica voluto dalla norma incriminatrice ai fini del perfezionamento del reato, e il requisito del pregiudizio dell’incapace possa ritenersi soddisfatto dalla ricorrenza di un qualsiasi effetto dannoso, si scorge una rilevante differenza in ordine all’elemento dell’incapacita` del soggetto passivo. Per giurisprudenza e dottrina e` infatti incontestabile che per integrare lo stato di incapacita` richiesto dalla norma penale sia suffi- ciente un «indebolimento del potere volitivo e di critica tale da rendere possibile l’altrui opera di suggestione»(39), che non sembra, viceversa, perfe- zionare il requisito dell’incapacita` naturale, sia pur transitoria, richiesta dall’art. 428 c.c.

Conseguentemente potrebbero non realizzarsi, ri-

spetto a talune ipotesi, le condizioni di rilevanza

(35) OPPO, Lo ‘‘squilibrio’’ contrattuale tra diritto civile e diritto penale, cit., 533; XXXXXXX, Il reato d’usura ed i contratti di credito: un primo bilancio, in Contratto e impresa, 1999, 529.

(36) Cos`ı OPPO, Formazione e nullita` dell’assegno bancario, in

Riv. dir. comm., 1963, I, 466 e 467.

(37) In tal senso Cass. 20.9.1979, n. 4824, in Foro it., 1980, I, 2860 ss., con nota di XXXXXXXXX, La rilevanza civile della circon- venzione di incapaci; e in Giust. civ., 1980, I, 943, con nota di

RAGANELLI, Circonvenzione di incapaci e nullita` o annullabilita` del contratto. Per la dottrina si veda DE NOVA, op. loc. cit.

(38) Per questa analisi si vedano G.B. XXXXX, Appunti sull’inva- lidita` del contratto, in Riv. dir. comm., 1996, I, 391; PISAPIA, Cir- convenzione di persone incapaci, in Noviss. Dig. It., III, Torino, 1959, 256.

(39) Cos`ı Cass., 10.3.1994, n. 2327, in Foro it., 1994, I, 2752, con

nota di X. XXXXX. Per la dottrina si veda G.B. XXXXX, op. loc. ult. cit.

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LE RASSEGNE

necessarie – stabilite dall’art. 428 c.c. – perche´ alla lesione della liberta` negoziale si accompagni l’an- nullabilita` del contratto. Si intravede dunque una gamma di fatti punibili piu` ampia dei fatti rilevanti ex art. 428 c.c.(40). Dinanzi alla disuguaglianza tra le fattispecie, possono cioe´ verificarsi casi in cui, in concreto, il fatto incriminato non raggiunga la so- glia di rilevanza segnata dalle norme sull’annulla- bilita` del contratto per incapacita` naturale.

L’operativita` dell’annullabilita` in luogo della nullita` per violazione dell’art. 643 c.p. comporterebbe al- lora la conseguenza di ritenere pienamente valido ed efficace il contratto concluso in violazione del divieto nei casi in cui i fatti incriminati non rag- giungano la soglia di rilevanza stabilita dalle norme sull’annullabilita` del contratto.

Tale conseguenza e` parsa inaccettabile alla giuri- sprudenza(41), la quale rileva che l’esclusione della nullita` del contratto in favore dell’annullabilita` la- scerebbe privi di reazione civilistica molteplici fatti di reato irrilevanti ex art. 428 c.c. Cio` apparirebbe impensabile in considerazione del carattere ripro- vevole dei fatti stessi espresso dall’ordinamento con la punibilita`.

In altri termini, in via generale, la giurisprudenza ritiene che l’identita` delle fattispecie regolate, ri- spettivamente, dalla norma penale e da quella civi- le che prevede una diversa conseguenza costituisca presupposto di operativita` della diversa disposizio- ne richiamata nell’ultimo inciso del 1º co. dell’art. 1418 c.c.(42); e che in mancanza della perfetta cor- rispondenza tra le fattispecie l’esclusione della nul- lita` in favore di altra sanzione civile costituisca so- luzione inaccettabile, in considerazione del vuoto di tutela che si verrebbe a determinare in relazione ai fatti incriminati.

7. Il criterio della rilevanza civilistica del fatto incriminato

Invero, la tesi della nullita` del contratto concluso dall’incapace vittima della circonvenzione stride, sul piano logico-sistematico, con la previsione, da parte del legislatore civile, del rimedio dell’annul- labilita` per tutte le ipotesi incapacita` dell’autore del negozio. Il nostro diritto positivo fa conseguire alla mancanza della liberta` negoziale dipendente da uno stato di incapacita` l’annullabilita` piuttosto che la nullita` del contratto, al fine di «differenziare le sanzioni che riguardano le patologie delle condi- zioni del soggetto, autore del negozio, da quelle che riguardano la regola che il negozio esprime»(43).

Peraltro, la considerazione dell’interesse protetto dalla norma penale, rappresentato dalla liberta` ne- goziale dell’incapace(44), giustifica l’esclusione del- la nullita` del contratto in favore dell’annullabilita`: la tutela predisposta dalla norma penale coincide con la protezione accordata dalle norme sull’annul- labilita` per incapacita` dell’autore del negozio il quale, gia` tutelato sul piano della sanzione penale e del risarcimento del danno derivante dal reato, e` tutelato sul piano del contratto giacche´ esso e` libe- ro di scegliere se mantenere o meno il vincolo na- scente dal negozio. In tal modo si realizza un mo- dulo di protezione articolato aderente alle esigenze di protezione degli specifici interessi protetti(45).

Il criterio della maggiore adeguatezza della norma che «disponga diversamente» rispetto alla tutela dell’interesse protetto dalla norma penale da` conto dunque dell’affermazione dell’annullabilita` del contratto che raggiunga la soglia di rilevanza stabi- lita dall’art. 428 c.c.

Per i fatti punibili ex art. 643 c.p. rispetto ai quali, in concreto, non si verificano le condizioni di rilevan- za necessarie per l’annullabilita` ex art. 428 c.c. puo` affermarsi la piena validita` ed efficacia del contrat- to. Cio` non vuol dire, peraltro, che i medesimi fatti siano sprovvisti di reazione civilistica giacche´ essi possono essere valutati alla stregua delle norme che ricollegano conseguenze giuridiche al contegno abusivo che ha influito sulla liberta` negoziale. L’in- dipendenza del funzionamento delle regole di vali- dita` da quelle di responsabilita`(46) comporta che il comportamento illecito dell’autore del reato sia autonomamente valutabile dall’ordinamento attra- verso la soggezione dello stesso alle conseguenze negative del proprio comportamento illecito, se- condo le regole della responsabilita` per i danni de- rivanti da reato (ex artt. 2059 c.c. e 185 c.p.) e per lesione dolosa della liberta` negoziale (ex art. 2043 c.c.).

La tutela dell’interesse protetto dalla norma penale e` allora assicurata, per il caso della violazione del divieto, attraverso l’operativita` delle regole sull’an- nullabilita` del contratto, ove ricorrano le relative condizioni, ovvero delle regole civilistiche di re- sponsabilita` che accompagnano l’illiceita` del con- tegno dell’autore della violazione(47).

Il criterio della rilevanza civilistica del fatto incri- minato consente dunque di provvedere, in termini di reazione civilistica, ad ogni ipotesi di reato, e la corrispondenza tra le fattispecie, pretesa dalla giu- risprudenza per eludere vuoti di tutela civilistica in

(40) X. XXXXX, op. loc. ult. cit.

(41) Cass., 20.11.1979, n. 4824, cit.; Cass., 29.10.1994, n. 8948,

in Rep. Foro it., 1994, Contratto in genere, n. 422; e per esteso in BESSONE, Casi e questioni di diritto privato, 2a ed. (editio minor), Milano, 1995, 33 ss.

(42) Cfr. Cass., 20.11.1979, n. 4824, cit.; Cass., 29.10.1994, n.

8948, cit.

(43) Cos`ı G.B. XXXXX, op. ult. cit., 393.

(44) Cfr., infra, nt. 97.

(45) X. XXXXXXX, op. cit., 215.

(46) Cfr., infra, par. 3.

(47) Analoghe considerazioni sono compiute da X. XXXXXXX, op. cit., 223 ss., con riferimento al rapporto tra truffa negoziale e dolo contrattuale (sul quale cfr. altres`ı Cass., 10.12.1986 n. 7322) e alla relazione tra il reato di estorsione e violenza rile- vante ex art. 1435 c.c. per l’annullamento del contratto.

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Obbligazioni e Contratti 2

LE RASSEGNE

relazione al fatto di xxxxx, smarrisce la sua validita` (ed utilita`) quale condizione di operativita` della ‘‘di- versa disposizione’’ richiamata dall’art. 1418 c.c.

8. La nullita` del contratto sproporzionato usurario. Le teorie giurisprudenziali successive alla legge di riforma

Le riflessioni compiute in ordine al legame tra reato e contratto consentono di fare chiarezza sulle con- seguenze civilistiche del contratto concluso in vio- lazione della norma penale in materia di usura, cos`ı come riformulata con l. 7.3.1996, n. 108(48).

E` generalmente condivisa l’opinione di chi(49) rile-

va che la l. n. 108/1996, pur variamente riformando la disciplina anche civilistica dell’usura, non abbia contribuito, come da piu` parti auspicato sotto il vigore della precedente regolamentazione della materia, a chiarire i rapporti tra le norme incrimi- natici dell’usura e le conseguenze civilistiche dei comportamenti contrattuali posti in essere in vio- lazione delle prime, a causa della disattenzione ri- volta agli aspetti privatistici della riforma(50). In particolare, il legislatore ha mancato di risolvere il tradizionale dibattito tra i sostenitori della nullita` del contratto usurario per violazione della norma imperativa penale e la rescindibilita` del contratto stesso per l’integrazione della norma civilistica consegnata all’art. 1448 c.c., forse per l’accelerazio- ne imposta da esigenze repressive all’approvazione della legge, finanche per un’incondizionata adesio- ne alle posizioni della giurisprudenza non solo pe- nalistica sulla nullita` del contratto usurario.

Accompagnata dall’abrogazione dell’art. 644 bis c.p., la riformulazione dell’art. 644 c.p. conduce all’individuazione, in astratto, di una pluralita` di fattispecie incriminatrici:

– una prima, qualificabile come usura monetaria ‘‘oggettiva’’(51) (ricostruita sulla base del combinato disposto dell’art. 644, 1º, 3º, primo periodo, e 4º co.,

c.p. e degli artt. 2 e 3, l. n. 108/1996, nonche´ delle

fonti di secondo grado da questi richiamate) costi- tuita dal fatto di chi «si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per se´ o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilita`, interes- si... usurari», cos`ı definibili in quanto superiori al tasso-soglia stabilito trimestralmente secondo i cri- xxxx dell’art. 2, 1º co. della legge di riforma. Riguardo ad essa emerge l’abbandono del criterio soggettivo di definizione dell’usurarieta` degli interessi basato sull’accertamento in concreto degli elementi dello stato di bisogno dell’usurato e dell’approfittamento dell’autore della condotta, e dunque una piena og- gettivizzazione della figura delittuosa.

Sul piano delle conseguenze civilistiche del divieto penale riguardante la pattuizione o riscossione di in- teressi usurari l’autonomia della reazione civilistica e la sua affrancazione dalla prospettiva panpenalistica privilegiata dalla giurisprudenza(52) risultano confer- mate dalla conservazione, con modificazioni, del- l’art. 1815, 2º co., c.c., il quale adesso prevede che

«Se sono convenuti interessi usurari, la clausola e`

nulla e non sono dovuti interessi». La conservazione del 2º co. dell’art. 1815 c.c. risponde presumibilmen- te alla preoccupazione del riformatore di sottrarre il negozio alla sanzione della nullita` totale per violazio- ne della norma imperativa penale(53), e di preservare in tal modo il differimento del debito di restituzio- ne(54). Sul piano degli effetti del negozio, devono af- fermarsi, da un lato, la validita` ed efficacia del con- tratto limitatamente agli effetti traslativi e restitutorii del capitale ricevuto (salvo altres`ı il beneficio del ter- mine e la residua regolamentazione contrattuale quanto a tempo, luogo e modo della restituzione); dall’altro, l’improduttivita` degli effetti obbligatori ri- guardanti le dazione di interessi(55) conseguente al- l’eventuale declaratoria di nullita` della sola pattuizio- ne di interessi, nell’ottica del mantenimento dell’af- fare e della tutela del mutuatario, definitivamente liberato dall’odiosa alternativa di rinunciare al capi- tale ricevuto o di sopportare la pattuizione iniqua(56).

(48) Recante «Disposizioni in materia di usura», e pubblicata in G.U. 9.3.1996, n. 58, suppl. ord. n. 44.

(49) Ci si vuole riferire, tra gli altri, a XXXXXXX, op. ult. cit., 426, spec. 465 ss. e 475; X. XXXXXX, op. ult. cit., 339. OPPO, Lo «squili- brio» contrattuale tra diritto civile e diritto penale, cit., 533; CARPINO, op. cit., 78 ss.

(50) MERUZZI, op. ult. cit., 465 ss., 475.

(51) Secondo la definizione di PICA, Usura (Dir. pen.), in Enc. dir., Agg. VI, Milano, 2002, 1140.

(52) Xxxxxx´ la dottrina abbia costantemente perseguito, nel

vigore della precedente regolamentazione della materia, l’idea di una qualche autonomia della sanzione civile consegnata al- l’art. 1815 cpv., la giurisprudenza ha sempre ritenuto che il funzionamento del rimedio fosse conseguenza aggiuntiva del- l’applicazione della misura penale, atta ad integrarne sempli- cemente le conseguenze sul piano degli effetti privatistici del fatto di reato. Col richiedere per il suo perfezionamento l’ac- certamento degli elementi soggettivi della fattispecie penale dell’art. 644 nella sua formulazione originaria, la giurispruden- za ha negato alla fattispecie civilistica di interessi usurari qual- siasi spazio residuale di efficacia al di fuori della ricorrenza del reato. Questa opinione (cui X. XXXXXX, Xxxxx e legislazione civi- le, in Corriere giur., 1999, 890 efficacemente reagisce), inducen- do a ritenere che l’intero negozio dovesse considerasi nullo per violazione della norma imperativa penale (ex artt. 1418, 1º co.,

c.c. e 644 c.p.), ha condotto all’evidente disapplicazione della norma civile che, di per se´, prevedeva la nullita` della sola clau- sola di pattuizione degli interessi usurari e la riconduzione del saggio stabilito dalle parti alla misura legale, in coerenza con il meccanismo di sostituzione automatica e di integrazione legale degli effetti contrattuali posto dagli artt. 1339, 1374 e 1419, 2º co., c.c. Si veda in proposito XXXXXXX, op. cit., 16.

(53) Si veda X. XXXXXX, op. ult. cit., 892, sulla nullita` del con-

tratto usurario per §138 BGB e sull’irrepetibilita` della prestazio- ne immorale dell’usuraio.

(54) S.T. XXXXXXX, Disposizioni in materia di usura. La modi- ficazione del codice civile in tema di mutuo ad interesse, in Leggi civ. comm., 1997, 1330 ss.

(55) OPPO, op. ult. cit., 542 ss.

(56) Cfr. la Relazione al c.c., n. 735, ove emerge l’esigenza di evitare che il mutuatario sia «obbligato all’immediata restitu- zione del capitale ricevuto», per effetto della nullita` del titolo e dei conseguenti obblighi restitutorii. L’idea della nullita` totale del contratto quale naturale ed esclusivo riflesso civilistico della violazione del divieto penale non da` conto delle ragioni norma- tive del rimedio, concepito per evitare appunto quella nullita` e gli effetti restitutorii ad essa conseguenti. Si vedano in propo- sito X. XXXXXX, Profili civilistici dell’usura, cit., 353; XXXXXXX, op. cit., 24; MARINETTI, Interessi (diritto civile), in Noviss. Dig. It., VIII, Torino, 1962, 366; GIAMPICCOLO, Xxxxxxxx e mutuo, in Tratt.

Obbligazioni e Contratti 2 9

febbraio 2008

LE RASSEGNE

La fissazione di un criterio di definizione matema- tico dell’usurarieta` basato sulla rilevazione trime- strale del «tasso medio risultante dall’ultima rileva- zione... relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito e` compreso, aumentato della meta`» (art. 2, 3º co., l. n. 108/96) fa ritenere che la norma in esame possa applicarsi ai contratti di finanzia- mento diversi dal mutuo, e ad ogni operazione eco- nomica in cui i vantaggi usurari siano determinati con riferimento ad un saggio percentuale(57).

– l’operativita` del rimedio della nullita` parziale ex

art. 1815 cpv. deve poi affermarsi con riferimento alla seconda ipotesi di reato, qualificabile come usura monetaria ‘‘soggettiva", risultante dal combi- nato disposto dell’art. 644, 1º e 2º co., secondo pe- riodo, c.p., e costituita dalla percezione o dazione di interessi inferiori al tasso-soglia ma comunque usurari perche´ «sproporzionati rispetto alla presta- zione di denaro o di altra utilita`... quando chi li ha dati o promessi si trova in condizione di difficolta` economica e finanziaria» (art. 644, 3º co., seconda parte, c.p.), rispetto alla quale la considerazione dell’elemento soggettivo della condizione dell’usu- rato e dell’altro obiettivo della sproporzione – per la cui valutazione sono indicati i criteri normativi del- le «concrete modalita` del fatto e del tasso medio praticato per operazioni similari» – e` regola e limite di accertamento dell’usurarieta`.

– una terza, qualificata come ‘‘usura reale soggetti- va’’, prevista dal combinato disposto del 1º e del 3º co., secondo periodo, dell’art. 644 c.p., e costituita dalla promessa o dazione di altri vantaggi usurari diversi dagli interessi, in presenza degli ulteriori elementi della sproporzione rispetto alla contro- prestazione di denaro o di altra utilita` – da valutarsi ancora avendo riguardo alle «concrete modalita` del fatto» – e della «condizione di difficolta` economica e finanziaria» del soggetto promittente o solvente. Sebbene l’esclusivo riferimento all’usurarieta` degli interessi espresso dall’art. 1815 cpv. conduca a coordinare la disposizione civile con entrambi i cri- xxxx, ‘‘astratto’’ e ‘‘concreto’’, stabiliti dall’art. 644 c.p., con conseguente operativita` della nullita` par- ziale riguardo al contratto ad interessi usurari ‘‘in concreto’’(58), tale correlazione non deve tuttavia lasciar pensare che la nullita` parziale comminata

dall’art. 1815 cpv. c.c. possa ritenersi altres`ı operan- te riguardo alla diversa ipotesi di c.d. usura reale soggettiva, in quanto fondata sull’impiego del me- desimo criterio soggettivo di determinazione del- l’usurarieta`(59): l’inutilizzabilita` del parametro dei tassi medi id est del criterio matematico-astratto di accertamento dell’usurarieta` in relazione ai ‘‘vantaggi o compensi’’ diversi dagli interessi, e il preciso riferimento normativo agli interessi mede- simi da parte dell’art. 1815, 2º co., c.c. precludono l’applicazione ai contratti sinallagmatici spropor- zionati diversi dal mutuo e dai contratti di finanzia- mento della nullita` parziale testualmente prevista dall’art. 1815, 2º co., c.c.(60).

Peraltro, le teorie stesse sulla nullita` del contratto

usurario per illiceita` dell’oggetto o della causa (ex art. 1418, 2º co., c.c.), o per mera violazione della norma imperativa penale (ex art. 1418, 1º co., c.c.) sembrano trovare conferma ed alimento – nell’otti- ca panpenalistica accolta dalla giurisprudenza – dalla riformulazione del reato: se, da un lato, il nuo- vo disegno normativo della fattispecie di «usura reale soggettiva» omologa le disposizioni ex artt. 1448 c.c. e 644 c.p. in relazione alla natura dei rap- porti interessati, in virtu` della sostituzione nella fat- tispecie penale del riferimento al «corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilita`», in luo- go del precedente riferimento al «corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra cosa mobi- le»(61); dall’altro, alcuni autori rilevano che, piutto- sto, l’eliminazione del requisito dell’approfittamen- to e la sostituzione dell’elemento dello stato di bi- sogno con l’altro della situazione di difficolta` eco- nomica e finanziaria abbiano definitivamente al- lontanato le fattispecie(62), e legittimamente con- vertito alla tesi giurisprudenziali sulla nullita`(63) quella dottrina favorevole a riconoscere alla rescis- sione, nel vigore della previdente disciplina, il ruolo di corrispondente civilistico del reato di usura.

9. La nullita` del contratto usurario per illiceita` dell’oggetto o della causa ex art. 1418, 2º co., c.c. Inapplicabilita` dell’art. 1815, 2º co., c.c.

Invero, le conclusioni raggiunte dalla giurispruden- za evidenziano un uso asistematico dei criteri che consentono di individuare le conseguenze civilisti-

Grosso e Xxxxxxx-Xxxxxxxxxx, Milano, 1972, 92; XXXXXXXXX, I con- tratti di credito, Padova, 1953, 272.

(57) XXXXXXXXXX, op. cit., 44; XXXXXXX, I contratti usurari: tipologie e rimedi, in Riv. dir. civ., 2001, I, 371-375; X. XXXXXXX, op. cit., 255; XXXXXX, Il nuovo reato di usura: fattispecie penali e tutele civili- stiche, in Riv. dir. privato, 1998, 233; XXXXXXX, op. cit., 531; ME- XXXXX, op. ult. cit., 480. Contraria RICCIO, op. cit., 926 ss. Per l’a- nalisi delle problematiche legate a sconto, factoring, leasing ed altri contratti di scambio assimilabili a contratti di prestito, si veda XXXXXXX, op. cit., 528 ss., spec. 532 ss. Per l’ulteriore pro- blematica della capitalizzazione trimestrale o semestrale degli interessi si veda DE NOVA, Capitalizzazione trimestrale: verso un ‘‘revirement’’ della Cassazione?, in Contr., 1999, 437.

(58) XXXXXXXXXX, op. cit., 32 ss., distingue tra usurarieta` in ‘‘astratto’’ ed usurarieta` in ‘‘concreto’’, in relazione alla necessita`

di individuare caso per caso il carattere usurario degli interessi o dei vantaggi, o dell’utilizzabilita` del criterio ‘‘matematico’’ del superamento del tasso-soglia.

(59) E` questa l’opinione di XXXXXXXXXX, op. cit., 32 ss. In senso

parzialmente adesivo XXXXXXX, op. cit., 78 ss.

(60) MERUZZI, op. ult. cit., 481, il quale, in nt. 133, cita le con- trastanti opinioni di XXXXXXX, op. cit., 1331, e di RICCIO, op. loc. ult. cit. Sull’inutilizzabilita` del parametro del tasso-soglia, rife- ribile unicamente al denaro, si veda DE ANGELIS, Usura, in Enc. giur., XXXII, Roma, 1997, 3.

(61) XXXXXXX, op. ult. cit., 474, evidenzia la finalita` di inaspri- mento della sanzione penale attuata mediante l’ampliamento della fattispecie incriminatrice.

(62) XXXXXXX, op. cit.

(63) TETI, op. cit., 488.

febbraio 2008

10 Obbligazioni e Contratti 2

LE RASSEGNE

che del reato(64) e delle regole operative che disci- plinano la nullita` del contratto.

Si e` visto che il giudizio di invalidita`-nullita` del con- tratto in presenza di una norma penale si compone di criteri da impiegare a cascata: l’esistenza della norma penale impone la previa verifica dell’illiceita` di taluno degli elementi del negozio(65), la conside- razione di eventuali ipotesi di nullita` testuale e infi- ne, solo escluse la prima e le seconde, l’operativita` della regola tecnica della nullita` virtuale.

Nel contratto sproporzionato usurario, illecita non e` la causa del contratto, ne´ illecito e` il contenuto di questo, giacche´ la norma penale consegnata all’art. 644 c.p. non proibisce il perseguimento di un asset- to di interessi caratterizzato dalla sproporzione tra le prestazioni, ma che a questo regolamento si per- venga attraverso l’abuso di un contraente della condizione soggettiva di difficolta` economica e fi- nanziaria dell’altro(66). In altri termini, non gia` nel- la sproporzione tra le prestazioni quanto nella con- siderazione degli elementi soggettivi del reato e del- le modalita` della condotta sono rinvenibili il carat- tere usurario dei vantaggi conseguiti o promessi e il disvalore d’azione che giustifica la punibilita`(67).

L’illiceita` della causa e dell’oggetto della pattuizio-

ne usuraria trova nell’idea di equivalenza soggettiva delle prestazioni e nel principio di indifferenza del- l’ordinamento nei confronti dell’equilibrio econo- mico del contratto un insormontabile ostacolo(68), il quale preclude, altres`ı, la configurabilita` di un principio di ordine pubblico di cui la norma penale possa costituire espressione manifesta ai fini del giudizio di illiceita`.

Con riferimento all’illiceita` della causa o dell’oggetto per contrarieta` al buon costume, non puo` ritenersi poi che l’ordinamento giuridico recepisca un xxxx- ne di coscienza morale, politica e sociale nel senso dell’inammissibilita` del conseguimento di xxxxxxxx

sproporzionati in presenza dell’altrui condizione di difficolta` economica e finanziaria(69). Si pensi alla vendita di un immobile con sproporzione infra di- midium, conclusa al fine di porre riparo alla situa- zione di difficolta` economica del venditore, cono- sciuta dal compratore, a prezzo inferiore – ma non oltre la meta` – rispetto al valore stimato dell’immo- bile: sembra gia` tanto che costituisca reato!

L’inutilizzabilita` del parametro dei tassi medi id est del criterio matematico – astratto di accertamento dell’usurarieta` in relazione ai ‘‘vantaggi o compen- si’’ diversi dagli interessi, e il preciso riferimento normativo agli interessi medesimi da parte dell’u- nica norma civilistica che espressamente richiami l’usura, impedisce poi l’applicazione ai contratti sproporzionati diversi dal mutuo e dai contratti di finanziamento della nullita` (parziale) testualmente prevista dall’art. 1815 cpv. c.c.(70).

10. La violazione della norma penale ex art. 644, 1º e 3º co., c.p.

Esclusa l’illiceita` indiziata dalla presenza della nor- ma penale, la nullita` del contratto usurario puo` di- scendere dall’applicazione del 1º co. dell’art. 1418 c.c., il quale esprime il principio della nullita` virtua- le. Esso costituisce la regola tecnica per affermare la nullita` del contratto nei casi in cui il giudizio di illiceita` condotto alla stregua del 2º co. non ammet- ta la nullita` del negozio, e tuttavia l’esistenza della violazione della norma imperativa penale(71) sug- gerisca l’improduttivita` degli effetti che l’atto e` de- stinato a produrre. Si realizza in tal modo un am- pliamento delle ipotesi di nullita`, concretamente circoscritto, peraltro, dall’operativita` dell’inciso fi- nale «salvo che la legge disponga diversamente», congeniato dal legislatore al fine di attribuire rile- vanza a soluzioni alternative piu` compatibili con l’interesse protetto dalla norma imperativa violata.

(64) X. XXXXXXX, op. cit., 124 ss.

(65) XXXXXXX, op. ult. cit., 418, spec. 421, testo e nt. 22; XXXXXXX,

op. cit., 528, testo e nt. 72 e 73.

(66) TETI, op. cit., 492, nt. 97; In senso conforme G.B. XXXXX, Interessi usurari e criterio di normalita`, cit., 284 ss., nel testo e in nota; MIRABELLI, La rescissione del contratto, cit., 122 ss. La dot- trina ha costantemente affermato, anche nel vigore della pre- cedente regolamentazione della materia, che mentre si ha nul- lita` per illiceita` della causa allorche´ il divieto penale intenda colpire «l’assetto di interessi prefigurato», cio` che l’art. 644 vuo- le colpire e` «il modo con il quale si e` giunti ad un siffatto assetto di interessi» e non l’assetto in se´.

(67) Nel caso del contratto usurario si e` ritenuto (XXXXXXXXX e CARRESI, nelle rispettive voci «Rescissione», in Noviss. Dig. It. e in Enc. giur.) che l’art. 644, 3º co., c.c. colpisca il comportamento dell’usuraio, e non il contratto intero (MERUZZI, op. ult. cit., 454, afferma che «il reato di usura si caratterizza per l’illiceita` ex uno latere del comportamento penalmente sanzionato. Il contratto usurario non e` finalizzato a porre in essere un’operazione di per se stessa riprovevole, ma attinge la riprovevolezza che giustifica la sanzione penale dalla situazione di minorata liberta` contrat- tuale in cui versa la vittima, dall’invasione della sfera di inte- ressi di quest’ultima posta in essere dalla controparte contrat- tuale»). L’applicazione dell’intero art. 1418 c.c. e` negata allora da coloro che, in coerenza con la distinzione tra regole di re- sponsabilita` e regole di validita`, ritengono che l’art. 644 vieti il solo comportamento dell’usuraio, con piena validita` ed effica-

cia del contratto usurario (GRASSI, op. cit., 234; si veda altres`ı CARPINO, op. loc. ult. cit.): cio` condurrebbe all’operativita` della rescissione a prescindere dal richiamo contenuto nell’ultimo inciso dell’art. 1418, 1º co., c.c., e all’applicazione delle norme sulla responsabilita` civile dell’agente.

(68) In senso contrario X. XXXXX, Sull’equita` dei contratti, Na-

xxxx, 2001, 145 ss., il quale ha di recente affermato che l’evolu- zione del sistema normativo in tema di contratti conclusi con soggetti deboli faccia ritenere compreso tra i requisiti del con- tratto ‘‘con contenuto imposto’’ un inusitato principio di equita`, la cui mancanza varrebbe a rendere illecita id est nulla ogni pattuizione sproporzionata. Sulla tematica cfr. infra, par. 16.

(69) Peraltro, all’orientamento giurisprudenziale che, per evi- tare l’inconveniente della restituzione immediata della presta- zione ricevuta, inquadrava la fattispecie nell’ambito della nul- lita` per contrarieta` a buon costume, con applicazione della regola consegnata all’art. 2035 c.c., si e` agevolmente obiettato che nel contratto usurario l’immoralita` connota i motivi del solo ‘‘soggetto agente-xxxxxxx’’: conseguentemente, manche- rebbe nell’ipotesi in esame, il requisito dell’uguale condizione di riprovevolezza dei comportamenti delle parti che giustifica la soluti retentio (cos`ı XXXXXXX, op. cit., 529, nt. 74).

(70) Cfr., infra, nt. 59 e 60.

(71) La violazione della norma imperativa assume, peraltro, differente incidenza in relazione alla natura di regola di validita` o di responsabilita` che voglia riconoscersi alla norma penale trasgredita. Cfr., infra, nt. 67.

Obbligazioni e Contratti 2

11 febbraio 2008

LE RASSEGNE

L’analisi dei meccanismi tecnici attraverso cui, in presenza della violazione di una norma penale, e` possibile giungere ad escludere la nullita` del con- tratto in favore di una diversa disposizione, ovvero individuare le ipotesi in cui si impone l’operativita` della nullita` anche in mancanza di una previsione espressa si fonda, essenzialmente, sulla considera- zione dell’interesse protetto dalla norma penale(72). Il confronto tra nullita` e rescindibilita` del contratto concluso in violazione dell’art. 644, 1º e 3 º co., c.p. si giova di questa analisi.

L’opinione giurisprudenziale sulla nullita` del con- tratto usurario muove dalla comparazione della di- sciplina penalistica dell’usura e di quella civilistica della rescissione per lesione, la quale comparazione ha evidenziato la mancata perfetta coincidenza tra gli elementi delle rispettive fattispecie.

Per la configurabilita` dell’usura c.d. reale, in quanto

svincolata dal riferimento agli interessi, appaiono necessari e sufficienti i seguenti requisiti:

a) un contratto sinallagmatico(73), risultante dallo scambio di denaro o di altra utilita` con vantaggi usurari(74) (laddove la presenza di interessi deter- mina la ricaduta nelle fattispecie di interessi usurari previste dagli artt. 1815 cpv. c.c. e 644, 1º e 3º co., primo inciso, c.p.);

b) la sproporzione tra le prestazioni, in una misura significativa ma non predeterminata ex lege;

c) concrete modalita` del fatto che facciano apparire i vantaggi pattuiti od ottenuti come usurari, e dun- que lascino intravedere la sproporzione (pur se tali modalita` appaiono valutate come indice di spro- porzione piuttosto che vero elemento costitutivo);

d) la situazione di difficolta` economica e finanziaria

dell’usurato;

e) il dolo generico del percettore xxxxxxx, ovvero la conoscenza e volontarieta` degli elementi del fatto appena elencati.

11. Il confronto delle fattispecie ex artt. 644, 1º e 3º co., c.p. e 1448 c.c. Bisogno e difficolta` economica e finanziaria

Tale ricostruzione crea notevoli interferenze tra la fattispecie penale appena descritta e l’altra, civile, di contratto rescindibile perche´ concluso in stato di bisogno, ai sensi dell’art. 1448 c.c.

Considerato equivalente l’elemento del contratto sinallagmatico, la valutazione della corrispondenza o meno delle indicate fattispecie penale e civile si concentra, in primo luogo, sul confronto tra l’ele- mento soggettivo dello ‘‘stato di bisogno’’(75) richia- mato dalle norme sulla rescissione e la ‘‘situazione di difficolta` economica e finanziaria’’ richiesto dalla norma penale riformulata.

Occorre considerare che la concezione corrente ravvisa il bisogno solo nel caso di deficienza di de- naro e di insoddisfazione di bisogni elementari del- la vita, la penuria di qualsiasi bene (economico) necessario ad evitare una piu` grave sofferenza(76). Esso, peraltro, non coincide con l’assoluta indigen- za, la totale incapacita` patrimoniale, ma puo` consi- stere anche nella semplice difficolta` economica, nella contingente carenza di liquidita`, in una mo- mentanea deficienza di mezzi pecuniari(77).

Si comprende come, negata l’equivalenza delle no- zioni, la dottrina si sia orientata nel ritenere che tra le locuzioni sussista un rapporto di genere a spe- cie(78): la difficolta` economica e finanziaria altro non sarebbe che uno stato di bisogno consistente nella scarsita` del bene economico «denaro od altre risorse finanziarie»(79).

12. Segue: approfittamento e dolo generico del reato

Il confronto tra rescissione e usura ha tradizional- mente riguardato il significato attribuito al requisi- to dell’approfittamento(80).

(72) OPPO, op. ult. cit., 533; XXXXXXX, op. loc. ult. cit.

(73) L’applicabilita` del divieto penale a tutti i contratti a pre- stazioni corrispettive pone il problema del raccordo con le altre regole civilistiche che pure ad essi si riferiscano. Sul rapporto tra usura reale e annullabilita` per violenza del contratto, nullita` per vessatorieta`, risoluzione per impossibilita` sopravvenuta e penale manifestamente eccessiva si vedano OPPO, op. ult. cit., 538 ss.; XXXXXXX, op. ult. cit., 418, in part. 421, nt. 22; e XXXXXXX, op. cit., 528, testo e nt. 72, 535; DE NOVA, I contratti, 2a ed., Torino, 1999. Sul rapporto tra usura e vendita a rate, anatoci- smo (bancario) e patto commissorio si veda INZITARI, Il mutuo con riguardo al tasso ‘‘soglia’’ della disciplina antiusura e al divieto dell’anatocismo, in Banca borsa tit. cred., 1999, I, 257).

(74) Cfr., infra, nt. 59 e 60. XXXXXXX, Xxxxx, in Contratto e im- presa, 1996, 759 ss., secondo il quale gli elementi normativi della difficolta` economica e finanziaria e il generale criterio di impu- tazione soggettiva dei delitti (artt. 42 e 43, 1º co., c.p.) danno luogo ad un diverso e piu` complesso modello di reato rispetto a quello fondato sull’applicazione dei valori tabellari. L’A., peraltro, sug- gerisce l’impiego di un criterio di determinazione dell’usurarieta` basato sull’accertamento della lesione ultra dimidium, al fine di definire la misura della sproporzione rilevante per il perfeziona- mento del reato. Per questa opinione cfr., infra, nt. 92.

(75) La nozione di stato di bisogno (CARRESI, Rescissione, cit., 3.1.; in giurisprudenza Cass., 16.10.1964, n. 2596, in Giur. it., 1965, I, 1, 397) e` assai ampia e risente delle vicende storiche in cui e` stato coinvolto. La tipologia dello stato di bisogno e` stata infatti segnata da una parte dal progressivo ampliamento

al di la` delle necessita` puramente economiche per ricompren- dervi anche quegli stati di bisogno che trovano origine in ne- cessita` di tipo morale, in vista delle quali il contratto viene concluso, e dall’altra dal superamento della abituale perma- nenza di tale stato in direzione di quelle condizioni di difficolta` anche solamente momentanee che, comunque, valgano a spin- xxxx il contraente a concludere il contratto «a qualsiasi prezzo pur di poter far fronte a tale situazione» (aderiscono a tale concezione, tra gli altri, SACCO, op. cit., 361; MUSATTI, op. cit., 177 ss.; XXXXXXXXX, Illecito civile ed illecito penale nella lesione enorme, in Foro padano, 1946, I, 67 ss.; XXXXXX, Xxxxx xxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxx, xxx., 000, xx. 0; XXXXX, op. cit., 475).

(76) XXXXXXXXX, La rescissione del contratto, cit., 223 ss., 251 ss.

(77) Cos`ı E. XXXXXXXXX, op. cit., 768 ss.

(78) Per l’equivalenza delle nozioni di bisogno e difficolta` economica e finanziaria si vedano X. XXXXXX, op. ult. cit., 69; MERUZZI, Usura, cit., 9 ss.; ID., Il contratto usurario tra nullita` e rescissione, cit., 496, il quale fa leva sulle esigenze interpretative che hanno portato all’utilizzo delle espressioni in esame. L’A. richiama l’interpretazione civilistica dello stato di bisogno pre- visto dall’art. 1448 c.c., atta a ricomprendere anche le ipotesi di temporanea difficolta` economica e finanziaria. Altra dottrina (GRASSI, op. cit., 235) ritiene che sussista piuttosto rapporto di specialita` tra gli elementi considerati, giacche´ la difficolta` eco- nomica e finanziaria altro non sarebbe che uno stato di bisogno consistente nella scarsita` di denaro od altre risorse finanziarie.

(79) XXXXXXX, op. ult. cit., 429 ss., nel testo e in nota.

(80) Sul valore del requisito si xxxxxx XXXXX, op. cit., 447. Si

febbraio 2008

12 Obbligazioni e Contratti 2

LE RASSEGNE

La dottrina attribuisce all’approfittamento richiesto dalle norme sulla rescissione per lesione il conte- nuto di mera conoscenza dello stato di bisogno, in connessione con la consapevolezza dell’effettivo procacciamento di un vantaggio patrimoniale a fa- vore dell’approfittante(81). All’obiezione secondo cui debba escludersi dall’applicabilita` delle norme in questione l’ipotesi in cui il profittatore abbia as- sunto un contegno puramente passivo, la dottrina oppone il caso in cui sia stata la stessa parte biso- gnosa ad attivarsi per la conclusione del contratto, richiedendo una prestazione dimidiata. Poiche´ e` inammissibile escludere, in siffatta ipotesi, la re- scindibilita` del contratto, essendo questa soluzione in contrasto con le finalita` dell’istituto, ne deriva l’impossibilita` di considerare come ‘‘non approfit- tamento’’ un contegno puramente passivo e di ri- chiedere la necessita` di adoperarsi, di svolgere

un’attivita`. E` cos`ı sufficiente che la conoscenza del-

lo stato di bisogno costituisca la spinta psicologica a contrarre(82), determinata dalla volonta` di trarre profitto(83); non basta peraltro, la mera conoscenza dello stato di bisogno, ma anche la consapevolezza di trarre dalla stipulazione del contratto una smo- derata utilita` economica(84), e cioe` la conoscenza dell’abuso(85).

In questo senso si e` costantemente espressa anche la giurisprudenza dominante. Affermando, peraltro, che l’approfittamento richiesto dal reato di usura nella precedente formulazione dovesse tradursi in un comportamento attivo diretto ad «incidere sulla determinazione della volonta` contrattuale del sog- getto passivo»(86), ritenendo cos`ı insufficiente un comportamento passivo, la giurisprudenza piu` risa-

lente ha costantemente distinto la nozione penali- stica di approfittamento dall’omologo civilisti- co(87), a dispetto dell’omogeneita` letterale e funzio- nale delle fattispecie, per ragioni legate, presumi- bilmente, al principio di offensivita` e di estrema ratio informanti il sistema del diritto penale.

Non si comprende come, a dispetto dell’espunzio- ne del requisito dell’approfittamento dalla fattispe- cie incriminatrice cos`ı come riformulata, la giuri- sprudenza piu` recente abbia rinnovato opinioni ri- salenti col richiedere, ai fini del perfezionamento del reato, «– a differenza della contigua ipotesi di rescindibilita` del contratto per lesione – che il con- traente avvantaggiato abbia tenuto un comporta- mento diretto ad incidere sulla determinazione del- la volonta` del soggetto passivo... non essendo suffi- ciente (diversamente dalla menzionata ipotesi di rescindibilita`) che egli, nella consapevolezza dello stato di bisogno della controparte, si sia limitato a trarne profitto»(88).

Deve ritenersi, piuttosto, che l’eliminazione del re- quisito psicologico dell’approfittamento dalla fatti- specie penalistica abbia determinato l’allargamen- to della punibilita` nei confronti di ipotesi caratte- rizzate dalla mera consapevolezza, da parte del sog- getto attivo, degli elementi del fatto tipico del de- litto di usura, costituiti dallo squilibrio tra le pre- stazioni e dalla condizione di difficolta` economica e finanziaria del soggetto passivo, secondo le teorie penalistiche sul contenuto rappresentativo del dolo generico del reato(89).

Riconoscibile conseguenza della riformulazione del reato appare allora l’avvicinamento delle fattispecie di usura reale e rescissione sul piano dell’elemento

vedano anche SESTA, op. cit., 815; TERRUGGIA, op. cit., 35. Per la ricostruzione delle soluzioni avanzate dalla dottrina in ordine al requisito dell’approfittamento dello stato di bisogno nella fatti- specie di rescissione si veda XXXXXXXXXX, op. cit., 48, nt. 32.

(81) XXXXXXXXX, op. cit., 67 ss.; JANNITTI PIROMALLO,

...................................., 30 ss.; XXXXXXXX, op. cit., 86.

(82) Cos`ı la giurisprudenza piu` recente: Cass., 28.6.1994, n. 6204, cit.; Cass., 6.12.1988, n. 6630, cit.

(83) Cass., 20.1.1964, n. 111, cit.; Cass., 10.3.1958, n. 800, in

Rep. Foro it., 1958, Obbligazioni e contratti, n. 350; Cass., 24.3.1954, n. 837, in Foro it., 1954, I, 755 ss.

(84) Cass., 17.3.1970, n. 697, in Giur. it., 1970, I, 1, 1180 ss.;

Cass., 31.3.1956, n. 964, in Rep. Foro it., 1956, Obbligazioni e contratti, n. 479. In dottrina CORSARO, L’abuso del contraente nella formazione del contratto, Perugia, 1979, 68; X. XXXXXXXX- GLIO, , 266.

(85) Cass., 26.11.1954, n. 4322, in Rep. Foro it., 1954, Obbliga-

zioni e contratti, n. 417; Cass., 28.9.1952, n. 2780, ivi, 1952, voce

cit., n. 429.

(86) Xxx. Xxxx., 00.00.0000, x. 0000, xx Xxxx. xx., 1957, I, 1, 50.

(87) Cfr. Cass., 15.3.1947, n. 389, cit.; App. Messina, 3.3.1954, in

Rep. Foro it., 1954, Usura, n. 3; Cass., 20.11.1957, n. 4447, cit.:

«L’estremo caratterizzante il rapporto usurario sta nella volonta` dell’agente di conseguire, coll’approfittarsi dello stato di bisogno della persona con cui vien stretto il rapporto, un vantaggio usu- rario; invece la lesione ultra dimidium, contemplata nelle sue linee generali dall’art. 1448 c.c., non si configura quale ipotesi delittuosa, prescinde dal dolo secondo intenzione e si concretizza nell’approf`ıttamento (nella proporzione precisata da detta nor- ma) della parte che sia stata anche semplicemente consapevole dello stato di bisogno dell’altro contraente»; Cass., 10.1.1976, n. 55, in Rep. Foro it., 1976, Prescrizione e decadenza, n. 166: « la

sola comunanza del presupposto dello stato di bisogno della vit-

tima e` inidonea a determinare la sostanziale coincidenza della fattispecie del contratto rescindibile per lesione ultra dimidium con quella del delitto di usura, giacche´ la previsione della norma penale include anche la pretesa, sia pure soltanto implicita, del vantaggio usurario da parte dell’agente, mentre la norma civili- stica, piu` ampia, non richiede come necessario un comporta- mento diretto a operare sulla determinazione della volonta` del contraente bisognoso, ma valuta come sufficiente all’effetto giu- ridico rescissorio anche la mera consapevolezza da parte del con- traente avvantaggiato di trarre dalla stipulazione del contratto una immoderata utilita` economica, grazie allo stato di bisogno della controparte»; Da ultimo, Cass., 22.1.1997, n. 628, cit. «L’ele- mento caratterizzante il delitto di usura consiste in un compor- tamento diretto ad operare sulla determinazione della volonta` del contraente bisognoso, a differenza della fattispecie civilistica della rescissione del contratto per lesione, nella quale elemento sufficiente e` la semplice consapevolezza da parte del contraente avvantaggiato di trarre una sproporzionata utilita` economica in conseguenza dello stato di bisogno della controparte».

In termini parzialmente difformi, tali da far adombrare la

possibilita` di ricondurre l’usura penale alla rescissione, Cass., 26.1.1980, n. 642, cit.: «Il trasferimento della proprieta` di un bene il cui valore sia di gran lunga superiore all’ammontare del debito che con quel trasferimento venga pagato integra quel vantaggio usurario che vale a configurare il delitto di usura previsto dall’art. 644 cod. pen., sicche´, ove sia dedotto come fatto costitutivo della rescissione del contratto per lesione ultra dimidium, il giudice deve accertare la sussistenza di tale fatto e la correlativa configurabilita`, in concreto, del delitto di usura al fine di applicare all’azione di rescissione la prescrizione previ- sta per l’azione penale relativa a tale delitto».

(88) Cfr. Cass., 22.1.1997, n. 628, cit.

(89) FIANDACA e MUSCO, , 308 ss.

Obbligazioni e Contratti 2

13 febbraio 2008

LE RASSEGNE

della condizione psicologica del soggetto agen- te(90), cui va attribuito, in relazione ed entrambe le fattispecie, il contenuto di mera conoscenza della condizione soggettiva della controparte, in connes- sione con la consapevolezza dell’effettivo procac- ciamento di un vantaggio patrimoniale(91).

13. L’elemento oggettivo della lesione ultra dimidium

L’omogeneita` dei requisiti soggettivi richiamati non si traduce, tuttavia, nella perfetta identita` struttura- le delle fattispecie considerate, in ragione del pro- filo oggettivo di diversita` rappresentato dall’ele- mento della lesione ultra dimidium richiesto dal- l’art. 1448 x.x. xxx x’xxxxxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx(00).

Conseguentemente, potrebbero non realizzarsi, ri- spetto alle ipotesi integranti una sproporzione infra dimidium, le condizioni di rilevanza necessarie – stabilite dall’art. 1448 c.c. – perche´ al perfeziona- mento del reato si accompagni la rescindibilita` del contratto. Si intravede dunque una gamma di fatti punibili piu` ampia dei fatti rilevanti ex art. 1448 c.c. Dinanzi alla disuguaglianza tra le fattispe- cie possono cioe´ verificarsi casi in cui, in concreto, il fatto incriminato non raggiunga la soglia di rile- vanza segnata dalle norme sulla rescissione del contratto per lesione.

L’operativita` della rescissione in luogo della nullita` per violazione dell’art. 644, 1º e 3º co., c.p. compor- terebbe allora la conseguenza di ritenere piena- mente valido ed efficace il contratto concluso in violazione del divieto nei casi in cui i fatti incrimi- nati non raggiungano la soglia oggettiva di rilevan-

za stabilita dalle norme sulla rescissione del con- tratto.

Tale conseguenza e` parsa inaccettabile alla giuri- sprudenza, la quale rileva che l’esclusione della nullita` del contratto in favore della rescindibilita` lascerebbe privi di reazione civilistica molteplici fatti di reato irrilevanti ex art. 1448 c.c. per il difetto dell’elemento della lesione ultra dimidium. Cio` ap- parirebbe impensabile in considerazione del carat- tere riprovevole dei fatti stessi espresso dall’ordina- mento con la punibilita`.

Si conferma come la giurisprudenza ritenga che l’i- dentita` delle fattispecie regolate, rispettivamente, dalla norma penale e da quella civile che prevede una diversa conseguenza costituisca presupposto di operativita` della diversa disposizione richiamata nell’ultimo inciso del 1º co. dell’art. 1418 c.c.(93); e che in mancanza della perfetta corrispondenza tra le fattispecie l’esclusione della nullita` in favore del- la rescissione costituisca soluzione inaccettabile, in considerazione del vuoto di tutela che si verrebbe a determinare in relazione ai fatti incriminati(94).

14. Il criterio dell’interesse protetto dalla norma penale. La rilevanza civilistica del fatto incriminato alla stregua delle norme sulla rescissione per lesione

Invero, le osservazioni compiute riguardo ai mec- canismi tecnici mediante i quali, in presenza della violazione della norma imperativa penale, e` possi- bile giungere ad escludere la nullita` in favore di una diversa disposizione, secondo la regola tecnica del- la nullita` virtuale consegnata al 1º co. dell’art. 1418 c.c., evidenziano come il giudizio di nullita`-validita`

(90) MERUZZI, Il contratto usurario tra nullita` e rescissione, cit., 494.

(91) In senso conforme OPPO, op. ult. cit., 539 ss.

(92) Pregevolissima l’opinione di XXXXXXX, op. ult. cit., 499 ss., secondo cui il requisito della lesione oltre la meta` del valore della controprestazione costituirebbe presupposto della puni- bilita` ex art. 644 c.p., cos`ı giungendo ad integrare la fattispecie penale. Tale soluzione sarebbe giustificata dalla necessita` di limitare la discrezionalita` del giudice nella valutazione ed ap- plicazione della norma penale, e di definire i criteri di accerta- mento in concreto dell’usurarieta` dei vantaggi e compensi nel- l’ottica del recupero della simmetria delle fattispecie civile e penale voluta sin dall’introduzione del rimedio rescissorio. Gia` le Relazioni accompagnatorie al codice civile del 1942 chia- rivano la funzione della conservazione della nozione di lesione ultra dimidium, derivata dal precedente art. 1529 c.c. 1865, nella nuova fattispecie di rescissione: essa avrebbe consentito, nell’ottica della detta corrispondenza con la simmetrica fatti- specie incriminatrice, di definire il concetto di usura posto dal- l’art. 644 c.p. [cfr. la Relazione del Guardasigilli, n. 186: «In realta`, pero`, il codice penale ha gia` reagito contro i contratti usurari (art. 644), e, poiche´ il codice penale non da` criteri per la determinazione del concetto di vantaggi usurari, mi e` sembrata utile una corrispondente disposizione del codice civile che in definitiva potesse intendersi come limite della nozione di usu- ra»]. In contrario deve rilevarsi che la mancata previsione del requisito della lesione ultra dimidum nella fattispecie incrimi- natrice riformulata conferma tuttavia la scelta del legislatore penale di estendere la punibilita` alla sproporzione infra dimi- dium, con tutte le implicazioni riguardanti l’estensione dell’in- criminazione ad ipotesi non sempre giustificate dal principio di offensivita` ed extrema ratio informanti la sanzione penale (si pensi al caso di chiunque acquisti un bene ad un prezzo di

poco inferiore al suo valore di mercato – realizzando il classico ‘‘affare’’ – con la consapevolezza della difficolta` economica del- l’alienante: solo un’indagine sulle concrete modalita` del fatto consentirebbe al giudice di escludere il reato).

(93) Cfr. Cass., 20.11.1979, n. 4824, cit.; Cass., 29.10.1994, n.

8948, cit.

(94) Un coro di opinioni provenienti dalla dottrina sembra aderire alla teoria della nullita` del contratto usurario, per ragio- ni legate all’affermata punibilita` della lesione infra dimidium: l’esclusione della nullita` in favore della rescissione contraste- rebbe con i principi di adeguatezza, proporzionalita`, unitarieta` dell’ordinamento giuridico (X. XXXXX, op. cit., 135 ss.), giacche´ in tal modo si sanzionerebbe piu` gravemente – con la nullita` ex artt. 644 c.p. e 1418 c.c. – l’ipotesi meno grave, relativa alla sproporzione infra dimidium, e piu` lievemente – con la rescis- sione – l’altra di lesione ultra dimidium (Si veda E. XXXXXXXXX, op. cit., 764 ss. in part. 786; nonche´ XXXXXXX, La nuova legge sull’usura, in Contratto e impresa, 1998, 608. Si veda inoltre la posizione di XXXXXX, op. cit., 926 ss. Come si vede, le opinioni giurisprudenziali e dottrinarie richiamate presuppongono l’o- perativita` della nullita` con riferimento ai casi di sproporzione infra dimidium. Ma il ragionamento compiuto sembra viziato, in quanto realizza un’evidente tautologia: si ritiene cioe` che la nullita` sia conseguenza ineluttabile di ogni violazione del divie- to penale – a prescindere dalla misura della sproporzione – perche´ la sproporzione infra dimidium e` colpita da nullita` e cio` risulterebbe incompatibile con la rescindibilita` del contratto usurario che realizzi la piu` grave ipotesi di lesione ultra dimi- dium. Siffatto ragionamento ricade nelle consuete logiche in- terpretative sul legame tra reato e contratto, e non appare riso- lutivo, poiche´ all’interprete resta ancora da chiedersi come mai la sproporzione infra dimidium richieda, al di la` del disvalore manifestato dalla punibilita`, la nullita`.

febbraio 2008

14 Obbligazioni e Contratti 2

LE RASSEGNE

del contratto si componga di criteri meno rigidi e formalistici di quello dell’identita` tra le fattispecie, volti piuttosto a cogliere la maggiore adeguatezza della diversa disposizione rispetto all’effettiva at- tuazione dell’interesse protetto dalla norma penale trasgredita(95).

A ben vedere, tale giudizio comprende l’analisi (economica)(96) delle conseguenze operative della rescindibilita` rispetto alla nullita` in relazione all’in- teresse protetto dalla norma penale consegnata al- l’art. 644, 1º e 3º co., c.p., e riconoscibile nell’inte- resse individuale dell’usurato(97).

Il confronto tra le discipline manifesta l’inadegua- tezza della nullita` rispetto all’attuazione dell’inte- resse del contraente leso dalla convenzione usura- ria: l’improduttivita` degli effetti ed i conseguenti obblighi restitutorii connessi alla declaratoria di nullita` del contratto rappresentano conseguenze incompatibili con la tutela dell’interesse protetto dalla norma penale. Dalla nullita` totale del contrat- to l’usurato vedrebbe infatti discendere per se´ l’ob- bligo all’immediata restituzione della prestazione ricevuta, e la riemersione, in misura eventualmente piu` grave, di quella situazione di difficolta` econo- mica comunque fronteggiata mediante la sia pur sfavorevole convenzione(98).

All’opposto, il criterio della maggiore adeguatezza della ‘‘diversa disposizione’’ rispetto alla tutela del- l’interesse protetto dalla norma penale da` conto dell’affermazione della rescindibilita` del contratto che raggiunga la soglia di rilevanza stabilita dall’art. 1448 c.c.(99). La tutela predisposta dalla norma in- criminatrice coincide infatti con la protezione ac- cordata dalle norme sulla rescissione, le quali, da un lato, consentono la conservazione (e la stabile efficacia) del contratto, giacche´ il contraente leso e` libero di scegliere se mantenere o meno un assetto di interessi a lui necessario seppur svantaggioso, valutando l’impatto che l’eliminazione retroattiva degli effetti della pattuizione usuraria possa pro- durre sulla propria condizione di difficolta` econo- mica e finanziaria; dall’altro, assicurano l’elimina- zione della sproporzione che affetta il regolamento

negoziale, per mezzo dell’offerta di riconduzione ad equita`(100) (ad iniziativa dell’agente-approfittatore) e del risarcimento del danno derivante dal rea- to(101), commisurato alla misura dello svantaggio sopportato dall’usurato, ai sensi degli artt. 2043, 2059 c.c., 185 e 644 c.p.

15. Segue: la sanzione civile per la sproporzione infra dimidium

Evidentemente, per i fatti punibili ex art. 644 c.p. rispetto ai quali, in concreto, non si verificano le condizioni di rilevanza necessarie per la rescindibi- lita` ex art. 1448 c.c. puo` affermarsi la piena validita` ed efficacia del contratto(102).

Cio` non vuol dire, peraltro, che i medesimi fatti

siano sprovvisti di reazione civilistica giacche´ essi possono essere valutati alla stregua delle norme che ricollegano conseguenze giuridiche al contegno abusivo che ha influito sulla liberta` negoziale. L’in- dipendenza del funzionamento delle regole di vali- dita` da quelle di responsabilita`(103) comporta che il comportamento illecito dell’autore del reato sia autonomamente valutabile dall’ordinamento attra- verso la soggezione dello stesso alle conseguenze negative del proprio comportamento illecito, se- condo le regole della responsabilita` per i danni de- rivanti da reato (ex artt. 2059 c.c. e 185 c.p.) e per lesione della liberta` negoziale (ex art. 2043 c.c.)(104). La tutela dell’interesse protetto dalla norma penale e` allora assicurata, per il caso della violazione del divieto, attraverso l’operativita` delle regole sulla re- scissione del contratto, ove ricorrano le relative condizioni, ovvero delle regole civilistiche di re- sponsabilita` che accompagnano l’illiceita` del con- tegno dell’autore della violazione, a prescindere dalla misura della sproporzione e dunque in rela- zione all’intera gamma dei fatti punibili ex art. 644 c.p.(105).

Il criterio della rilevanza civilistica del fatto incri- minato consente di provvedere, in termini di rea- zione civilistica, ad ogni ipotesi di reato, e la corri- spondenza tra le fattispecie, pretesa dalla giurispru- denza per eludere vuoti di tutela civilistica in rela-

(95) La tesi della nullita` totale «induce l’interprete a non tener conto dello specifico interesse protetto dalla norma penale. E` in- vece necessario modellare le reazioni dell’ordinamento, misuran- dole sulle specifiche esigenze di protezione, da individuare volta

per volta» (X. XXXXXXXXX, Presentazione, VI, in X. XXXXXXX, op. cit.). (96) X. XXXXXXX, op. cit., 8 ss., nel testo e in nt. 9 e 10.

(97) In proposito, occorre reagire alla tradizionale opinione secondo cui le norme penali siano poste sempre a tutela di interessi pubblici o generali (in questo senso X. XXXXXXX, op. cit., 53, spec. 60), rispetto alla cui lesione la nullita` del contratto debba essere considerata necessaria reazione dell’ordinamento: lo stesso art. 644 ha ragion d’essere con riferimento alla tutela dell’interesse individuale della vittima del reato, riconoscibile nella tutela del patrimonio e della liberta` negoziale dell’usurato. (98) OPPO, op. loc. ult. cit.; XXXX, op. cit., 492; X. XXXXXX, Usura e

legislazione civile, cit., 895.

(99) MERUZZI, op. ult. cit., 446.

(100) La riconduzione ad equita` appare strumento adeguato ed efficiente di tutela, giacche´ se e` vero che esso e` ‘‘a disposi- zione’’ della sola parte che ha tratto indebito vantaggio, e` pari-

mente vero che la parte bisognosa puo` conservare il contratto che ha permesso di fronteggiare la situazione di difficolta` eco- nomica e finanziaria e beneficiare del risarcimento del danno per la commissione del reato. Si veda in proposito X. X’XXXXXX, L’offerta di equa modificazione del contratto, Milano, 2006.

(101) X. XXXXXXX, op. cit., 269.

(102) In senso conforme XXXXXXXXXX, op. cit., 350; XXXXXXXX, Regole del mercato e congruita` dello scambio contrattuale, in Contratto e impresa, 1985, 335; X. XXXXX, in X. XXXXX e X. XXXXX, Responsabilita` contrattuale e contratti standard, in Comm. Xxxxxxxxxxx, Milano, 1993, 236.

(103) Cfr., infra, par. 3.

(104) CARRESI, Rescissione, cit.; XXXXXXX, op. ult. cit., 454, testo e nt. 153.

(105) La valutazione in termini di responsabilita` dell’autore

del reato dev’essere affermata, a fortiori, riguardo ai casi in cui il fatto incriminato integri la fattispecie di contratto rescin- dibile per lesione ultra dimidium. Si vedano X. XXXXXXX, op. loc. ult. cit.; X. XXXXXXXXX, La rescissione nell’orizzonte della fonte e del rapporto giuridico, cit., 28.

Obbligazioni e Contratti 2

15 febbraio 2008

LE RASSEGNE

zione al fatto di reato(106), smarrisce la sua validita` (ed utilita`) quale condizione di operativita` della «di- versa disposizione» richiamata dall’art. 1418 c.c.

A ben vedere, cio` che esattamente rileva e` che il fatto incriminato dall’art. 644 c.p. sia civilmente ri- levante alla stregua delle norme sulla rescissione del contratto; vale a dire che, dinanzi alla norma incriminatrice, all’interprete converra` chiedersi se i fatti disegnati e recepiti dalla fattispecie penale vantino uguale recepimento da parte di norme ci- vili idonee ad attribuire rilevanza giuridica ai fatti medesimi: non un trascurabile problema di corri- spondenza delle fattispecie ma, appunto, di rile- vanza civilistica del fatto incriminato.

16. La nullita` parziale del contratto iniquo usurario

Nondimeno, l’operativita` delle norme sulla rescis- sione del contratto e` revocata in dubbio da dottrina autorevole(107), seppur minoritaria, la quale e` giunta a conclusioni piu` estreme postulando l’abrogazione dell’azione generale di rescissione per lesione ad opera di una generale fattispecie normativa desumi- bile da un intendimento sistematico che prende in considerazione l’evoluzione del sistema normativo nella direzione del progressivo riconoscimento di un principio di equita` come requisito di liceita` dell’og- getto del contratto che sia caratterizzato dall’impo- sizione, da parte del contraente dotato di maggiore forza contrattuale a danno dell’altro, di un contenu- to squilibrato, in contrasto con la tradizionale indif- ferenza dell’ordinamento rispetto all’equilibrio eco- nomico e normativo del contratto(108).

Molteplici fattispecie normative (come l’art. 1469 ter, 2º co., c.c., l’art. 1469 quinquies, ora confluiti nel d.lg. 6.9.2005, n. 206(109), l’art. 1, l. n. 281/ 1998, la l. n. 287/1990, l’art. 9, l. n. 192/1998), co- stituirebbero espressione della nuova categoria

dogmatica del contratto iniquo (ovvero, tramite l’art. 1324 c.c., del negozio a contenuto patrimo- niale inter vivos a contenuto imposto)(110), caratte- rizzato dall’equita` quale requisito di liceita` del con- tenuto contrattuale. Tali previsioni rivelerebbero l’esistenza di una generale fattispecie normativa contraddistinta dall’iniquita` del contenuto negozia- le (id est il difetto del requisito dell’equilibrio eco- nomico e normativo del contratto) e, sul piano de- gli effetti, dal generale rimedio della nullita` relativa e legalmente parziale.

Tale nullita` consentirebbe di provvedere in termini quantitativi sul contenuto negoziale, nel senso della riduzione(111) della prestazione esorbitante (ad ini- ziativa del soggetto leso) nei limiti dell’eccedenza rispetto alla controprestazione, ovvero della sosti- tuzione della clausola iniqua – attraverso l’inter- vento determinativo in funzione equitativa del giu- dice di merito – con altra regola equa, con l’apprez- zabile risultato di purgare l’invalidita` per mezzo dell’eliminazione dell’iniquita` che affetta il regola- mento negoziale.

L’alternativo rimedio della nullita` parziale(112) del

contratto concluso in violazione della norma pena- le consegnata al 1º e 3º co. dell’art. 644 c.p. consen- tirebbe allora una compiuta tutela dell’interesse protetto dalla norma penale (riconoscibile nell’in- teresse individuale dell’usurato) attraverso l’esclu- sione della piu` grave ed inadeguata conseguenza della nullita` totale del negozio – la quale implica l’immediata restituzione della prestazione ricevuta e il derivante peggioramento della situazione di dif- ficolta` economica e finanziaria pur fronteggiata con la pattuizione usuraria – e la conservazione del contratto, nettato della sproporzione, attraverso la sostituzione della clausola determinativa delle pre- stazioni con altra clausola attuativa dell’equilibrio contrattuale.

(106) OPPO, op. ult. cit., 541.

(107) Tra gli altri X. XXXXX, op. cit., 145 ss.; XXXXXXXXXX, op. cit., 51 ss.; PUTTI, La nullita` parziale. Diritto interno e comunitario, Napoli, 2002; ALBANESE, Violazione di norme imperative e nullita` del contratto, Napoli, 2003, 90; XXXXXXXXXX, Il diritto civile nella legislazione nuova. La legge sulla intermediazione mobiliare, in Banca borsa tit. cred., 1993, I, 301 ss.; XXXXX, op. cit., 150, il quale propone il ricorso all’art. 1419 cpv.

(108) L’opinione richiamata risponde alla generale preoccupa- zione di predisporre, al di la` della sola ipotesi dell’usura, stru- menti di controllo dell’equilibrio economico e normativo del contratto al fine di evitare situazioni di ‘‘significativo squilibrio’’ dovute all’eccesso di potere contrattuale. La legislazione italia- na di impronta comunitaria testimonierebbe la preoccupazione di riequilibrare lo status di inferiorita` economica di alcuni con- traenti, assegnandogli diritti e rimedi ulteriori.

(109) Cfr. l’art. 36 c. cons. in tema di «Nullita` di protezione».

(110) L’espressione, che varrebbe a definire una categoria dog- matica di nuova emersione, e` di X. XXXXX, op. loc. ult. cit.

(111) Cos`ı OPPO, op. ult. cit., 542 ss. secondo cui l’art. 644, 1º e 3º co., c.c. colpisce il comportamento dell’usuraio, e non il

contratto intero. In senso conforme MIRABELLI e CARRESI, nelle rispettive voci dedicate alla «Rescissione», in Noviss. Dig. It. e in Enc. giur. Secondo la dottrina richiamata, per i contratti non riducibili interverrebbe la nullita` relativa (totale), operante solo ad iniziativa del soggetto leso dalla sproporzione nel caso in cui, non essendo riducibile il contratto, egli scelga della sorte di questo chiedendone l’accertamento della nullita`, salvo il ri-

sarcimento del danno per responsabilita` pre-contrattuale. Nes- suno spazio residuerebbe per la disciplina della rescissione per lesione, abrogata per incompatibilita` per effetto della legge di riforma, essendo gia` penalmente illecita la lesione infra dimi- dium ex art. 644, che «assorbe e aggrava, anche nel riflesso civilistico, la rilevanza negativa della sproporzione» (cos`ı OPPO, op. ult. cit., 544).

Invero, come gia` evidenziato nel testo, la violazione della

xxxxx imperativa assume differente incidenza in relazione alla natura di regola di validita` o di responsabilita` che voglia rico- noscersi alla norma penale trasgredita. Nel caso del contratto usurario, l’operativita` della nullita` virtuale prevista dall’art. 1418, 1º co., c.c. e` negata da coloro (GRASSI, op. cit., 234; si veda altres`ı CARPINO, op. loc. ult. cit.) che, in coerenza con la distin- zione tra regole di responsabilita` e regole di validita`, ritengono che l’art. 644 c.p. vieti il solo comportamento dell’usuraio, con piena validita` ed efficacia del contratto usurario, e non il rego- lamento di interessi attuato. Cio` condurrebbe peraltro, da un lato, all’esclusione della nullita` anche parziale, la quale richiede di necessita` che la ratio legis della norma penale risieda nel- l’assetto degli interessi perseguito con il regolamento negoziale; dall’altro, al funzionamento del rimedio rescissorio anche a prescindere dal richiamo contenuto nell’ultimo inciso dell’art. 1418, 1º co., c.c., unito all’applicazione delle norme sulla re- sponsabilita` civile dell’agente.

(112) Sull’applicabilita` in via analogica all’usura reale del ri- medio della nullita` parziale testualmente previsto dall’art. 1815 cpv. si veda, infra, par. 8, nel testo e in nt. 59 e 60.

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16 Obbligazioni e Contratti 2

LE RASSEGNE

L’operativita` della nullita` parziale riguardo alla sproporzione infra dimidium assorbirebbe in tal modo l’ambito di applicazione della rescissione, di cui la dottrina richiamata profila lo svuotamento dello spazio operativo e per questa via, l’abrogazio- ne tacita per incompatibilita`(113).

Il pregevole ragionamento svolto incontra peraltro svariate obiezioni legate, in primo luogo, alla confi- gurabilita` sul piano sistematico di una generale fat- tispecie normativa che accolga, tra i suoi requisiti, il difetto dell’equilibrio economico e normativo. L’ac- coglimento della tesi proposta varrebbe ad inserire arbitrariamente tra i requisiti essenziali del contratto l’elemento dell’equilibrio economico tra le presta- zioni (ovvero dell’equilibrio normativo dell’intero re- golamento contrattuale), a pena di nullita` (parziale). Inoltre, l’astrazione di un principio di equita` dal contesto normativo delineato appare controvertibi- le gia` sul piano dei principi generali dell’ordina- mento giuridico. In un sistema normativo che rico- nosce la liberta` di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e la proprieta` (art. 42 Cost.), e il contratto assurge a strumento generale di perseguimento ed autoregolamentazione di interessi privati, il valore delle prestazioni e` correlato alla valutazione sogget- tiva di ciascun contraente. L’autonomia contrattua- le, come liberta` di conformazione del contenuto negoziale (art. 1322 c.c.), corollario della tradizione liberista e dell’economia di mercato, non incontra limiti che non siano riconducibili al contrasto con la legge ed alla meritevolezza degli interessi perse- guiti. In tale sistema, l’equilibrio economico del contratto non costituisce principio limitativo della detta autonomia, essendo i privati liberi di realizza- re una pattuizione eventualmente ‘‘ingiusta’’.

L’idea di equivalenza soggettiva delle prestazioni non implica, invero, la totale indifferenza del legi- slatore nei confronti dell’equita` contrattuale intesa come equilibrio economico del contratto: l’equita` e` principio conformatore degli effetti contrattuali (art. 1374 c.c.), criterio interpretativo (art. 1371

c.c.) o suppletivo di determinazione delle prestazio- ni (artt. 1349 e 1473 c.c.). Tuttavia essa costituisce mero criterio suppletivo di determinazione della prestazioni operante in mancanza della volonta` delle parti, la quale, a rigore, potrebbe validamente condurre ad una pattuizione squilibrata(114).

Cio` premesso, l’evoluzione del sistema normativo

nella direzione del progressivo riconoscimento di un principio di equita` quale requisito di liceita` del contratto appare corollario non dimostrabile(115) alla luce della sola considerazione dei disorganici interventi normativi da cui la dottrina richiamata desume l’inversione logica dei correlati principi di autonomia contrattuale e indifferenza dell’ordina- mento nei confronti dell’equilibrio economico del contratto. Resta dubbio, in altri termini, se questi interventi, pur facendo breccia nel richiamato prin- cipio di indifferenza, capovolgano tale indifferenza in assoluta rilevanza giuridica, a pena di invalidita`, dell’equilibrio economico delle prestazioni.

Resta parimenti dubbio se l’emersione di un prin- cipio di equita` in funzione limitativa dell’autono- mia privata possa fondare quel penetrante potere di intervento e controllo giudiziale sul regolamento pattizio postulato dalla dottrina richiamata. Sul pia- no degli effetti, la sostituzione della clausola iniqua importa un sindacato giudiziale del contenuto con- trattuale(116) che appare contraddire le scelte di fondo del nostro legislatore in ordine al potere del giudice di sostituirsi alle parti nella determinazione del contenuto contrattuale. Le ipotesi di equita` ri- duttiva presenti nel nostro ordinamento (si pensi all’art. 1468 c.c. in tema di eccessiva onerosita` delle obbligazioni di una sola parte, o all’art. 1384 c.c. sulla riduzione della penale) trovano infatti giusti- ficazione nel solo esplicito richiamo all’equita` che una singola norma di legge operi in funzione di autorizzazione dell’intervento giudiziale: al di fuori di tale rinvio non sembra consentito al giudice di sostituirsi alle parti nella determinazione, a poste- riori, del regolamento contrattuale(117).

(113) OPPO, op. loc. ult. cit.; X. XXXXXX, Usura (Dir. civ.), in Enc. giur., Xxxx, 0000, 1 ss.; nonche´ ID., La nuova legge sull’usura: profili civilistici, , 62 ss., spec. 69.

(114) La stessa disciplina dell’azione generale di rescissione del contratto testimonia la limitata rilevanza che il legislatore assegna all’equilibrio economico del contratto. Con il codice del 1942 l’istituto della rescissione assurge a rimedio generale, a dimostrazione della «rivalutazione dei profili di giustizia con- trattuali all’interno del sistema» (cos`ı MARINI, Rescissione del contratto, cit., 966 ss.), e dell’abbandono dell’atteggiamento di totale indifferenza riguardo all’equilibrio economico e norma- tivo del contratto ed alle condizioni soggettive dei contraenti. La considerazione civilistica della sproporzione delle prestazio- ni di un contratto sinallagmatico testimoniata dalle norme sulla rescissione (artt. 1447 e 1448 c.c.) non consente tuttavia di in- ferire l’esistenza di un principio di equita` id est di equilibrio sinallagmatico tutelato in se stesso appunto con il rimedio re- scissorio. La disciplina del rimedio concede rilevanza a signifi- cativi squilibri non gia` per se stessi – rispetto ai quali il legisla- tore da sempre si mostra indifferente – ma in quanto determi- nati dall’abuso, positivamente caratterizzato, dello stato di bi- sogno della controparte. In altri termini, la soggezione dell’o- perativita` dell’azione alla ricorrenza di elementi soggettivi, di

una qualificata misura della sproporzione, al mancato decorso di un breve (annuale) termine prescrizionale e all’assenza di una salvifica reductio ad equitatem, non consente alla rescissio- ne del contratto di porsi come strumento di tutela assoluta dell’equilibrio economico del contratto. Si veda, da ultimo, X. XXXXXXXXX, op. ult. cit., 25.

(115) Per BRECCIA, Le obbligazioni, cit., 343 ss., il contesto nor- mativo nel quale si rinvengono le regole volte a reprimere le manifestazioni di abuso contrattuale mostra una dubbia coe- renza sistematica ed e` caratterizzato «oltre che da varianti les- sicali..., da rimedi non sempre definiti in maniera precisa e comunque diversamente e incompletamente giustificati anche in uno stesso comparto». Invero, la legislazione speciale certa- mente erode il sistema del codice civile, ma non inverte ancora, sul piano logico-sistematico, il rapporto di specificita` che la caratterizza.

(116) X. XXXXXXX, op. cit., 268.

(117) Peraltro, dal punto di vista dell’operativita` del rimedio, la sostituzione della clausola determinativa delle prestazioni con altra regola equa ripropone le difficolta` operative riguardanti la nullita` ‘‘quantitativamente’’ parziale della prestazione indivisi- bile e per questo non riducibile: ci si chiede se la ridetermina- zione giudiziale delle prestazioni debba comportare, se non

Obbligazioni e Contratti 2

17 febbraio 2008

LE RASSEGNE

Dal punto di vista delle regole operative del rime- dio, e` bene poi considerare in modo coerente le conseguenze del preteso valore di norma e princi- pio generale della fattispecie(118), la quale assume operativita` residuale(119) nei limiti dei criteri di funzionamento dell’analogia iuris, al di fuori di fattispecie normative espressamente applicabili a fatti concreti. Tale fattispecie generale non appare in grado, in altri termini, di incidere su discipline dettate per ipotesi specifiche, dotate di maggiore omogeneita` strutturale rispetto alle fattispecie concrete.

Nel caso del contratto sproporzionato integrante la fattispecie di reato ex art. 644, 1º e 3º co., c.p., la superfluita` del ricorso all’analogia iuris, attraverso l’operativita` della fattispecie generale di contratto iniquo e del derivante rimedio della nullita` parziale, discende dall’esistenza ed applicabilita` delle norme sulla rescissione per lesione, le quali da un lato vantano una compiuta omogeneita` strutturale con il fatto incriminato che realizzi una lesione ultra dimidium; dall’altro, predispongono una tutela speciale – e per questo preclusiva di rimedi diversi

– dell’equilibrio economico del contratto in presen- za dell’abuso da parte di un contraente delle con- dizioni di debolezza dell’altro, la quale tutela assor- be e precede, in quanto espressamente prevista da- gli artt. 1448 ss. c.c., la tutela dell’equita` offerta dal- la categoria generale del contratto iniquo a conte- nuto imposto.

Le medesime considerazioni valgono, evidente- mente, per l’ipotesi del contratto sproporzionato usurario che non raggiunga la soglia di rilevanza segnata dalle norme sulla rescissione, giacche´ il ricorso per analogia iuris alla nullita` parziale ap- pare precluso dall’operativita` delle norme sulla responsabilita` dell’autore dell’illecito, le quali consentono di provvedere, in termini civilistici, attraverso il risarcimento del danno che l’usurato abbia sub`ıto per effetto della pattuizione squili- brata.

17. Rescindibilita` e risarcimento del danno derivante dal reato. Conclusioni

Sul piano dell’interesse protetto dalla norma penale, la combinazione della rescindibilita` del contratto con la responsabilita` civile dell’agente-profittatore realiz- za un modulo di protezione articolato(120) aderente alle esigenze di tutela degli specifici interessi protetti dalla norma penale consegnata al 1º e 3º co. dell’art. 644 c.p., nonche´ coerente con l’esclusione dell’alter- nativo ed incerto rimedio della nullita` parziale.

L’eliminazione dell’iniquita` che grava sul regola- mento negoziale – del quale, per le considerazioni gia` avanzate, e` salvaguardata la conservazione sia per il caso di sproporzione infra dimidium, sia per quello di lesione ultra dimidium a discrezione del soggetto debole, ex art. 1448 ss. c.c. – e` assicurata dalle norme sulla responsabilita` dell’autore dell’ille- cito, che consentono all’usurato di ottenere (in tutti i casi di lesione) un risarcimento del danno commi- surato allo svantaggio patrimoniale sub`ıto, cioe` al minor valore conseguito con la controprestazione sproporzionata. Sul piano dell’analisi economica, la tutela cos`ı predisposta risulta equivalere a quella risultante dall’impiego della nullita` parziale, giacche´ conduce ad attuare, seppure in via mediata, un re- cupero dell’equilibrio economico del contratto; tut- tavia appare scevra da perplessita` fondate sulla con- figurabilita` di principi ed intendimenti sistematici implicanti l’abrogazione di istituti coerenti ed armo- nici come la rescissione per lesione.

La misura della rilevanza civilistica del contratto sproporzionato usurario e` dunque rappresentata dalle norme sulla rescissione, per ragioni diverse tuttavia dalla postulata identita` delle nozioni di usura e lesione: detta identita` costituisce piuttosto l’auspicabile risultato, de iure condendo, dell’intro- duzione dell’elemento della lesione ultra dimidium nella fattispecie di reato, in funzione della defini- zione dell’usurarieta` dei vantaggi e compensi e del rispetto dei principi di offensivita` ed extrema ratio informanti la sanzione penale. &

l’impraticabile riduzione della prestazione del soggetto biso- gnoso, l’aumento della controprestazione del percettore del vantaggio usurario. Si pensi al caso di una compravendita di un immobile ad un quarto del suo prezzo: questa sarebbe nulla limitatamente alla clausola di determinazione del prezzo, sulla quale il giudice potrebbe intervenire in funzione equitativa au- mentando il corrispettivo sino alla soglia dell’equilibrio econo- mico, con le derivanti perplessita` in ordine ai criteri quantitativi utilizzabili per la rideterminazione del corrispettivo.

(118) Sul valore di principio generale della fattispecie si veda X. XXXXX, op. cit., 145, spec. 151 s., il quale afferma chiaramente che

«tale categoria generale... rivela percio` una capacita` espansiva, una idoneita` cioe` a disciplinare anche ipotesi di abuso ‘‘atipi- che’’... in cui e` parte un soggetto debole»: l’‘‘atipicita`’’ delle ipotesi corrisponde, evidentemente, alla mancata previsione di un’e- spressa soluzione normativa per il caso concreto, che consente (e richiede) il ricorso all’analogia legis e iuris ex art. 12 disp. prel.

(119) A ben vedere, il valore di norma generale dall’operativita` residuale e l’eccessiva genericita` della fattispecie di contratto iniquo precludono la configurabilita` di quel contrasto tra nor- me giuridiche che impone l’impiego del criterio cronologico di risoluzione delle antinomie dell’ordinamento giuridico fonda- to sull’abrogazione della norma precedente espressamente o tacitamente incompatibile, ai sensi dell’art. 15 disp. prel. Pe- raltro, gia` sul piano logico-sistematico, non sembra che una conseguenza cos`ı grave possa essere desunta in via interpre- tativa, sulla base di un intendimento sistematico che prende in considerazione una valutazione dell’evoluzione del sistema normativo largamente opinabile, per le ragioni esposte nel te- sto. Sulla perdurante efficacia dell’istituto della rescissione si vedano X. XXXXXX, Usura e legislazione civile, cit., 895; CARPINO, op. cit.

(120) X. XXXXXXX, op. cit., 215.

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