LE ATTESTAZIONI DEL PROFESSIONISTA

COMMISSIONE PRECEDURE CONCORSUALI

Gruppo di lavoro formato da: Pignagnoli Dott.ssa Xxxxxxx (responsabile)

Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx

LE ATTESTAZIONI DEL PROFESSIONISTA

NEL CONCORDATO PREVENTIVO CON CONTINUITA’ AZIENDALE

(Parte Prima)

1. PREMESSA

Con il recente d.l. 22.6.2012, n. 83 (c.d. decreto sviluppo), convertito, con modifiche, in L. 7.8.2012, n. 134, il legislatore è intervenuto ancora una volta sulla legge fallimentare apportando modifiche e integrazioni finalizzate, nel complesso, alla valorizzazione del ruolo dell’autonomia privata nella gestione della crisi d’impresa, nell’ottica di salvaguardia della continuità aziendale e di recupero del bene impresa.

In questo contesto di dichiarato favor legislativo verso le soluzioni negoziali della crisi d’impresa, l’intervento riformatore ha inciso in maniera significativa sul ruolo dei professionisti, cosiddetti attestatori, chiamati a coadiuvare l’imprenditore nel tentativo di salvataggio della impresa, e sul contenuto delle attestazioni.

Il legislatore ha, infatti, introdotto una nuova specifica regolamentazione dei requisiti e dei compiti dell’attestatore, nonché - con l’introduzione dell’art. 236 bis l.f.1 - sanzionare il professionista che fornisce informazioni false ovvero omette informazioni rilevanti, con una pena fino a cinque anni2.

Il punto di partenza dell’intervento di riforma, per quanto riguarda l’argomento oggetto della presente trattazione, è rappresentato dalla disposizione di cui all’art. 67, comma 3, lett. d), l.f., dettata per i piani di risanamento e richiamata dagli artt. 161 l.f., per le attestazioni nel concordato preventivo, 182 quinquies l.f., con riguardo alle attestazioni in tema di finanza interinale nel concordato preventivo, e 186 bis l.f., relativamente alle attestazioni nel concordato con continuità aziendale.

2. REQUISITI SOGGETTIVI E PROFESSIONALI DELL’ATTESTATORE

Il novellato art. 67, comma 3, lett. d), l.f., colmando una lacuna della precedente formulazione, ha espressamente previsto che la nomina del professionista attestatore compete in via esclusiva al debitore. Tale specificazione è stata inserita dal legislatore anche nell’art. 186 bis oltre che negli artt. 161 e 182 quinquies L.F, con riferimento alla nomina dell’attestatore rispettivamente nel concordato preventivo

1 Art. 236 bis l.f. Falso in attestazioni e relazioni “I. Il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67, terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182 bis, 182-quinquies e 186 bis espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro. II. Se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri, la pena è aumentata. III. Se dal fatto consegue un danno per i creditori la pena è aumentata fino alla metà.”

2 Pena prorogabile, in caso di aggravante, fino a sette anni e sei mesi.

con continuità, nel concordato preventivo e per le disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo in generale e negli accordi di ristrutturazione dei debiti.

L’art. 67, comma 3, lett. d), l.f., nel testo in precedenza riformato, prevede altresì che il professionista attestatore sia iscritto nel registro dei revisori legali e possieda i requisiti di cui all’art. 28, lett. a) e b), l.f., per la nomina a curatore fallimentare.

Sicché possono essere nominati attestatori, purché iscritti nel registro dei revisori legali, gli avvocati, i dottori commercialisti, i ragionieri e i ragionieri commercialisti, nonché gli studi professionali associati o le società tra professionisti, sempre che i soci di questi ultimi soggetti abbiano i requisiti di cui alla lett.

a) dell’art. 28 l.f.

Non possono invece assumere l’incarico di attestatori i cosiddetti “non professionisti”, vale a dire coloro che hanno svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni con comprovata capacità, mancando nell’art. 67, comma 3, lett. d), l.f. il richiamo alla lettera c) dell’art. 28 l.f.

Il legislatore della riforma, inoltre, ha fissato, in termini rigorosi, i requisiti di indipendenza che deve possedere il professionista attestatore.

In particolare, secondo il dettato normativo di cui all’art. 67, comma 3, lett. d), l.f., l’attestatore:

a) non può essere legato all’impresa, né a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento, da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio;

b) deve essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 2399 cod. civ., ovvero non deve trovarsi in alcuna delle cause di ineleggibilità e di decadenza previste per la carica di sindaco di società3;

c) non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato, negli ultimi cinque anni, attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero non deve avere partecipato agli organi di amministrazione o controllo.

L’ indipendenza rappresenta un requisito imprescindibile di cui deve essere dotato l’attestatore, idoneo a garantire la terzietà e la imparzialità del professionista nell’espletamento dell’incarico.

Secondo la recente giurisprudenza4 l’attestatore dovrà espressamente dichiarare nella sua attestazione la propria indipendenza.

3 In particolare l’art. 2399 cod. civ. prevede che non possano essere eletti alla carica di sindaco: a) l’interdetto, l’inabilitato, il fallito o chi è stato condannato ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi; b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che le controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; c) coloro che sono legati alla società o a società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza.

4 Tribunale di Novara, Sentenza 21/2/2013.

3. RUOLO E FUNZIONI DELL’ATTESTATORE NEL CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE

Le attestazioni che un professionista avente i requisiti ex art. 67, comma 3, lettera d), l.f., nell’ambito di un concordato con continuità aziendale si possono così riassumere5:

i. L’attestazione sulla veridicità dei dati aziendali e sulla fattibilità del piano, quale corredo indefettibile della domanda di concordato preventivo (art. 161, comma 3, l.f.);

ii. L’attestazione della funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori, per i finanziamenti che il debitore chiede di essere autorizzato a contrarre, con la domanda di concordato, ai sensi dell’art. 182 quinquies, comma 1, l.f.;

iii. L’attestazione della essenzialità per la prosecuzione dell’attività di impresa e della funzionalità ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori, per le prestazioni di beni o servizi anteriori che il debitore chiede di essere autorizzato a pagare nel concordato con continuità aziendale, ai sensi dell’art. 182 quinquies, comma 4, l.f.;

iv. L’attestazione che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato con continuità aziendale è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, ex art. 186 bis, comma 2, lett. b, l.f., in vista del relativo giudizio di ammissibilità;

v. L’attestazione della conformità del piano e della ragionevole capacità di adempimento, ai fini della continuazione di contratti pubblici ex art. 186 bis, comma 3, l.f.;

vi. La medesima attestazione finalizzata alla partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, di cui all’art. 186 bis, comma 4, lett. a, l.f.

Per come è attualmente conformato il sistema concordatario, può davvero dirsi che l’attestazione sia un prezioso strumento offerto al tribunale, tanto in fase di ammissione quanto nel corso della procedura, per agevolare la valutazione di aspetti spesso tecnici, o comunque extragiuridici, per i quali altrimenti si sarebbe dovuto fare ricorso all’ausilio di un consulente tecnico d’ufficio6.

Infine è stato notato 7 che l’attestazione riveste un duplice ruolo:

• Informativa, da un lato, nei confronti della massa dei creditori che si affidano ai giudizi ivi contenuti per formare ed esprimere il proprio “consenso informato” alla proposta concordataria;

• Istruttoria, dall’altro, poiché si sostituisce all’attività del Tribunale nella valutazione del merito della proposta concordataria.

5 X.Xxxxx, Autorizzazioni, finanziamenti e prededuzioni nel nuovo concordato preventivo, Il Fallimento 6/2013, 659.

6 X. Xxxxx, op. cit., 659.

7 Guida operativa per la redazione delle relazioni art. 161, comma 3, l.f. e art. 160, comma 2, l.f. a cura dell’ODCEC di Firenze.

3.1 L’ATTESTAZIONE DELLA VERIDICITÀ DEI DATI AZIENDALI E DELLA FATTIBILITÀ DEL PIANO

Il legislatore della riforma si è limitato, sia all’art. 67, comma 3, lett. d), l.f., sia agli artt. 161 e 182 bis l.f., a prevedere che il professionista debba attestare, con la propria relazione, la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, senza fornire alcuna indicazione sul contenuto della relazione stessa, nonché sui principi ai quali il professionista deve attenersi nello svolgimento dei riscontri e delle analisi necessarie al fine di redigere, in modo fondato, le attestazioni richieste dalla legge.

Nel silenzio della legge, di fondamentale ausilio al compito dell’attestatore sono i principi di revisione nazionali e internazionali8, nonché i contributi e le linee guida provenienti dal mondo accademico e professionale9, e gli orientamenti della giurisprudenza10.

In particolare, sulla base delle indicazioni fornite sia dalla dottrina che dalla Commissione Procedure Concorsuali del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti, è possibile definire il contenuto minimo della relazione dell’attestatore, la quale deve essere costituita dalle seguenti sezioni:

a) una premessa, contenente la indicazione dei requisiti professionali dell’attestatore e dell’incarico conferitogli, nonché la dichiarazione di sussistenza dei requisiti di indipendenza e terzietà, e il riferimento ai dati della impresa;

b) una parte illustrativa del piano e della documentazione allegata;

c) una parte relativa alla verifica della veridicità dei dati aziendali, con la descrizione dei controlli effettuati, dei documenti analizzati, dei criteri e delle metodologie adottati;

d) una parte relativa ala verifica della fattibilità del piano (o attuabilità dell’accordo), con la illustrazione delle ragioni della fiducia al piano e delle valutazioni compiute dal professionista, con particolare riferimento ai modelli utilizzati, alle ipotesi assunte e agli scenari considerati.

A questi punti dovranno necessariamente aggiungersi sezioni specifiche contenenti le attestazioni integrative di cui ai punti ii.-iii.-iv.-v.-vi. del paragrafo precedente.

Le linee guida elaborate dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti-Commissione Procedure Concorsuali raccomandano che:

• Raccomandazione 10: l’attestazione ha la struttura di una relazione di verifica effettuata su un piano di risanamento già fatto, e non quella di un piano. L’attestazione non deve ripetere il contenuto del piano;

8 A livello internazionale, International Standard on Assurance Engagement (ISAE) 3400 (già ISA 810), The Examination of Prospective Financial Information.

9 Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti-Commissione Procedure Concorsuali; Università degli Studi di Firenze, Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, Assonime, Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi, I Edizione, 2010; Ordine Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Milano- Commissione Gestione Crisi D’impresa e Procedure Concorsuali; Linee guida per le valutazioni economiche, a cura di X. Xxxxxx e X. Xxxxxx, EGEA 2009; Commissione Procedure concorsuali CNDC, 2006, Protocollo piani di risanamento e ristrutturazione; relazioni del professionista: profili organizzativi e principi di comportamento nell’ambito delle procedure di concordato preventivo, accordo di ristrutturazione dei debiti, piano di risanamento attestato.

10 Tribunale di Firenze, 9.2.2012 e 07.01.2013; Tribunale di Terni, 28.1.2013; Tribunale di Benevento, 23.4.2013.

• Raccomandazione 11: La dichiarazione di attestazione deve indicare le metodologie utilizzate e le attività svolte dal professionista per giudicare l’idoneità e la ragionevolezza del piano, e deve contenere un’adeguata motivazione della conclusione raggiunta;

• Raccomandazione 12: La dichiarazione di attestazione non può essere sottoposta a riserve o indicazioni cautelative che ne limitano la portata. Essa può invece essere condizionata a un evento iniziale, che deve verificarsi in tempi prossimi e che, se si verifica, rende il piano ragionevole.

Sempre con riguardo al contenuto delle attestazioni, la giurisprudenza ha affermato che il compito del professionista consiste nel “redigere una motivata relazione dalla quale risultino l’attività svolta e le ragioni che hanno portato a ritenere veridici i dati aziendali e fattibile il piano”.

In sintesi, quindi, l’attestatore deve enunciare, in maniera ordinata e coerente, i criteri ricognitivi, estimativi e prognostici seguiti, in modo da rendere manifesti il percorso logico, i ragionamenti e le motivazioni su cui si fonda l’attestazione.

Con specifico riguardo all’attestazione di veridicità dei dati aziendali, il giudizio dell’attestatore, come evidenziato sia dalla dottrina, sia dalla giurisprudenza11, non può limitarsi a una mera dichiarazione di conformità, ovvero di corrispondenza formale dei dati utilizzati per la predisposizione del piano a quelli risultanti dalla contabilità, ma, al contrario, comporta che il professionista accerti e attesti che i dati in questione siano effettivamente reali e quindi “corrispondenti al vero”.

Con riguardo all’attività di attestazione della veridicità dei dati aziendali, la giurisprudenza12 ha precisato, inoltre, che “Al fine di effettuare l'attestazione della veridicità dei dati, il professionista … deve verificare la reale consistenza del patrimonio dell'azienda, esaminando e vagliando gli elementi che lo compongono. Egli deve, quindi, accertare che i beni materiali ed immateriali esposti in domanda (diritti di esclusiva, brevetti, giacenze di magazzino, macchinario, beni immobili, eccetera) siano esistenti e correttamente valorizzati, anche prendendone visione diretta o, in caso di dubbio, richiedendo apposite stime (senza che ciò non lo esima da una valutazione critica della stima); deve accertare che i crediti vantati siano esistenti e concretamente esigibili, in quanto relativi a debitori solvibili, effettuando le opportune verifiche (circolarizzazione del credito, esame della situazione patrimoniale del debitore, ecc.); deve accertare il valore delle partecipazioni societarie calandosi nella realtà della società partecipata. Il tutto con criterio di prudenza ovvero assumendo, nel dubbio, le attività esposte al valore più basso. Quanto alle passività, egli deve verificare che quelle esposte siano (quantomeno) quelle risultanti dalla contabilità e dagli altri documenti aziendali (non solo dal bilancio), nonché dalle informazioni che egli possa assumere presso clienti, banche e fornitori; che il debitore abbia tenuto conto, nella proposta, della natura dei crediti vantati nei suoi confronti (privilegiati o chirografari), indagando la condizione del

11 Tribunale di Benevento 23.4.2013, nonché Tribunale di Mantova 28.5.2012, in xxx.xxxxxx.xx, doc. 7257/2012, secondo cui “Il giudizio dell’attestatore di cui all’art. 161, legge fallimentare non può limitarsi alla dichiarazione di conformità della proposta ai dati contabili, dovendo, invece, desumere i dati in questione dalla realtà dell’azienda, che egli deve indagare verificando la reale consistenza del patrimonio, esaminando e vagliando i dati che la compongono…”.

12 Tribunale Firenze, 9.2.2012 e 7.1.2013.

creditore e la causa del credito; che il debitore abbia palesato l'esistenza di diritti reali di garanzia esistenti sui suoi beni; che abbia tenuto conto delle passività potenziali connesse agli obblighi contributivi o fiscali, ovvero la posizione di garanzia assunta rispetto ai lavoratori; che abbia adeguatamente considerato i rischi connessi ai contenziosi pendenti o prevedibili; che abbia risolto (o programmato di risolvere) secondo legge e contratto i rapporti giuridici pendenti. Anche in questo caso, dovrà seguire criteri di prudenza assumendo, nel dubbio, al valore più alto le passività accertate”. Ovvero “Stante l’importanza e la serietà dell’attestazione in oggetto, si reputa necessario che essa si fondi su verifiche dirette dell’attestatore, accurate, specifiche e complete, non già su riscontri generici e approssimativi, né tantomeno basati sulle dichiarazioni del legale rappresentante della società”13.

Per cui a titolo esemplificativo ma non esaustivo l’attestatore dovrà: (i) verificare l’intero bilancio con particolare riferimento alle poste più critiche, (ii) effettuare una ricognizione del debito finanziario dell’impresa (confronto con Centrale rischi), (iii) verificare lo scaduto verso stato ed enti previdenziali,

(iv) analizzare le cause del disagio finanziario, (v) verificare l’accuratezza formale del piano, (vi) l’idoneità giuridica ed economica delle soluzioni prospettate nella proposta di concordato, (vii) effettuare una valutazione della coerenza delle classi di creditori, (viii) verificare la gerarchia dei privilegi,

(ix) verificare la ragionevolezza del valore, (x) analizzare gli effetti di possibili deviazioni dalle previsioni e (xi) quantificare l’esposizione del rischio per i creditori.

L’asseverazione sulla veridicità dei dati aziendali rappresenta una condizione prodromica e strumentale alla formulazione del giudizio in merito alla fattibilità del piano, il quale dovrà necessariamente fondarsi su dati veritieri che siano il più possibile affidabili e adeguati. Naturalmente tale giudizio sarà tanto più attendibile quanto più completo e analitico sarà stato l’esame dei dati aziendali su cui il piano si fonda.

Per quanto concerne, invece, l’attestazione della fattibilità del piano concordatario, l’attestatore dovrà esprimersi sulla realizzabilità delle soluzioni prospettate dall’imprenditore nella proposta di concordato per il raggiungimento degli scopi ivi previsti, e le condizioni di fattibilità saranno diverse a seconda che il piano sia liquidatorio o di ristrutturazione e contempli o meno la prosecuzione dell’attività di impresa. Inoltre l’attestazione sulla fattibilità non va resa in senso negativo (“non ci sono elementi per escludere la fattibilità del Piano Concordato”), bensì in positivo14.

Peraltro, affinché possa ritenersi integrato il requisito richiesto dalla legge in ordine al giudizio di fattibilità del piano, occorre che il professionista non si limiti ad una semplice indicazione di fattibilità

«solo apoditticamente affermata», senza alcuna minima illustrazione delle considerazioni a supporto di tale conclusione, dovendo, al contrario, motivare in modo chiaro ed approfondito le ragioni che lo hanno indotto ad esprimere un giudizio positivo in relazione alla probabile riuscita del piano, non potendo, del pari, ricorrere a formule esclusivamente di stile.

13 Tribunale di Terni, 28.1.2013.

14 Tribunale di Terni, 28.1.2013.

Con riguardo all’attestazione di fattibilità, la giurisprudenza15 ha affermato che “l'attestatore deve verificare che il piano sia concretamente attuabile, in relazione agli obiettivi che si propone e alla specifica situazione concreta. È, infatti, noto che l'aspetto della fattibilità del piano è collegato al contenuto della proposta e alle modalità individuate dal debitore stesso di superamento della crisi di impresa. È evidente, allora, che diverse sono le condizioni di fattibilità a seconda che il piano sia liquidatorio o di ristrutturazione e contempli o meno la prosecuzione dell'attività d'impresa. In ogni caso l'attestatore dovrà dar conto dei criteri seguiti per l'espressione del giudizio ed esplicitare il percorso logico seguito nell'esame della fattibilità. È altresì evidente che detto percorso deve essere tanto più analitico quanto maggiore è la complessità del piano e numerose sono le variabili cui è collegato. Tenuto conto della funzione che egli deve assolvere (assicurare ai creditori la serietà della proposta e la sua praticabilità), il giudizio di fattibilità non deve essere di "possibilità" o di "probabilità" - posto che nella realtà fenomenica quasi tutto il possibile e la probabilità non soddisfa alcun reale interesse dei creditori - ma di concreta verosimiglianza, nel senso che la situazione (necessariamente futura) prospettata nel piano deve apparire il naturale sviluppo, secondo logiche di esperienza e in base ai dettami delle discipline economiche finanziarie, delle premesse del piano e delle condotte attuative finalizzate alla sua esecuzione. Anche in questo caso, l'attestatore dovrà attenersi a criteri di prudenza, tenendo conto del fatto che ai creditori non interessa la possibilità astratta, ma la concreta praticabilità della soluzione proposta”.

Compito dell’attestatore è pertanto quello di esprimere un giudizio finale circa l’idoneità o meno del piano a raggiungere gli scopi in esso previsti, valutando l’adeguatezza delle soluzioni prospettate dal debitore per la composizione negoziale della crisi non solo sotto il profilo giuridico, ma anche con riguardo all’aspetto economico, sulla base di una coerente ed ordinata enunciazione dei criteri ricognitivi, estimativi e prognostici seguiti, come peraltro si rileva dalle indicazioni contenute nel “PROTOCOLLO PIANI DI RISANAMENTO E RISTRUTTURAZIONE; RELAZIONI DEL PROFESSIONISTA: profili

organizzativi e principi di comportamento nell’ambito delle procedure di concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, piano di risanamento attestato” redatto dal gruppo di Lavoro decreti di competitività della Commissione procedure concorsuali del CNDC e da quest’ultimo approvato e pubblicato il 3 luglio 2006.

3.2 L’ATTESTAZIONE CHE LA PROSECUZIONE DELL’ATTIVITÀ D’IMPRESA PREVISTA DAL PIANO DI CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE È FUNZIONALE AL MIGLIOR SODDISFACIMENTO DEI CREDITORI, EX ART. 186 BIS, COMMA 2, LETT. B, L.F., IN VISTA DEL RELATIVO GIUDIZIO DI AMMISSIBILITÀ’ Ove il concordato preveda, ai sensi dell’art. 186 bis l.f., la continuità aziendale (nella forma della prosecuzione dell’attività in capo all’imprenditore insolvente o, in alternativa, della cessione a un terzo,

15 Tribunale di Firenze, 9.2.2012 e 7.1.2013.

o il conferimento in una o più società16), si applicano disposizioni peculiari in relazione al piano di concordato e alla relazione di attestazione.

L’art. 186 bis, 2 comma, lett. a), prevede che il piano concordatario di cui all’art. 161, 2 comma, lett. e), contenga – oltre alle modalità e ai tempi di esecuzione della proposta – l’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura. La lett. b) prevede che la relazione del professionista attesti che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano concordatario è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Il piano di un concordato con continuità che viene depositato dal debitore deve pertanto, necessariamente, contenere, in primo luogo, un business plan, ovvero un budget completo del futuro andamento dell’attività d’impresa, budget che deve prendere in considerazione non soltanto gli aspetti economici, ma anche quelli finanziari. L’indicazione di costi e dei ricavi attesi dovrà riferirsi al periodo fino alla cessione dell’attività a terzi, ovvero fino a quando la gestione resti in capo al debitore (in caso, ad esempio, di affitto di dell’azienda che precede la cessione), ovvero, se l’attività prosegue in capo alla stessa impresa, fino a che l’impresa non torni in bonis. Si tratta di un vero e proprio progetto imprenditoriale e un preciso piano finanziario delle risorse individuate per sostenere il piano industriale. L’attestatore dovrà individuare in maniera assai puntuale i flussi di cassa futuri e funzionali alla prosecuzione dell’attività d’impresa nell’ottica del concordato, previsti dal progetto imprenditoriale e dal relativo piano finanziario. Secondo dottrina17 una tale documentazione riguarda sicuramente il caso in cui il piano preveda la prosecuzione dell’attività ad opera dello stesso imprenditore che propone la domanda di concordato. Non sembra, invece, potersi applicare al caso in cui la proposta di concordato preveda la cessione ad un terzo dell’azienda in esercizio. In quest’ultimo caso ai creditori concordatari spetterà, infatti, unicamente il prezzo ricavato dalla cessione, mentre l’andamento dell’attività d’impresa dipenderà riguarderà soltanto il cessionario. Più problematico è il caso del conferimento dell’azienda in altra società, sia essa, o non sia, di nuova costituzione. Al proponente il concordato spetterà infatti una partecipazione nella società conferitaria, e i budgets richiesti dovranno essere riferiti a quest’ultima. Dato, poi, che il concordato dovrà pur sempre prevedere un soddisfacimento dei creditori, ove non sia prevista una cessione della partecipazione dovranno essere gli utili rivenienti dalla prosecuzione dell’attività, per la quota connessa alla partecipazione sociale acquisita, a consentire il soddisfacimento dei creditori.

In secondo luogo, il neo introdotto art. 186 bis l.f., ha integrato i contenuti dell’attestazione nel caso di concordato preventivo con continuità aziendale, prescrivendo che – oltre all’accertamento della

16 La Dottrina discute se si debba parlare di “continuità aziendale” anche nel caso, molto frequente, di affitto di azienda. Lo stato attuale del dibattito fa prevalere l’inclusione nella fattispecie di cui si tratta solo quando il contratto venga stipulato nel corso della procedura.

17 X. Xxxxxxx, Commentario Breve alla legge fallimentare, Sesta edizione, 2013, pag. 1326 e s.

veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano, richiesti dall’art. 161, comma 3, l.f. – l’attestatore si pronunci sulla convenienza della continuità per i creditori.

La relazione dell’attestatore dovrà, quindi, pur sempre riguardare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, e dovrà, altresì, riguardare l’analisi dei budgets (patrimoniali, economico e finanziario) connessi alla prosecuzione dell’attività, anche se tale analisi potrà essere limitata alla correttezza dei criteri utilizzati per tali previsioni18. Cioè l’attestatore dovrà dimostrare la “serietà” delle previsioni di cash flow atteso per il periodo di tempo necessario a risolvere la procedura concordataria19.

Nel caso di presentazione di domanda di concordato “in bianco” di cui al 6 comma dell’art. 161 l.f., l’attestatore deve altresì vagliare criticamente i risultati di gestione durante il periodo che va dall’inizio del procedimento fino alla presentazione della proposta definitiva20 (periodo interinale). La lunghezza del periodo interinale, che può protrarsi anche per 180 giorni, può incidere sensibilmente sulla percentuale di soddisfacimento dei creditori. Ciò che avviene in concreto in tale periodo è che i fornitori non concedono credito, le forniture vengono pagate alla consegna, mentre l’incasso dei crediti avviene nei tempi fisiologici e le rimanenze di magazzino vengono di fatto impiegate per pagare i costi prededucibili di gestione piuttosto che i creditori che partecipano al concorso. Pertanto, nel caso in cui l’impresa non sia già sulla strada del risanamento al momento della presentazione del concordato con riserva, ovvero sia in grado di generare flussi di cassa liberi dopo aver pagato tutti i costi di gestione e gli investimenti necessari al mantenimento della combinazione produttiva dell’impresa, vi è il serio pericolo che in questo periodo venga dissipata fortemente la garanzia patrimoniale dei creditori. La valutazione del miglior soddisfacimento dei creditori non può dunque prescindere dalla relazione fra i valori derivanti dalla conservazione della continuità aziendale, compresele possibili perdite del periodo ed i risultati futuri aziendali, prefigurati nel budget economico-finanziario e dal piano industriale. L’attestatore dovrà verificare che, nel caso in cui durate il periodo interinale si registrassero delle perdite che si tramutino in sottrazione di risorse alla garanzia patrimoniale, le stesse perdite vengano almeno compensate dal recupero di valore che si attua con la presentazione della proposta definitiva21.

Alcuni autori22 hanno sottolineato come l’attestatore debba estendere la propria indagine anche all’accertamento dell’effettivo ripristino delle condizioni di equilibrio finanziario dell’impresa, ed individuare “i fattori di rischio esogeni ed endogeni” che potrebbero influenzare negativamente il

18 X.Xxxxxxx, op. cit.

19 X. Xxxxxxxx, Il concordato preventivo in continuità: alcune criticità e tecniche per l’attestazione, il Fallimentarista,

17/09/2013.

20 I. Arcuri, L’andamento economico dell’impresa tra la presentazione del concordato con riserva e il deposito della proposta. Analisi

e pronunciamenti dell’attestatore, il Fallimentarista, 15/10/2013.

21 I. Arcuri, op. citata.

22 X. Xxxxxxxxxxxx e X. Xxxxxxx, Concordato in continuità e ruolo dell’attestatore: poteri divinatori o applicazione di principi di best practice, Il Fallimentarista.

verificarsi delle assunzioni poste a base del piano. Ciò al fine di scongiurare situazioni di disequilibrio che possono dar luogo a una non sostenibilità del debito, quale condizione sintomatica, a sua volta, di fenomeni di insolvenza prospettica. Il che si traduce nella necessità che il contenuto e l’orizzonte temporale del piano sottoposto all’esame del professionista siano tali da consentire a quest’ultimo di cogliere, pur senza menomare l’affidabilità delle previsioni, l’idoneità del piano proposto ad assicurare la condizione di equilibrio economico-finanziario dell’impresa23.

Quindi l’attestatore, dopo aver verificato l’idoneità del piano sottoposto all’approvazione dei creditori nell’ottica di una sua attitudine a giungere al riequilibrio economico e finanziario della ricorrente, dovrà verificare che, raggiunto l’equilibrio, ciò consenta il miglior soddisfacimento delle ragioni dei creditori rispetto ad altre soluzioni alternative.

Partendo dal presupposto che risulta necessario effettuare una disamina di tipo comparativo, la prima scelta che deve fare il professionista è con quale “strumento” alternativo effettuare la comparazione, cioè come può essere misurato e confrontato il miglior soddisfacimento dei creditori, valutando adeguatamente le alternative al concordato con continuità. Alternativa non può che essere quella della liquidazione dei beni in sede concorsuale, visto lo stato di crisi, se non addirittura di insolvenza, in cui si trova l’impresa.

Partendo dal presupposto che si dovranno, quindi, comparare alternative concretamente realizzabili, si potrebbe avere convenienza alla prosecuzione dell’attività d’impresa, anche se si conseguisse una perdita, qualora ciò dovesse consentire la miglior valorizzazione dell’azienda, con particolare riferimento alle “attività intangibili”, e conseguentemente il miglior soddisfacimento delle ragioni dei creditori concorsuali, finalizzando il tutto alla cessione a terzi dell’azienda.

Certamente l’attestatore, conscio delle sanzioni penali che gravano sulla sua persona, dovrà porre nell’ambito della sua analisi la massima professionalità e attenzione, al punto che, molto probabilmente, chiederà che il piano sia adeguatamente accompagnato, ad esempio da proposte concrete, quali compravendita dell’azienda e/o di rami d’azienda, ovvero di singoli beni non ritenuti essenziali alla continuazione dell’attività d’impresa, o che le risorse finanziarie necessarie alla prosecuzione dell’attività d’impresa siano fornite da parte dei soci e/o dei terzi, a titolo di aumento del capitale sociale e/o di finanziamento postergato.

L’attestatore dovrà prestare particolare attenzione, qualora il piano preveda l’assunzione di finanziamenti prededucibili, non solo a che tali finanziamenti possano essere rimborsati, ma anche che il pagamento di tali finanziamenti e dei relativi interessi (che matureranno in prededuzione), non pregiudichino le ragioni dei creditori concorsuali.

23 La Raccomandazione n.5 contenuta nelle Linee guida per il finanziamento alle imprese in crisi, individua in un orizzonte di 3-5 anni l’arco temporale nel quale deve poter essere osservato il raggiungimento da parte dell’impresa di una condizione di equilibrio economico-finanziario, atteso che, oltre tale orizzonte, decresce l’affidabilità delle proiezioni.

Le difficoltà tecnico-estimative per l’esperto attestatore risultano ulteriormente ampliate in ragione delle recentissime pronunce giurisprudenziali. A tale riguardo, una recente pronuncia del Tribunale di Arezzo ha statuito che “….se la relazione non prevede un miglioramento della situazione di mercato in cui pera l’azienda, né dà un’adeguata informazione circa la capacità di rilancio aziendale, la proposta di concordato è inammissibile”. Dal che deriva che la giurisprudenza sembra richiedere all’attestatore giudizi prognostici ancor più puntuali rispetto al dettato normativo.

Ed ancora, il Tribunale di Palermo ha sancito che “…se il piano è subordinato al verificarsi di eventi futuri e incerti, che comportano un giudizio soggetto a condizioni o riserve, il professionista deve attestare la probabilità del successivo verificarsi dell’evento dedotto in condizione, o la tenuta del piano anche se l’evento non si verifica, o, prevedere un’ipotesi alternativa fattibile. In mancanza l’attestazione di fattibilità condizionata o con riserva equivale ad una non attestazione e la domanda deve essere dichiarata inammissibile”. Anche in questo caso, quindi, all’attestatore non solo viene richiesta la prefigurazione di scenari alternativi a livello originario per la “tenuta del piano”, ma allo stesso viene anche richiesto di attestare un grado di “probabilità” del successivo verificarsi dell’evento molto prossimo, se non coincidente, con la certezza.

Infine l’intervento dell’attestatore assume, tuttavia, connotati assai differenti a seconda delle modalità attraverso le quali si realizza la continuità aziendale24.

Nel caso di continuità diretta in capo allo stesso debitore, il professionista deve verificare, oltre all’idoneità del piano a garantire il soddisfacimento dei creditori, anche la capacità di esso di consentire il riequilibrio finanziario della stessa impresa, dando evidenza della rimozione delle eventuali situazioni di insolvenza esistenti ed escludendo eventuali fenomeni di insolvenza prospettica nell’orizzonte del piano.

Un giudizio non dissimile è richiesto nel caso della continuità attuata attraverso il conferimento dell’azienda, ove il soddisfacimento dei creditori sia previsto con i flussi derivanti dall’alienazione delle azioni della conferitaria o attraverso l’assegnazione diretta agli stessi di tali azioni ovvero ancora attraverso i dividendi e i riparti attesi dalla conferitaria. In tal caso, il professionista è chiamato a svolgere una verifica di sostenibilità economica e finanziaria della conferitaria25, sulla base di un piano distinto ed autonomo, escludendo fenomeni di insolvenza “indotta”; egli è, inoltre, chiamato ad esprimersi sul valore economico del capitale della stessa all’esito del risanamento, e ciò a beneficio della valorizzazione degli strumenti di ristoro dei creditori.

Nel caso di continuità attuata mediante affitto e successiva cessione dell’azienda ad una società di nuova costituzione, con previsione di pagamento dilazionato non garantito del prezzo, il professionista dovrebbe verificare la sostenibilità del piano aziendale in capo alla società cessionaria, in

24 Si veda X. Xxxxxxxxxxxx e X. Xxxxxxx, op. cit.

25 Va rilevato che sussistono dubbi circa la legittimità di un’indagine su una società terza, qual è la conferitaria, anche se sarebbe ragionevole che la stessa manifestasse la propria disponibilità a porre i propri dati contabili a disposizione dell’attestatore e, qualora si rivelasse utile, degli organi della procedura.

quanto essa rileva, in via mediata, ai fini del soddisfacimento dei creditori pregressi; egli dovrebbe, inoltre, escludere il rischio di ricadute sul debitore dall’eventuale dissesto della cessionaria. Nell’ipotesi considerata, il piano ed il conseguente esame del professionista dovrebbero estendersi sino al momento in cui è previsto l’incasso del prezzo di vendita dell’azienda destinato al pagamento dei creditori concorsuali26.

3.3 L’ATTESTAZIONE DELLA ESSENZIALITÀ PER LA PROSECUZIONE DELL’ATTIVITÀ DI IMPRESA E DELLA FUNZIONALITÀ AD ASSICURARE LA MIGLIORE SODDISFAZIONE DEI CREDITORI, PER LE PRESTAZIONI DI BENI O SERVIZI ANTERIORI CHE IL DEBITORE CHIEDE DI ESSERE AUTORIZZATO A PAGARE NEL CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE, AI SENSI DELL’ART. 182 QUINQUIES, COMMA 4, L.F.

Spesso la prosecuzione dell’attività d’impresa non può prescindere dall’immediato soddisfacimento di una parte dei crediti pregressi, al fine di garantirsi la collaborazione di fornitori strategici di beni e servizi. Pagamenti siffatti, se effettuati in costanza di procedura, costituiscono atti di straordinaria amministrazione e, come tali, vanno autorizzati ai sensi dell’art. 167, 2° comma, l. fall. Ancora più a monte, tuttavia, sorgono seri dubbi sulla stessa legittimità di questi versamenti, i quali devono ritenersi preclusi ogniqualvolta abbiano l’effetto di sovvertire l’ordine della cause di prelazione (il quale – come noto – costituisce un limite invalicabile anche con riferimento alla formazione delle classi).

Pertanto, in tutti i casi in cui il pagamento del debito pregresso verso il fornitore strategico chirografario sortisca l’effetto di preferirlo ai privilegiati, sia sotto il profilo quantitativo (problema che si pone solo nel caso di falcidia dei creditori muniti di prelazione), sia – soprattutto – dal punto di vista temporale (questione che si presenta pressoché invariabilmente), l’operazione deve intendersi contra legem.

Di qui l’introduzione di una norma ad hoc (art. 182- quinquies l. fall., introdotto dal d.l. n. 83/2012, convertito in l. n. 134/2012) che prevede espressamente la possibilità di effettuare pagamenti strategici, a condizione che l’imprenditore ne faccia richiesta nel ricorso ex artt. 161 ss. l. fall. e xxxxxxx l’autorizzazione del tribunale (al quale è attribuito il potere di acquisire sommarie informazioni).

La previsione della possibilità di effettuare pagamenti di crediti anteriori costituisce una vera e propria deroga al principio sancito dall’art. 184 l.f., secondo cui il concordato omologato è obbligatorio per tutti

26 In tal senso Tribunale di Mantova, Sentenza 19/09/2013, xxx.xxxxxx.xx. Con la sentenza il Tribunale ha concesso un termine al proponente per integrare il piano e la relazione del professionista, precisando che la relazione del professionista, con riguardo alla valutazione di fattibilità, dovrà evidenziare l’idoneità degli affittuari- promissari acquirenti a far fronte ai propri impegni, sia tenendo conto della patrimonialità degli stessi che del piano industriale che intendono realizzare.

i creditori per causa o titolo precedente alla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese27. Come detto tale deroga si giustifica in ragione sia della necessità di consentire al debitore di ottenere, immediatamente prima della presentazione del ricorso per l’ammissione alla procedura, le prestazioni di beni o servizi indispensabili al programmato proseguimento dell’attività di impresa, sia di conservare i rapporti contrattuali, soprattutto di durata, che siano ritenuti indispensabili per la proficua prosecuzione dell’attività.

Cosa si intenda per prestazioni di beni e servizi essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa, ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione, non è del tutto chiaro. La formula legislativa “prestazioni di beni o servizi” ha sollevato un dibattito sull’ambito oggettivo della disciplina, con particolare riferimento ai dipendenti i cui crediti non sarebbero riconducibili alla fattispecie “prestazioni di servizi” (vedi Trib. Modena, 15 dicembre 2012)28.

Va immediatamente rilevato che la formula non ha precedenti specifici nella disciplina del concordato preventivo. Per converso ai “beni e servizi” fa espresso riferimento l’art. 2082 c.c. che detta la nozione di “imprenditore”, applicabile anche a quello commerciale, soggetto alla normativa concorsuale. Ancorché, secondo l’impostazione tradizionale, l’appalto configuri il contratto tipico dell’attività di impresa, l’art. 2082 c.c. non menziona tra i risultati di quest’ultima le “opere”, che invece sono espressamente indicate nell’art. 1655 c.c. tra le obbligazioni al cui compimento si può impegnare (unitamente ai “servizi”) l’appaltatore.

Se nessun dubbio sorge sul fatto che la nozione di servizio ex art. 2082 c.c. sia tale da comprendere anche le opere è, altresì, vero che il distinguo operato nell’art. 1655 c.c. potrebbe portare a dubitare che i crediti derivanti dal compimento di opere siano suscettibili di autorizzazione ex art. 182-quinquies l.

27 La Cassazione, con decisione n. 578 del 12 gennaio 2007, afferma che “Va anzitutto osservato che dopo l'ammissione alla procedura del concordato preventivo non sono consentiti pagamenti lesivi della "par condicio creditorum", nemmeno se realizzati attraverso compensazione di debiti sorti anteriormente con crediti realizzati in pendenza della procedura concordataria (Cass. 28.8.1995, n. 9030; Cass. 9.11.1982, n. 5883). Il divieto, non espressamente sancito dal legislatore, si desume in modo univoco dal sistema normativo previsto per la regolamentazione degli effetti del concordato. L'art. 167 con la sua disciplina degli atti di straordinaria amministrazione comporta che il patrimonio dell'imprenditore in pendenza di concordato sia oggetto di una oculata amministrazione perché destinato a garantire il soddisfacimento di tutti i creditori secondo la par condicio. L'art. 168 nel porre il divieto di azioni esecutive da parte dei creditori, comporta implicitamente il divieto di pagamento di debiti anteriori perché sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via di esecuzione forzata, possa conseguire in virtù di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato proprio il principio di parità di trattamento dei creditori. L'art. 184 ancora nel prevedere che il concordato sia obbligatorio per tutti i creditori anteriori, implica che non possa darsi l'ipotesi di un pagamento di debito concorsuale al di fuori dei casi e dei modi previsti dal sistema … In realtà questa Corte ha già altre volte affermato che nel concordato preventivo, la valutazione in ordine al carattere di ordinaria o straordinaria amministrazione dell'atto posto in essere dal debitore senza autorizzazione del giudice delegato, ai fini della eventuale dichiarazione di inefficacia dell'atto stesso ai sensi dell'art. 167 L. Fall., deve essere compiuta dal giudice di merito tenendo conto che il carattere di atto di straordinaria amministrazione dipende dalla sua idoneità ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori, in quanto ne determina la riduzione, ovvero lo grava di vincoli e di pesi cui non corrisponde l'acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi (Cass. 20.10.2005, n. 20291; Cass. 11.8.2004, n. 15484)".

28 Tribunale di Modena, 15 dicembre 2012 “la regola generale dei divieto di violazione della par condicio creditorum può subire

eccezioni solo in forza di una specifica previsione normativa quale è quella di cui al quarto comma dell'art. 182 quinquies; tale ultima ipotesi non è ravvisabile nella fattispecie … omissis.. sia perché i creditori de quibus (dipendenti e Cassa Edile) non possono qualificarsi come fornitori di beni e servizi”.

fall.. Ed ancora, nella categoria dei “servizi”, il d.lgs. n. 163/2006 (“Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice”) riconduce anche quelli “di ricerca e sviluppo” o “di contabilità, revisione dei conti e tenuta dei libri contabili”, i “servizi attinenti all’architettura e ingegneria” (allegato II A) nonché i “servizi legali” e i “servizi sanitari e sociali” (allegato II B) ai quali sono ricondotte anche le prestazioni di opera intellettuale e quelle delle professioni x.x. xxxxxxxx, che - stando alla normativa civilistica - non sarebbero qualificabili come “servizi” e, conseguentemente, potrebbero essere insuscettibili di autorizzazione ex art. 182-quinquies l. f.. In questo quadro, una considerazione dell’espressione “prestazioni di beni e servizi” alla luce delle diverse normative, anche speciali, che regolano il fenomeno impresa dovrebbe aprire ad un’interpretazione in senso lato dell’ambito applicativo dell’art. 182- quinquies l.f., facendolo coincidere con le prestazioni di dare e fare.29

Con riguardo poi all’essenzialità della prestazione del bene o servizio rispetto alla prosecuzione dell’attività di impresa è, in ogni caso, concetto sicuramente valutato caso per caso secondo il prudente apprezzamento del Tribunale chiamato ad autorizzare i relativi pagamenti. A tal fine la recente giurisprudenza di merito ha ribadito che i fornitori destinatari di tali pagamenti devono effettuare delle prestazioni di servizi non fungibili (c.d. fornitori strategici) con quelli prestati da altri fornitori, “… un fornitore di beni o servizi può qualificarsi essenziale in quanto per la particolarità del prodotto o del servizio che fornisce sia da considerarsi infungibile per non avere realistiche e tempestive alternative sul mercato …” 30.

Con riguardo al contenuto delle attestazioni del professionista, va detto che, l’art. 182 quinquies, quarto comma, l.f. qualora il debitore intenda ottenere dal Tribunale l’autorizzazione al pagamento di crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, il professionista deve, altresì, attestare che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. Tale attestazione, per espressa disposizione del medesimo art. 182 quinquies, quarto comma, l.f., non è necessaria per pagamenti effettuati fino alla concorrenza dell’ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori.

Pertanto, nel caso di concordato preventivo con continuità aziendale, ovvero quando il piano di concordato preveda la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, o la cessione dell’azienda in esercizio, ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, la relazione del professionista, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 2, lett. b), l.f. deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista nel piano di concordato è funzionale al migliore soddisfacimento dei creditori.

29 A.M. Xxxxxxxx, Sul pagamento dei crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi nel concordato preventivo, articolo apparso il 18/10/2013 in il Fallimentarista (Xxxxxxx Editore).

30 Tribunale di Modena 29/05/2013 (Decreto emesso il 29/05/2013 in proc. CP 33/13), in xxx.xxxxxx.xx.

Da detta locuzione - “funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori” - nascono difficoltà tecnico- applicative. Infatti, la legge non fornisce indicazioni di sorta circa l’entità di tale soddisfazione, né riguardo al tempo entro il quale essa debba avere luogo. Ciò premesso, è possibile rilevare come la norma sembri suggerire che il “miglior soddisfacimento” consista nel dover garantire ai creditori un trattamento almeno pari o migliore rispetto a quello che essi potrebbero ottenere da eventuali soluzioni alternative fattibili e, nel rispetto delle cause di prelazione per i creditori privilegiati, anche quando è previsto un loro pagamento parziale. Pertanto, i creditori sembra si debbano ritenere soddisfatti quando la valorizzazione del credito inserito nel piano risulti almeno pari ovvero superiore rispetto ad un eventuale piano concordatario di tipo meramente liquidatorio 31.

Con riferimento alla domanda formulata dalla debitrice e tenuto conto che l’art. 182 quinquies, comma 4°, l. f.., anche in presenza di una domanda di concordato “in bianco”, è possibile ottenere l’autorizzazione al pagamento di debiti pregressi purché la proposta e il piano siano già stati dal debitore “delineati”, anche se non ancora formalizzati con la domanda di concordato. Non è certamente sufficiente un’auto–dichiarazione del debitore che qualifichi il concordato come in continuità; il debitore, nel momento in cui presenterà il ricorso al Tribunale, dovrà “anticipare” il contenuto del futuro piano, ovvero provvedere ad integrare step by step i contenuti della proposta e del piano di concordato che andrà a formulare nei termini concessi ai sensi del sesto comma dell’art. 161 l. f.. D’altro canto, se così non fosse, il professionista ex art. 67, xxxxx XXX, lett. d), l. f. si troverebbe nell’impossibilità di attestare “(…) che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori (…)”. In definitiva, come affermato da autorevole dottrina, è necessario che la domanda di concordato “in bianco” venga opportunamente “colorata”32.

Più rigorose, sotto questo profilo, le conclusioni secondo le quali “è escluso che questa prosecuzione provvisoria abbia rilievo, in corso di pre-concordato, al fine di rendere già configurabile e riconoscibile in atto la fattispecie “concordato con continuità aziendale”, la quale esiste solo quando, e a partire da quando, il ricorrente depositi una proposta e un piano definitivi con i requisiti e con il corredo documentale e attestativo. Di conseguenza, anche se l’imprenditore ricorrente in pre-concordato di fatto prosegua la sua attività d’impresa nel corso dell’intervallo temporale compreso nel termine assegnato dal Tribunale, non potrà pretendere che il Tribunale autorizzi il pagamento di crediti anteriori per prestazioni essenziali, non essendo di già configurabile quel presupposto (concordato con continuità aziendale) cui si ricollega la possibilità di autorizzare tale pagamento, e non avendo rilievo una qualunque mera indicazione ideativa o una qualunque progettualità programmatoria coltivata ed attualmente esternata dal debitore a cui egli pretenda di attribuire il contenuto del piano che dovrebbe depositare solo successivamente. La descritta aporia normativa tra l’art. 182-quinquies, da una

31 X. Xxxxxxxx, Il concordato preventivo in continuità: alcune criticità e tecniche per l’attestazione - il Fallimentarista (Xxxxxxx Editore) 17/09/2013.

32 X. XXXXXXX, 2012. Nuovi incentivi per la regolazione concordata della crisi d’impresa, in Il Corriere

Giuridico, 2012.

parte, e gli artt. 161, comma 6, e 186-bis, dall’altra, è dunque incomponibile, rendendo di fatto inapplicabile la prima norma in parte de qua.

Più semplicemente, i pagamenti di crediti anteriori potranno essere autorizzati solo dopo la presentazione di proposte e piani definitivi che consentano di configurare un concordato con continuità aziendale, e nel ricorso delle condizioni di legge strettamente intese.”33 .

A tal proposito si rileva che secondo le Linee guida adottate dal Tribunale di Milano, l’autorizzazione al pagamento di crediti anteriori, nonostante l’espresso richiamo all’art. 161, sesto comma, non sembra compatibile con la proposizione di un concordato in bianco o pre-concordato. Ciò in quanto “non si comprende come l’esperto possa attestare la funzionalità senza aver visionato il piano definitivo”, ma anche perché “lo stesso concetto di concordato in continuità presuppone che il piano sia già definitivo … (omissis) ... e abbia le caratteristiche richieste dall’art. 186-bis, compreso il corredo dell’attestazione specifica sulla possibilità/funzionalità della continuazione”34

(Elaborato a cura di Xxxxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxx)

(E’ prevista la pubblicazione della seconda parte del lavoro riferito alle attestazioni nei contratti pubblici)

33 X. Xxxxxxx, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, articolo pubblicato il 26/11/2012 su il Fallimentarista (Xxxxxxx Editore).

34 Parte II (Atti e autorizzazioni speciali. Concordati in continuità ) del verbale riassuntivo del plenum della

sezione Fallimentare del Tribunale di Milano, tenutasi il 18/10/2012, reperibile su xxx.xx xxxxxxxxxx.xx;