Trattandosi di un semplice strumento di documentazione, esso non impegna la responsabilità delle istituzioni
Trattandosi di un semplice strumento di documentazione, esso non impegna la responsabilità delle istituzioni
►B DIRETTIVA 2002/47/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO
del 6 giugno 2002
relativa ai contratti di garanzia finanziaria
(GU L 168 del 27.6.2002, pag. 43)
Modificata da:
►M1 Direttiva 2009/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 6 maggio 2009
►M2 Direttiva 2014/59/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014
Gazzetta ufficiale
n. pag. data
L 146 37 10.6.2009
L 173 190 12.6.2014
DIRETTIVA 2002/47/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO
del 6 giugno 2002
relativa ai contratti di garanzia finanziaria
IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL'UNIONE EUROPEA,
visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l'arti colo 95,
vista la proposta della Commissione (1),
visto il parere della Banca centrale europea (2),
visto il parere del Comitato economico e sociale (3),
deliberando secondo la procedura di cui all'articolo 251 del trattato (4),
considerando quanto segue:
(1) La direttiva 98/26/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 maggio 1998, concernente il carattere definitivo del rego lamento nei sistemi di pagamento e di regolamento titoli (5) ha rappresentato una tappa fondamentale del processo di istituzione di un quadro giuridico efficace per i sistemi di pagamento ed i sistemi di regolamento titoli. La sua attuazione ha dimostrato l'importanza di limitare il rischio sistemico che tali sistemi com portano, essendo soggetti a regimi giuridici diversi, e ha indicato i vantaggi che potrebbero derivare dall'emanazione di una rego lamentazione comune riguardante le garanzie costituite nell'am bito di tali sistemi.
(2) Nella sua comunicazione dell'11 maggio 1999 al Parlamento eu ropeo e al Consiglio intitolata «Messa in atto del quadro di azione per i servizi finanziari: piano d'azione» la Commissione si è impegnata ad elaborare, in stretta consultazione con gli esperti del settore e le autorità nazionali, altre proposte di misure legislative in materia di garanzie, atte a realizzare in questo set tore progressi che vadano oltre quelli compiuti dalla direttiva 98/26/CE.
(3) È necessario creare un regime comunitario per la fornitura in garanzia di titoli e contante, con costituzione del diritto reale di garanzia o tramite trasferimento del titolo di proprietà, compresi i contratti di pronti contro termine. Un siffatto regime favorirà l'integrazione e l'efficienza del mercato finanziario in termini di costi, nonché la stabilità del sistema finanziario dell'Unione eu ropea e pertanto la libera prestazione dei servizi e la libera cir colazione dei capitali nel mercato unico dei servizi finanziari. La presente direttiva ha per oggetto i contratti di garanzia finanziaria bilaterali.
(1) GU C 180 E del 26.6.2001, pag. 312.
(2) GU C 196 del 12.7.2001, pag. 10.
(3) GU C 48 del 21.2.2002, pag. 1.
(4) Parere del Parlamento europeo del 13 dicembre 2001 (non ancora pubblicato nella Gazzetta ufficiale), posizione comune del Consiglio del 5 marzo 2002 (non ancora pubblicata nella Gazzetta ufficiale) e decisione del Parlamento europeo del 15 maggio 2002.
(5) GU L 166 dell'11.6.1998, pag. 45.
(4) La presente direttiva è adottata in un contesto giuridico europeo consistente in particolare nella summenzionata direttiva 98/26/CE, nella direttiva 2001/24/CE del Parlamento europeo e del Consi glio, del 4 aprile 2001, in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi (1), nella direttiva 2001/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2001, in materia di risa namento e liquidazione delle imprese di assicurazione (2) e nel regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000, relativo alle procedure di insolvenza (3). La presente diret tiva è in linea con lo schema generale dei precedenti atti norma tivi e non contiene disposizioni in contrasto con gli stessi. La direttiva di fatto completa gli atti normativi in vigore trattando altre questioni e approfondendoli per quanto concerne questioni particolari già affrontate dagli stessi.
(5) Per migliorare la certezza giuridica dei contratti di garanzia fi nanziaria, gli Stati membri devono garantire che talune disposi zioni delle legislazioni nazionali sull'insolvenza non si applichino ai predetti contratti, in particolare quelle che ostacolerebbero il realizzo delle garanzie finanziarie o che porrebbero in dubbio la validità di tecniche attualmente in uso come la compensazione bilaterale per close-out, l'integrazione della garanzia e la sostitu zione della garanzia.
(6) La presente direttiva non concerne i diritti che un soggetto può vantare sui beni costituiti in garanzia finanziaria in base ad un titolo diverso dal contratto di garanzia finanziaria o da una di sposizione giuridica o da un principio giuridico insorgenti a mo tivo dell'apertura o del proseguimento di una procedura di insol venza o di misure di risanamento, quali la restituzione derivante da errore o incapacità.
(7) Il principio stabilito dalla direttiva 98/26/CE, secondo il quale la legge applicabile in caso di garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale è quella del paese dove è ubicato il registro, il conto o il sistema di deposito centralizzato di pertinenza, do vrebbe essere esteso per garantire la certezza giuridica per quanto concerne l'uso di tali strumenti detenuti in un contesto transfron taliero e utilizzati come garanzie finanziarie nell'ambito di appli cazione della presente direttiva.
(8) La regola della lex rei sitae, secondo la quale l'esecuzione corretta e pertanto l'opponibilità ai terzi di un contratto di garanzia finan ziaria vengono valutate in base alla legge del paese nel quale è situata la garanzia finanziaria, viene riconosciuta attualmente da tutti gli Stati membri. Fatta salva l'applicazione della presente direttiva ai titoli direttamente detenuti, occorre pertanto determi nare l'ubicazione degli strumenti finanziari costituiti in garanzia in forma scritturale prestati in qualità di garanzia finanziaria dete nuta tramite uno o più intermediari. Se il beneficiario della ga ranzia dispone di un contratto di garanzia valido ed applicabile in virtù del diritto del paese nel quale è tenuto il conto di pertinenza, l'opponibilità nei confronti di qualunque titolo o diritto concor rente e il realizzo della garanzia sono disciplinate unicamente
(1) GU L 125 del 5.5.2001, pag. 15.
(2) GU L 110 del 20.4.2001, pag. 28.
(3) GU L 160 del 30.6.2000, pag. 1.
dalla legge di tale paese; si evita in questo modo l'incertezza giuridica derivante dalla possibile applicazione di qualunque altra legislazione non considerata.
▼M1
(9) Per limitare le formalità amministrative gravanti sulle parti che utilizzano la garanzia finanziaria ai sensi della presente direttiva, l’unico requisito di perfezionamento che può essere imposto dal diritto nazionale su tale garanzia dovrebbe essere che essa sia sotto il controllo del beneficiario della garanzia o di una persona che agisce per conto di quest'ultimo, senza escludere tecniche di garanzia per cui al datore della garanzia sia consentito sostituire la garanzia o ritirare l’eccesso di garanzia. La presente direttiva non dovrebbe vietare agli Stati membri di prescrivere che un credito sia trasferito per mezzo di inserimento in un elenco di crediti.
▼B
(10) Per gli stessi motivi la costituzione, la validità, il perfezionamen to, l'efficacia o l'ammissibilità come prova di un contratto di garanzia finanziaria o la fornitura di una garanzia finanziaria ai sensi di un contratto di garanzia finanziaria non dovrebbero es sere subordinati all'osservanza di formalità quali la redazione di un documento in una forma particolare o in un modo particolare, l'effettuazione di un'iscrizione presso un organismo ufficiale o pubblico o la registrazione in un pubblico registro, la pubblica zione di un'inserzione su un giornale o periodico, in un registro o una pubblicazione ufficiale o in qualunque altro modo, la notifica a un pubblico funzionario o l'esibizione di prove in una determi nata forma per quanto riguarda la data di stesura di un documento o di uno strumento, l'importo delle obbligazioni finanziarie assi stite o qualunque altro aspetto. La presente direttiva dovrebbe tuttavia instaurare un equilibrio tra l'efficienza del mercato e la sicurezza delle parti e dei terzi, evitando tra l'altro il rischio di frode. L'equilibrio è raggiunto per il fatto che nel campo di applicazione della presente direttiva rientrano solo i contratti di garanzia finanziaria che richiedono una qualche forma di spos sessamento, ossia la fornitura della garanzia finanziaria, e ove tale fornitura possa essere provata per iscritto o su un supporto dure vole, assicurando così la tracciabilità della garanzia. Ai fini della presente direttiva le formalità ai sensi della legge di uno Stato membro come condizione per il trasferimento o la costituzione del diritto reale di garanzia su strumenti finanziari diversi dagli strumenti finanziari in forma scritturale, quali l'avallo in caso di titoli all'ordine, o la scrittura sul registro del datore in caso di strumenti registrati, non sono considerate formalità.
(11) Inoltre la presente direttiva dovrebbe tutelare soltanto contratti di garanzia finanziaria che possono essere provati. Siffatta prova è fornita per iscritto o in altro modo legalmente opponibile previsto dalla legge applicabile a tali contratti.
(12) La semplificazione dell'uso delle garanzie finanziarie consentita dalla riduzione degli oneri amministrativi promuoverà l'efficacia delle operazioni transfrontaliere che la Banca centrale europea e le Banche centrali nazionali degli Stati membri aderenti al l'Unione economica e monetaria realizzano ai fini dell'attuazione della politica monetaria comune. Inoltre, anche l'esclusione dei contratti di garanzia finanziaria dal campo di applicazione di alcune norme delle legislazioni sull'insolvenza favorirà, in senso
ampio, il funzionamento della politica monetaria comune, in quanto gli operatori del mercato monetario riequilibrano tra loro la liquidità globale del mercato tramite operazioni transfrontaliere assistite da garanzie.
(13) La presente direttiva intende tutelare la validità dei contratti di garanzia finanziaria fondati sul trasferimento della piena proprietà della garanzia finanziaria, ad esempio eliminando la cosiddetta
«riqualificazione» di siffatti contratti di garanzia finanziaria (in cluse le operazioni pronti contro termine) come diritti reali di garanzia.
(14) L'applicabilità della compensazione bilaterale per close-out do vrebbe essere protetta non soltanto come meccanismo di applica zione dei contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà, compresi i contratti di pronti contro termine, ma anche, più in generale, ogniqualvolta la compensazione per close-out fa parte di un contratto di garanzia finanziaria. Dovreb bero essere tutelate le sane pratiche di gestione del rischio utiliz zate comunemente nei mercati finanziari, consentendo agli ope ratori di gestire e limitare su base netta le esposizioni derivanti da tutti i tipi di transazioni finanziarie, esposizione calcolata tramite la somma di tutte le esposizioni correnti stimate derivanti dalle transazioni pendenti con una data controparte, seguita dalla com pensazione delle posizioni reciproche, in modo tale da ottenere un importo totale unico che sarà raffrontato al valore corrente della garanzia.
(15) La presente direttiva non dovrebbe pregiudicare restrizioni o re quisiti previsti dal diritto nazionale per tener conto di crediti e obbligazioni nella compensazione (netting o set-off), ad esempio per quanto concerne la loro reciprocità o il fatto che siano stati conclusi prima che il beneficiario di garanzia abbia saputo o fosse tenuto a sapere dell'apertura (o di altro atto giuridico vincolante che comportasse l'apertura) di una procedura d'insolvibilità o di misure di risanamento nei confronti del datore di garanzia.
(16) È necessario proteggere da determinate regole automatiche di annullamento la sana pratica dei mercati finanziari, favorita dalle autorità di regolamentazione, in base alla quale gli operatori ge stiscono e limitano il reciproco rischio di credito con sistemi di garanzia finanziaria integrativa («top-up»); in base a questi si stemi l'esposizione e la garanzia sono misurate al loro valore di mercato corrente (mark-to-market) e gli operatori possono esigere successivamente un'integrazione della garanzia finanziaria o resti tuire l'eventuale eccedenza della garanzia finanziaria. Lo stesso vale per la possibilità di sostituire ad attività previste come ga ranzia finanziaria altre attività dello stesso valore. L'intenzione è semplicemente far sì che la fornitura di garanzia finanziaria inte grativa («top-up») o di sostituzione non possa essere messa in discussione unicamente perché le obbligazioni finanziarie garan tite esistevano prima che la garanzia finanziaria fosse fornita, o perché la garanzia finanziaria è stata fornita durante un periodo determinato. Tuttavia ciò non pregiudica la possibilità di porre in discussione ai sensi del diritto nazionale il contratto di garanzia finanziaria e la fornitura di siffatta garanzia come parte della fornitura iniziale della garanzia finanziaria, di quella integrativa
(«top-up») o di quella in sostituzione, ad esempio quando ciò sia stato fatto intenzionalmente a detrimento di altri creditori (tra l'altro le azioni basate sulla frode o analoghe regole di annulla mento che possono applicarsi in un periodo determinato).
(17) La presente direttiva istituisce procedure di esecuzione rapide e non formalistiche per salvaguardare la stabilità finanziaria e limi tare gli effetti di contagio in caso di inadempimento di una delle parti del contratto di garanzia finanziaria. Tuttavia la direttiva concilia tali obiettivi con la protezione del datore di garanzia e dei terzi confermando espressamente la possibilità per gli Stati membri di conservare o introdurre nella loro legislazione nazio nale un controllo a posteriori che i tribunali possono esercitare in relazione alla realizzazione o valutazione della garanzia finanzia ria e al calcolo delle obbligazioni finanziarie assistite. Siffatto controllo dovrebbe consentire alle autorità giudiziarie di verificare che la realizzazione o la valutazione sia stata effettuata in condi zioni commerciali ragionevoli.
(18) Dovrebbe essere possibile fornire garanzie in contante sia tramite il trasferimento del titolo di proprietà, sia tramite la costituzione di una garanzia reale, rispettivamente in forza del riconoscimento dei meccanismi di compensazione o grazie al pegno dell'importo in contante. Per contante si intende soltanto il denaro rappresen tato da un credito su un conto o crediti analoghi sulla restituzione di denaro (come depositi sul mercato monetario), il che esclude esplicitamente le banconote.
(19) La presente direttiva introduce il diritto di utilizzazione in caso di contratti di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale che migliorerà la liquidità dei mercati in virtù della riutilizzazione dei titoli in pegno. Tale riutilizzazione non dovrebbe pregiudicare tuttavia la legislazione nazionale sulla separazione delle attività e il trattamento sleale dei creditori.
▼M1
(20) La presente direttiva non pregiudica l’operatività e gli effetti dei termini contrattuali degli strumenti finanziari o dei crediti forniti come garanzia finanziaria, quali i diritti, le obbligazioni e altre condizioni previsti nel regolamento di emissione di tali strumenti, ed ogni altro diritto, obbligazione e condizione che si applicano tra emittenti e detentori di tali strumenti o tra il debitore ed il creditore di tali crediti.
▼B
(21) Il presente atto rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti, segnatamente nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.
(22) Poiché lo scopo dell'azione proposta, ossia creare un regime mi nimo riguardante l'uso delle garanzie finanziarie, non può essere realizzato in misura sufficiente dagli Stati membri e può dunque, a causa delle dimensioni e degli effetti dell'azione, essere realiz zato meglio a livello comunitario la Comunità può intervenire in base al principio di sussidiarietà sancito dall'articolo 5 del trattato. La presente direttiva si limita a quanto è necessario per conse guire tale scopo in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo.
(23) La presente direttiva non incide sul diritto degli Stati membri di imporre regole per assicurare l’efficacia dei contratti di garanzia finanziaria nei confronti di terzi per quanto riguarda i crediti,
▼B
HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA:
Articolo 1
Oggetto e campo di applicazione
1. La presente direttiva stabilisce un regime comunitario applicabile ai contratti di garanzia finanziaria che soddisfano le condizioni di cui ai paragrafi 2 e 5, e alle garanzie finanziarie in conformità alle condizioni di cui ai paragrafi 4 e 5.
2. Il beneficiario e il datore di garanzia devono entrambi rientrare in una delle seguenti categorie:
a) autorità pubbliche [escluse le imprese assistite da garanzia pubblica, salvo che rientrino nelle lettere da b) a e)], inclusi:
i) gli organismi del settore pubblico degli Stati membri incaricati della gestione del debito pubblico o che intervengono in tale gestione; e
ii) gli organismi del settore pubblico degli Stati membri autorizzati a detenere conti dei clienti;
▼M1
b) le banche centrali, la Banca centrale europea, la Banca dei regola menti internazionali, Banche multilaterali di sviluppo, come definite dall’allegato VI, parte 1, sezione 4, della direttiva 2006/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 giugno 2006 relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio (rifusio ne) (1), il Fondo monetario internazionale e la Banca europea degli investimenti;
▼B
c) enti finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale, inclusi:
▼M1
i) enti creditizi, come definiti dall’articolo 4, punto 1), della diret tiva 2006/48/CE, inclusi gli enti elencati all’articolo 2 della stessa direttiva;
ii) un’impresa d’investimento come definita all’articolo 4, para grafo 1, punto 1), della direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari (2);
iii) enti finanziari, come definiti dall’articolo 4, punto 5), della di rettiva 2006/48/CE;
iv) imprese di assicurazione, come definite dall’articolo 1, lettera a), della direttiva 92/49/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l’assicurazione diretta diversa dall’as sicurazione sulla vita (terza direttiva sull’assicurazione non-vi ta) (3) e dall’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), della direttiva
(1) GU L 177 del 30.6.2006, pag. 1.
(2) GU L 145 del 30.4.2004, pag. 1.
(3) GU L 228 dell’11.8.1992, pag. 1.
2002/83/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 no vembre 2002, relativa all’assicurazione sulla vita (1);
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v) organismi d'investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), quali definiti dalla direttiva 85/611/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi d'investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), articolo 1, paragrafo 2 (2);
vi) società di gestione, quali definite dalla direttiva 85/611/CEE, articolo 1 bis paragrafo 2;
d) controparti centrali, agenti di regolamento o stanze di compensazio ne, quali definiti dalla direttiva 98/26/CE, articolo 2, rispettivamente alle lettere c), d) ed e), inclusi enti analoghi disciplinati dalla legi slazione nazionale che operano sui mercati dei futures, delle opzioni e dei prodotti finanziari derivati non coperti da tale direttiva, e una persona diversa dalla persona fisica che opera in qualità di fiduciario o rappresentante a nome di una o più persone inclusi i detentori di obbligazioni o altri titoli di credito o gli enti definiti alle lettere da a) a d);
e) persone diverse dalle persone fisiche, incluse imprese e associazioni prive di personalità giuridica, purché la controparte sia un ente de finito alle lettere da a) a d).
3. Gli Stati membri possono escludere dal campo di applicazione della presente direttiva i contratti di garanzia finanziaria in cui una delle parti sia una persona menzionata nel paragrafo 2, lettera e).
Se si avvalgono di tale facoltà gli Stati membri ne informano la Com missione che a sua volta provvede a comunicarlo agli altri Stati membri.
4. ►M1 a) la garanzia finanziaria da fornire deve consistere in con tante, strumenti finanziari o crediti, ◄
b) gli Stati membri possono escludere dal campo di applicazione della presente direttiva le garanzie consistenti in azioni proprie dei datori di garanzia, partecipazioni in imprese collegate ai sensi della settima direttiva 83/349/CEE del Consiglio, del
13 giugno 1983, relativa ai conti consolidati (3) e partecipa zioni in imprese il cui unico scopo è la proprietà di mezzi di produzione essenziali per l'attività d'impresa del datore di ga ranzia o la proprietà di beni immobili.
▼M1
c) gli Stati membri possono escludere dall’ambito di applicazione della presente direttiva i crediti per i quali il debitore è un consumatore quale definito dall’articolo 3, lettera a), della di rettiva 2008/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del
(1) GU L 345 del 19.12.2002, pag. 1.
(2) GU L 375 del 31.12.1985, pag. 3. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2001/108/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (GU L 41 del 13.12.2001, pag. 35).
(3) GU L 193 del 18.7.1983, pag. 1. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2001/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (GU L 283 del 27.10.2001, pag. 28).
23 aprile 2008, relativa ai contratti di credito ai consumato ri (1), o una microimpresa o piccola impresa quale definita dall’articolo 1 e dall’articolo 2, paragrafi 2 e 3, dell’allegato alla raccomandazione della Commissione 2003/361/CE, del
6 maggio 2003, riguardante la definizione di microimprese, piccole imprese e medie imprese (2), salvo i casi in cui il beneficiario della garanzia o il datore della garanzia di tali crediti sia uno degli enti di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), della presente direttiva.
▼B
5. La presente direttiva si applica alle garanzie finanziarie una volta che sono fornite e se tale fornitura può essere provata per iscritto.
La prova della fornitura di garanzia finanziaria deve permettere l'indi viduazione della garanzia alla quale si riferisce. A tal fine è sufficiente provare che la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale è stata accreditata o costituisce un credito nel conto di pertinenza e che la garanzia in contante è stata accreditata nel conto designato o vi costituisce un credito. ►M1 Per i crediti, l’inserimento in un elenco di crediti presentato per iscritto, o in una forma giuridicamente equiva lente, al beneficiario della garanzia è sufficiente ad individuare il credito ed a provare tra le parti la fornitura del credito costituito in garanzia finanziaria. ◄
▼M1
Fatto salvo il secondo comma, gli Stati membri possono disporre che l’inserimento in un elenco di crediti presentato per iscritto, o in una forma giuridicamente equivalente, al beneficiario della garanzia sia suf ficiente anche a individuare il credito e a provare la fornitura del credito costituito in garanzia finanziaria nei confronti del debitore/o di terze parti.
▼B
La presente direttiva si applica ai contratti di garanzia finanziaria qua lora il contratto in questione possa essere provato per iscritto o in altre forme giuridicamente equivalenti.
▼M2
6. Gli articoli da 4 a 7 della presente direttiva non si applicano ai vincoli sull’applicazione dei contratti di garanzia finanziaria o ai vincoli sugli effetti dei contratti di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, non si applicano alle disposizioni di netting per close- out o di set-off imposti in forza del titolo IV, capo V o VI, della direttiva 2014/59/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (3), o a qualsiasi vincolo di questo tipo imposto in forza di analoghi poteri previsti dal diritto di uno Stato membro per facilitare la risoluzione ordinata delle entità di cui al paragrafo 2, lettera c), punto iv), e al paragrafo 2, lettera d), oggetto di salvaguardie almeno equivalenti a quelle indicate al titolo IV, capo VII, della direttiva 2014/59/UE.
(1) GU L 133 del 22.5.2008, pag. 66.
(2) GU L 124 del 20.5.2003, pag. 36.
(3) Direttiva 2014/59/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, che istituisce un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento e che modifica la direttiva 82/891/CEE del Consiglio e le direttive 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/CE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e i regolamenti (UE)
n. 1093/2010 e (UE) n 648/2012, del Parlamento europeo e del Consiglio (GU L 173, del 12.6.2014, pag. 190).
Articolo 2
Definizioni
1. Ai fini della presente direttiva si intende per:
a) «contratto di garanzia finanziaria»: un contratto di garanzia finan ziaria con trasferimento del titolo di proprietà o un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, che siano o no coperti da un accordo quadro o da condizioni generali;
▼M1
b) «contratto di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà»: un contratto, inclusi i contratti di pronti contro termine, con il quale il datore della garanzia trasferisce la piena proprietà, o la piena titolarità, della garanzia finanziaria al beneficiario di que st’ultima allo scopo di assicurare l’esecuzione delle obbligazioni finanziarie garantite o di assisterle in altro modo;
c) «contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia rea le»: un contratto in forza del quale il datore della garanzia fornisce una garanzia finanziaria a titolo di garanzia reale a favore del be neficiario della garanzia o gliela consegna conservando la proprietà o la piena titolarità di quest’ultima quando il diritto di garanzia è costituito;
▼B
d) «contante»: il denaro, espresso in qualsiasi valuta, accreditato su un conto, o analoghi crediti alla restituzione di denaro, quali i depositi sul mercato monetario;
e) «strumenti finanziari»: azioni ed altri titoli assimilabili ad azioni, obbligazioni ed altri strumenti di credito negoziabili sul mercato dei capitali, nonché qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permetta di acquisire tali azioni, obbligazioni o altri titoli me diante sottoscrizione, acquisto o scambio o che comporti un paga mento in contanti (esclusi gli strumenti di pagamento) incluse quote di organismi di investimento collettivo, strumenti del mercato mo netario e crediti e diritti diretti o indiretti relativi ad uno degli elementi precedenti;
f) «obbligazioni finanziarie garantite»: le obbligazioni che sono assi stite da un contratto di garanzia finanziaria e che danno diritto a un pagamento in contanti e/o alla fornitura di strumenti finanziari.
Le obbligazioni finanziarie garantite possono consistere totalmente o parzialmente:
i) in obbligazioni presenti o future, effettive o condizionate o po tenziali (comprese quelle derivanti da un accordo quadro o da un accordo analogo);
ii) in obbligazioni nei confronti del beneficiario della garanzia as sunte da una persona diversa dal datore della garanzia; o
iii) in obbligazioni di categoria o tipo specificato, che possono sorgere di volta in volta.
g) «garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale»: garanzia fi nanziaria fornita in virtù di un contratto di garanzia finanziaria che consiste in strumenti finanziari, la cui proprietà risulta da un'iscri zione in un registro o in un conto, tenuto da un intermediario o a suo nome;
h) «conto di pertinenza»: in caso di garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale nel quadro di un contratto di garanzia finanziaria, il registro o il conto — che può essere tenuto dal beneficiario della garanzia — nel quale vengono iscritte le registrazioni con le quali la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale è fornita al beneficiario della garanzia;
i) «garanzia equivalente»:
i) quando la garanzia è costituita da contante, un pagamento dello stesso importo e nella stessa valuta;
ii) quando la garanzia è costituita da strumenti finanziari, strumenti finanziari del medesimo emittente o debitore, appartenenti alla medesima emissione o classe e con stesso importo nominale, stessa valuta e stessa descrizione o, quando il contratto di ga ranzia finanziaria prevede il trasferimento di altre attività in caso di un evento che riguardi o influenzi strumenti finanziari forniti come garanzia finanziaria, queste altre attività;
j) «procedure di liquidazione»: procedure che implicano il realizzo delle attività e la distribuzione dei relativi proventi tra i creditori, gli azionisti o i soci secondo modalità appropriate e che comportano l'intervento delle autorità amministrative o giudiziarie, compresi i casi in cui dette procedure si chiudano con un concordato o un provvedimento analogo di risanamento, siano esse basate o meno su un'insolvenza ed indipendentemente dal loro carattere facoltativo o obbligatorio;
k) «provvedimenti di risanamento»: provvedimenti che implicano un intervento di autorità amministrative o giudiziarie e sono destinati a salvaguardare o risanare la situazione finanziaria e che incidono sui diritti preesistenti dei terzi, compresi i provvedimenti che compor tano la possibilità di una sospensione dei pagamenti, di una sospen sione delle procedure di esecuzione o di una riduzione dei crediti;
l) «evento determinante l'escussione della garanzia»: inadempimento o altro evento analogo convenuto tra le parti il cui verificarsi dà diritto, in base al contratto di garanzia finanziaria o per effetto di legge, al beneficiario di una garanzia di realizzare o di far propria la garanzia finanziaria o di attivare una clausola di compensazione per close-out;
m) «diritto di utilizzazione»: il diritto del beneficiario della garanzia di usare ed alienare la garanzia finanziaria fornita nell'ambito di un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale come proprietario della stessa, conformemente a tale contratto;
n) «clausola di compensazione (netting) per close-out»: clausola di un contratto di garanzia finanziaria o di un contratto comprendente un contratto di garanzia finanziaria, oppure, in mancanza di tale clau sola, qualsiasi norma giuridica per la quale, in caso di un evento determinante l'escussione della garanzia, attraverso compensazione (netting o set-off) o altra modalità:
i) la scadenza delle obbligazioni delle parti viene anticipata, cosic ché tali obbligazioni diventano immediatamente esigibili e ven gono tradotte nell'obbligazione di versare un importo pari al loro valore corrente stimato, oppure esse sono estinte e sostituite dall'obbligazione di versare un importo identico; e/o
ii) si stabilisce in un conto quanto ciascuna parte deve all'altra con riferimento a dette obbligazioni, e la somma netta globale pari al saldo dovuto dalla parte il cui debito è più elevato;
o) «crediti»: crediti in denaro derivanti da un contratto con il quale un ente creditizio, secondo la definizione dell’articolo 4, punto 1), della direttiva 2006/48/CE, compresi gli enti elencati all’articolo 2 della stessa direttiva, concede un credito in forma di prestito.
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2. Ogni riferimento della presente direttiva alla garanzia «fornita» o alla «fornitura» di garanzia finanziaria, si intende come relativo alla garanzia finanziaria consegnata, trasferita, detenuta, iscritta o in altro modo designata cosicché risulti in possesso o sotto il controllo del beneficiario della garanzia o di una persona che agisce per conto di quest'ultimo. ►M1 Il diritto in favore del datore della garanzia di sostituire o di ritirare la garanzia finanziaria in eccesso, o nel caso dei crediti, il diritto di raccogliere i proventi fino a ulteriore comunicazione, non pregiudica la garanzia finanziaria fornita al beneficiario della ga ranzia di cui alla presente direttiva. ◄
3. Ogni riferimento della presente direttiva ai termini «per iscritto» si applica anche alla forma elettronica e a qualsiasi altro supporto durevole.
Articolo 3
Requisiti formali
1. Gli Stati membri non prescrivono che la costituzione, la validità, il perfezionamento, l'efficacia o l'ammissibilità come prova di un contratto di garanzia finanziaria o la fornitura di una garanzia finanziaria in virtù di un contratto di garanzia finanziaria siano subordinati all'osservanza di alcuna formalità.
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Fatto salvo l’articolo 1, paragrafo 5, quando i crediti vengono forniti come garanzia finanziaria, gli Stati membri non prescrivono che la creazione, la validità, il perfezionamento, la priorità, la realizzabilità o l’ammissibilità come prova di tale garanzia finanziaria sia dipendente da atti formali quali la registrazione o la notificazione al debitore del credito fornito come garanzia. Gli Stati membri possono tuttavia esigere l’esecuzione di un atto formale, quale la registrazione o la notificazione, ai fini del perfezionamento, della priorità e della realizzabilità o ammis sibilità come prova nei confronti del debitore o dei terzi.
Entro 30 giugno 2014 la Commissione presenta al Parlamento europeo e al Consiglio una relazione sull’opportunità di mantenere il presente paragrafo.
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2. Il paragrafo 1 lascia impregiudicata l'applicazione della presente direttiva alla garanzia finanziaria soltanto qualora quest'ultima sia stata fornita e la fornitura possa essere provata per iscritto e qualora il con tratto di garanzia finanziaria possa essere provato per iscritto o in altre forme giuridicamente equivalenti.
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3. Fatte salve la direttiva 93/13/CEE, del Consiglio, del 5 aprile 1993 concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumato ri (1) e le disposizioni nazionali relative alle clausole abusive, gli Stati membri assicurano che i debitori dei crediti possano rinunciare in modo valido, per iscritto o con altro mezzo giuridicamente equivalente:
(1) GU L 95 del 21.4.1993, pag. 29.
i) ai diritti di compensazione nei confronti dei creditori del credito e nei confronti delle persone a cui il creditore ha ceduto, impegnato o altrimenti mobilizzato il credito come garanzia; e
ii) ai diritti derivanti da norme sul segreto bancario che impedirebbero o limiterebbero la capacità del creditore del credito di fornire informa zioni sul credito o sul debitore ai fini dell’utilizzo del credito come garanzia.
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Articolo 4
Escussione della garanzia finanziaria
1. Gli Stati membri assicurano che in caso di evento determinante l'escussione della garanzia finanziaria, il beneficiario della garanzia sia in grado di realizzare nei modi indicati di seguito le garanzie finanziarie fornite nel quadro e nei termini di un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale:
a) strumenti finanziari, tramite vendita o appropriazione e tramite com pensazione con le obbligazioni finanziarie garantite o estinzione delle stesse;
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b) in contante, tramite compensazione con le obbligazioni finanziarie garantite o a loro estinzione;
c) credit claims, by sale or appropriation and by setting off their value against, or applying their value in discharge of, the relevant financial obligations.
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2. L'appropriazione è possibile solamente se:
a) è stata convenuta dalle parti nel contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale; e
b) le parti si sono accordate sulla valutazione degli strumenti finanziari e dei crediti nel contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale.
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4. Le modalità di realizzo della garanzia finanziaria di cui al para grafo 1, fatti salvi i termini stabiliti nel contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, non prescrivono l'obbligo:
a) che l'intenzione di procedere al realizzo sia stata preliminarmente comunicata;
b) che le condizioni del realizzo siano approvate da un tribunale, un pubblico ufficiale o altra persona;
c) che il realizzo avvenga per asta pubblica o in altra forma prescritta; o
d) che un periodo supplementare sia trascorso.
5. Gli Stati membri garantiscono che un contratto di garanzia finan ziaria abbia effetto conformemente ai termini in esso previsti nonostante l'avvio o il proseguimento di una procedura di liquidazione o di prov vedimenti di risanamento nei confronti del datore o del beneficiario della garanzia.
6. Il presente articolo e gli articoli 5, 6 e 7 non pregiudicano gli obblighi, stabiliti in virtù delle leggi nazionali, che il realizzo o la valutazione della garanzia finanziaria e il calcolo delle obbligazioni finanziarie garantite abbiano luogo in condizioni ragionevoli sotto il profilo commerciale.
Articolo 5
Diritto di utilizzazione della garanzia finanziaria nei contratti di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale
1. Gli Stati membri assicurano che il beneficiario della garanzia fi nanziaria sia legittimato ad esercitare il diritto di utilizzazione sulla garanzia finanziaria fornita nell'ambito di un contratto di garanzia con costituzione di garanzia reale, se e nella misura in cui ciò è previsto dai termini di tale contratto.
2. Quando il beneficiario della garanzia finanziaria esercita il diritto di utilizzazione, egli assume l'obbligo di trasferire una garanzia equiva lente per sostituire la garanzia finanziaria originaria, al più tardi alla data di scadenza per l'adempimento delle obbligazioni finanziarie garantite contemplate dal contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale.
Alternativamente il beneficiario della garanzia, alla data fissata per l'adempimento delle obbligazioni finanziarie garantite, trasferisce la ga ranzia equivalente o, se e nella misura in cui i termini del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale lo prevedono, compensa la garanzia equivalente con l'obbligazione finanziaria garan tita o la utilizza per estinguere l'obbligazione finanziaria garantita.
3. La garanzia equivalente trasferita per adempiere all'obbligazione di cui al paragrafo 2, primo comma, è soggetta al contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale cui era soggetta la garanzia finanziaria originaria e si considera come fornita in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale nel momento in cui la garanzia finanziaria originale è stata fornita per la prima volta.
4. Gli Stati membri assicurano che l'uso della garanzia finanziaria da parte del beneficiario, a norma del presente articolo, non renda invalidi o non suscettibili di esecuzione forzata i diritti del beneficiario della garanzia in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale per quanto concerne la garanzia finanziaria trasferita dal beneficiario della garanzia in applicazione del paragrafo 2, primo comma.
5. Se un evento determinante l'escussione della garanzia si verifica mentre l'obbligazione di cui al paragrafo 2, primo comma, deve ancora essere adempiuta, tale obbligazione può essere oggetto di una compen sazione per close-out.
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6. Il presente articolo non si applica ai crediti.
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Articolo 6
Riconoscimento dei contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà
1. Gli Stati membri assicurano che un contratto di garanzia finanzia ria con trasferimento del titolo di proprietà possa avere effetto in con formità ai termini in esso stabiliti.
2. Se un evento determinante l'escussione della garanzia si verifica mentre resta ineseguito l'obbligo del beneficiario della garanzia di tra sferire una garanzia equivalente in virtù di un contratto di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà, detto obbligo può fare oggetto di una clausola di compensazione per close-out.
Articolo 7
Riconoscimento delle clausole di compensazione per close-out
1. Gli Stati membri assicurano che una clausola di compensazione per close-out possa avere effetto in conformità ai termini in essa previ sti:
a) nonostante l'avvio o il proseguimento di una procedura di liquida zione o di provvedimenti di risanamento nei confronti del datore della garanzia e/o del beneficiario della garanzia;
b) nonostante qualunque presunta cessione, sequestro conservativo giu diziario e/o di altro tipo o altra alienazione dei predetti diritti o concernente i predetti diritti.
2. Gli Stati membri assicurano che l'applicazione di una clausola di compensazione per close-out non possa essere soggetta agli obblighi di cui all'articolo 4, paragrafo 4, salvo disposizione contraria convenuta tra le parti.
Articolo 8
Disapplicazione di talune disposizioni in materia di insolvenza
1. Gli Stati membri garantiscono che un contratto di garanzia finan ziaria, nonché la fornitura della garanzia finanziaria in virtù di tale contratto, non possano essere dichiarati nulli, annullabili o essere resi inefficaci soltanto in base al fatto che il contratto di garanzia finanziaria è stato perfezionato, ovvero la garanzia finanziaria è stata fornita:
a) il giorno dell'avvio delle procedure di liquidazione o dei provvedi menti di risanamento, ma anteriormente all'ordinanza o al decreto di avvio; o
b) nel corso di un determinato periodo antecedente all'avvio di tali procedure o provvedimenti e definito in rapporto a tale avvio o in rapporto all'emanazione di un'ordinanza o di un decreto o all'ado zione di qualunque altro provvedimento o di qualunque altro evento concomitante con dette procedure o con detti provvedimenti.
2. Gli Stati membri assicurano che, qualora sia stato perfezionato un contratto di garanzia finanziaria o sia sorta un'obbligazione finanziaria garantita, o si sia fornita la garanzia finanziaria alla data delle procedure di liquidazione o dei provvedimenti di risanamento, ma dopo l'avvio di tali procedure, esso è legalmente opponibile ai terzi e vincolante nei confronti di questi ultimi se il beneficiario della garanzia può dimostrare di non essere stato, né di aver potuto essere, a conoscenza dell'avvio di tali procedure.
3. Ove un contratto di garanzia finanziaria preveda:
a) l'obbligo di fornire una garanzia finanziaria o una garanzia finanzia ria integrativa per tenere conto delle variazioni del valore della ga ranzia finanziaria o dell'importo delle obbligazioni finanziarie assi stite; o
b) il diritto di ritirare la garanzia finanziaria in cambio della fornitura, nel quadro di una sostituzione o di uno scambio, di una garanzia finanziaria che abbia sostanzialmente il medesimo valore,
gli Stati membri assicurano che la fornitura della garanzia finanziaria, della garanzia finanziaria integrativa o della garanzia finanziaria a titolo di sostituzione o di scambio in forza di detto obbligo o diritto non sia considerata nulla, annullabile o inefficace unicamente in base ai seguenti presupposti:
i) siffatta fornitura è stata effettuata alla data dell'avvio di procedure di liquidazione o di provvedimenti di risanamento ma anteriormente all'ordinanza o al decreto di avvio, o nel corso di un periodo deter minato, definito in rapporto all'avvio di procedure di liquidazione o di provvedimenti di risanamento o in rapporto all'emanazione di un'ordinanza o di un decreto o all'adozione di qualunque altro prov vedimento o a qualunque altro evento concomitante con dette pro cedure o detti provvedimenti; e/o
ii) le obbligazioni finanziarie garantite hanno preso effetto anterior mente alla data della fornitura della garanzia finanziaria, della ga ranzia finanziaria integrativa o della garanzia finanziaria a titolo di sostituzione o di scambio.
4. Fatti salvi i paragrafi da 1 a 3, la presente direttiva non pregiudica le norme generali della legislazione nazionale in materia di insolvenza in relazione all'invalidità delle operazioni concluse nel corso del periodo previsto di cui al paragrafo 1, lettera b), e al paragrafo 3, punto i).
Articolo 9
Conflitto di leggi
1. Qualunque questione riguardante uno dei punti di cui al paragrafo 2 derivante da una garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale è disciplinata dalla legislazione del paese in cui è situato il conto di pertinenza. Con il riferimento alla legislazione di un paese si intende il diritto interno di detto paese, a prescindere da qualunque regola in virtù della quale la questione di cui trattasi debba essere disciplinata dalla legislazione di un altro paese.
2. Le questioni cui si fa riferimento al paragrafo 1 sono le seguenti:
a) la natura giuridica e gli effetti patrimoniali della garanzia su stru menti finanziari in forma scritturale;
b) i requisiti di perfezionamento di un contratto di garanzia finanziaria concernente la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale e la fornitura di tale garanzia in virtù di detto contratto, e più in generale il compimento delle formalità necessarie per l'opponibilità ai terzi di tali contratti e di tale fornitura;
c) se un diritto di proprietà o altro diritto concorrente di una persona a siffatta garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale prevalga o sia subordinato a un diritto di proprietà o altro diritto concorrente o se abbia avuto luogo un acquisto in buona fede;
d) le modalità con le quali la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale deve essere realizzata dopo un evento determinante la sua escussione.
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Articolo 9 bis
Direttive 2008/48/CE e 2014/59/UE
La presente direttiva non pregiudica le direttive 2008/48/CE e 2014/59/UE.
Articolo 10
Relazione della Commissione
Entro il 27 dicembre 2006, la Commissione presenta una relazione al Parlamento europeo e al Consiglio sull'applicazione di questa direttiva, in particolare sull'applicazione dell'articolo 1, paragrafo 3, dell'articolo 4, paragrafo 3 e dell'articolo 5, corredata se del caso da proposte di revi sione.
Articolo 11
Attuazione
Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regola mentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla presente di rettiva entro il 27 dicembre 2003. Xxxx ne informano immediatamente la Commissione.
Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate da un siffatto riferimento all'atto della pubblicazione ufficiale. Le modalità del riferi mento sono decise dagli Stati membri.
Articolo 12
Entrata in vigore
La presente direttiva entra in vigore il giorno della pubblicazione nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.
Articolo 13
Destinatari
Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva.