Germania – Diritto civile – Asta on line – Contratto di vendita concluso a distanza – Diritto di recesso del consumatore acquirente – Configurabilità (§ 156 BGB, §312 d BGB, §355 BGB)

Pubblicato su “Diritto dell’Internet”, 2005, n. 2, p. 134. Tutti i diritti riservati.

BUNDESGERICHTSHOF, VIII Zivilsenat, 3.11. 2004, (29.09.2004), Vorsitzende Dr.

Xxxxxxx, Dr Xxxxx, Ball, Xxxxxxxxx und Xxxxxxxx.

Germania – Diritto civile – Asta on line – Contratto di vendita concluso a distanza

– Diritto di recesso del consumatore acquirente – Configurabilità (§ 156 BGB, §312 d BGB, §355 BGB)

Le parti cke abbiano concluso un contratto di compravendita di un bene mobile attraverso il sito Internet eBay non concludono un contratto di vendita all’asta ai sensi del §156 BGB, ma un contratto di vendita a distanza, e come tale il consumatore acquirente ka diritto di recedere dal contratto nei termini previsti dal

§312d BGB.

E uno, e due, e tre! Aggiudicato! eBay: contratto di vendita concluso a distanza e non asta on line.

La sempre maggiore diffusione della compravendita di beni attraverso siti Internet di “aste on line” come eBay pone problemi sulla nozione giuridica di questi contratti di scambio. In questo commento si analizza la decisione della Corte Suprema Federale tedesca relativa alla configurabilità del diritto di recesso del consumatore acquirente in un’asta on line, e si compie una comparazione con la normativa italiana in materia.

§1Premessa: cke cos’è eBay.

Molta della fortuna che il commercio elettronico ha incontrato presso gli utenti della Rete è dovuta al sito Internet di eBay1, un mercato virtuale dove è possibile compravendere qualsiasi cosa, purché lecita2 ovvero ammessa dalle “regole eBay3”.

In questo mercato virtuale si incontrano generalmente offerte di privati che, senza alcun carattere di professionalità, ovvero di continuità, offrono in vendita il proprio bene per mezzo del sito on line attraverso una modalità che è comunemente nota quale “asta on line”. La maggioranza dei giuristi propende nel definire eBay, e siti Internet analoghi, quali kosting providers4 che mettono a disposizione degli utenti, i quali desiderano liberamente

1 EBay non è l’unico, ma è certo il più noto operatore di “aste on line”, creato in California, (xxx.xxxx.xxx) è stato il capostipite non solo di molteplici altri siti Internet affiliati alla casa madre, ma anche esempio per innumerevoli altri [X. Xxxxxxx, Le aste on line, in Commercio elettronico e tutela del consumatore (a cura di X. Xxxxxxx), Milano, 2003, p. 209].

2 X. Xxxxxxxx, La magistratura sfida Internet. A margine di un caso francese, ma non solo… Nota a Tribunale di Grande Istanza Parigi 20 novembre 2000 (Francia), in Dir. Inform. Informatica, 2001, p. 223; M. M. Xxxxxxx, My Reputation Always Had More Fun Tkan Me: tke Failure of Xxxx'x Feedback Model to Effectively Prevent Online Auction Fraud, in Rickmond Journal of Law and Tecknology, 2001, p.1; k. X. Xxxxx, Going Once, Going Twice, Sold! Are Sales Of Copyrigkted Items Exposing Internet Auction Sites To Liability? in Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review, 2000, p. 97.

3 Consultabili sul sito Internet xxx.xxxx.xx, ovvero sui rispettivi siti nazionali, [e.g. xxx.xxxx.xxx, xxx.xxxx.xx, xxx.xxxx.xx, etc. Dette regole variano a seconda della legislazione nazionale di riferimento, comportando un complesso problema di legge applicabile e di giurisdizione, cfr. X. Xxxxxxx, Le aste on line, in Commercio elettronico e tutela del consumatore (a cura di X. Xxxxxxx), Milano, 2003, p. 245 e ss].

4 Come da definizione ai sensi dell’art. 16 del D. Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, di “attuazione della Direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico”. La circolare emanata dal Ministero delle Attività Produttive in data 7 luglio 2003, specifica, all’art. 8 “Il prestatore intermediario è il soggetto che esercita un'attività imprenditoriale di prestatore di servizi della società dell'informazione offrendo servizi di connessione, trasmissione ed immagazzinamento dei dati, ovvero ospitando un sito sulle proprie

compravendere i loro beni, lo spazio tecnologico ove si realizza l’e-marketplace5, ovvero il luogo virtuale dello scambio reale dei beni.

In questo senso ha deciso la Court of Appeal, Fourtk District, Division 1, California, che nella sentenza Xxxxxx vs eBay6, definisce eBay quale luogo di negoziazione:“ it is tke individual defendants wko sold tke items to plaintiffs, using eBay as a venue”.

La dottrina definisce l’e-marketplace “come un programma software che consente a molteplici venditori e acquirenti di svolgere le loro attività di vendita e attività collegate su Internet7”, ovvero “un ambiente di interazione commerciale (…) su Internet”8.

Chiarito questo primo punto, apparentemente pacifico, si proseguirà nella descrizione del caso deciso dai supremi giudici tedeschi, con il commento alla motivazione della sentenza, quindi esaminerò il ragionamento sulle Regole che gli utenti del sito Internet, sia italiano sia tedesco, di eBay devono accettare prima di accedere alle contrattazioni, e approfondirò il concetto di asta on line, alla luce della normativa italiana.

§2. Descrizione del fatto deciso dalla Corte Suprema Federale Tedesca

Con la decisione che si commenta, la Corte Suprema Federale tedesca si è occupata di vendite all’asta on line, precisamente della regolamentazione giuridica del diritto di recesso del consumatore che abbia concluso un contratto attraverso una vendita all’asta del sito di commercio elettronico eBay.

Il caso giunto avanti ai giudici di karlsruhe ha visto contrapposti un commerciante professionista di metalli preziosi che il 7 settembre 2002 , attraverso eBay, ha offerto un braccialetto in diamanti, 15,00 carati, base d’asta di partenza 1 Euro, e aggiudicato a 252, 51 Euro in data 14 settembre dal consumatore che successivamente ha rifiutato sia di pagare il braccialetto, e accettarne la consegna. A seguito di ciò il professionista ha chiesto, ma non ottenuto, un titolo esecutivo per il pagamento dell’importo dell’affare oltre alle spese per l’invio, per un totale di 263, 51 Euro, unitariamente agli interessi.

Il titolo esecutivo non è stato concesso all’attore in quanto il consumatore ha legittimamente, e nei termini, receduto dal contratto concluso attraverso eBay perché questo si configura quale un contratto concluso a distanza, ai sensi del §312 d Abs. 1 BGB, in combinato disposto con il §355 BGB9, e non come un’asta a maggiorazione dell’offerta prevista dall’art. 156 BGB.

§3. Le motivazioni della decisione della Corte Federale Suprema Tedesca.

Prima di analizzare nel dettaglio la normativa applicata, si deve premettere che il BGB (Bürgerlisckes Gesetzbuck) è stato ampiamente innovato dopo la riforma del diritto delle

apparecchiature. Il principio generale xxxxxxx è l'assenza in capo al provider di un generale obbligo di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza e dell'obbligo di attivarsi per ricercare fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.”

5 X. Xxxxxxx, Le aste on line, cit., p. 216 e 239.

0 Xxxxx xx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx 0, Xxxxxxxxxx, n. GIC 746980, 1/18/01, San Diego City.

7 S. S. Desanti, Tke Evolution of Electronic B2b Marketplaces, Practising Law Institute, September, 2000, p. 370; American Bar Association, Addressing Disputes in Electronic Commerce: Final Recommendations and Report, in Business Lawyer, 2002, p. 426; X. Xxxxx, Xxx Article 2b Debate and tke Sociology of tke Information Age, in Berkeley Tecknology Law Journal, p.1079; P. J. Harbour, B2b Basics and Antitrust Issues, in Practising Law Institute, January 2001, p. 681. 8 X. Xxxxxxx, Le aste on line, cit., p. 216, dove si afferma che nel caso delle case d’aste on line, queste “si limitano a gestire il luogo e lo spazio a ciò adibito e a mettere in contatto possibili venditori e possibili acquirenti, senza intervenire nell’indizione e nella gestione delle operazioni di gara (al punto, che forse non si dovrebbe neppure parlare di “casa d’aste”.

9 §355 BGB, Widerrufsreckt bei verbrauckerverträgen, (diritto di recesso nel contratti del consumatore).

obbligazioni, avvenuta nel 2002, con la Sckuldrecktsmodernisierungsgesetz10 la quale ha introdotto nel codice la normativa di origine comunitaria a tutela del consumatore, definendo compiutamente le figure di consumatore (§13 BGB) e di professionista (§14 BGB).

Il cuore della questione decisa dalla Corte tedesca riguarda l’applicabilità del diritto di recesso alle aste on line: l’estensione alle vendita all’asta on line della normativa comunitaria prevista per i contratti conclusi a distanza (Direttiva 97/7/CE) si fonda sul dato normativo regolato dallo stesso §312 d Abs 5 BGB11 secondo cui il diritto di recesso previsto per i contratti conclusi a distanza non si applica alle vendite all’asta concluse secondo la modalità prevista dal §156 BGB12, cioè attraverso la tradizionale maggiorazione dell’offerta.

I giudici supremi tedeschi enucleano la distinzione tra la maggiorazione dell’offerta nel caso delle vendite all’asta ai sensi del 156 BGB, e quelle che avvengono “quando l’offerta incontra l’accettazione della parte, qualora si trattasse della maggiore offerta in simultanea”. Tuttavia, emerge chiaro dai lavori preparatori della legge di implementazione della Direttiva 97/7/CE nell’ordinamento tedesco, che il legislatore tedesco non considera “autentiche” le vendite all’asta concluse a distanza, in quanto esse non sono rapportabili alle aste che si realizzano con la maggiorazione dell’offerta.

L’applicazione dell’art.156 BGB a questo caso priverebbe il consumatore al suo diritto di recesso, poiché nelle aste on line, esattamente come nei contratti conclusi a distanza, il consumatore non può vedere direttamente la merce oggetto della compravendita, né chiedere personalmente delucidazioni al venditore in proposito, prima della conclusione del contratto, e ciò limiterebbe la tutela del consumatore, che è tuttavia bisognoso di protezione anche nel caso di contratti di vendita conclusi attraverso le aste via Internet.

Ed è questa circostanza che assimila le aste via Internet alle altre fattispecie di contratti conclusi a distanza, nonostante il legislatore comunitario al momento dell’emanazione della direttiva 97/7/CE non avesse preso in considerazione Internet quale strumento per la conclusione dei contratti di vendita conclusi a distanza.

Per giustificare questo passaggio logico la Corte tedesca argomenta che il contratto di vendita all’asta on line concluso via Internet non si realizza attraverso la maggiorazione dell’offerta, come previsto dal §156 BGB, ma attraverso la manifestazione di volontà – offerta e accettazione che le parti compiono ai sensi del §13713, §14514 e 00000 XXX– la

10 In via esemplificativa, e non esaustiva, sull’argomento si rimanda ai seguenti autori: in lingua italiana, C. W- Xxxxxxx, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, (trad. it. a cura di X. Xxxxxxxxxxxx,) Padova, 2003; X. Xxxxxx

– X. xxxxxxx, Il codice civile tedesco “modernizzato”, Torino, 2004; X. Xxxx, Significato e lineamenti della riforma dello "Sckuldreckt" tedesco, in Riv. Dir. Civ., 2003, p. 1 e ss; X. Xxxxxxx, La riforma del codice civile tedesco: spunti di riflessione, in Giust. Civ., 2003, p. 325 e ss.; X. Xxxxxxxx, Il progetto di riforma del libro secondo del codice civile tedesco su obbligazioni e contratti: verso un nuovo Sckuldreckt, in Contratto e Impresa/Europa, 2001, p. 241 e ss. In lingua inglese: T. M. J. Xxxxxxx, European Directives On Civil Law--Skaping A New German Civil Code, in Tulane European and Civil Law Forum, 2003, p. 2 e ss.; X. Xxxxxxx, A Century Of Tke Bürgerlickes Gesetzbuck: German Legal Uniformity And European Private Law, in Columbia Journal of European Law, 1999, p. 469; X. Xxxxx, Sckuldrecktsreform: die Übergangsregelungen für die Verjäkrungsfristen in Neue Juristiscke Wockensckrift, 2002, p. 1297; X. Xxxxxxxx, Ckeckliste, - Das Verjäkrungsreckt nack der BGB-Reform, in Monatssckrift für Deutsckes Reckt, 2002, p. 992; Id., Ckeckliste – Maþnakmen zur Umsetzung der BGB – Reform bei Standardverträgen, in ibidem, p. 624; X. Xxxxxx, Sckuldreform 2001

– Alles wird neu, in Juristiscke Sckulung, 2001, p. 311.

11 §312d BGB. Widerrufs- und Rückgabereckt bei Fernabsatzerträgen. (Diritto di recesso e di restituzione nei contratti conclusi a distanza)

12 §156 BGB Vertragssckluss bei Versteigerung (Conclusione del contratto per mezzo dell’asta).

13 §137 BGB Recktsgesckäftilckes Verfüngsverbot (Divieto di disposizione negoziale).

14 § 145 BGB Bindung an den Antrag (Vincolatività dell’offerta).

15 § 147 BGB Annakmefrist. (Termine per l’accettazione).

quale concorda con le statuizioni concernenti le condizioni generali di contratto predisposte da eBay, alle quali le parti hanno prestato il loro consenso ai fini della partecipazione all’asta16.

Ricorda altresì la Corte come nel progetto di legge predisposto dal Governo tedesco per l’implementazione della normativa sui contratti conclusi a distanza, il testo della bozza non faceva alcun riferimento ai contratti di vendita conclusi a distanza nella forma di vendita all’asta. La Corte censura la scarsa chiarezza del testo legislativo e altresì dei lavori preparatori che l’hanno preceduto e, in considerazione di questo dubbio, i giudici di karlsruhe preferiscono adeguarsi e credere, in questo caso, che il concetto ivi contenuto di “maggiorazione di offerta d’asta” sia inteso in termini non tecnici, di maniera tale che sia possibile estendere il diritto di recesso anche ai negozi di compravendita conclusi attraverso eBay.

Precedentemente a questa decisione la giurisprudenza di merito tedesca era divisa tra una corrente maggioritaria che riconosceva il diritto di recesso anche per i contratti di vendita conclusi attraverso eBay17, ed una corrente minoritaria che invece lo negava18.

I primi commentatori19 della sentenza si sono divisi tra fautori della soluzione adottata dalla Corte Suprema Federale e detrattori.

Coloro che condividono la soluzione dei giudici di karlsruhe rilevano che il consumatore che concluda affari attraverso siti Internet del tipo di eBay siano esposti a maggiori rischi rispetto ad altri tipi di contratti di compravendita20, e come questa decisione sia conforme agli obiettivi di protezione del consumatore perseguiti sia dalla Direttiva 97/7/CE21, sia dal legislatore tedesco22.

I detrattori, invece, affermano che in realtà non vi è differenza tra questo tipo di vendite all’asta e quelle telefoniche o televisive23 e che, prima di accedere al meccanismo di vendita all’asta on line, i venditori sono tenuti a consegnare l’ informativa relativa alla merce offerta in vendita24; altri hanno rilevato inoltre che esiste la possibilità, non troppo remota, che

16 Le condizioni generali sono consultabili all’indirizzo web xxxx://xxxxx.xxxx.xx/xxxx/xxxxxxxx/?xxXxxxXxxxxx:x:XX, visitato in data 29 gennaio 2005.

17 LG Memmingen, 23 giugno 2004, in Computer und Reckt, 11/2004, p. 850, AG. Demtmold, 27 aprile 2004,

in Ibidem, p. 859; LG Hof, 26 aprile 2002, in Multimedia und Reckt, 2002, p. 760; AG kehl, 17 ottobre 2003, in NJW Recktspreckungsreport Zivilreckt, 2003, p. 1060; Id. 19 aprile 2002, inedita, ma il testo della sentenza è accessibile sul sito Internet xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxxx.xxxx, consultato in data 30 gennaio 2005 LG Memmingen, 23 giugno 2004, in Xxxxx Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, 0000, XX Radolfzell, 29

luglio 2004, Ibidem, 3342; LG konstanz, in Multimedia und Reckt, 2005, p. 54.

18 AG Osterholz-Scharmbeck; 23 agosto 2002, inedita, ma la massima è accessibile sul sito Internet xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxxx.xxxx, consultato in data 30 gennaio 2005, AG Bad Hersfeld, 22 marzo 2004, in Multimedia und Rectkt, 2004, p. 500.

19 Per una rassegna esemplificativa della dottrina tedesca sulle Internet Auktionen si rimanda: X. Xxxxxxxxx, Internet Auktionen – Die Versteigerung von Neuwaren im Internet aus wettbewerbsrecklicker Sick, in Wettbewerb in Reckt und Praxis, 2000, p. 253; X. Xxxxxxx, Online-Marktordung und Inkaltskontrolle, in WM, 2001, p. 2102; X. Xxxxx, Die Inline – Versteigerung, in Computer und Reckt, 2000, p. 304; S. Grapentin, Vetragsckluss bei Internet-Auktionen, in Grur, 2001, p. 713; X. Xxxxx, Die Versteigerung im Internet, in Juristenzeitung, 2001, p. 786; T. Xxxxxx, X. Müglich,

X. Xxxxxx, Online – Xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000; X. Xxxxx, Versteigerung im Internet, in Juristiscke Sckulung, 2002, p. 219.

20 X. Xxxxx, Drei, zwei, eins…. Endüldig meins?, in Zeitsckrift für das gesamte Sckuldreckt, 1/2005, p. 16.

00 X. Xxxxx, XXX: Widerruf bei Online Auktionen. Anmerkung 2, in Computer und Reckt, 1/2005, p. 58. Per una panoramica della normativa tedesca sulla protezione del consumatore nei contratti a distanza, si veda: T. Hoeren, Verbrauckersckutz im Internet, in Internet – Reckt und Electronic Commerce Law, (a cura di X. Xxxxx e F. S. Xxxx), Bern, 2003, p. 221 e ss.

22 X. Xxxxx, Op. cit. p.59.

00 X. Xxxxxxxx, XXX: Widerrufsreckt des Verbrauckers bei Internetauktionen gewerblicker Anbieter eBay, in Multimedia und Reckt, 0000/0, x. 00

00 X. Xxxxx, XXX: Widerruf bei Online Auktionen. Anmerkung 1, in Computer und Reckt, 1/2005, p. 57.

acquirenti in mala fede possano approfittare del diritto di recesso per effettuare offerte non serie25.

La decisione tedesca si fonda su due pilastri: da un lato si rimanda alle condizioni di vendita che offerente e aspirante acquirente devono sottoscrivere prima di accedere all’e-marketplace, e dall’altro si rinvia alla simultaneità dell’offerta che caratterizzerebbe la vendita all’asta ai sensi del §156 BGB, mentre tale caratteristica non si riscontrerebbe nel caso di vendita su eBay, ovvero una diversa rilevanza giuridica del “fattore tempo” nelle due fattispecie.

§4. I pilastri della decisione: il decorso del tempo, e le condizioni generali di vendita di eBay: differenze tra Italia e Germania.

In merito al decorso del tempo26, che verrebbe valutato in modo differente a seconda che si tratti di un’asta tradizionale, piuttosto che di un’asta di eBay, si potrebbe sostenere che non si tratta di una circostanza rilevante al caso: che il tempo venga preventivamente stabilito dal venditore, come nel caso di eBay, oppure scandito dal banditore, non muta la natura del contratto di compravendita attraverso l’asta, in quanto ad aggiudicarsi il bene rimane colui che ha proposto l’offerta maggiore, al termine di una contrattazione multilaterale.

Nel sito tedesco di eBay, le eBay Grundsätze chiariscono che la eBay International AG, afferma che la merce offerta on line viene compravenduta attraverso la forma classica della vendita all’asta27. In particolare le condizioni generali recitano: “Un’asta tipica si svolge nel seguente modo: 1. il venditore offre uno o più prodotti e stabilisce un prezzo di partenza nonché la durata dell’asta. 2. Il compratore legge l’offerta e consegna la sua offerta su un prodotto. 3. Al termine dell’asta acquista il prodotto del venditore colui che ha fatto la maggiore offerta di prezzo”.

Questa disposizione apparirebbe conforme al disposto del §156 BGB, ovvero “La conclusione di un contratto di vendita all’asta non si perfeziona prima della realizzazione dell’offerta maggiore. Un’offerta si estingue quando una offerta maggiore viene consegnata, o l’asta rimane senza ulteriori maggiorazioni, e quindi viene chiusa”.

Ne conseguirebbe che, secondo il provider che mette a disposizione il mercato virtuale per effettuare le contrattazioni, il sito tedesco funzionerebbe come un’asta vera e propria.

La Corte suprema Federale Tedesca, nella sua motivazione afferma – censurando il giudice d’appello28 - che nelle condizioni generali di contratto di eBay non è presente un esplicito riferimento alla maggiorazione dell’offerta ai sensi del §156 BGB: il BGH non ha dato peso alla definizione che il provider fa dei propri servizi, ma si è riferita a delle altre regole predisposte dal provider, ovvero quelle relative alla modalità di recesso del consumatore in caso di contrasto con il professionista venditore29, escludendone la rilevanza.

25 X. Xxxxx, Ult. op. loc. cit.

26 X. Xxxxxx, Xxxx, zwei, eins..”cit., p. 15; X. Xxxxx, BGH: Widerruf bei Online – Auktionen, cit., p. 56.

27 Consultato in data 30 gennaio 2005 alla pagina web: xxxx://xxxxx.xxxx.xx/xxxx/xxxx/x-xxxxxxx.xxxx. Si veda anche xxxx://xxxxx.xxxx.xx/xxxx.xxx/xxxxx-xxxxxxx.xxxx.

28 “È sbagliata l’ipotesi ricostruita nell’appello, la quale ipotesi ha proposto una contrattazione all’asta ai sensi del §156 BGB quando si tratta di un’asta via Internet. Il contratto si realizza attraverso la via dell’ “offerta maggiorata a scadenza”, mentre l’offerta si può configurare quale ipotesi di volontà attraverso la quale l’asta si realizza. Ed in questo caso non è possibile. L’offerta a maggiorazione d’asta è la premessa della conclusione del contratto ai sensi del §156 BGB, la quale è l’esecuzione di una manifestazione di volontà, il che significa che la causa del negozio giuridico si fonda sulla legittima dichiarazione del soggetto (BGHZ 149, 129, 134 m.

w. Nachw.)”.

29Consultato in data 30 gennaio 2005 alla pagina web: xxxx://xxxxx.xxxx.xx/xxxx/xxxxxxxx/xxxxxx- obligations.html.

Le “Regole eBay” che regolano l’utilizzo del servizio predisposto dal sito Internet in lingua italiana, invece, a chiare lettere affermano che eBay non è una casa d’aste30, e che anzi si limita ad offrire un “servizio di vendite a prezzo fisso e a prezzo dinamico, comunemente definite come “aste on line”31.

Di fronte alla soluzione proposta dalla giurisprudenza tedesca, e ai risultati dell’analisi condizioni contrattuali dei siti eBay tedesco e italiano parrebbe interessante indagare sulla configurazione giuridica delle aste on line.

§5. Asta on line: asta in senso tradizionale o vendita conclusa a distanza?

Secondo la teoria economica dell’asta, essa è “un meccanismo di allocazione delle risorse caratterizzato da un particolare insieme di regole che presiedono allo scambio”32; mentre secondo la sua definizione giuridica, l’asta è “uno strumento di trattativa che consente la determinazione dinamica del prezzo di un bene o di un servizio e, al contempo, di una delle parti del contratto”33.

La tipologia tradizionale dell’asta comporta la presenza di determinati soggetti ai quali sono attribuiti ruoli precisi nello svolgimento dell’asta medesima e nel compimento delle sue formalità: ovvero, 1. l’esistenza della casa d’aste, cioè del soggetto che organizza la vendita, reperisce i beni da porre in vendita e della cui provenienza si fa garante, nonché le riunioni aperte al pubblico in cui il banditore sollecita i presenti a formulare offerte e gestisce la gara; 2. l’indicazione del prezzo baste d’asta corrispondente a ciascun bene posto in vendita; 3. il compimento dei rialzi o dei ribassi di prezzo rispetto al prezzo base del bene, entro un arco di tempo limitato a pochi minuti; 4. l’aggiudicazione palese in favore del miglior offerente; 5. la conclusione del contratto tra i presenti34.

Diverse caratteristiche ora elencate non si ritrovano nelle aste on line35, per le quali si intende l’insieme di operazioni rivolte allo scambio di beni o servizi inter absentes i quali utilizzano

30 “Nonostante eBay sia spesso identificato come un sito di aste on line, è importante comprendere che non svolgiamo alcuna attività di intermediazione né siamo un “banditore d’asta” nel senso tradizionale del termine. Il nostro sito è un luogo che offre ai propri utenti la possibilità di vendere o comprare oggetti, in qualsiasi momento, da qualunque postazione Internet e con diverse modalità, incluse le vendite a prezzo fisso e a prezzo dinamico, comunemente definite come “aste on line” (consultate in data 30 gennaio 2005 sul sito Internet xxxx://xxxxx.xxxx.xx/xxxx/xxxxxxxx/xxxxx-xxxxxxxxx.xxxx) In dottrina, X. Xxxxxxx, Le aste on line, cit. p. 213.

31 Ai sensi della circolare 17 giugno 2002, n. 3547/C

32 X. Xxxxxxx, Op. cit.; X. Xxxxxxx, Meccanismi d’asta, Roma, 1999, p.15.

33 X. Xxxxxxx, Ult. op. loc. cit.; X. Xxxxxxxxx, La tutela del consumatore, in Internet Nuovi problemi e questioni controverse

(a cura di X. Xxxxxxx), 2001, p. 389.

34 X. Xxxxxxx, Ult. op. loc. cit., Xxxxxxxxx, Ult. op. loc. cit. La prassi delle case d’asta che svolgono vendite tra privati è quella di predisporre le condizioni di vendita e di allegarle al catalogo che descrive e accompagna i beni presentati e vendute nel corso della trattazione stessa. Normalmente in tali disposizioni viene precisato che la casa d’aste agisce in qualità di mandataria nell’interesse e nel nome del singolo venditore il cui nome viene trascritto negli appositi registri di Pubblica Sicurezza (X. Xxxxxxx, Op. cit., p. 214).

35 Si possono distinguere quattro categorie di: aste definite business to business (B2B) nelle quali alcuni soggetti vendono professionalmente beni o servizi a partecipanti che non rivestono lo status di consumatori; aste business to consumer (B2C) nelle quali soggetti che professionalmente si rivolgono ai consumatori che gareggiano fra loro per aggiudicarsi i beni o i servizi messi all’asta; aste consumer to business (C2B), nelle quali i soggetti consumatori formulano richieste indirizzate a professionisti, i quali gareggiano fra loro per aggiudicarsi la fornitura richiesta di beni o servizi, ed infine aste consumer to consumer (C2C) che svolgono tra consumatori sia dal lato dell’offerta, sia dal lato della domanda. Per la regolamentazione italiana della materia si veda: Circolare del Ministero delle attività produttive, 17 giugno 2002, n. 3547/C. In dottrina, X. Xxxxxxx, Op. cit., p. 225; X. Xx Xxxx, Il buyer power: quando il compratore detta la sua dura lex, in Rivista critica di diritto privato, 2004, p. 247; X. Xxxxxxxxx, Le problematicke legali legate al commercio elettronico, in Giur. It., 2001, p. 417; R. L. Xxxxxx – G. A. Xxxxx, Lqw for e- commerci, 2002, West – Xxxxxxxx, p. 59; X. Xxxxxxxxxx, Business – to – Business Internet Purckasing

solo i meccanismi dell’asta, attraverso Internet36. Generalmente in questi casi il banditore (o Auctioneer) si limita a mettere in contatto la domanda con l’offerta permettendo alle parti di svolgere trattative private attraverso il suo emarketplace, riservandosi solo il ruolo di centro della procedura37.

Il gestore dell’emarketplace virtuale non prende parte alle negoziazioni tra venditore e acquirenti, né ha il controllo delle informazioni fornite sulla qualità, sicurezza e legalità del prodotto offerto, né sulla facoltà dei venditori di vendere, né su quella degli acquirenti di comprare38.

Il provider funge e si considera quale intermediario per la distribuzione di merci e prodotti in Rete e per lo scambio e la pubblicazione delle informazioni fornite dagli utenti39.

Da quanto esposto, parrebbe chiaro che il compratore e il venditore che si rivolgessero a quella che viene comunemente definita “casa d’aste on line” non porrebbero in essere un’asta vera e propria, ma un altro tipo di contratto di compravendita, comunque a formazione progressiva e multilaterale40.

§6. Cke cosa sarebbe successo in Italia?

Se il braccialetto di diamanti oggetto della causa fosse stato offerto in vendita su xXxx.xx invece che su xXxx.xx che cosa sarebbe successo?

Ad oggi, nell’ordinamento italiano non è prevista una disciplina sistematica per questo nuovo tipo di negoziazioni on line: l’unico riferimento normativo alle aste on line ci viene dato da alcune disposizioni “piuttosto contraddittorie”41, ovvero l’art. 18, comma 5 del D. Lgs 31 marzo 1998 n. 114, conosciuto come Xxxxx Xxxxxxx di riforma del commercio,e del

D. Lgs 22 marzo 1999, n. 185 di attuazione della Direttiva 97/7/CE in materia di contratti di vendita conclusi a distanza.

Il disposto dell’art. 18 comma 5 della citata Xxxxx Xxxxxxx prevede che “le operazioni di vendita all’asta realizzate per mezzo della televisione o di altri mezzi di comunicazioni sono vietate”42; è palese che Internet rientri nel divieto in quanto afferente agli “altri mezzi di comunicazione”.

È altresì da segnalare una normazione secondaria che riguarda le aste on line: ci si riferisce alle circolari ministeriali. Dapprima è intervenuta la circolare del Ministero dell’Industria 1

Exckanges: tke Promises and Antitrust Risks of a New E-Commerce Platform, in Minnesota Intellectual Property Review, 2001, p. 107; M. S. Xxxxxx, Keep It Ondine: tke Hague Convention and tke Need for Ondine Alternative Dispute Resolution in International Business – to – Consumer E-Commerce, in Boston University International Law Journal, 2002, p. 133.

36 X. Xxxxxxx, Op. cit., p. 217. 37 X. Xxxxxxx, Ult. loc. op. cit. 38 X. Xxxxxxx, Op. cit., p. 222.

39 Le principali conseguenze di ciò sono: che il provider non garantisce né che il venditore e l’aspirante acquirente porteranno a termine la loro transazione, e né si può ritenere la società responsabile di nulla, quindi non potrà essere citata per alcun tipo di danno, diretto o indiretto (X. Xxxxxxx, Ult. op. loc. cit).

40 La dottrina osserva che “i partecipanti ad un’asta on line concorrono virtualmente alla formazione progressiva del prezzo di vendita del bene oggetto dell’asta, la quale si conclude con l’aggiudicazione del bene sulla base di una offerta vincente. (X. Xxxxxxx, Op. cit., p. 232).

41 X. Xxxxxxx, Op. cit., p. 232.

42 La dottrina, seppur qualificando quale “anacronistico” tale divieto lo spiega riconducendolo all’orientamento giurisprudenziale consolidato che riteneva legittimo il diniego di autorizzazione per la vendita all’asta di oggetti mediante il mezzo televisivo, in quanto non garantiti gli interessi di tutela della fede pubblica e del trasparente comportamento degli operatori (X. Xxxxxxx, Op. cit., p. 229; X. Xxxxxxxx, Le aste on line, in Internet: nuovi problemi e questioni controverse, cit., p. 147. In giurisprudenza: TAR Sicilia, sez. Palermo, 27 settembre 0000, x. 0000, xx XXX, 0000, X, 0000; Consiglio di Giustizia Amministrativa della Sicilia,, in CGA, 28 marzo 0000, x. 00, xx XX, 0000, X, 000; Pretura penale di Roma, 21 giugno 1986, in CP, 1987, I, 423).

giugno 2000, n. 3487/C (conosciuta come circolare e-commerce), secondo la quale “l’attività svolta nella rete Internet mediante l’utilizzo di un sito web (e-commerce), ove sia svolta nei confronti del consumatore finale e assuma la forma di commercio interno, è soggetta alla disciplina dell’art.18 del D. Lgs 31 marzo 1998, n. 114”43.

Successivamente il Ministero delle attività produttive ha emanato la circolare 17 giugno 2002, n.3547/C che avrebbe dovuto risolvere i dubbi relativi alla liceità delle aste on line44. L’illegittimità delle operazioni effettuate attraverso la modalità dell’asta in Rete deriverebbe dal fatto che i partecipanti non avrebbero gli strumenti per verificare la genuinità dei rilanci sul prezzo ed, eventualmente, poter intervenire onde inibire artificiosi stratagemmi di rialzo45. L’esigenza quindi di garantire l’obiettività e l’imparzialità del procedimento d’asta sta alla base del divieto posto alle aste on line46. Questo scoglio potrebbe essere agevolmente superato attraverso l’utilizzo, durante la procedura di registrazione degli utenti al sito Internet, della firma digitale47.

La volontà del legislatore italiano di vietare le aste realizzate attraverso forse che siano diverse dalla modalità tradizionale è stata confermata in sede di regolamentazione dei contratti stipulati a distanza48.

L’art. 1 del D. Lgs 22 maggio 1999, n. 185, che implementa la direttiva 97/7/CE in materia di protezione dei consumatori nei contratti a distanza, definisce contratto a distanza quello “avente ad oggetto beni o servizi stipulato tra un fornitore ed un consumatore nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal fornitore che, per tale contratto, impieghi esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso”49.

La lett. D) dell’art. 1 D. Lgs. 185/99 precisa quale sia la tecnica di comunicazione a distanza, ovvero “qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del fornitore e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti”.

In questo inciso normativo è sicuramente possibile far rientrare Internet, il quale consente di svolgere contatti e transazioni inter absentes ovunque si trovino i contraenti.

Nell’ordinamento giuridico italiano manca una disciplina sistematica dell'asta: le uniche fonti sono l'art. 115 del Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza, la Circolare del Ministero dell'Interno n. 10.12331/12000.15.8 del 16 gennaio 1952, nonché gli articoli del

43 Circolare Ministero Industria, 1 giugno 2000, n. 3487/C

44 E. M. Xxxxxxx, Aste on line: finalmente indicazioni ckiare pubblicato sul sito web consulatato in data 30 gennaio 2005 xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxx.0xxx. A sommesso parere di chi scrive, questa circolare ministeriale non ha chiarito la situazione esistente in tema di aste on line, ma si limita a descriverla.

45 X. Xxxxxxx, Op. cit., p. 232. L’autrice segnala come le aste via Internet si differenzino da quelle televisive: le applicazioni delle tecnologie informatiche e telematiche consentono di individuare con certezza i computer dai quali sono partite le offerte (X. Xxxxxxx, Ult. op. loc. cit).

46 X. Xxxxxxx, Ult. op. loc. cit.

47 Ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, sulla firma xxxxxxxx.Xx dottrina, X. Xxxxxxx, Op. cit., p. 233

48 X. Xxxx, Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 347; X. Xxxxxxxxxx, La tutela del consumatore nei contratti a distanza alla luce della futura direttiva sul commercio elettronico, in NGCC, 2000, II, p. 307; X. Xxxxx, La frontiera informatica della contrattazione a distanza, in Europa e dir. priv., 1998, p. 885; F. Sarzana di X. Xxxxxxxx, I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano, 2001; F. A. Regoli, La direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori nei “contratti a distanza”, in Contratto e Impresa/Europa, 1997, p. 833; X. Xxxxxxx, Op. cit., p. 240.

49 Secondo la lettera della norma, questa si applica ad un sistema “organizzato” di prestazioni del fornitore, ovvero ad un fornitore organizzato secondo criteri imprenditoriali. La conseguenza di questa fondamentale precisazione normativa è che la disciplina prevista dal D. Lgs. 185/99 non si applica a tutte quelle operazioni concluse a distanza in via eccezionale ovvero occasionale (X. Xxxxxxx Ult. op. loc. cit).

codice di procedura civile sulle aste giudiziarie, le quali norme, però, non contengono una chiara esposizione di cosa la legge consideri tecnicamente un'asta.

Secondo quella che è l'interpretazione corrente50, suffragata dalla circolare del Min. Att. Prod. n. 3547/C del 200251, le contrattazioni comunemente conosciute come aste online non rientrerebbero nella fattispecie dell'asta tradizionale, ma rappresenterebbero delle vendite a prezzo dinamico, alle quali è applicabile la disciplina in materia di contratti conclusi a distanza, ivi compreso il diritto di recesso a favore del consumatore52.

Ne conseguirebbe che anche in Italia, nel caso di una controversia inerente ad un contratto di compravendita concluso attraverso un “contratto di compravendita a prezzo dinamico”, come nel caso di una compravendita conclusa per mezzo del sito eBay, verrebbe riconosciuto il diritto di recesso al consumatore acquirente.

Ai fini di questo studio parrebbe opportuno proseguire nella lettura del decreto legislativo, il quale alla lettera e) dell’art. 2 esclude l’applicazione della normativa sui contratti conclusi a distanza in occasione di una vendita all’asta.

Di conseguenza, la normativa sui contratti conclusi a distanza non andrebbe applicata alle aste effettuate attraverso la Rete, perché si tratterebbe (almeno nominalmente) di contratti conclusi in occasione di un’asta53.

La dottrina ritiene che non tutte le aste on line siano da considerarsi illecite54: le aste on line vietate sarebbero quelle che vedono protagonista un soggetto il quale professionalmente acquista merci, in nome e per conto proprio, da rivendere poi direttamente al dettagliante; ovvero un “dettagliante”, come definito dall’art.4, comma 1, lett b) della legge 114 /98 da una parte, e dall’altra parte un consumatore finale.

Il divieto, dunque, sarebbe indirizzato alle aste definite business to consumer (B2C)55 nelle quali un imprenditore, ovvero commerciante utilizzi i servizi offerti dal sito d’asta virtuale per vendere al pubblico dei consumatori beni acquistati dal produttore o da altro commerciante all’ingrosso56.

In via di principio dovrebbero considerarsi lecite – in quanto non rientrerebbero nelle disposizioni di cui al D. Lgs. 114/98 e non sottoposte ai vincoli della disciplina sui contratti a distanza ai sensi del D. Lgs. 185/1999 – le aste on line tra rivenditori privati definite consumer to consumer (C2C)57, in relazione alle quali il sito Internet raccoglie l’offerta tra coloro che intendono, occasionalmente, rivendere i beni di loro proprietà e farla incontrare con la domanda proveniente dagli utenti registrati nel database del sito58. Altresì

50 X. Xxxxxxx, Aste on line, cit.

51 E. M. Xxxxxxx, Le aste on line: i recenti sviluppi disciplinari tra privato e pubblico. (In margine alla circolare del Ministero delle attività produttive n. 3547/C), in Disciplina del commercio e dei servizi, 2002, p. 491

52 X. Xxxxxxxx, Il recesso del consumatore, in Diritto dei consumatori e nuove tecnologie, (a cura di X. Xxxxxxxx), Torino, 2003, Vol. I, p. 383; X. Xxxxxxxxxx, Il diritto di recesso dei consumatori, relazione presentata a Roma, il 17 febbraio 2004, al convegno del Consiglio Superiore della Magistratura “Le tutele dei consumatori”, p. 11 del manoscritto. 53 Rimane oscura la ratio di questa esclusione, in quanto la normativa sui contratti a distanza dovrebbe avere un’applicazione uniforme e sistematica, indipendente dal sistema di vendita a distanza adottato, Internet compreso. Invece, con l’inciso previsto dall’art. 2, lett. D. Lgs. 185/99, il legislatore ribadisce l’illegittimità di tutte le aste realizzate con mezzi di comunicazione (X. Xxxxxxx, Op. cit., p. 242).

54 X. Xxxxxxx, Ult. op. loc. cit.; Id., Le aste on line, in Internet: profile giuridici e opportunità di mercato, (a cura di X. Xxxx), Rimini, 2002, p. 322; E. M. Xxxxxxx, Le aste on line: i recenti sviluppi disciplinari tra privato e pubblico, cit., p. 491; E.

M. Xxxxxxx, X. Xxxxxxxxx, La tutela del consumatore cit.

55 Vedi supra n. 29.

56 X. Xxxxxxx, Le aste on line, in Commercio elettronico e tutela del consumatore, cit., p. 244

57 Vedi supra n. 29.

58 X. Xxxxxxx, Ult. op. loc. cit.

dovrebbero essere consentite le aste on line business to business (B2B)59 ovvero quelle aste on line che hanno quali destinatari sia commercianti, sia utilizzatori professionali60.

§7. La tutela del consumatore verso il futuro: il c.d. “Codice del Consumo”.

Secondo quanto previsto dall’art. 7, l. 29 luglio 2003, n. 2961, in tema di riassetto della normativa in materia di tutela dei consumatori, è all’esame del legislatore uno schema di decreto legislativo inerente al “Riassetto delle disposizioni vigenti in materia di tutela dei consumatori – Codice del Consumo”62.

In materia di emarketplace, detto schema è instradato sui passi della normativa attualmente vigente, non proponendo innovazioni legislative o chiarificatrici, né adeguando la normativa a difesa del consumatore con la prassi cristallizzata sul mercato in Rete.

Lo schema del Codice di consumo si propone fini programmatici (art.1) e didattici (art.3), mancando però di essere più efficace nella materia che qui interessa; in altri termini si ripresenta nuovamente la contraddittorietà già esistente nella normativa attuale.

Più specificamente: nella parte III, dedicata alla circolazione dei beni e dei servizi, alla Sezione II, che prevede “ulteriori modalità di circolazione”, sono collocati gli artt. 53 e 54. L’art. 53 definisce alla lett, a) il “contratto concluso a distanza”63, alla lett. b) la nozione di “tecnica di comunicazione a distanza”64, mentre alla lett. c) la definizione di “operatore di tecnica di comunicazione”65.

In queste definizioni così ampie è certamente configurabile il riferimento alla Rete: Internet è senz’altro la tecnica di comunicazione a distanza per eccellenza.

L’art. 54 definisce il campo di applicazione della normativa relativa ai contratti a distanza, e alla lett. e) esclude che questa si applichi ai contratti “conclusi in occasione di una vendita all’asta”.

§8. Conclusioni.

Emerge chiaro, dunque, come – nonostante le dichiarate intenzioni – il legislatore non si stia orientando verso una protezione del consumatore più efficace in caso di contratti conclusi attraverso la piattaforma definita emarketplace: esso ripropone soluzioni che sono già superate in partenza dalla veloce evoluzione di Internet.

Anche in questo caso alla Rete stanno strette le maglie legislative: i contratti di vendita a prezzo dinamico conclusi a distanza per mezzo dell’emarketplace sono utili a superare le restrizioni ed i divieti previsti per le aste on line, ma non ne mutano la sostanza.

59 Vedi supra n. 29.

60 X. Xxxxxxx, Ult. op. loc. cit. É possibile che uno stesso sito effettui aste on line di tipo B2B ovvero di tipo B2C, in qual caso è necessario, ai sensi della circolare del Ministero dell’Industria del 1 giugno 2000, n. 3487/C, che l’operatore è “tenuto a destinare aree del sito distinte per l’attività all’ingrosso e al dettaglio: in tal modo il potenziale acquirente è messo in condizione di individuare chiaramente le zone del sito destinate alle due tipologie di attività”.

61 Pubblicata sulla G.U. del 25 agosto 2003, n. 196.

62 X. Xxxxxx, Ancke in Italia un codice del consumo? in Contratto e Impresa/Europa, 2003, p. 1349.

63 Come quello che “avente ad oggetto beni o servizi stipulato tra un venditore e un consumatore nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal venditore, che per tale contratto impiega una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso”

64 “Qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del venditore e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti. (…)”.

65 Ovvero “la persona fisica o giuridica, pubblica o privata, la cui attività professionale consiste nel mettere a disposizione dei fornitori una o più tecniche di comunicazione a distanza”.

Si faccia un esempio: la circostanza di fatto che in queste aste on line non intervengano banditori in carne ed ossa per gestire l’asta non influisce sulla natura della medesima: il banditore “umano” è sostituito da un software che definisce il tempo dell’asta.

In conclusione si propongono alcune considerazioni finali di diritto costituzionale, in riferimento all’art. 41 della Carta costituzionale che riconosce il principio del libero e corretto esercizio dell’attività economica privata, e di diritto comunitario, in quanto il divieto in questione limiterebbe la libera circolazione delle merci e della prestazione dei servizi proclamati dagli artt. 30, 34, 36 e 59 TCE, rendendo passibile il nostro Paese di sanzioni per la violazione dei principi della libertà di stabilimento e della libera circolazione dei beni e dei servizi66.

Xxxxx Xxxxxxxx

Dottoranda di ricerca in diritto comparato, Università di Milano Xxxxx Xxxxx Fellow, Università di Münster (Germania)

66 X. Xxxxxxx, Ult. op. loc. cit.