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Decreto crescita convertito: le nuove prospettive del concordato preventivo

Xxxxxxxx Xxxxxxxx

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Il concordato preventivo, a seguito delle modifiche apportate dal D.L. n. 83/2012 (c.d. Decreto crescita) conv. L. n. 134/2012, cambia pelle, trasformandosi in un istituto diretto non più e non solo al soddisfacimento dei creditori dell’impresa in crisi. Nel suo impianto ori- ginario, infatti, il concordato preventivo era destinato, in luogo del fallimento, al soddisfaci- mento delle ragioni dei creditori, consistendo, precisamente, in un accordo tra l’imprendito- re e la maggioranza dei creditori finalizzato a risolvere la crisi aziendale e ad evitare il falli- mento tramite una soddisfazione, anche parziale, delle ragioni creditizie. Con le novità da ultimo introdotte, invece, l’istituto in parola, oltre al ripianamento della posizione debitoria dell’impresa, mira, altresì, a consentirne la prosecuzione dell’attività imprenditoriale. In que- sta prospettiva si inseriscono la figura del “concordato con continuità aziendale”; l’operare delle misure a tutela del patrimonio del debitore (divieto di azioni esecutive ed, ora, anche cautelari) connesse alla mera presentazione della domanda di ammissione al concordato e la conseguente possibilità di posticipare il deposito della documentazione e del piano di rientro; la possibilità di sciogliersi, a determinate condizioni, dai contratti in corso di esecu- zione; ancora, l’introduzione di misure di finanza interinale a favore del debitore nelle more della definizione dei procedimenti di ristrutturazione del debito e di concordato preventivo; infine, la previsione di una moratoria legale dei pagamenti negli accordi di ristrutturazione del debito.

In particolare, in primo luogo oggetto di modifica è l’art. 161 L.F., relativo alla

“Domanda di concordato”: al comma 2 della disposizione è inserita una nuova lettera, la “e)”, in forza della quale, oltre alla documentazione già contemplata - tra cui, una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa; l’elenco ana- litico delle attività e dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di pre- lazione; l’elenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore - il debitore deve presentare, unitamente al ricorso, un piano contenente la descri- zione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. Il professionista, che ai sensi del comma 3 deve redigere la relazione di accompagnamento della proposta, attestante la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, deve essere designato dal

debitore; inoltre, analogo onere di presentazione della relazione sussiste ora anche nell’i- potesi di modifiche sostanziali alla proposta ovvero al piano.

In forza del novellato comma 5, la proposta, oltre che essere comunicata al P.M., deve, altresì, a cura del cancelliere, essere pubblicata nel registro delle imprese, entro il giorno successivo al deposito in cancelleria.

All’articolo 161 sono stati, poi, aggiunti cinque nuovi commi. In forza delle nuove disposizioni, l’imprenditore, depositata la domanda di ammissione al concordato unitamen- te ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, può riservarsi la presentazione del piano e della restante documentazione entro un termie fissato dal Giudice (sessanta o centoventi giorni), prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni (cfr. comma 6). In tal modo, il Legislatore ha inteso, al contempo, consentire al debitore di beneficiare da subi- to degli effetti protettivi del patrimonio connessi al deposito della domanda di concordato, impedire che i tempi di preparazione della proposta e del piano aggravino la situazione di crisi sino a determinare un vero e proprio stato di insolvenza e, conseguentemente, pro- muovere la prosecuzione dell’attività produttiva dell’imprenditore in concordato. Peraltro, nello stesso termine fissato dal Giudice per la presentazione del piano, il debitore, in alter- nativa e con conservazione sino all’omologazione dei benefici connessi al ricorso, può depositare domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione del debito stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti (cfr. comma 6, II periodo).

Nelle more del procedimento di ammissione al concordato, il nuovo comma sette dell’art. 161 L.F. prevede la possibilità per il debitore di compiere, previa autorizzazione del Tribunale, gli atti urgenti di straordinaria amministrazione. Nello stesso periodo, il debitore può, altresì, compiere gli atti di ordinaria amministrazione. In queste ipotesi, i crediti dei terzi sorti per effet- to degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’art. 111, L.F..

È previsto (cfr. comma 8), ancora, che, il Tribunale, con il decreto di fissazione del ter- mine per la presentazione del piano di concordato, disponga, in capo al debitore, una serie di obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell’impresa. La man- cata osservanza di tali oneri informativi comporta l’inammissibilità della domanda di concor- dato e la conseguente dichiarazione di fallimento. Infine, ai commi nove e dieci, è prevista, rispettivamente, l’inammissibilità dell’istanza di concordato qualora nei due anni preceden- ti il debitore abbia presentato analoga domanda e la stessa non sia stata accolta, nonché l’abbreviazione dei termini per la produzione del piano e della documentazione nell’ipotesi in cui sia pendente il procedimento per la dichiarazione di fallimento.

In funzione protettiva del patrimonio dell’imprenditore che abbai presentato istanza di ammissione al concordato, è adesso previsto che, i limiti per i creditori anteriori sono effi-

caci a decorrere dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e che, i medesimi creditori non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni cautela- ri, oltre che esecutive. Inoltre, le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti l’i- scrizione la pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato (cfr. art. 168 L.F.).

Una ulteriore rilevante novità riguarda i contratti in corso di esecuzione e la possibilità per l’imprenditore di sciogliersi dagli stessi, qualora ciò sia funzionale alla risoluzione della crisi. Il nuovo art. 169 bis L.F. prevede, infatti, che, il debitore, nella domanda di ammissio- ne al concordato, possa richiedere che, il Tribunale, ovvero il Giudice delegato a seguito del decreto di ammissione, lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso. È, altresì, previsto che, in alternativa, il debitore possa xxxxxx- xxxx la sospensione del contratto per un periodo non superiore a sessanta giorni, proroga- bili una sola volta. In queste ipotesi, alla controparte spetta un indennizzo pari al risarcimen- to del danno conseguente al mancato adempimento, che viene considerato quale credito anteriore al concordato. Una precisazione importante rispetto alla possibilità di scioglimen- to dai contratti in corso di esecuzione, è operata dall’ultimo comma del nuovo art. 169 bis. È, infatti, precisato che la relativa disciplina non trova applicazione rispetto ai rapporti di lavoro subordinato, nonché rispetto ai preliminari di vendita trascritti ex art. 2645 ter C.c. aventi ad oggetto immobili destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente e di contratti di locazione di cui all’art. 80 L.F..

Come accennato, le modifiche apportate dal D.L. sulla crescita riguardano anche l’i- stituto degli “accordi di ristrutturazione del debito”. In particolare, viene introdotta una mora- toria legale per il pagamento dei creditori estranei: invero, ai sensi del nuovo comma 1 del- l’art. 182 bis, il pagamento integrale dei creditori estranei deve avvenire entro centoventi giorni dall’omologazione dell’accordo in caso di crediti già scaduti a quella data, ovvero entro centoventi giorni dalla scadenza per i crediti non ancora scaduti. Inoltre, la nuova disposizione precisa anche che, il professionista che redige la relazione è designato dal debitore; la relazione, oltre ad attestare l’attuabilità dell’accordo, deve, altresì, verificare la veridicità dei dati aziendali rassegnati, nonché l’idoneità dell’accordo stesso ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei. Inoltre, è modificato il comma sei, relativo alla possibilità di richiedere il divieto di azioni cautelari ed esecutive anche prima della formaliz- zazione dell’accordo di ristrutturazione. Nel dettaglio, al fine di ridurre gli oneri per il debito- re, la modifica apportata circoscrive la documentazione che il debitore deve presentare, limitandola al ricorso, alla relazione sulla situazione d’impresa, allo stato analitico ed esti- mativo delle attività ed all’elenco nominativo dei creditori.

Di rilievo il nuovo art. 182 quinques, recante “Disposizioni in tema di finanza interina- le e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione”. La norma, infatti, in armonia con il generale intendimento del Legislatore di favore la prosecu- zione dell’attività d’impresa, si propone di far fronte alla mancanza di un mercato della finanza interinale, mediante la previsione della prededucibilità dei finanziamenti concessi all’imprenditore, nelle more della definizione del concordato ovvero della ristrutturazione della posizione debitoria. In particolare, secondo la nuova disposizione in parola, il debito- re, che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero di omologazio- ne di un accordo di ristrutturazione o una proposta di accordo prima della sua formalizza- zione, può chiedere al tribunale di essere autorizzato dal Tribunale a contrarre finanziamen- ti, prededucibili ex art. 111 L.F., a condizione che un professionista - designato dallo stesso debitore ed in possesso dei prescritti requisiti di indipendenza - previa verifica del comples- sivo fabbisogno finanziario dell’impresa, accerti la funzionalità dei richiesti finanziamenti rispetto alla soddisfazione dei creditori. I commi due e tre, poi, aggiungono che, l’autorizza- zione del Tribunale può, altresì, riguardare finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità, ma non ancora oggetto di trattativa, nonché la concessione, da parte del debitore, di pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanziamenti.

Peraltro, ai sensi del comma 4 del nuovo art. 182 quinques, nelle ipotesi di “concor- dato preventivo con continuità aziendale”, il debitore può, altresì, chiedere di essere auto- rizzato al pagamento di crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi, sempre che, anche in questa ipotesi, un professionista indipendente attesti che, tali prestazioni siano essenzia- li per la prosecuzione dell’attività d’impresa e funzionali ad una migliore soddisfazione dei creditori. Tale attestazione, precisa la disposizione in esame, non è, però, necessaria nel- l’ipotesi in cui le risorse impiegate per i pagamenti vengano apportate dal debitore stesso senza obbligo di restituzione ovvero con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazio- ne dei crediti.

Infine, analoga disposizione sui pagamenti dei crediti anteriori opera anche quando il debitore presenti domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti o una proposta di accordo prima della sua formalizzazione. Anche in questa evenienza, infat- ti, ai sensi del comma 5 dell’art. 182 quinques, il debitore può chiedere al Tribunale l’auto- rizzazione al pagamento dei crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi.

Il nuovo art. 182 sexies introduce delle deroghe al diritto delle società e, segnatamen- te, alla disciplina della riduzione di capitale in caso di perdite, per le imprese in crisi nelle more delle procedura di concordato preventivo e di omologazione degli accordi di ristruttu- razione. In particolare, dalla data di presentazione dell’istanza di ammissione al concorda-

to preventivo, della domanda per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione del debito ovvero della proposta di accordo e sino all’omologazione stessa non si applicano gli artico- li del Codice civile che riguardano gli obblighi di riduzione del capitale in caso di perdita nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata; per lo stesso periodo, non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita di capitale.

Di rilievo la disciplina introdotta dall’art. 186 bis L.F., relativa al “Concordato con con- tinuità aziendale”, finalizzata a favorire, in uno con il ripianamento della posizione debitoria, la prosecuzione dell’attività d’impresa. In particolare, recita la nuova disposizione che, quando il piano di concordato prevede la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in eserci- zio in una o più società, il piano di cui alla lett. e) dell’art. 161 comma 2, relativo alle moda- lità ed ai tempi di esecuzione della proposta di concordato, deve, altresì, contenere l’indi- cazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura. Lo stesso, inoltre, può prevedere un pro- gramma di liquidazione dei beni non funzionali all’esercizio dell’impresa, nonché una mora- toria fino ad un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori privilegiati.

Nell’ipotesi concordato con continuità dell’attività d’impresa, poi, la relazione del pro- fessionista “indipendente” deve attestare che, la prosecuzione dell’attività prevista dal piano sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

In ordine ai contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, è previ- sto che gli stessi non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura, con inefficacia di eventuali patti contrari. Tale previsione, precisa la norma, opera anche per i contratti con- clusi con la p.A.. Inoltre, l’ammissione alla procedura di concordato non impedisce la con- tinuazione dei contratti pubblici se il professionista indipendente ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Peraltro, di tale continuazione può beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche la società cessionaria o conferitaria d’azienda o di rami d’azienda cui i contratti sono trasferiti. Ancora, è stabilito che, l’ammis- sione al concordato non impedisce la partecipazione a procedure di affidamento di contrat- ti pubblici, a condizione che un altro operatore economico, in possesso dei requisiti di par- tecipazione, si impegni, con una specifica dichiarazione, nei confronti della concorrente e della stazione appaltante, a mettere a disposizione per tutta la durata del contratto, le risor- se necessarie all’esecuzione dell’appalto, nonché a subentrare all’impresa stessa qualora questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto ovvero anco- ra, in generale, qualora per qualsiasi ragione non più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto. Si applicano, precisa la norma, le disposizioni del Codice dei contratti in mate-

xxx di avvalimento; ed, inoltre, l’impresa in concordato può partecipare alle procedure ad xxx- xxxxx pubblica anche riunita in raggruppamenti temporanei.

Infine, le ultime modifiche apportate dal D.L. crescita conv. riguardano la materia penale e fiscale e si pongono in funzione di raccordo con quanto di nuovo stabilito in tema di concordato e di accordi di ristrutturazione. In particolare, il nuovo art. 236 bis L.F. puni- sce le false attestazioni del professionista chiamato a redigere le relazioni necessarie nel corso delle procedure.

In materia fiscale, le novità riguardano il regime delle sopravvenienze attive e la deducibilità delle perdite sui crediti, di cui al Testo Unico delle Imposte sui Redditi (D.P.R. n. 917/1986).