DIRITTO EUROPEO E TUTELE CONTRATTUALI*

DIRITTO EUROPEO E TUTELE CONTRATTUALI*

Di Xxxxxxxx Xxxxxxx

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SOMMARIO: 1. La metafora delle fonti e le tutele contrattuali. - 2. La validità. - 3. Norme di com- portamento. - 4. Problema e sistema.

1. La metafora delle fonti e le tutele con- trattuali

Le tutele contrattuali sono al centro dell’attenzione degli studiosi per un motivo chiaro.

Si manifestano sempre più le interferenze con le fonti comunitarie e con le trasformazioni di un con- tratto che si può definire pos-moderno, per segnala- re che si sta lasciando alle nostre spalle “un terreno storico definito per inoltrarsi su un sentiero ancora non tracciato bene che attraversa, travolgendole, le fondamenta sociali, politiche e giuridiche del nostro ordine”1.

Xxxxxxx Xxxxxxx ha fissato bene tutto ciò descri- vendo, con una metafora, l’apporto di molteplici sorgenti “situate a livelli diversi capaci di creare vortici che soltanto uno sforzo paziente potrà ripor- tare, fra mille ostacoli, entro un alveo fecondo per la vita collettiva”2. Credo da sempre che questo sforzo dia maggiori risultati riflettendo, sulle tutele più che

* Il testo riproduce, con alcune integrazioni, la relazione svolta a Pisa il 18 ottobre 2013 nel convegno in onore di Xxxxxxx Xxxxxxx dal titolo La metafora delle fonti e il diritto privato eu- ropeo.

1 Così P. GROSSI, Introduzione al novecento giuridico, Laterza, Roma-Bari, 2012, p. 3 ss.

2 U. BRECCIA, Immagini della giuridicità contemporanea tra disordine delle fonti e ritorno al diritto, in Pol.dir., 2006, 3, p. 380-381.

sulla fattispecie, sulla funzione più che sulla struttu- ra degli atti e dei contegni. Niente di nuovo certo.

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La scelta di Xxxxxxxx Xxxxxx in tal senso si ha nel 1969, con il saggio sulla funzione promozionale del diritto e nel 1975 con la raccolta di scritti, con un titolo esplicito: dalla struttura alla funzione. L’intento era precisato subito.

Si poneva, in quegli scritti, a confronto la diversità radicale fra lo stato liberale (che tutela, garantisce e reprime) e lo Stato costituzionale che promuove (il lavoro, gli enti intermedi, la cooperazione), inco- raggia (il risparmio), agevola (la famiglia), rimuove gli ostacoli per il pieno sviluppo di ogni personalità. La distinzione fra un ordinamento con funzione pro- tettivo-repressiva e un ordine con funzione promo- zionale era tracciata benissimo. Al primo interessa- no soprattutto i comportamenti socialmente non de- siderati che si reprimono, al secondo i contegni de- siderati che si incoraggiano e promuovono3.

Riparto volentieri da quella traccia, dalla distinzione fra norme di organizzazione e norme di comporta- mento per esaminare come entrambe siano, oggi, la risultante di una pluralità di valutazioni espresse da regole, principi e clausole generali in un contesto da

3 X. XXXXXX, La funzione promozionale del diritto, in N. Bob- bio, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di filosofia del diritto. Prefazione di M.G. Xxxxxx, Roma-Bari, 2007, p.3 ss.

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definire, ma altro e diverso dal passato. Comincia- mo dalle prime.

2. La validità.

I vecchi dogmi, si sa, non furono capaci di risolvere il problema della giustizia e della razionalità del contratto perché unificarono nel concetto di causa ciò che non poteva essere compreso in una sola ca- tegoria4.

Per tutto il novecento si è andati alla ricerca in Eu- ropa di rimedi più efficienti, seguendo ideologie ed esigenze diverse5. Una lucida analisi storica ha po- sto in luce come la giustizia contrattuale “sia stata un nodo irrisolto del diritto privato italiano fra otto e novecento”, ed ha spiegato bene il perchè. Nel vo- lume si riproducono le decisioni di casi sulle clauso- le vessatorie, sui patti gravosi, gli interessi usurari e le sopravvenienze, tutte unite dall’intento di dare risposte alle istanze di equilibrio e di protezione in conflitto con i principi cardine dell’individualismo e della dottrina classica del contratto.6

Il problema era già allora chiaro. L’utilizzo insuffi- ciente di tutele e istituti (vizi della volontà, rescis- sione) in funzione di limite alla forza obbligatoria del contratto e dell’intangibilità dell’accordo. Una prima risposta si tentò nel 1938 nella riforma del codice ove si riproduceva nell’art. 22 le scelte del Progetto italo-francese che aveva ipotizzato un ri- medio di grande modernità, ripreso oggi sostan-

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4 v. U. BRECCIA, Causa e consideration, in X. Xxxxxxx (a cura di), Remedies in contract, Padova, 2008, p. 31ss; ed ivi, X. XXXXXXX, Il diritto dei rimedi: invalidità e inefficacia, p. 231 ss.,

X. XXXXXXXXXX, La complessità del rapporto fra interessi e rimedi nel diritto europeo dei contratti, p. 161 ss, X. XXXXXXXXXXX, Rimedi e modello sociale europeo, p. 203, X. XXXXX, Dal contratto del consumatore al contratto asimmetrico (schivando il “terzo contratto”)?, p. 207 ss; X. XXXXXXXXXX, Le ragioni della causa e il problema dei rimedi: l’evoluzione storica e le prospettive nel diritto europeo dei contratti, in Studi in onore di Xxxxxx Xxxxxx, III, Milano, 2006, p. 637 ss.; X. XXXXXXXXXXXX, Problemi della causa e del tipo, in Roppo (a cura di), Trattato del contratto, II, Il Regolamento, (a cura di)

X. Xxxxxxx, Milano, 2006, p. 97 ss.

5 M.W. HESSELINK, La dimensione politica di un codice civile europeo, in Riv. crit. dir. priv., 2006, pp. 379 ss. e X. XXXXX (a cura di), Giustizia sociale e mercato nel diritto europeo dei contratti, Torino, 2007.

6 X. XXXXXX, La Giustizia contrattuale. Itinerari della giuri- sprudenza italiana tra otto e novecento, Milano, 2009, XI ss. Le risposte, diverse, che giudici e giuristi forniscono a quei problemi ,in quel contesto storico, affrontano tutte, con diversi risultati e diversa sensibilità, il tema della eguaglianza e dell’equità nei contratti che può tradursi appunto nella formula della giustizia contrattuale che attesta l’esistenza di un proble- ma. L’utilizzo, discusso e discorde, di tutele e istituti (vizi del consenso,rescissione, buona fede, causa, ordine pubblico e buon costume) in funzione di limite alla forza obbligatoria del contratto e alla intangibilità dell’accordo.

zialmente dei testi dei Principi europei. Dalla iniqui- tà delle prestazioni era presunto un consenso non libero e si attribuiva al giudice il potere, su istanza di parte, di annullare o correggere il contenuto del contratto7.

“La reazione di Xxxxx fu netta (contro giuristi come D’Xxxxxx e Xxxxxxxx). La scelta era un corollario del famigerato dogma della volontà, tipica manifesta- zione della concezione individualistica propria del diritto naturale ed eredità del liberalismo. Di più. Espressione delle democrazie borghesi asservite al capitalismo non corporativo ispirato da suggestioni della mitologia socialista”. Il modello da seguire e- ra, invece, tedesco e si optò come rimedio all’usura e allo squilibrio per l’illiceità della causa chiamata ad assolvere, appunto, funzioni molto diverse: fon- dare la giuridicità dell’atto e la giustizia del suo contenuto8.

A ciò contribuì non poco l’ideologia del tempo. Come si è osservato, in modo acuto “tendenze gia- cobine, hegeliane, fasciste e marxiste suggerirono di contrapporre l’interesse sociale e collettivo all’interesse individuale: l’invalidità fu graduata sui difetti della fattispecie, sicché la violazione dell’interesse collettivo fu considerato un disordine inaudito, mentre la violazione dell’interesse indivi- duale un vizio più lieve”9.

7 L’art. 22 di tale progetto precisava: “se le obbligazioni di uno dei contraenti sono del tutto sproporzionate ai vantaggi che egli trae dal contratto e alla prestazione dell’altro contraente, di ma- niera che, secondo le circostanze, debba presumersi che il suo consenso non sia stato sufficientemente libero, il giudice può, su domanda della parte lesa, annullare il contratto o ridurre l’obbligazione”. U. BRECCIA (Continuità e discontinuità negli studi di diritto privato. Testimonianze e divagazioni negli anni anteriori e successivi al secondo conflitto mondiale, in Qua- derni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, I, (28), 1999, pp. 328-334 e 462-464) ricorda lucidamente il di- battito su questa norma. Alle opinioni favorevoli di D’Xxxxxx e Xxxxxxxx Xxxxx replicò che in tal modo si sarebbe solo codificato un quarto vizio della volontà in linea con “il famigerato dogma della volontà tipica manifestazione della concezione individua- listica propria del diritto naturale ed ereditata dal liberalismo”. “E aggiungeva che la vittima del contratto xxxxxxxx dev’essere difesa anche all’infuori di ogni pressione, poiché … dovrebbe essere decisiva… unicamente la illiceità della causa… secondo il modello tedesco della nullità per contrarietà al buon costu- me”. Tale vicenda è stata ricordata, mirabilmente, da U. BRECCIA, Causa e consideration, cit, p. 31.

8 U. BRECCIA, Continuità e discontinuità negli studi di diritto privato, cit., p. 328, 462; ID., Xxxxx e consideration, p. 50 ss., 55-56.

9 X. XXXXX, Il contratto, II, a cura di X. Xxxxx-X. Xx Xxxx, in Trattato di diritto civile a cura di X. Xxxxx, Torino, 2004, p. 523; X. XXXXXXX, Il contratto in trasformazione. Invalidità e i- nefficacia nella transizione al diritto privato europeo, Milano, 2011, p. 155 ss.; X. XXXXXXX, Contratto e rimedi, Padova, 2009,

p. 571ss.

Nella seconda metà del novecento in Francia10 e in Germania11, la giustizia del contratto tornò all’attenzione della dottrina più autorevole e si prese progressivamente atto che la nullità è un rimedio (spesso di protezione) che oltrepassa la fattispecie e

lamento sul diritto comune della vendita in Europa non regola l’azione di nullità.

L’impressione diffusa è che tale visione debba esse- re ripensata per almeno due ordini di ragioni.

Le Istituzioni si sono mostrate impotenti nei con-

si frantuma in una pluralità di statuti che tagliano fronti di un capitalismo finanziario globale che ha     

trasversalmente i modelli nazionali e i testi dei Prin- cipi. Sicché essa si “storicizza, si relativizza, si fran- tuma”12.

Che cosa accade nei tentativi di uniformazione in Europa è noto.

L’abbandono della causa e il riconoscimento del nudo patto è accompagnato da un ruolo forte della buona fede cui è affidato anche il compito di con- trollo della disparità di potere e dell’equilibrio con- trattuale. Scompare il concetto di causa ma non l’esigenza del controllo che ispirava in modo ambi- guo quello strumento e l’ideologia sottostante è evi- dente13.

L’ordine giuridico del mercato ispira il nuovo dirit- to dei contratti tramite un sistema spontaneo “fatto di scelte contrattuali consapevoli e orientate, sen- tenze correttive fondate sulla buona fede, sfiducia in controlli demolitivi dell’assetto di interessi voluto dalle parti”14. Basta pensare che la Proposta di rego-

10 X. XXXXXXX, L’utile e le juste dans le contracts, in Archiv. Phil.d., 1981, p. 35 ss.

11 X. XXXXXX, Il compito del diritto privato, (1977) trad. it. di X.

Xxxxxxxxx, a cura di C.M. Xxxxxxx, Milano 1990, p. 98

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mi permetto di richiamare, X. XXXXXXX, Autonomia privata e contratto giusto, in Riv. dir. priv., 2000, p. 21 ss.; Id., Diritto dei contratti e costituzione europea. Regole e principi ordinan- ti, Milano, 2005, p. 83ss.; ID., Giustizia e rimedi nel diritto eu- ropeo dei contratti, in Eur. dir. priv., 2006. p. 53ss, ma v. in particolare X. XXXXXXX, La giustizia contrattuale in Europa, in Riv. crit. dir. priv., 2003, p. 659 ss.; Il Manifesto intitolato “Giustizia sociale nel diritto contrattuale europeo: un manife- sto”, pubblicato in X. Xxxxxxx (cura di), Contrato e costituzione in Europa, Padova, Cedam 2005, e in Riv. crit. dir. priv., 2005,

p. 99 ss. e da ultimo X. XXXXXXX, Giustizia contrattuale e rime- di: fondamento e limiti di un controverso principio, in V. Scali- si, Il contratto in trasformazione. Invalidità e inefficacia nella transizione al diritto europeo, Milano, Xxxxxxx, 2011, p.337 ed ivi un’ampia bibliografia. L’opera più ampia e completa sul diritto europeo si deve a X. XXXXXXXXXX e X. XXXXXXXXX (a cura di), Manuale di diritto privato europeo, 2 ed., Milano, 2013.

00 X. XXXXXXX, Xx contratto in trasformazione, cit., p. 421 ss.

13 U. BRECCIA, Morte e resurrezione della causa: la tutela, in X. Xxxxxxxxx (a cura di), Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, Torino, 2002, p. 250 ss.; Id., Causa e conside- ration, cit., p. 36 ss.; X. XXXXXXXXXX, Causa e giustizia con- trattuale a confronto: prospettive di riforma, in Riv. dir. civ., 2006, I, p. 411 ss.

14 X. XXXXXXXXX, Il vincolo del diritto positivo per il giurista, in Studi in onore di X. Xxxxxx, Milano, Xxxxxxx, 1991; Id., Le fonti private del diritto commerciale. Appunti per una discussione, in Riv. dir. comm., 2008, I, p. 599 ss.; ID., Clausole genera- li,norme generali e principi fondamentali nel diritto commer- ciale. Riflessioni introduttive , in Orizzonti del diritto commer- ciale, 2011.

concentrato in poche reti invisibili le decisioni e il potere che incide sulle elementari regole di convi- venza15. L’ordinamento europeo è oramai un assetto dotato di principi costituzionali che sollecitano strumenti preventivi di controllo sugli atti di auto- nomia privata. La Corte di Giustizia indica una xxxxxx xxxxxx xxxxx x xxxxxxxx xxx xxxx xxxxxxxxxxx- xx del mancato rispetto da parte degli intermediari finanziari dell’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’operazione proposta. Si rinvia all’ordinamento interno la “disciplina delle conseguenze delle viola- zioni di tali obblighi, fermo restando il rispetto dei principi di equivalenza e di effettività previsti dall’art.47 della carta di Nizza”16.

Le linee di sviluppo sono sostanzialmente due.

Sul piano interno l’uso giurisprudenziale della causa in concreto porta ad ammettere “un controllo dell’equità del contratto da parte del giudice, come variante nazionale domestica di una regola generale di controllo equitativo della giustizia degli scambi che si sta affermando in campo internazionale”17 con tale strumento le norme di organizzazione (di validità) hanno trovato la clausola generale che (so- stituisce l’art.1374 e) incide sull’atto18.

Sul piano comunitario il diritto ad un rimedio effet- tivo serve da cornice per ripensare una tutela elimi- nativa degli effetti che consente, con l’aiuto delle Corti, di foggiare interventi integrativi, correttivi, e/o sostitutivi coerenti, con la storicità dell’assetto di interessi, secondo un’attenzione estranea alle in-

15 Mi permetto di richiamare X. XXXXXXX, Il contratto senza numeri e aggettivi, cit.

16 V. sull’ambiguità della Direttiva MIFID in ordine ai rimedi

X. XXXXXXXXX, The Bankinter case on Mifid Regulation and contract law, ERCL, 2013, 9(3) p. 267-280.

17 X. XXXXXXXXX, Clausole generali,norme generali e principi fondamentali nel diritto commerciale. Riflessioni introduttive, in Orizzonti del diritto commerciale, 2011; con posizione diver- se X. XXXXX, Causa concreta:una storia di successo? Dialogo (non reticente né compiacente) con la giurisprudenza di legit- timità e di merito, in Xxx. xxx. xxx., 0000, 0, x.000 xx.; X. XXXXXXX, Il ruolo della razionalità cognitiva nelle invalidità negoziali, in Riv. dir. civ., 2013, 5, p. 1105; X. XXXXXXX, Il con- tratto senza numeri e aggettivi. Oltre il consumatore e l’impresa debole, in Con. impr., 2012, p. 1190 ss. e X. XX XXXX, Giustizia e “materializzazione” nel diritto delle obbligazioni e dei contratti tra (regole) di fattispecie e (regole) di procedura, in Eur. dir. priv., 2013, 3, 797 ss.

18 così X. XXXXXXXXX, Clausole generali, norme generali e prin- cipi fondamentali nel diritto commerciale. Riflessioni introdut- tive, op. cit.

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validità codicistiche e nazionali, ma tipiche, invece, delle strategie rimediali19.

3. Norme di comportamento.

Sulle norme di comportamento e sul loro rapporto con le norme di validità la dottrina si divide. Fra chi reputa che tali regole esprimano valori diversi e contrapposti e chi crede che la distinzione si fondi su criteri mobili capaci di sanzionare in modo più forte certi contegni o di far convivere le due tutele. E’ noto che la giurisprudenza di legittimità negli ul- timi dieci anni afferma che la responsabilità (pre- contrattuale o aquiliana) non si arresta alle soglie del contratto, ma ne completa la tutela, correggendo con il risarcimento le condizioni sfavorevoli deter- minate da un contegno scorretto o illecito.

Il rimedio utilizza in pieno le clausole generali (di buona fede e sul danno ingiusto), potenzia l’azione risarcitoria (ai sensi degli art. 1337 e 2043), correg- ge il contenuto di un contratto valido in presenza di un comportamento riprovato, ed è alla ricerca di un’azione che concorre con le tutele contrattuali, frutto di diverse ricostruzioni della dottrina a secon- da che si individui un “vizio incompleto del contrat- to”, un autonomo danno da scorrettezza, o l’indebolimento di una posizione contrattuale.

Il dialogo nella giurisprudenza teorica e pratica, è noto. Ne ricordo alcuni passaggi.

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Si osserva che la legge riconosce la rilevanza della “debolezza” di una parte entro precisi limiti. Sicché l’utilizzo, in tal caso, degli articoli 1337 e 2043 sa- rebbe incompatibile con la tipicità e la ratio dei ri- medi conosciuti e consentirebbe di aggirare i limiti e il fondamento degli istituti contrattuali. Ma la re- plica può essere altrettanto immediata.

Il rapporto fra illecito e contratto è da sempre al centro della riflessione della schiena giuridica priva- tistica in Europa. Se in Francia e in Germania si so- no avute idee diverse sull’ammissibilità di un con- corso fra responsabilità contrattuale ed extracontrat- tuale, in Italia la riflessione sul danno ingiusto inizia dagli anni sessanta. La sentenza annotata da Rodol- fo Sacco in quel anno, ammette il concorso in caso di informazioni inesatte provenienti da un terzo. Negli anni ottanta la dottrina e la giurisprudenza uti- lizzano, entro certi limiti, l’azione aquiliana a prote-

00 x. xx xxxxxx xx profonde e limpide analisi di X. XXXXXXXXXXX, La tutela del consumatore nell’interpretazione delle Corti, To- rino, 2012; ID., Profili sull’integrazione del contratto abusivo parzialmente nullo, in G. D’Amico-X. Xxxxxxxxxxx, Nullità per abuso ed integrazione del contratto. Xxxxx, Torino, 2013, p. 67ss. ed ivi la rigorosissima analisi di X. X’XXXXX, L’integrazione (cogente) del contratto mediante il diritto dispo- sitivo, p. 213 ss.

zione del contratto. Quanto all’autonomia fra regole di responsabilità e di validità l’ultima sentenza sul tema è chiara e condivisibile: non esistono ostacoli di sistema ad un’azione di risarcimento in presenza di un contratto viziato o anche del tutto valido, per una serie di motivi20.

La sola impugnativa dell’atto può portare ad un ri- sultato impossibile (la restituzione di ciò che non esiste più) o contrario all’interesse della parte. L’autonomia della tutela risarcitoria è oramai e- spressione di un principio espresso da una pluralità di fonti interne e comunitarie, a partire dall’art. 30 del Codice del processo amministrativo. La respon- sabilità (aquiliana e contrattuale) attiene alla dimen- sione funzionale del rapporto e alla valutazione dei contegni formativi ed esecutivi che hanno piena au- tonomia rispetto alla struttura dell’atto. In questa fase esistono doveri di comportamento la cui viola- zione legittima una correzione secondo buona fede della vicenda negoziale tramite un risarcimento e un rimedio di questo tipo non è in contrasto con le esi- genze di stabilità e certezza dei rapporti giuridici perché la slealtà e l’illecito non possono non avere conseguenze sul piano risarcitorio di natura ripara- toria e compensativa21.

Uno sguardo ai Principi e alla giurisprudenza co- munitaria conferma il quadro che sopra si è rico- struito per la disciplina interna. Basta un rapido cenno.

L’art. 8.102 dei PECL (Principi di diritto europeo dei contratti) e l’art. 3.102 (cumulation of remedies) del Charter 3 del DCFR affermano la possibilità di un cumulo dei rimedi con il solo limite della com- patibilità. Gli art. 7:216 e 7:304 del Charter 7 del DCFR prevedono la possibilità di altri rimedi in presenza di un’invalidità. La Convenzione sulla vendita internazionale di merci agli art. 45 (obblighi del venditore) e 61 (obblighi dell’acquirente) preve- dono la possibilità di cumulo fra adempimento, riso- luzione e risarcimento. La Proposta di Regolamen- to relativo ad un diritto comune europeo della ven- dita, all’art. 29 (Rimedi in caso di violazione di un obbligo di informazione) prevede che il risarcimen- to non pregiudica l’applicazione dei rimedi previsti

20 X. XXXXXXX, Validità, responsabilità e cumulo dei rimedi, in Danno resp., 2, 2014, p. 150 ss. ed ivi la diversa ricostruzione di X. XXXXXXXX, X. XXXXXXXXX e X. XXXXXX, 191,o giù di lì, p.

164 ss.; X. XXXXX, La “retta xxx xxx xx xxxxxxxxxxxx xxx xxxxx?,

x. 000 xx; X. XXXXXXX, Il caso Cir-Fininvest e il nesso causale in Cassazione, p. 174 ss.; X. XXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx e risar- cimento del danno: di contaminazione e (possibili) duplicazio- ni, p. 186; P.G. MONATERI, Revocazione ex art.396 c.p.c. e a- zione risarcitoria: a government of the judges, by the judges and for the judges, p. 189.

21 X. XXXXXXX, op. cit., p. 155 e già ID., La buona fede come rimedio risarcitorio, in Obb. cont., 2008, ora in Diritto privato e ordinamento comunitario, Milano, 2009, p. 271 ss.

nell’art.42 (recesso), 48 (dolo), e negli altri casi di annullamento o inefficacia del contratto22.

La sentenza Courage23 della Corte di Giustizia af- ferma la compatibilità fra un’azione di danni del consumatore pur in presenza di una nullità del con-

molitoria e risarcitoria in presenza di un provvedi- mento illegittimo dell’Amministrazione. Il conflitto sulla pregiudizialità o meno della eliminazione dell’atto impegna,ai massimi livelli la Corte di Cas- sazione e il Consiglio di Stato ed è poi affrontata

tratto cui lui stesso ha dato causa. Alla Corte era dalla legge nel Codice del processo amministrati-     

stato richiesto se osta con il diritto comunitario “il risarcimento di un preteso danno subito a causa dell’assoggettamento della parte ad una clausola contrattuale in contrasto con l’art. 85 e ,di conse- guenza, se il diritto comunitario osti ad una norma di diritto nazionale che nega ad un soggetto il diritto di fondarsi sui propri atti illeciti per ottenere un ri- sarcimento dei danni”. La risposta è netta. “Qualsi- asi singolo è legittimato a far valere in giudizio la violazione dell’art. 85 n. 1 del Trattato, anche qua- lora sia parte di un contratto che può restringere o falsare il gioco della concorrenza ai sensi di tale di- sposizione”. “ La piena efficacia dell’art. 85 del Trattato e l’effetto utile del divieto sancito al n. 1 di detto articolo sarebbero messi in discussione se fos- se impossibile per chiunque chiedere il risarcimento del danno causatogli da un contratto o da un com- portamento idoneo a restringere o falsare il gioco della concorrenza”.

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Dall’art. 3 e 24 della Costituzione si evince, con un sillogismo chiaro, il principio di effettività della tu- tela a fronte di diritti e interessi meritevoli. “ Il tito- lare del diritto deve (poter contare) su mezzi che gli consentano di reagire alla violazione”, e di reazione si può parlare solo là dove vi è proporzione tra tute- la e offesa arrecata. Sicché non è in armonia con l’art. 24 una tutela che si esprime in un risarcimento non pari al danno cagionato o al sacrificio subito24. L’art. 8 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, l’art. 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea esprimono tutti un principio che si manifesta non solo come “ un diritto di accesso al giudizio o all’esercizio in esso di un determinato potere processuale”, ma come “diritto alla misura appropriata alla soddisfazione del bisogno di tutela”25.

La costruzione di un rimedio risarcitorio efficiente a partire da tale principio è scandita benissimo, nel dialogo fra dottrina, Corti Supreme e legge sulla vi- cenda della responsabilità della Pubblica Ammini- strazione. Dalla sentenza 500 del 1999, che amplia la nozione di danno ingiusto sino a comprendere la lesione di un interesse giuridicamente protetto, alla delicatissima questione del rapporto fra tutela de-

22 Così testualmente in X. XXXXXXX, Validità responsabilità e cumulo dei rimedi, cit. p. 158.

23 Xxxxx xx Xxxxxxxxx, 00 settembre 2001, C-453/99

24 Cass., sez.un., 23 dicembre 2008, n. 30254

25 Cass. 27 giugno 2013, n. 21255

vo26.

4. Problema e sistema.

Tutto ciò che si è descritto in forma estremamente sintetica si può comporre in un quadro omogeneo.

Xxxxxx xx Xxxx fa riferimento ad una nuova stagio- ne delle tutele contrattuali ispirata dal diritto euro- peo attento a potenziare “strumenti flessibili com- misurati ai bisogni più che agli elementi di una fat- tispecie”27. Così l’adempimento specifico, il ruolo della buona fede, la nuova estensione del danno contrattuale, completano la disciplina dell’atto di autonomia in una direzione diversa da quella dell’inadempimento e il contratto può raggiungere pienamente il suo scopo28.

26 v. X. XXXXXXX, Validità, responsabilità e cumulo dei rimedi, cit. ed ivi “Le sezioni unite della Cassazione hanno rafforzato, sul piano della tutela, la svolta sulla risarcibilità degli interessi legittimi affermando una regola che va ben oltre quella situa- zione soggettiva.«Se l’ordinamento protegge una situazione sostanziale, in presenza di condotte che ne implicano o non ne consentano la realizzazione, non può non essere negato al suo titolare almeno il risarcimento del danno, posto che ciò costitui- sce la misura minima e perciò necessaria di tutela di un interes- se, indipendentemente dal fatto che la protezione assicurata dall’ordinamento in vista della sua soddisfazione, sia quella propria del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo». Ai sen- si dunque degli artt. 24 e 113 Cost. «spetta al loro titolare l’azione e se a questa si aggiunge altra forma di tutela, spetta al titolare della situazione protetta, in linea di principio, scegliere a quale far ricorso in vista di ottenere ristoro al pregiudizio»26 arrecato da una condotta altrui”.

L’autonomia fra azione di impugnazione e azione di danni ri- sulta nel sistema e nel diritto civile dove si regola in più occa- sioni il «concorso tra le varie forme di protezione della situa- zione soggettiva». Nel diritto societario l’art. 2377 c.c. limita la impugnativa della delibera assembleare condizionandola al pos- sesso di una soglia minima di partecipazione al capitale sociale, ma non impedisce il diritto al risarcimento dei danni. Nel diritto del lavoro la giurisprudenza non esclude l’azione di danni quando sia preclusa l’azione di impugnativa del licenziamento. L’art. 1440 del codice civile sancisce espressamente la coesi- stenza di un contratto valido e di un’azione di risarcimento, in presenza di un contegno illecito della controparte. Da ciò si trae la conclusione che «nei diversi settori dell’ordinamento, sia possibile chiedere il risarcimento senza aver prima ottenuto l’invalidazione dell’atto». Per un motivo chiaro: «l’atto annul- labile produce provvisoriamente i propri effetti; l’atto nullo, anche se non produce effetti, lascia dietro di sé, in ogni caso, la traccia di un comportamento»26 illecito che giustifica la reazio- ne dell’ordinamento e legittima un’azione di danni

27 A. DI MAJO, Una New Age per le tutele contrattuali?, in X. Xxxxxxxxx (a cura di), Le tutele contrattuali e il diritto euro- peo. Scritti per Xxxxxx xx Xxxx, Napoli, 2012, p. 5

28 A DI MAJO, op. cit., p. 5 ss.

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Mi limito a integrare questa lucida riflessione con un’analisi di ciò che è mutato nel sistema delle fonti e nell’assetto istituzionale. Basta qualche cenno.

La forma democratica voluta dai costituenti è muta- ta sul piano formale ma è stata scossa anche da e-

“all’affermazione della primazia dell’ordinamento nazionale ma alla integrazione delle tutele”31.

Si capisce così come il principio di effettività di- venga sempre più regola cardine del sistema costi- tuzionale interno e comunitario32. Gli articoli 24 e

      venti epocali nel corso degli ultimi decenni. Le isti- 100 della Costituzione, l’art. 8 della Dichiarazione

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tuzioni non hanno saputo fronteggiare un capitali- smo finanziario globale che ha imposto regole e strategie29. Le risposte alla crisi economica hanno determinato mutamenti forti nelle forme giuridiche. Con il Fiscal Compact gli Stati hanno stabilito di rafforzare il pilastro economico dell’Unione, poten- ziando il coordinamento delle loro politiche econo- miche e l’art. 81 della nostra Costituzione prevede ora una profonda novità. Lo Stato deve assicurare, con il pareggio di bilancio, l’equilibrio economico e

universale dei diritti dell’uomo, l’art.13 della CEDU e l’art. 47 della Carta di Xxxxx fanno riferimento al diritto, questi sì intangibile ad una tutela effettiva commisurata alla specifica situazione sostanziale protetta e attuata da strumenti idonei a garantire la piena soddisfazione dell’interesse. Ed è questo il perno attorno cui ruota la dinamica delle tutele dei privati33.

Il senso della contemporaneità che ha radici nella saggezza millenaria del diritto canonico34 sta qui.

può ricorrere all’indebitamento, non finanziato dalle      

xxxxx, solo in casi eccezionali e con procedure spe- ciali. Tutto ciò può incidere sul contenuto di molti diritti fondamentali30.

D’altra parte anche nella tutela giurisdizionale di tali situazioni muta qualcosa. Nel nuovo dialogo fra le Corti la teoria dei controlimiti è superata o atte- nuata perché frutto, si dice, di una preoccupazione non più attuale. Dal momento che la tutela dei diritti deve essere sistemica e non frazionata in una serie di norme nazionali in potenziale conflitto. Sicché il bilanciamento con le norme CEDU e l’attuazione della carta di Nizza-Strasburgo, in tutti i giudizi del- le Corti interne, non può essere volta

D i r i t t o e u r o p e o e t u t e l e c o n t r a t t u a l i ( G i u s e p p e V e t t o r i )

29 Mi permetto di rinviare a X. XXXXXXX, Il contratto senza nu- meri e aggettivi. Oltre il consumatore e l’impresa debole,

in Cont. impr., 2012, 4-5, p. 1190 ss.

30 X. XXXXXXX, Il tempo dei diritti, in Persona e Mercato, 2013, 3, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx ed ivi le “fasi avverse e le fasi favorevoli del ciclo economico”, l’equilibrio di bilancio e le limitazioni alla spesa pubblica, sono entrati come principi or- dinatori nei Trattati europei e nella costituzione nazionale. Re- sta da precisare l’impatto di tali scelte sul contenuto dei diritti perché tutto ciò pesa come un macigno e acuisce alcune criti- che insidiose. Dall’idea che i diritti siano un lusso superfluo in un tempo di crisi, ove prevalgono l’esigenze della sicurezza e dell’economia, alla convinzione, mai sopita, che i diritti sociali non siano veri diritti o comunque siano subordinati ai rapporti di forza nella distribuzione della ricchezza, sino alla negazione di ogni loro rilievo nella dimensione del diritto”. Da qui alcune osservazioni forti. L’eccezionalità della spesa pubblica non in- teramente finanziata dalla tassazione è attaccato sia ideologi- camente sia per il suo impatto attuale. Ciò perchè è difficile, se non impossibile, ipotizzare schemi pubblici di protezione socia- le in una situazione di pareggio di bilancio, specie in un mo- mento in cui in Italia, e non solo, gli istituti del Welfare debbo- no essere disciplinati ex novo o ristrutturati con riforme costose non sostenibili, spesso, con un aumento della tassazione che ha raggiunto livelli assai elevati. A questo si aggiunge l’impatto di tale scelte in una situazione di medio periodo caratterizzata an- cora da scarsa crescita o recessione.

00 X. Xxxxx XXX 00 maggio 2011, Maggio ed altri c. Italia, in Foro it., Rep. 2011, voce Diritti politici e civili, n.177; Corte. cost. 28 novembre 2012, n. 264, in Foro it., 2013, I , con note di X. XXXXXXX e di X. XXXXXXX, ed ivi, 788 con nota di X. XXXXXXXX, Se un diritto umano diventa diritto fondamentale: la CEDU come parametro interposto di costituzionalità, e di X. XX XXXX, Quanto incide l’allargamento dei controlimiti sulla efficacia delle norme CEDU; Xxxxx xxxxx., Xxxxxx Xxx., 00 feb- braio 2013, C-399/11 Melloni-Ministero Fiscal su cui v. il commento di X. XXXXXXX, La Corte di Giustizia, il primato in- condizionato del diritto dell’Unione e il suo mancato bilancia- mento col valore della salvaguardia dei principi di struttura degli ordinamenti nazionali nel loro fare “sistema”, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx; X. XXXXX, Mandato di arresto europeo ed esecuzione di una pena irrigata in absentia, in Corr. Giur., 4/2013,8; ID., Da giudice (nazionale) a Giudice (eurocomunita- rio). A cuore aperto dopo il caso Xxxxxxx, in xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx.

32 X. XXXX, Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2012, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx , osserva che (p.17) che la tesi dottrinale dei controlimiti “pare potersi ritene- re ormai superata ( o almeno attenuata) soprattutto in quanto fondata su preoccupazioni non più attuali nell’odierni assetto interordinamentale” ed ivi il richiamo a X. XXXXXXX, Dall’unità nazionale all’integrazione sopranazionale, in Dallo Statuto al- xxxxxxx alla Costituzione repubblicana. Atti del seminario svol- tosi a Xxxx, Xxxxxxx xxxxx Xxxxxxxx, 00 novembre 2001, Mila- no, Xxxxxxx, p.9ss.

33 X. XXXXXXX, Validità,responsabilità e cumulo dei rimedi. A proposito del caso Cir-Fininvest, in Persona e mercato, 2013,4, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx

34 P. GROSSI, Diritto canonico e cultura giuridica, in Quaderni fiorentini, 3, 2003, p. 380-381: “la dialettica particola- re/universale è fortissima nel diritto canonico e fortissima la valorizzazione del particolare:il peccato non può non essere il singolo peccato del singolo soggetto, e il diritto non può non consistere ne rimedio efficiente volto ad evitare, attenuare, san- zionare quello specifico peccato. Nel diritto della Chiesa, pro- prio per il suo carattere strumentale, non è il primato della nor- ma generale che viene affermato, ma esattamente il contrario, la considerazione del particolare significa considerazione del re/peccatore che cerca la propria salvezza e in questa va aiuta- to.” Xxxxx Xxxxxx cita la Somma Teologica di Xxxxxxx x’Xxxxxx e la Questio VII De circumstantiis humanorum ac- tuum la quale “ verte sulle circostanze degli atti umani, età, sta- to, ignoranza, povertà, luogo, tempo, gravità del danno, conse- guenze dell’atto. In altre parole, non basta che cosa si è com- piuto e con quale volontà;è rilevante indagare chi sia l’agente,

Nella rilevanza attribuita, dopo l’astrazione della modernità, ad ogni manifestazione concreta della soggettività e personalità di cittadini e migranti, di anziani minori e disabili, di consumatori ed operato- ri, di imprese grandi piccole e microscopiche. Tutte dotate di un grado giuridico e non di fatto che l’interprete deve individuare e ricostruire in termini di conseguenze e di risposte.

Questo nuovo ordine positivo e non certo spontaneo deve essere ancora in gran parte costruito ma il me- todo è chiaro. Ermeneutica e diritto, legge e giudici sono gli archi portanti di una volta che sarà solida solo se è saldo l’equilibrio delle sue componenti.

La definizione di tutele efficienti è uno strumento primario di questo equilibrio e di questo nuovo or- dinamento integrato che tutti siamo chiamati a edi- ficare.

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D i r i t t o e u r o p e o e t u t e l e c o n t r a t t u a l i ( G i u s e p p e V e t t o r i )

come l’abbia compiuto, dove ,quando, in quali circostanze. E’ quel contesto che il teologo/canonista deve approfondire, se si vuol conseguire pienamente l’ideale del giusto; che in un ordi- namento sacro, non è al di là del diritto, ma nazi vi si mescola e con esso si fonde.”v. anche ID., Storia della canonistica moder- na e storia della codificazione canonica, ivi,14 1985; Aequitas canonica, ivi, 27 1998; Valori e limiti della codificazione del diritto (con qualche annotazione sulla scelta codicistica del legislatore canonico), in L’eredità giuridica di xxx Xxx X, a cu- ra di X. Xxxxxxxx, Venezia, 2006. Gli scritti sono ora raccolti in

P. XXXXXX, Scritti canonistici, a cura di X. Xxxxxxxxx, Milano, 2013).