rovina dell’edificio il costruttore rispondera` ai sensi dell’art. 1669 c.c. 81.

indicare la superficie utile della porzione di edificio e la quota del diritto spettante al promissario acquirente relativa all’intero edificio espressa in mil- lesimi (art. 2645 bis, 48 co., c.c.); nei casi di questo genere, non appena l’edificio viene ad esistenza gli effetti della trascrizione si producono rispetto alle porzioni materiali corrispondenti alle quote di proprieta` predeterminate, nonche´ alle relative parti comuni; e` consentito un certo margine di tolleranza; l’eventuale differenza di superficie o di quota contenuta nei limiti di un ven- tesimo rispetto a quanto indicato nel contratto preliminare non produce ef- fetto (art. 2645 bis, 58 co., c.c.); a questi fini si intende esistente l’edificio nel quale sia stato eseguito il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unita`, e sia stata completata la copertura (art. 2645 bis, 68 co., c.c.)79. Il promissario venditore che assuma anche l’obbligazione di realizzare il bene, e` in ogni caso tenuto a prestare l’attivita` necessaria per la costruzione dell’edificio, salvo l’obbligo di risarcire i danni80; ne consegue che in caso di

rovina dell’edificio il costruttore rispondera` ai sensi dell’art. 1669 c.c. 81.

Regole particolari sono previste in caso di fallimento (art. 72 bis l. fall.). Il preliminare di vendita di cosa futura e` in genere suscettibile di esecu-

zione in forma specifica (art. 2932 c.c.)82, salvo che le parti abbiano specifi- camente subordinato la stipula del contratto definitivo alla avvenuta edifica- zione degli immobili oggetto dello stesso83.

Art. 1473 – Determinazione del prezzo affidata a un terzo

[1] Le parti possono affidare la determinazione del prezzo a un terzo, eletto nel contratto o da eleggere posteriormente.

[2] Se il terzo non vuole o non puo`accettare l’incarico, ovvero le parti non si accordano per la sua nomina o per la sua sostituzione, la nomina, su

79 Cass., 10.3.1997, n. 2126, in Riv. notariato, 1997, 941.

80 Cass., 23.1.2007, n. 1623; Cass., 25.1.2007, n. 1623.

81 Cass., 9.2.1993, n. 1590, in Contr., 1994, 303, con nota di DELFINI F., Vendita di edificio da parte del costruttore e difetti dell’immobile.

82 Sempre che il bene sia venuto in essere: Cass., 24.11.1971, n. 3430; Cass., 8.3.1978, n. 1158; Cass., 23.2.1981, n. 1069; Cass., 24.2.1982, n. 1139, in Riv. giur. edilizia, 1983, I, 211; Cass., 16.12.1983, n. 7422, in Mass. Giur. it., 1983: «In assenza di limiti ex lege dell’oggetto del contratto preliminare, questo puo` essere validamente stipulato anche se preordinato alla conclusione di una vendita di cosa futura, con la conseguenza che, ove tale cosa sia venuta ad esistenza, di essa puo`, in caso di inadempimento, conseguirsi il trasferimento in via di esecuzione specifica, in applicazione analogica del principio di automatica attribuzione di effetti reali alla vendita obbligatoria posto dall’art. 1472 c.c.».

83 Cass., 20.3.2006, n. 7252.

richiesta di una delle parti, e`fatta dal presidente del tribunale del luogo in cui e`stato concluso il contratto.

commento di Xxxxx Xxxxx

Sommario: 1. La determinazione del prezzo della vendita affidata ad un terzo. - 2. L’arbi- traggio. - 3. I vari tipi di arbitraggio. - 4. La natura della determinazione dell’arbitra- tore. - 5. L’impugnabilita` per vizi del consenso. - 6. L’arbitraggio di parte. - 7. Arbi- traggio ed arbitrato irrituale. - 8. La perizia.

1. La determinazione del prezzo della vendita affidata ad un terzo

Il legislatore disciplina in modo specifico una particolare ipotesi di arbi- traggio nella compravendita1, vale a dire la determinazione del prezzo da parte di un terzo2, fermo restando che la disciplina dell’art. 1473 c.c. deve essere coordinata con quanto previsto in generale dall’art. 1349 c.c.3.

L’art. 1473 c.c. ha un ambito di applicazione molto piu` limitato dell’art. 1349 c.c., esso si riferisce infatti esclusivamente alla determinazione dell’en- tita` del corrispettivo; ne consegue che per tutti gli altri aspetti dovra` farsi applicazione della disciplina generale dell’arbitraggio.

Una seconda divergenza rispetto alla disciplina generale dell’arbitraggio consiste nel fatto che, per generale ammissione, l’art. 1473 c.c. fa riferimento esclusivamente all’arbitrium boni viri; questo non significa che non sia con- sentito un arbitrium merum anche con riferimento alla determinazione del- l’entita` del corrispettivo nella vendita; in caso di mancata nomina o accetta- zione da parte dell’arbitratore non sara` pero` possibile procedere a nomina giudiziale dello stesso, tenuto conto dell’insindacabilita` della scelta delle par- ti; salva l’applicazione di quanto previsto dall’art. 1349, 28 co., x.x., xx xxxxx xxx

0 XXXXX X., Xx xxxxxxxxxxxxx x xx xxxxxxx, in Tratt. Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000; RUBINO D., La compravendita, in Tratt. Cicu-Messineo, 2a ed., Milano, 1971; GRECO P., COTTINO, Della ven- dita, in Comm. Scialoja-Branca, sub art. 1470 c.c., Bologna-Roma, 1981, 1-66; BIANCA C.M., La vendita e la permuta, 2 voll., in Tratt. Vassalli, 2a ed., Torino, 1993; LUMINOSO, Vendita, in Digesto civ., XIX, Torino, 1999, 607; BIN M. (a cura di), La vendita, 2 voll., Xxxxxx, 0000; MUSY, XXXXXXX S., La vendita, in Tratt. Sacco, Torino, 2006.

2 Sotto il vigore del codice civile del 1865 si riteneva che il contratto in cui la determi- nazione del prezzo fosse demandata ad un terzo, dovesse ritenersi sottoposto a condizione sospensiva: Cass., 28.2.1944, n. 125, in Foro it., 1946, I, 149; nello stesso senso: T. Santa Xxxxx Xxxxx Vetere, 12.2.1954, in Xxxx xxxxxx, 0000, X, 000.

3 Cass., 10.10.1977, n. 4313, in Mass. Giur. it., 1977: «Nel caso in cui le parti abbiano affidato ad un terzo la determinazione del prezzo della vendita, si applica l’art. 1349 x.x. xxx xxxxxx xxxxxxxx x’xxxxxxxxxx xxx xxxxxx xxx xxxxx, l’impugnabilita` della sua determinazione, o le conseguenze dell’omissione di quest’ultima».

164

quale se manca la determinazione del terzo e le parti non si accordano per sostituirlo, il contratto e` nullo.

Ai sensi dell’art. 1373, 28 co., c.c. se il terzo non vuole o non puo` accettare l’incarico, ovvero le parti non si accordano per la sua nomina o per la sua sostituzione, la nomina, sempre che vi sia richiesta di una delle parti, e` fatta dal presidente del tribunale del luogo in cui e` stato concluso il contratto. La regola, dettata in modo specifico per la compravendita, non compare anche nell’art. 1349 c.c.; in genere si ritiene peraltro che essa sia espressione di un principio generale, suscettibile come tale di applicazione anche in materia di contratti diversi dalla compravendita.

Ancora diverso e` il caso in cui manchi la determinazione del terzo o questa sia manifestamente iniqua o erronea; l’art. 1349, 18 co., c.c. prevede che nei casi di questo genere la determinazione e` fatta dal giudice; soluzio- ne che, sebbene non specificamente prevista, si ritiene applicabile anche in materia di compravendita. Non vi e` dunque incompatibilita` tra quanto pre- visto in generale dall’art. 1349 c.c. e quanto previsto in particolare dall’art. 1473 c.c.; piuttosto si tratta di frammenti di disciplina che devono essere coordinati tra loro.

La giurisprudenza precisa che il provvedimento del presidente della corte d’appello, confermativo della nomina di arbitratore disposta dal presidente del tribunale, non e` impugnabile con il ricorso in Cassazione4. Il che si spiega considerando che si tratta di un provvedimento di volontaria giurisdizione.

Mentre l’art. 1473, 28 co., c.c. considera competente il presidente del tri- bunale del luogo in cui e` avvenuta la conclusione del contratto, l’art. 82 disp. att. c.c. dichiara viceversa competente il presidente del tribunale del luogo in cui ai sensi dell’art. 1510 c.c. deve aver luogo la consegna dei beni mobili; contrasto probabilmente dovuto ad un difetto di coordinamento tra le due disposizioni in questione; in base ad una prima soluzione, il conflitto dovrebbe essere risolto in ogni caso a favore del criterio previsto dal codice5, preferibile e` peraltro ritenere che si debba distinguere a seconda che si tratti di beni immobili (art. 1473 c.c.) o mobili (art. 82 disp. att. c.c.)6.

Nel caso in cui sia sorta controversia circa la validita` e l’efficacia d’un contratto di compravendita, con arbitraggio relativo alla determinazione del prezzo, e` onere della parte che vi abbia interesse provocare la nomina del

4 Cass., 19.11.2003, n. 17527, in Xxxx xx., 0000, X, 00.

0 X. Xxxxxx, 24.3.1954, in Giur. it., 1954, I, 2, 297.

6 GRECO P., XXXXXXX, op. cit., 113.

165

terzo ovvero formulare la domanda di determinazione del prezzo, prima che la causa sia rimessa all’udienza di discussione7.

Salve queste peculiarita`, per tutto il resto occorre far riferimento alla disciplina generale dell’arbitraggio.

2. L’arbitraggio

I giuristi romani discutevano circa la validita` della clausola con cui si conferiva ad un terzo la facolta` di determinare l’oggetto del contratto8; ma alla fine prevalse l’opinione favorevole9.

Molto spesso il ricorso alla determinazione da parte di un terzo e` un mezzo che consente alle parti di appianare in modo agevole conflitti di interessi10.

Ai sensi dell’art. 1349 c.c. le parti possono dare incarico ad un terzo di determinare l’oggetto del contratto (art. 1349 c.c.); nei casi di questo genere si parla di arbitraggio. Anche l’arbitraggio ovviamente ricade nella figura gene- rale dei contratti per relazione.

Oltre all’art. 1349 c.c. che disciplina specificamente l’arbitraggio, la fatti- specie e` richiamata da numerose altre norme del codice (artt. 630, 631, 632, 664, 665, 706, 733, 778, 1286, 1287, 1473, 1474, 1561, 1570, 2264, 2603 c.c.). Si

ricorda in particolare l’art. 1473 c.c. in materia di vendita, ai sensi del quale le parti possono affidare la determinazione del prezzo ad un terzo.

Il codice parla genericamente di determinazione della prestazione dedotta in contratto. Si tratta di un’espressione vaga che non chiarisce piu` di tanto i limiti dell’attivita` del terzo.

Si tratta in altre parole di capire fino a che punto le parti possono rimet- tersi alla determinazione del terzo; se cioe` sia possibile rimettere al terzo anche la determinazione dell’intero contenuto del contratto.

7 Cass., 28.5.1990, n. 4954.

8 RICCA BARBERIS, L’apprezzamento del terzo come indice di prestazione nel negozio giuridico, in Arch. giur., 1903, 62; SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, in Annali del Seminario giuridico della Universita` di Palermo, XI, 1923, 55; anche in ID., Diritto civile, a cura di Palazzo A., Perugia, I, 2002, 31; FAUCEGLIA, Riflessioni sull’arbitraggio e sulla discrezionalita`nel diritto privato, in Giur. di Merito, 1982, 277; ZUDDAS G., L’arbitraggio, Napoli, 1992; XXXXXXXXX F., Arbitraggio e determinazione dell’oggetto del contratto, Napoli, 1995; SCARPELLO A., Determinazione dell’oggetto, arbitraggio, ius variandi, in Nuova giur. comm., 1999, I, 346; VILLA G., La determinazione mediante arbitraggio, in Studium iuris, 2001, 850; GUERINONI, Incompletezza e completamento del contratto, Milano, 2007, 132 ss.

9 GALLO F., La dottrina di Xxxxxxx e quella di Xxxxx in tema di arbitraggio, in Studi in onore di Xxxxxx, III, Torino, 1970, 479; XXXXXXXXX F., op. cit., 34 ss., ivi anche panorama delle soluzioni adottate nei vari ordinamenti europei.

10 FICI A., Il contratto incompleto, Torino, 2005, 47.

166

Xxxxx Xxxxx Art. 1473

Il codice parla di determinazione della prestazione; puo` quindi trattarsi della determinazione sia dell’oggetto del contratto, per esempio scelta o de- terminazione del bene oggetto di alienazione, sia dell’entita` del corrispettivo11. Puo` inoltre convenirsi che e` possibile incaricare il terzo della determina- zione di elementi accidentali, come per esempio il tempo ed il luogo dell’a-

dempimento.

Piu` dubbio se il potere del terzo possa andare oltre; se cioe` sia possibile incaricare il terzo anche della scelta del tipo contrattuale, della tipologia dello scambio, e cosı` via.

Alcuni ritengono che le parti debbano aver determinato non solo il tipo contrattuale, ma anche la causa e la natura delle prestazioni principali12.

In questa prospettiva, anche per quel che riguarda la determinabilita` del- l’oggetto, occorrerebbe escludere la possibilita` che il terzo venga incaricato di scegliere un bene senza indicazioni ulteriori; e che quindi debba risultare determinato per lo meno il genere, come per esempio un cavallo, una partita di stoffa, una damigiana di vino, e cos`ı via13.

Altri invece hanno formulato soluzioni piu` liberali, sulla base della consi- derazione che l’ordinamento consente conferimenti di poteri ben piu` ampi; basti per esempio pensare a certe forme di rappresentanza generale, e cos`ı via14. Si pensi per esempio ad una procura generale a vendere, senza indica- zioni ulteriori. Si pensi ancora al biancosegno, la cui disciplina deve peraltro essere coordinata con quella dell’arbitraggio. In questa prospettiva l’incarico di scegliere discrezionalmente l’oggetto dello scambio potrebbe addirittura apparire come un minus. Si e` cos`ı sostenuta la possibilita` che le parti rimet- tano al terzo anche la determinazione del tipo contrattuale15.

In realta` il legislatore non prevede limitazioni particolari, se non il fatto che comunque l’oggetto del contratto deve risultare determinabile.

Si puo` quindi aderire all’opinione in base alla quale il terzo possa essere incaricato di determinare anche altri elementi del contratto16; purche´ il con- tenuto minimo del contratto risulti determinato dalle parti, alle quali l’arbi- tratore non potrebbe comunque sostituirsi del tutto17.

11 Cass., 12.1.1979, n. 262.

12 Cos`ı BIANCA C.M., Il contratto, 2a ed., III, Milano, 2000, 330, seguito da FICI A., op. cit., 167, ivi riferimenti.

13 ZUDDAS G., op. cit., 19.

14 V. in particolare ZUDDAS G., ivi, 21 ss., nonche´ la pagina di presentazione di Xxxxxxxx P.

15 ZUDDAS G., ivi, 22.

16 Ibidem; FICI A., op. cit., 166.

17 FICI A., op. cit., 166.

167

Art. 1473 Libro IV - Titolo III: Dei singoli contratti

In dottrina si e` altres`ı discusso se il contratto con clausola di arbitraggio possa considerarsi concluso o meno18.

In base ad un filone dottrinale risalente il contratto, in quanto incompleto, non poteva considerarsi concluso, se non a partire dal momento in cui aveva luogo la determinazione del terzo (ex nunc)19.

Attualmente del tutto prevalente e` peraltro l’opinione in base alla quale ai fini della conclusione del contratto e` sufficiente che le parti abbiano raggiunto un accordo sul contenuto minimo del contratto, causa e tipo, ed abbiano indicati i criteri in virtu` dei quali deve aver luogo la determinazione20. Ai sensi dell’art. 1346 c.c. e` infatti sufficiente che il contratto abbia un contenuto determinato o determinabile; ne consegue pertanto che il contratto potra` esplicare immediatamente i sui effetti, come per esempio l’obbligo di devol- vere una somma di denaro, o altro ancora; salvo ovviamente quelli che di- pendono dalla parte mancante, come per esempio il trasferimento della pro- prieta` di un oggetto da determinarsi da parte dell’arbitratore; trasferimento che avra` luogo, in analogia con quanto disposto in materia di vendita di cose fungibili, non appena l’oggetto risultera` determinato.

In primo luogo occorre che le parti abbiano determinato il modo di indi- viduazione del terzo, o dato incarico ad altri soggetti, come per esempio il presidente del tribunale, di individuarlo. Si ritiene inoltre che il diritto di nomina possa essere attribuito anche ad una sola delle parti21.

L’incarico puo` essere attribuito ad uno o piu` terzi, non necessariamente in numero dispari22.

A questi fini le parti provvedono in virtu` della redazione di un’apposita clausola di arbitraggio, la quale ovviamente non deve essere confusa con la clausola compromissoria.

Ai fini della redazione della clausola di arbitraggio non si richiedono ca- pacita` particolari, diverse rispetto a quelle richieste ai fini della conclusione del contratto23; la clausola puo` essere contenuta nello stesso contratto o in

18 Ampiamente FICI A., ivi, 157 ss., 165.

19 XXXXXXXXX X., Arbitri ed arbitratori, in ID., Studi in tema di contratto, Milano, 1952, 216.

20 ZUDDAS X., op. cit., 43 ss. e 49 ss., ivi riferimenti; XXXXXXXXX F., op. cit., 85; BIANCA C.M., op. ult cit., 333; art. 2.1.14 dei Principi Unidroit. Qualche dubbio in piu` e` sorto nel caso in cui le parti abbiano fatto riferimento al mero arbitrio del terzo; nei casi di questo genere se manca la determinazione del terzo e le parti non si accordano per sostituirlo, il contratto e` nullo (art. 1349, 28 co., c.c.), preferibile e` peraltro ritenere che anche nei casi di mero arbitrio il con- tratto sia concluso: FICI A., op. cit., 164.

21 ZUDDAS G., op. cit., 72.

22 ZUDDAS G., ivi, 75.

23 ZUDDAS G., ivi, 37.

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Xxxxx Xxxxx Art. 1473

accordi successivi24; in dottrina prevale inoltre l’opinione che la clausola non debba necessariamente essere redatta con le stesse forme previste per il contratto cui afferisce25; con la conseguente configurabilita`, secondo alcuni, di un conferimento di poteri anche tacitamente o per fatti concludenti26; a volte pero` la giurisprudenza parla impropriamente di procura e richiede per- tanto che l’incarico sia conferito con le stesse forme richieste per il contratto da completare27.

In ogni caso non si tratta di una clausola vessatoria28.

La clausola deve inoltre indicare le modalita` di scelta dell’arbitratore. Dopo l’individuazione occorre procedere al conferimento dell’incarico,

che il terzo e` ovviamente libero di accettare o meno. L’accettazione dell’inca- rico da luogo alla conclusione di un contratto consensuale a forma libera.

L’incarico e` considerato revocabile, anche ad opera di una sola parte per giusta causa29.

Il terzo puo` procedere senza formalita` particolari, in linea di principio senza la possibilita` di nominare un rappresentante, salvo che sia stato speci- ficamente autorizzato. Se pero` il contratto e` formale, la giurisprudenza richie- de solitamente l’impiego della forma scritta30.

Anche la risposta puo` essere comunicata in linea di principio senza l’os- servanza di formalita` particolari. Occorre inoltre escludere che si tratti di una dichiarazione ricettizia; la determinazione e` infatti valida anche nel caso in cui l’arbitratore dovesse morire prima di aver effettuato la comunicazione31.

In caso di errore, la determinazione puo` essere modificata o rettificata anche dopo l’avvenuta comunicazione32.

24 ZUDDAS G., ivi, 35.

25 ZUDDAS G., ivi, 38, ivi riferimenti.

26 ZUDDAS G., ivi, 39, ivi riferimenti.

27 Cass., 13.12.1969, n. 3965; XXXXXX G., op. cit., 96.

28 ZUDDAS G., ivi, 40.

29 Cass., 26.3.2002, n. 4283, in Arch. civ., 2003, 58: «L’arbitraggio (...) e` figura assimilabile ad un mandato collettivo; ne consegue che il negozio costituente la fonte dei poteri del terzo puo` essere revocato anche ad opera di una sola parte quando ricorra una giusta causa, trovando applicazione l’art. 1726 c.c.».

30 Cass., 3.2.1999, n. 887, in Giur. it., 2000, 59: «Quando per un negozio e` prescritta la forma scritta ad substantiam, l’incontro delle volonta` su tutti gli elementi essenziali del negozio deve risultare dallo scritto medesimo, per cui la determinazione o determinabilita` dell’oggetto non puo` ricavarsi aliunde da elementi non scritti, estrinseci al contratto stesso»; XXXXXXXXX F., op. cit., 316 ss.; gia` in precedenza ci siamo peraltro soffermati sul carattere eccessivamente rigido di una tale impostazione.

31 ZUDDAS G., op. cit., 127; XXXXXXXXX E., L’oggetto del contratto, in Comm. Xxxxxxxxxxx, Milano, 2001, 242 ss.

32 XXXXXXXXX X., op. cit., 245.

169

Art. 1473 Libro IV - Titolo III: Dei singoli contratti

Le parti possono indicare un termine per la determinazione dell’arbitrato- re; in caso contrario potra` essere fissato dal giudice (arg. ex art. 1331, 28 co., c.c.).

Oggetto di discussione e` l’esatta natura del contratto di arbitraggio; in questo ambito si contengono il campo essenzialmente tre soluzioni: contratto di mandato, contratto d’opera o contratto atipico di arbitraggio.

La soluzione del problema potrebbe anche dipendere in concreto dal tipo di attivita` svolta dal terzo; se si tratta di atti giuridici la soluzione piu` appro- priata e` il mandato; se si tratta di atti materiali occorre viceversa far riferi- mento al contratto d’opera, o al contratto d’opera intellettuale.

In realta` il riferimento al mandato non sembra appropriato, dato che la figura dell’arbitratore non puo` comunque essere confusa con quella di un rappresentante33; si consideri ancora che l’arbitratore non compie atti di natura negoziale, come per esempio comprare o vendere, ma si limita a completare il contenuto di un contratto in conformita` alle istruzioni ricevute.

Piu` appropriato sembrerebbe pertanto il riferimento al contratto d’opera o a quello d’opera intellettuale, a seconda della natura dell’attivita` svolta dal terzo34.

In realta` non si tratta ne´ di un contratto di mandato, ne´ di un contratto d’opera, ma piuttosto di un contratto atipico, per l’appunto di arbitraggio.

Il contratto puo` essere a titolo oneroso o a titolo gratuito, a seconda che sia prevista o meno una retribuzione35.

Un altro problema ancora concerne la trascrivibilita` o meno del contratto con clausola di arbitraggio36.

Non si conoscono sentenze recenti che abbiano affondato la questione, salvo un paio di sentenze degli anni ’30 del XX secolo37.

La dottrina che si e` occupata specificamene della questione si e` espressa in senso tendenzialmente positivo, salva la necessita` di valutare caso per caso, anche sulla base dei requisiti richiesti ai fini della nota di trascrizione

33 XXXXXXXXX F., op. cit., 170.

34 XXXXXXXXX E., op. cit., 226.

35 ZUDDAS G., op. cit., 97.

36 XXXXXXXXX F., op. cit., 316 ss.; XXXXXXXXX X., op. cit., 213.

37 Ricordate da ZUDDAS G., op. cit., 61; x. xxxxx xxxxx Xxxx., 00.0.0000, n. 367, in Giust. civ., 1979, I, 829; in Riv. notariato, 1979, 611: «La trascrivibilita` di un contratto di compravendita immobiliare (...) postula (...) che l’oggetto del contratto sia determinato, e, pertanto va esclusa in ipotesi di mera determinabilita` del medesimo. Ne consegue, con riguardo alla vendita di terreni che debbono essere successivamente distaccati, a scelta dal compratore, da maggior consistenza di proprieta` del venditore, che la determinabilita` (...) non e` sufficiente a consentire la trascrizione».

170

Xxxxx Xxxxx Art. 1473

(artt. 2659 c.c.)38. Si consideri ancora la possibilita` della trascrizione della vendita obbligatoria39, nonche´ adesso anche del preliminare.

Indubbiamente non e` pero` possibile generalizzare, ma piuttosto occorre valutare caso per caso. Una cosa e` per esempio un contratto relativo al trasferimento della proprieta` di un immobile gia` determinato, salvo il confe- rimento ad un terzo dell’incarico di determinarne il valore; un’altra cosa e` l’attribuzione ad un terzo dell’incarico di scegliere tra piu` beni immobili quello oggetto di trasferimento. La trascrizione potra` dunque aver luogo nel primo caso, non nel secondo.

3. I vari tipi di arbitraggio

Il codice distingue due ipotesi di arbitraggio, a seconda che le parti abbia- no dato incarico al terzo di procedere con equo apprezzamento (arbitrium boni viri) o in base al mero arbitrio (arbitrium merum).

Si discute in cosa debba ravvisarsi la differenza tra i due tipi di arbitraggio. Recentemente in dottrina vi sono stati alcuni tentativi di riavvicinare le due figure, nel senso cioe` di escludere che in ogni caso l’arbitratore possa decidere in modo capriccioso ed arbitrario; in questa prospettiva la differenza fondamentale tra le due figure dovrebbe ravvisarsi sotto il profilo delle piu` limitate possibilita` di impugnazione previste in caso di mero arbitrio40; anche

se sarebbe eccessivo giungere a parificare le due figure.

Mero arbitrio non significa dunque arbitrarieta` o puro capriccio; piuttosto occorre ritenere che le parti abbiano voluto autorizzare l’arbitratore a deci- dere sulla base delle sue valutazioni personali.

In questa prospettiva equo apprezzamento significa dunque valutazione oggettiva; mero arbitrio, valutazione personale dell’arbitratore.

Le parti possono riporre una tale fiducia nelle capacita` di scelta e di decisione dell’arbitratore da autorizzarlo a decidere sulla base delle sue per- sonali valutazioni.

In ogni caso occorre ritenere che il conferimento dell’incarico all’arbitra- tore non privi le parti della facolta` di completare personalmente il contenuto del contratto (arg. ex art. 1724 c.c.); salvo il risarcimento dei danni (arg. ex art. 1725 c.c.).

Dopo aver espletato il suo incarico, l’arbitratore e` tenuto a darne comu-

38 ZUDDAS G., op. cit., 59 ss.

39 GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in Comm. Xxxxxxxxxxx, Milano, 1991, 113.

40 GALLO F., op. cit.; ZUDDAS G., op. cit., 116 e 121; FICI A., op. cit., 184 ss.

171

Art. 1473 Libro IV - Titolo III: Dei singoli contratti

nicazione alle parti; per questa comunicazione non sono peraltro previste formalita` particolari; e` in ogni caso sufficiente che le parti vengano a cono- scenza delle determinazioni dell’arbitratore.

In genere e` ammesso un limitato potere di rettifica dell’arbitratore, anche dopo l’avvenuta comunicazione della determinazione alle parti, purche´ il con- tratto non abbia ancora integralmente prodotto i suoi effetti come conseguen- za dell’incompletezza o dell’inesattezza della determinazione stessa; si pensi per esempio al caso in cui venga previsto il pagamento in dollari statunitensi, anziche´ australiani41.

A) Ai sensi dell’art. 1349, 18 co., c.c., nel caso in cui le parti abbiano incaricato l’arbitratore di decidere con equo apprezzamento, se manca la determinazione del terzo o questa e` manifestamente iniqua o erronea, la determinazione e` fatta dal giudice.

Questo significa pertanto che nei casi di questo genere, mancata determi- nazione dell’arbitratore, decisione manifestamente iniqua o erronea, ciascuna parte ha la facolta` di rivolgersi direttamente al giudice affinche´ questi prov- veda personalmente42; salvo che ovviamente le parti abbiano escluso la pos- sibilita` dell’intervento del giudice43; o ancora le parti abbiano fatto riferimento al loro mero arbitrio; il che puo` sottendere la presenza di informazioni ne- cessarie ai fini della determinazione del contenuto del contratto, a cui posso- no accedere solo le parti.

Il codice parla genericamente di determinazione manifestamente iniqua o erronea, senza precisare ulteriormente il concetto; diversamente da quanto accade per esempio in materia di contratti lesionari, dove occorre che vi sia una lesione ultra dimidium; si tratta in effetti di una clausola generale. Ne consegue che compete all’interprete chiarire quando una determinazione ri- sulta manifestamente iniqua o erronea. L’unica precisazione e` che la determi- nazione deve essere iniqua o erronea in modo manifesto; non sarebbe in altre parole sufficiente un piccolo errore o la presenza di un lieve squilibrio tra le prestazioni44.

41 GUERINONI, Incompletezza e completamento del contratto, Milano, 2007, 159, ivi riferi- menti.

42 Cass., 5.8.1983, n. 5272, in Mass. Giur. it., 1983: «Qualora il terzo (...) non addivenga alla determinazione (...) la relativa controversia (...) puo` essere risolta direttamente, anche per il principio generale dell’economia processuale, dal giudice».

43 XXXXXXXXX X., op. cit., 242; FICI A., op. cit., 215.

44 Alcune sentenze richiedono peraltro a questi fini la presenza di uno squilibrio ultra dimidium: Cass., 30.12.2004, n. 24183, in Guida dir., 2005, 8, 64: «In tema di arbitraggio, per stabilire quando la determinazione della prestazione da parte del terzo sia impugnabile per manifesta iniquita` ai sensi dell’art. 1349 c.c., deve farsi riferimento, in mancanza di un criterio

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Xxxxx Xxxxx Art. 1473

Si ha determinazione erronea quando l’arbitratore applica in modo inesat- to i criteri tecnici di valutazione indicati dalle parti.

Si ha determinazione iniqua quando l’interesse di una parte risulta sacrifi- cato in modo eccessivo a vantaggio dell’altra45.

Ancora diversi sono i casi in cui siano le parti stesse a non accordarsi circa la nomina dell’arbitratore, o l’arbitratore non accetti l’incarico e le parti non si accordino circa la sua sostituzione46.

L’ipotesi non e` specificamente disciplinata dal codice in termini generali; in materia di compravendita l’art. 1473, 28 co., c.c. dispone viceversa che se il terzo non vuole o non puo` accettare l’incarico, ovvero le parti non si accor- dano per la sua nomina o per la sua sostituzione, la nomina, su richiesta di una delle parti, e` fatta dal presidente del tribunale.

In queste condizioni secondo alcuni Autori si tratterebbe di disposizioni applicabili solo in materia di compravendita, con la conseguenza quindi, in mancanza di accordo tra le parti, di rendere nullo il contratto per indetermi- nabilita` dell’oggetto47.

Secondo altri dovrebbe viceversa ritenersi possibile il ricorso al giudice affinche´ provveda alla determinazione o alla individuazione del terzo48.

Tra queste due soluzioni sembra preferibile la seconda in quanto piu` con- forme al principio di conservazione del contratto.

B) Se invece le parti si sono rimesse al mero arbitrio del terzo, la sua determinazione puo` essere impugnata esclusivamente in caso di mala fede. L’errore, ancorche´ macroscopico dell’arbitratore non sarebbe in altre parole sufficiente, come pure la presenza di un forte squilibrio tra le prestazioni.

Se infatti la determinazione dell’arbitratore potesse essere impugnata nei casi di questo genere verrebbe meno la specificita` di questa forma di arbi- trato.

Ai fini dell’impugnazione occorre pertanto la prova della mala fede, cor- rentemente intesa come volonta` dell’arbitro di favorire ingiustamente una parte a scapito dell’altra49. Provata la mala fede non occorre peraltro fornire

legale, al principio desumibile dall’art. 1448 c.c., sicche´ ricorre la manifesta iniquita` in pre- senza di una valutazione inferiore alla meta` di quella equa».

45 Cass., 25.6.1983, n. 4364.

46 XXXXXXXXX E., op. cit., 242. Anche in caso di rinunzia, le parti possono sempre provvedere alla sostituzione degli arbitratori: Cass., 29.4.1999, n. 4303, in Informatica e diritto, 2000, I, 25.

47 ZUDDAS G., op. cit., 74, ivi riferimenti.

48 BIANCA C.M., op. ult. cit., 336.

49 Cos`ı, Cass., 2.2.1999, n. 858, in Mass. Giur. it., 1999: «L’arbitratore (...) puo` decidere secondo il suo criterio individuale, in quanto le parti hanno riposto piena fiducia nella sua

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Art. 1473 Libro IV - Titolo III: Dei singoli contratti

la prova di elementi ulteriori, come per esempio la presenza di un danno o di una lesione.

In caso di mero arbitrio, se manca la determinazione del terzo e le parti non si accordano per sostituirlo, il contratto e` nullo. Non e` quindi prevista ne´ la possibilita` di una scelta dell’arbitratore da parte del giudice50, ne´ tanto meno quella di una determinazione direttamente ad opera del giudice.

Queste differenze di regime rispetto ai casi di arbitraggio secondo equo apprezzamento si spiegano ove si consideri che, la sostituzione della persona scelta dalle parti con un altro soggetto frustrerebbe la scelta effettuata dalle parti di rimettersi alla valutazione personale di una persona di loro fiducia, e non necessariamente di altre (intuitus personae).

4. La natura della determinazione dell’arbitratore

In dottrina ha dato luogo a discussione l’individuazione dell’esatta natura dell’attivita` svolta dall’arbitratore51.

Secondo alcuni si tratterebbe di un atto negoziale52, qualificabile come di accertamento; l’arbitratore opererebbe come una sorta di rappresentante; secondo altri si tratterebbe di un atto giuridico; secondo altri ancora di un fatto giuridico.

In realta` occorre tener conto dell’estrema varieta` delle attivita` che posso- no essere demandate ad un terzo; il quale puo` essere incaricato di effettuare un’operazione puramente materiale, come per esempio un sorteggio, o ancora la misurazione di un fondo, e cos`ı via; o viceversa essere incaricato di deter-

correttezza ed imparzialita`, oltre che nella sua capacita` di discernimento. Il suo apprezza- mento si sottrae, pertanto, ad ogni controllo nel merito della decisione e le parti possono impugnare la determinazione solo dimostrando che egli ha agito intenzionalmente a danno di una di esse».

50 Secondo alcuni Autori nei casi di mancata determinazione da parte del terzo, le parti sarebbero tenute a nominare un altro arbitro: FICI A., op. cit., 199.

51 ZUDDAS G., op. cit., 83 ss., ivi riferimenti; XXXXXXXXX E., op. cit., 206 ss.; FICI A., op. cit., 168 ss.; XXXXXXXX AN., Determinabilita`e determinazione unilaterale nel contratto, Napoli, 2005, 214 ss., 216 e 218 secondo il quale l’atto determinativo non ha natura negoziale, ma piuttosto si tratterebbe di una dichiarazione non negoziale di volonta`, cos`ı come delineata da XXXXXXXX X., Le dichiarazioni non negoziali di volonta`, Milano, 1966, con conseguente applicabilita` della disciplina dei vizi del consenso. Le dichiarazioni non negoziali di volonta` sarebbero inoltre suscettibili per loro natura di revoca, integrazione e modifica.

52 In Germania l’atto determinativo e` considerato una dichiarazione recettizia, amorfa e irrevocabile, comunemente classificata tra i negozi giuridici: sul punto BARENGHI AN., op. cit., 70 e 216.

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Xxxxx Xxxxx Art. 1473

minare il valore di un bene, come per esempio un quadro, un gioiello, e cos`ı via53.

In base all’impostazione tradizionale, l’esatta individuazione della natura, negoziale o non negoziale, dell’attivita` svolta dall’arbitratore rivelerebbe al- tres`ı sotto il profilo dell’impugnabilita` della determinazione dell’arbitratore per incapacita` e per vizi del consenso; possibilita` di impugnazione che po- trebbe ammettersi solo nel caso in cui si ravvisi la natura negoziale dell’atti- vita` dell’arbitratore54.

In realta`, quand’anche si volesse ammettere la natura negoziale dell’attivita` dell’arbitratore, non necessariamente ne discende altresı` l’impugnabilita` per vizi del consenso.

L’alternativa fondamentale e` quella tra atti negoziali ed atti giuridici in senso stretto.

Xxx` premesso sembra agevole avviare a soluzione il problema; si consideri infatti in primo luogo che la figura dell’arbitratore non puo` essere confusa con quella del rappresentante. Compito dell’arbitratore non e` quello di effettuare dichiarazioni, finalizzate a produrre effetti giuridici, come per esempio una proposta finalizzata all’acquisto di un bene in nome e per conto del rappre- sentato, ma unicamente quello di compiere una o piu` operazioni finalizzate a determinare l’oggetto di un contratto; a seconda dei casi puo` trattarsi di un’operazione puramente materiale, come per esempio nel caso in cui un geometra sia stato incaricato di effettuare una misurazione, un sorteggio, e cosı` via, o viceversa di un’attivita` di tipo intellettuale, come per esempio stimare il prezzo di un prodotto. In entrambi i casi si tratta di attivita` esecutive di un incarico ricevuto, di compiere un’attivita` di tipo materiale o intellettuale; in altre parole l’arbitratore si limita ad adempiere l’incarico ricevuto. Ma proprio perche´ si tratta di un adempimento, quello che rileva non e` tanto l’intenzione, o lo stato d’animo, o ancora la capacita` effettiva di intendere o di volere dell’arbitratore; l’unica cosa che rileva e` il risultato oggettivo rag- giunto, vale a dire il contenuto della determinazione.

Se una persona da incarico ad un imbianchino di tinteggiare il suo ap- partamento, l’unica cosa che conta e` l’esattezza dell’esecuzione, non sicu- ramente le modalita` con cui ha avuto luogo l’adempimento, o il fatto che il prestatore d’opera fosse costantemente sotto l’effetto di sostanze alcoliche durante l’esecuzione. Un discorso comparabile puo` essere ripetuto a propo- sito dell’arbitratore.

53 XXXXXXXXX F., op. cit., 170.

54 XXXXXXXXX X., op. cit., 252, ivi riferimenti.

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Art. 1473 Libro IV - Titolo III: Dei singoli contratti

Si consideri ancora che ai sensi dell’art. 1389 c.c. non si richiede neppure che il rappresentante abbia la capacita` di agire; e` sufficiente che abbia la capacita` di intendere e di volere; ne consegue che, a maggior ragione, in materia di arbitraggio nessuno impedisce di attribuire un incarico ad una persona minorenne, o addirittura ad un bambino, ove per esempio si tratti di effettuare un mero sorteggio, o ancora ad una persona incapace, o ad una persona molto anziana55; non si richiede inoltre che l’incaricato abbia una competenza specifica nel settore in cui deve aver luogo la determinazione; come per esempio nel caso in cui due contraenti decidano di deferire la determinazione del valore di un quadro ad una persona completamente a digiuno delle quotazioni delle opere d’arte, e cos`ı via.

Ma se cos`ı stanno le cose, risulta evidente che l’attivita` dell’arbitratore nella misura in cui integra gli estremi dell’adempimento di un incarico rice- vuto non puo` essere considerata un’attivita` dichiarativa, ma piuttosto un’atti- vita` di tipo materiale, conseguente l’adempimento di un contratto d’opera materiale o intellettuale.

In dottrina ci si e` domandati se la figura del biancosegno sia compatibile con l’arbitraggio56; se cioe` le parti possano utilizzare la tecnica del biancose- gno, da compilarsi da parte di un terzo, per completare il contratto. In realta` nulla osta all’impiego di questa tecnica in materia contrattuale; in virtu` della firma del foglio in bianco, le parti assumono inequivocabilmente l’impegno di far propria la determinazione dell’arbitratore57.

5. L’impugnabilita` per vizi del consenso

Ma se cosı` stanno le cose e` altres`ı possibile rispondere negativamente alla questione circa l’ammissibilita` o meno di un’impugnazione della deter- minazione dell’arbitratore per incapacita` e per vizi del consenso. Non trat- tandosi di un’attivita` di tipo dichiarativo, ma del mero compimento di un’at- tivita` materiale o intellettuale in adempimento dell’incarico ricevuto, ne consegue l’inammissibilita` di una impugnazione per incapacita` o per vizi del consenso58.

55 ZUDDAS G., op. cit., 76.

56 Cass., 8.8.1990, n. 8010.

57 ZUDDAS G., op. cit., 64; XXXXXXXXX X., op. cit., 191.

58 In senso contrario BARENGHI AN., op. cit., 218; v. inoltre: T. Roma, 16.1.1978, in Temi romana, 1978, 136; T. Xxxxxxx, 13.11.1989, in Riv. giur. sarda, 1990, 448: «Poiche´ l’arbitratore non formula un giudizio ne´ risolve una controversia e la sua determinazione integra un negozio giuridico, la stessa e` soggetta non alle impugnazioni di carattere processuale di

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Xxxxx Xxxxx Art. 1473

In materia di arbitraggio l’unica cosa che conta e` il risultato oggettivo raggiunto dall’arbitratore. Solo nel caso in cui la sua determinazione sia ma- nifestamente iniqua o erronea e` possibile procedere ad impugnazione. Tutto il resto non rileva, come per esempio il fatto che l’arbitratore ha commesso un errore, ma non tale da dar luogo ad una determinazione ‘‘manifestamente iniqua o erronea’’; come pure non rileva il fatto che durante la determinazione fosse sotto l’effetto di bevande alcoliche, e cos`ı via.

In caso contrario si giungerebbe a stravolgere il sistema delineato dal legislatore, allargando le maglie delle possibilita` di impugnazione; in palese contrasto con quanto specificamente disposto dal codice59.

6. L’arbitraggio di parte

A notevoli discussioni ha dato la configurabilita` di un arbitraggio di parte60.

La dottrina tradizionale 61 e cosı` pure la giurisprudenza62, per lo piu` lo

cui agli artt. 827 ss. c.p.c., bensı` ai rimedi che la legge sostanziale appresta contro i negozi nulli o annullabili, quali l’impugnazione per dolo, manifesto errore o violazione dei limiti del mandato».

V. inoltre BIANCA C.M., op. ult. cit., 336 ss., il quale sebbene non qualifichi come negoziale la determinazione dell’arbitratore, ne ammette l’impugnabilita` sotto vari profili.

59 Cos`ı, ZUDDAS G., op. cit., 153.

60 ALBERTARIO E., La nullita`dell’obbligazione per indeterminatezza della prestazione, in Riv. dir. comm., 1926, I, 15; XXXXXXXXXXXX L., La clausola prezzo in vigore al momento della consegna, in Giur. it., 1973, IV, 225; DALBOSCO, La Tagespreisklausel nell’esperienza giuri- dica tedesca, in Xxx. xxx. xxx., 0000, X, 00; XXXXXXXXXXX P., Poteri unilaterali di modificazione del rapporto contrattuale, in Giur. comm., 1992, I, 18; BARENGHI AN., Note sull’arbitramento della parte, in Studi in onore di Xxxxxxxx, Milano, 1998; ID., Determinabilita`e determina- zione unilaterale nel diritto dei contratti: appunti sul sistema nordamericano, in Riv. dir. civ., 2001, 99; ID., Determinabilita`e determinazione unilaterale nel contratto, Napoli, 2005; FICI A., Osservazioni in tema di modificazione unilaterale del contratto (ius variandi), in Riv. critica dir. priv., 2002, 389; ID., Il contratto incompleto, Torino, 2005, 54 ss.; XXXXXXXXX E., op. cit., 236 ss., ivi riferimenti.

61 XXXXXXXXXXXX X., op. cit., 225 e 234.

62 Cass., 29.10.1975, n. 3677, in Foro padano, 1975, I, 360; in Giur. it., 1976, I, 1, 1490; in

Riv. notariato, 1976, 902; Cass., 10.6.1982, n. 3529, in Mass. Giur. it., 1982: «Il contratto preliminare deve contenere gli elementi essenziali atti ad individuare e a determinare l’og- getto e il contenuto del contratto definitivo. Pertanto, qualora venga omessa o resti incom- pleta l’indicazione dei suddetti elementi, e l’oggetto del preliminare non sia quindi determi- nato o determinabile, come prescrive l’art. 1346 c.c. – al quale fine non puo` ritenersi suffi- ciente il riferimento al futuro accordo delle parti o alla futura scelta di una sola di loro – ne consegue la nullita` del medesimo preliminare, ai sensi dell’art. 1418 c.c.»; XXXXXXXX AN., Determinabilita` e determinazione unilaterale nel contratto, cit., 136 ss., ivi analisi della giurisprudenza tradizionale.

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Art. 1473 Libro IV - Titolo III: Dei singoli contratti

escludeva, sulla base della considerazione che verrebbe meno la necessaria imparzialita` della determinazione.

In realta` la figura non deve essere demonizzata piu` di tanto; si consideri infatti che in altri ordinamenti, come per esempio in Germania, essa costitui- sce oggetto di una ben precisa disciplina legislativa (§ 315 BGB)63.

Analogamente dispone l’art. 6.105 dei Principles of European Contract Law (Pecl)64.

La piu` recente dottrina, anche sulla base di un’accurata ricostruzione delle origini storiche dell’istituto65, ha quindi rivalutato l’arbitraggio di parte, rite- nendolo in linea di principio ammissibile66.

Del resto vi sono situazioni in cui la determinazione unilaterale e/o la variazione in corso di rapporto corrispondono ad esigenze di carattere ogget- tivo non altrimenti soddisfabili67.

Si pensi per esempio al mandato, e piu` in generale ai rapporti di carattere fiduciario, alle gestioni patrimoniali e cos`ı via, con riferimento alle quali e` lo stesso codice a contemplare la possibilita` che il mandatario possa discostarsi dalle istruzioni ricevute in corso di rapporto, ove si verifichino situazioni non previste e non sia possibile richiedere tempestivamente istruzioni (art. 1711, 28 co., c.c.)68; possibilita` che e` intesa come un vero e proprio dovere da parte della giurisprudenza69.

63 DALBOSCO, L’arbitraggio di parte nel sistema tedesco del BGB, in Riv. dir. civ., 1987, II, 328, in senso favorevole anche i codici piu` vicini al modello tedesco, come il codice greco (artt. 371 e 372), il codice portoghese (art. 400), il nuovo codice civile olandese del 1992, nonche´ lo UCC (open price term: art. 2-305); lo esclude invece il codice spagnolo (art. 1256); aperture recenti anche da parte della giurisprudenza francese: sul punto: BARENGHI AN., De- terminabilita`e determinazione unilaterale nel contratto, cit., 18 ss. e 120.

64 XXXXXXXXXX, VENEZIANO A. (a cura di), Principles of European Contract law and Italian Xxx, Xxxxxx, Xxx Xxxxx, 0000.

65 La rimessione della determinazione dell’oggetto all’equo apprezzamento era general- mente ammessa dal diritto giustinianeo: ALBERTARIO E., op. cit., 15 ss.; XXXXXXXXXXXX L., op. cit., 225 e 234.

66 GALLO F., op. cit., 418; ZUDDAS G., op. cit., 79 ss.; FICI A., Il contratto incompleto, cit., 13 ss.; XXXXXXXX AN., Determinabilita`, cit., 13 ss., il quale ricorda che gia` Domat si era espresso in senso favorevole; contrario era invece Xxxxxxx; gia` Domat aveva dunque fatto riferimento al giusto prezzo, ivi, 18; XXXXXXX, Xxxx Xxxxx et le code civil francais, in Studi in onore di Xxxxx, Milano, 1994, I, 533; XXXXXXX X., Adeguamento, in Tratt. Xxxxxxxx-Xxxxxxxxx, I, Il contratto in generale, 2, 2a ed., Torino, 2006, 1875 e 1877.

67 Cos`ı FICI A., Il contratto incompleto, cit., 55 ss.; BARENGHI AN., Determinabilita` e de- terminazione unilaterale nel contratto, cit., 137.

68 BARENGHI AN., Determinabilita`e determinazione unilaterale nel contratto, cit., 186.

69 Cass., 11.12.1995, n. 12647, in Giur. it., 1997, I, 1, 518; in Foro it., 1996, I, 544; in Giust.

civ., 1996, I, 1703; in Contr., 1996, 248; in Riv. dir. comm., 1996, II, 177; in Xxxxx e resp., 1996,

183; Cass., 5.5.1998, n. 4486, in Giust. civ., 1999, I, 1147.

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Xxxxx Xxxxx Art. 1473

In altri casi la concessione di un potere unilaterale di determinazione e/o di variazione del contenuto del contratto puo` essere funzionale ad incentivare la conclusione del contratto da parte di soggetti avversi al rischio70.

Si pensi per esempio al riconoscimento del potere unilaterale di determi- nare la quantita` fornita nel contratto di somministrazione (art. 1560, 28 co., c.c.), subfornitura (art. 6, 18 co., l. 18.6.1998, n. 192), e cos`ı via.

Ma si pensi ancora ad un contratto di mutuo in cui si sollevi il mutuante dal rischio della variazione del tasso di interesse consentendogli di scegliere in corso di rapporto tra tasso fisso e variabile.

In materia di contratti bancari di conto corrente, il riconoscimento a fa- vore della banca della possibilita` di adeguare in modo unilaterale il tasso di interesse a quello praticato dalla BCE, soddisfa all’esigenza di consentire un rapido adeguamento di ogni singolo contratto alle condizioni di mercato; tenuto altresı` conto di esigenze di uniformita` dei contratti conclusi con i clienti, nonche´ ancora l’impraticabilita` di contattare ogni singolo cliente per concordare singolarmente nuove condizioni di contratto; salva ovviamente la necessita` di darne pronta comunicazione al cliente che ha a sua volta facolta` di recedere dal contratto (art. 33, 48 e 58 co., del codice del consumo).

Un altro settore ancora e` quello dei contratti di distribuzione (franchising, concessione di vendita e cos`ı via), in cui il potere unilaterale del concedente di determinare e/o modificare in corso di rapporto, le modalita` di presenta- zione dei prodotti, della vendita e cos`ı via, si giustifica con esigenze di armo- nizzazione dei vari punti vendita affiliati71.

Numerosi sono del resto i casi in cui e` lo stesso legislatore a prevedere poteri di determinazione e/o di modificazione unilaterale del contratto72, come per esempio in materia di legato (art. 632 c.c.); temine dell’adempi- mento (art. 1183 c.c.); obbligazioni generiche (artt. 1178 e 1179 c.c.); ob- bligazioni alternative, dove la facolta` di scelta compete normalmente al debitore stesso (art. 1286 c.c.); somministrazione (art. 1560 c.c.); locazione (artt. 1577 e 1583 c.c.); appalto (art. 1661 c.c.); trasporto (artt. 1685, 1686, 1690 c.c.); mandato (art. 1711 c.c.); spedizione (art. 1739 c.c.); agenzia (art. 1746 c.c.); deposito (art. 1770 c.c.); apertura di credito (art. 1844 c.c.); lavoro subordinato (art. 2103 c.c.).

Ma si pensi ancora ai casi di vendita di cose determinate solo nel genere, in

70 FICI A., op. ult. cit., 55.

71 ARRUNADA, GARICANO, XXXXXXX L., Contractual Allocation of Decision Rights and Incen- tives: The Case of Automobile Distribution, in Journal of Law, Economics and Organiza- tion, 2001, XVII, n. 1, 257.

72 BARENGHI AN., Determinabilita`e determinazione unilaterale nel contratto, cit., 183 ss.

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cui parimenti l’individuazione viene solitamente fatta dal venditore stesso (art. 1378 c.c.); puo` ancora essere interessante ricordare che e` configurabile una vendita generica anche in materia di beni immobili, per esempio area di parcheggio, appartamento, da scegliersi da parte del venditore73, o del com- xxxxxxx00.

Ma si pensi ancora all’opzione, la quale consente ad una parte di decidere in modo unilaterale addirittura se concludere o non concludere il contratto75; un discorso comparabile puo` essere ripetuto a proposito della proposta irre- vocabile; per converso il recesso consente ad una parte di decidere, sempre in modo unilaterale, se porre fine o meno al vincolo contrattuale76.

Frequenti sono le clausole che prevedono la variazione o la rinegoziazione dell’accordo in seguito al verificarsi di certe condizioni in materia di contratti conclusi con la p.a. 77.

In alcuni casi il ricorso alla determinazione unilaterale e` viceversa escluso [art. 33, 28 co., lett. n), c. cons.78; art. 6, l. 18.6.1998, n. 192], o fortemente

73 Cass., 29.7.1983, n. 5225, in Mass. Giur. it., 1983: «Il contratto con cui le parti conven- gono di trasferire una determinata estensione immobiliare (nella specie, un posto macchina aperto) considerata come fungibile, da distaccarsi ad opera del venditore da una entita` di maggiori dimensioni»; Cass., 4.2.1992, n. 1194.

74 Cass., 18.1.1983, n. 462, in Giust. civ., 1983, I, 2007.

75 BARENGHI AN., op. ult. cit., 183.

76 FICI A., Il contratto incompleto, cit., 193.

77 T.A.R. Lazio, 8.7.2002, n. 6175, in Riv. amm., 2002, 1102; C. St., 13.11.2002, n. 6281, in

Giust. civ., 2003, I, 1141; C. St., 25.3.2003, n. 1544, in Foro amm. Cons. Stato, 2003, 924; T.A.R.

Xxxxxx Xxxxxxx, 8.5.2003, n. 549, in Rass. dir. farm., 2004, 526: «Nell’ambito di una gara d’appalto per la fornitura di farmaci il divieto di rinegoziazione non puo` valere allorquando l’amministrazione appaltante si avvalga di una clausola della lettera di invito (...) in cui sia chiaramente prevista la facolta` (cd. ius variandi) di modificare il prezzo dell’appalto (in positivo o in negativo), in caso di nuove disposizioni (nella specie in materia tariffaria) da parte dell’autorita`»; C. St., 11.5.2004, 2969, in Dir. e giustizia, 2004, 109; in Foro amm. Cons. Stato, 2004, 1425: «L’uscita sul mercato di un farmaco generico, resa possibile dalla scadenza del brevetto farmaceutico, rappresenta un evento che si ripercuote immediatamente sul valore del bene, che passa da un regime di esclusiva a quello di libero mercato. Ne consegue che la clausola che attribuisce al fornitore la scelta se ricondurre il prezzo della fornitura al nuovo prezzo di mercato o di recedere dall’obbligo di continuare a fornire il prodotto al nuovo prezzo, e` legittima in quanto non determina un obbligo a rinegoziare i prezzi in precedenza pattuiti, ma rappresenta un sistema di adeguamento del prezzo alla nuova realta` di mercato».

78 In materia di contratti dei consumatori v. in particolare T. Roma, 21.1.2000, in Banca

borsa, 2000, II, 207; in Giur. comm., 2000, II, 21; in Corriere giur., 2000, 496; in Foro it., 2000, I, 2045; in Giur. it., 2000, 1847; in Nuova giur. comm., 2000, I, 473: «Sono vessatorie le clausole inserite nei contratti dei consumatori che – anche in forma di una clausola di indicizzazione – attribuiscono alla banca il potere unilaterale di modificare le condizioni economiche del rapporto senza obbligo di immediata comunicazione al cliente, e le clausole che attribuiscono alla banca il potere di modificare unilateralmente le condizioni giuridico-

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limitato (artt. 1661 e 1938 c.c.), per esigenze di tutela nei confronti di catego- rie, come per esempio i consumatori, considerate deboli.

Dubbi residuano semmai in ordine ai limiti di ammissibilita` dell’arbitraggio di parte; secondo alcuni Autori non vi sarebbero limiti di sorta, con conse- guente ammissibilita` anche di un arbitraggio di parte rimesso al mero arbi- trio79.

In realta` sembra preferibile limitare l’arbitraggio di parte ai soli casi di equo apprezzamento80. In caso contrario potrebbe risultare valida anche la clausola in virtu` del quale ‘‘ti vendo il bene x al prezzo che tu vorrai’’, o ancora ‘‘ti loco l’appartamento al prezzo che tu riterrai opportuno’’ e cos`ı via81. Il che non soddisfa ai requisiti di determinatezza dell’oggetto del contratto, sotto- ponendo il contraente al mero arbitrio della controparte.

In questi termini puo` considerarsi valida anche la clausola, diffusa specie nei contratti di acquisto di beni prodotti in serie come per esempio le auto- mobili, che fa rinvio al prezzo in vigore al tempo della consegna82.

La Corte di Cassazione ha cos`ı ritenuto valida la vendita di un lotto di terreno da individuarsi da parte del compratore in un piu` ampio appezzamen- to83; ha inoltre ritenuto valide le clausole di determinazione unilaterale anche in altre occasioni84.

La Corte di Cassazione ha viceversa ritenuta nulla per indeterminatezza

normative del rapporto nei contratti a tempo indeterminato anche in assenza di un giustifi- cato motivo. Non rappresenta riferimento ad un giustificato motivo il generico rinvio alle proprie necessita` organizzative»; A. Roma, 24.9.2002, in Giur. it., 2003, 904.

79 ZUDDAS G., op. cit., 79 ss.; in questo senso v. anche il § 315 BGB.

80 GALLO F., op. cit., 418; XXXXXXXX AN., Determinabilita`e determinazione unilaterale nel contratto, cit., 16, 137 ss., 141, 143, 148, 155, 159; FICI A., Il contratto incompleto, cit.; in questo senso v. gia` A. Genova, 9.11.1928, in Temi genovese, 1928, 393.

81 REALMONTE, Conclusione del contratto attraverso proposta e accettazione, in Tratt. Bessone, XIII, 2, Torino, 2000, 58.

82 In senso contrario: XXXXXXXXXXXX L., op. cit., 225 e 234; in senso favorevole: DALBOSCO, La Tagespreisklausel nell’esperienza giuridica tedesca, cit., 91 e 94, ivi, altres`ı una appro- fondita analisi della questione nel diritto tedesco.

83 Cass., 18.1.1979, n. 367, in Giust. civ., 1979, n. 367: «... vendita di terreni che debbano successivamente essere distaccati, a scelta del compratore, da maggior consistenza di pro- prieta` del venditore»; v. pero` anche: Xxxx., 12.7.2000, n. 9235.

84 T. Venezia, 21.7.1992, in Giur. it., 1993, I, 2, 680: «Il familiare di un anziano cronico non autosufficiente e` tenuto a pagare la retta di ricovero in istituto, ove se ne sia assunto l’obbligo con specifica convenzione, ancorche´ la determinazione della prestazione e delle sue modi- ficazioni (aumenti di rette) sia rimessa alla volonta` unilaterale dell’istituto»; Cass., 10.5.1997,

n. 4088, in Soc., 1997, n. 706; in Vita notarile, 1997, 821, 1372: «inoltre non comporta rimes- sione del contenuto della prestazione all’arbitrio di una delle parti contraenti, la previsione contrattuale che (...) affida la determinazione del corrispettivo dovuto (...) al consiglio di amministrazione».

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dell’oggetto la clausola di un contratto di agenzia che prevedeva che il pre- ponente potesse modificare unilateralmente, ed in modo del tutto arbitrario, le tariffe provvigionali85.

Si e` inoltre ritenuta nulla la clausola penale che prevede la determinazione della penale da parte del contraente a cui favore e` posta86.

Ove pertanto si ritenga ammissibile l’arbitraggio di parte nei limiti dell’e- quo apprezzamento, ne consegue che nei casi di mancata determinazione della parte, o di determinazione manifestamente iniqua o erronea, la determi- nazione e` effettuata dal giudice con equo apprezzamento (arg. ex art. 1349, 18 co., c.c.; art. 6.105 Pecl)87.

Compete quindi alle parti indicare eventuali meccanismi sostitutivi od integrativi; in caso contrario provvedera` il giudice88.

Se infatti le parti hanno fatto riferimento ad un parametro oggettivo, l’equo apprezzamento, l’equilibrio tra le prestazioni, e cos`ı via, e` indifferente il sog- getto che in concreto effettua la determinazione.

Salvo ancora il diritto di recesso della controparte, come per esempio in materia di contratti bancari (art. 33, 48 co., c. cons.).

7. Arbitraggio ed arbitrato irrituale

L’arbitraggio non deve essere confuso con l’arbitrato nelle sue varie for- me89; arbitrato rituale ed irritale, con l’ulteriore variante del biancosegno90.

85 Cass., 8.11.1997, n. 11003, in Giust. civ., 1998, I, 2889, con nota di XXXXXXXXXXX, Indeter- minabilita`dell’oggetto, giudizio di nullita`e contratto di agenzia: verso l’inefficacia delle clausole di modifica unilaterale del contratto?; in Contr., 1998, 255, con nota di LENER R., Clausola modificativa delle provvigioni per i promotori; analogamente in un caso di mo- dificabilita` unilaterale dell’entita` del canone: Cass., 12.4.2002, n. 5281, in Dir. e giur., 2002, 70; FICI A., Il contratto incompleto, cit., 170.

86 X. Xxxxxxxxx, 2.4.1990, in Giur. di Merito, 1992, 75.

87 FICI A., Il contratto incompleto, cit., 58 ss. e 200 ss., il quale considera l’art. 1349 c.c. espressione di una logica generalizzabile a tutti i casi di determinazione di un contratto, originariamente, o successivamente incompleto, ivi, 167; in senso conf. BARENGHI AN., Deter- minabilita` e determinazione unilaterale nel contratto, cit., 208 ss., secondo il quale e` essenziale che vi siano meccanismi di integrazione in caso di mancata determinazione o di correzione in caso di cattiva determinazione.

88 BARENGHI AN., op. ult. cit., 208 ss. indica piu` alternative: a) determinazione da parte dello svantaggiato; b) determinazione da parte di un terzo nominato dal giudice; c) determi- nazione da parte del giudice stesso (arg. ex artt. 1287, 1349, 1474 c.c.).

89 Cass., 29.4.1983, n. 2949.

90 SCHIZZEROTTO, Arbitrato improprio e arbitraggio, Milano, 1967; FAZZALARI, Arbitrato e arbitraggio, in Rass. arbitrato, 1993, 583; XXXXXXXXX X., Arbitrato rituale, arbitrato irrituale ed arbitraggio nell’accertamento o nella transazione, in Vita notarile, 1993, 663; ID., L’og- getto del contratto, cit., 179.

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Xxxxx Xxxxx Art. 1473

Mentre infatti l’arbitrato presuppone ed e` finalizzato alla soluzione di una controversia, l’arbitraggio e` unicamente finalizzato a consentire il completa- mento di un contratto in virtu` della determinazione di un terzo91.

Qualche dubbio interpretativo potrebbe sorgere semmai sotto il profilo delle differenze tra arbitraggio ed arbitrato irrituale92.

Come e` ben noto l’arbitrato irritale implica il conferimento di un mandato collettivo agli arbitri di comporre una lite in luogo e per conto delle parti, in virtu` di una transazione o di un contratto di accertamento93.

La determinazione degli arbitri liberi assume dunque una chiara rilevanza negoziale, con la conseguenza di consentire l’impugnazione per incapacita` e per vizi del consenso; non viceversa per le cause indicate dall’art. 1349 c.c.94. Un discorso comparabile puo` essere ripetuto per quella particolare varian-

te dell’arbitrato libero che e` il biancosegno; anche in questo caso la determi- nazione degli arbitri costituisce un atto negoziale impugnabile con i rimedi ordinari previsti dal codice: incapacita`, errore, dolo e violenza95.

Ma se cos`ı stano le cose dovrebbero risultare palesi le differenze rispetto all’arbitraggio; specie ove si aderisca all’opinione che esclude natura nego- ziale alla determinazione dell’arbitratore.

91 Cass., 29.4.1983, n. 2949; Cass., 28.7.1995, n. 8289, in Studium iuris, 1996, 619: «L’arbi- trato si differenzia dall’arbitraggio perche´, mentre con il primo le parti attribuiscono agli arbitri il compito di risolvere divergenze in ordine ad un rapporto precostituito in tutti i suoi elementi in cio` esplicando una funzione essenzialmente giurisdizionale, con il secondo le parti demandano ad altro soggetto la determinazione del contenuto di un contratto gia` concluso ma non completo»; T. Terni, 23.1.1999, in Rass. giur. umbra, 1999, 435.

92 Cass. Torino, 27.12.1904, in Riv. dir. comm., 1905, II, 45, con nota di BONFANTE P., Dei compromessi e lodi stabiliti fra industriali; SCIALOJA, Gli arbitrati liberi, ivi, 1904, I, 465; XXXXXXX, Contributo allo studio dell’arbitrato libero in Italia, Milano, 1978.

93 Cass., 21.2.1980, n. 1238, in Foro it., 1980, I, 974: «In tema di arbitrato irrituale, la determinazione degli arbitri (...) puo` concretarsi (...) tanto in un negozio transattivo, quanto in un negozio di mero accertamento (...) atteso che detto arbitrato irrituale si traduce in un mandato collettivo alla definizione amichevole delle contestazioni sorte in ordine ad un determinato rapporto».

94 Cass., 5.11.1981, n. 5821; Cass., 19.8.1992, n. 9654, in Mass. Giur. it., 1992: «Con

riguardo all’arbitrato irrituale, l’iniquita` manifesta del lodo puo` rilevare, ai fini dell’impugna- bilita` del lodo per vizi della volonta` contrattuale, in quanto costituisca espressione di dolo arbitrale, mentre non e` ad essa applicabile, la disciplina prevista dall’art. 1349 c.c., che riguarda l’arbitraggio»; Cass., 29.8.1995, n. 9070.

95 Cass., 21.2.1980, n. 1238, in Giur. it., 1981, I, 1, 565; Cass., 8.8.1990, n. 8010, in Mass.

Giur. it., 1990: «Il lodo per biancosegno configura un arbitrato irrituale (...). Ne consegue che detto lodo e` impugnabile solo per i vizi che possano vulnerare ogni manifestazione di volonta` negoziale (errore, violenza, dolo, incapacita` delle parti che hanno conferito l’incarico o dell’arbitro stesso)».

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La determinazione dell’arbitratore e` infatti impugnabile ai sensi dell’art.

1349 c.c. e non altrimenti.

8. La perizia

Piuttosto controversa e` la figura della perizia contrattuale96; secondo la giurisprudenza si tratterebbe di una figura a se stante nettamente distinguibile sia dall’arbitrato libero che dall’arbitraggio97.

In particolare si avrebbe perizia contrattuale ogniqualvolta le parti diano incarico ad uno o piu` terzi98, scelti per la loro particolare competenza tecnica, di effettuare una valutazione o una stima, per esempio di un danno, dello stato di salute di una persona, delle condizioni di un appartamento al termine della locazione, e cos`ı via99; con conseguente nullita` dell’eventuale compromesso con cui si demandi agli arbitri la decisione in ordine ad una questione tecnica anziche´ ad un rapporto giuridico100.

Il ricorso a perizia e` frequente specie in materia di assicurazione quando le parti101, o il contratto stesso102 deferisce la valutazione dell’entita` del sinistro ad un esperto.

Al pari che nei casi di arbitrato libero, il perito viene incaricato dalle parti

00 XXXXXX X., Xx tema di arbitrato, arbitraggio, perizia contrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1983, 617; XXXXXXX A., Brevi note sulla perizia contrattuale, in Giur. it., 1993, I, 1, 1095; REDAELLI F., La perizia contrattuale, in Contr., 1995, 369; XXXXXXXX, I nuovi confini della perizia contrattuale, in Dir. ed econ. assicuraz., 1998, 687; XXXXXXXXX E., L’oggetto del con- tratto, cit., 184 ss.; XXXXXXXXX, op. cit., 165.

97 Cass., 30.3.1995, n. 3791; Cass., 23.10.1998, n. 10554; Cass., 18.2.1998, n. 1721; Cass.,

21.5.1999, n. 4954, in Xxxx padano, 2000, I, 136; Cass., 29.10.1999, n. 12155, in Contr., 2000, 1,

65: «Allorquando le parti di un rapporto giuridico conferiscono ad un terzo l’incarico di svolgere, in base alla sua specifica capacita` tecnica, constatazioni e accertamenti, il cui esito esse si impegnano ad accertare, ricorre l’ipotesi della perizia contrattuale, la quale si diffe- renzia sia dall’arbitrato rituale o irrituale con cui le parti tendono (in diversi modi) alla definizione di una controversia giuridica, sia dall’arbitraggio avente ad oggetto l’incarico di determinare uno degli elementi del negozio in via sostitutiva della volonta` delle parti»; Cass., 24.5.2004, n. 9996; T. Xxxxxx, 00.0.0000. A volte per distinguere le varie figure puo` essere importante ricorrere alla volonta` delle parti: T. Frosinone, 15.3.1978, in Nuovo dir., 1978, 512.

98 Cass., 19.1.1979, n. 402.

99 T. Roma, 11.8.2003, in Giur. di Merito, 2004, 902.

100 T. Perugia, 13.3.1996, in Rass. giur. umbra, 1996, 363; Cass., 29.10.1999, n. 12155.

101 Cass., 17.11.1982, n. 6162, in Mass. Giur. it., 1982: «Si ha perizia contrattuale quando le parti di un rapporto giuridico conferiscono a una o piu` persone l’incarico di compiere un accertamento tecnico, come nel caso, frequente in materia assicurativa, in cui al terzo sia demandato l’accertamento di un danno»; Cass., 28.8.1995, n. 9032, in Rass. arbitrato, 1996, 303.

102 Cass., 22.10.1981, n. 5544; A. Xxxxxx, 00.0.0000, in Nuovo dir., 2004, 186; Cass., 1.4.1994,

n. 3207, in Rass. arbitrato, 1995, 69.

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Xxxxx Xxxxx Art. 1473

in virtu` di un mandato103; ne consegue che la sua determinazione xxxx` soggetta ai normali mezzi di impugnazione per vizi del consenso, e non ai sensi dell’art. 1349 c.c. 104.

La clausola con cui le parti deferiscono ad un terzo il potere di effettuare un accertamento tecnico non e` comunque considerata vessatoria105.

La presenza di una tale clausola non impedisce inoltre di proporre azione in giudizio106.

La figura si differenzierebbe rispetto all’arbitraggio, perche´ non si tratta di completare un contratto; si differenzierebbe rispetto all’arbitrato libero per la diversita` del mandato che si attribuisce al terzo; in caso di arbitrato libero il terzo riceve l’incarico di risolvere una controversia giuridica; in caso di peri- zia, il terzo riceve unicamente l’incarico di effettuare una valutazione tecnica. L’originalita` della figura e` viceversa per lo piu` contestata dalla dottrina la quale giustamente rileva che o il terzo viene incaricato di redigere un parere non vincolante per le parti, ed allora si tratta di un normale contratto d’opera professionale; oppure il terzo riceve l’incarico di determinare l’elemento man- cante di un contratto, ed allora si tratta di arbitraggio107; o ancora il terzo viene incaricato di risolvere una controversia, ed allora si tratta di un arbitrato

irrituale108.

103 Cass., 30.3.1995, n. 3791; Cass., 23.10.1998, n. 10554; Cass., 13.4.1999, n. 3609, in Giust.

civ., 2000, I, 475; T. Xxxxxx, 00.0.0000, in Giur. milanese, 2002, 297, secondo cui ha natura di mandato collettivo, con la conseguenza che la revoca puo` intervenire solo di comune accor- do, o per giusta causa.

104 Cass., 10.2.1970, n. 317; X. Xxxx, 19.4.1996, in Rass. arbitrato, 1997, 557, secondo cui quando una perizia contrattuale sia stata erroneamente omologata dal pretore come lodo rituale, dovra` essere dichiarata nulla ai sensi dell’art. 828 c.p.c.; X. Xxxxxx, 00.0.0000, in Assicurazioni, 1998, II, 86; Cass., 13.4.1999, n. 3609; Cass., 27.9.2002, n. 14015, in Dir. e prat.

soc., 2003, 85; Cass., 18.5.2004, n. 9392, in Dir. e giur., 2004, 36.

105 A. Palermo, 11.3.1983, in Riv. giur. circolazione, 1984, 258; Cass., 18.12.1999, n. 14302;

T. Rimini, 31.3.2004, in Nuovo dir., 2004, 517.

106 Cass., 23.10.1998, n. 10554; X. Xxxxx, 8.2.2001, in Rass. arbitrato, 2001, 247; Cass.,

4.9.2003, n. 12880, in Dir. e giur., 2003, 100; in senso contrario: Xxxx., 26.2.1999, n. 1680, in

Arch. giur. circolaz., 1999, 493: «E` insita la temporanea rinuncia alla tutela giurisdizionale dei diritti»; T. Xxxxxx, 00.0.0000, in Giur. napoletana, 2002, 362; A. Xxxxxx, 00.0.0000, in Nuovo

dir., 2004, 186, secondo cui la domanda giudiziale non e` proponibile fino a quando i periti non abbiano provveduto alla liquidazione.

107 X. Xxxxxx, 30.6.1978, in Arch. civ., 1979, 40.

108 XXXXXX X.X., op. ult. cit., 333; ZUDDAS G., op. cit., 222; T. Roma, 2.12.2002, in Giur. romana, 2004, 8: «La c.d. perizia contrattuale non costituisce una figura autonoma, o atipica, ma rappresenta una comune ipotesi di arbitrato irrituale»; T. Xxxxxx, 00.0.0000, in Giur. napoletana, 2002, 362; Cass., 15.5.2003, n. 7516, in Giust. civ., 2003, I, 2363.

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