CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI, FORNITURE

CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI, FORNITURE

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione;

Vista la direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali;

Visto, in particolare, l’articolo 80 di detta direttiva;

Vista la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi;

Visto, in particolare, l’articolo 71 di detta direttiva;

Visto il regolamento della Commissione europea 28 ottobre 2004, n. 1874, che modifica le direttiva 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti;

Visti gli articoli 1, 2 e 25 del decreto legislativo 18 aprile 2005, n. 62, legge comunitaria per l’anno 2004, recante delega al Governo per l'attuazione della suddette direttive;

Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri adottata nella riunione del 13 gennaio 2006;

Acquisito il parere della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 in data;

Udito il parere del Consiglio di Stato espresso nell'adunanza generale del ………;

Acquisiti i pareri delle competenti commissioni permanenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica in data , nonché i pareri delle competenti commissioni parlamentari per i profili finanziari, in data ;

Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri adottata nella riunione del;

Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, del Ministro per le politiche comunitarie, del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'ambiente, il Ministro dell’economia e delle finanze, il Ministro del lavoro e della previdenza sociale, il Ministro degli affari esteri, il Ministro di grazia e giustizia e il Ministro dell'interno;

Emana il seguente decreto legislativo:

PARTE I – PRINCIPI E DISPOSIZIONI COMUNI ECONTRATTI ESCLUSI IN TUTTO O IN PARTE DALL’AMBITO DI APPLICAZIONE DEL CODICE

TITOLO I – PRINCIPI E DISPOSIZIONI COMUNI

Art. 1 (Oggetto)

1. Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori come definiti all’articolo 3, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere, in conformità all’articolo 3.

2. In caso di costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica che rispettano i principi del Trattato a tutela della concorrenza.

Relazione all’articolo 1

Viene indicato in termini generalissimi l’oggetto della disciplina, comprensiva di tutti i contratti volti ad acquisire opere, lavori, beni e servizi, sia sopra che sotto soglia comunitaria, sia con l’appalto che con altri strumenti contrattuali (essenzialmente, la concessione).

Il comma 2 intende risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti per la scelta del socio privato in caso di costituzione di società finalizzate alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero alla realizzazione di un’opera pubblica e alla gestione della medesima, ovvero alla gestione di un servizio.

E’ diritto vivente il principio secondo cui per la scelta del socio privato nelle società a partecipazione pubblica, anche non prevalente, finalizzate alla realizzazione e/o gestione di opere e servizi pubblici, occorre seguire procedure di evidenza pubblica.

La tematica è disciplinata altresì dall’art. 12, l. n. 498/1992, dall’art. 4, d.l. 31 gennaio 1995, n. 26, conv. nella l. 29 marzo 1995, n. 95, e dal d.p.r. 16 settembre 1996, n. 533.

Sul presupposto di tale principio del diritto vivente, e della ricognizione delle norme vigenti, la questione di quali siano le procedure di evidenza pubblica da seguire, viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei principi del Trattato a tutela della concorrenza.

Art. 2

(Principi)

(art. 2, direttiva 2004/18; art. 10, direttiva 2004/17; art. 1, l. n. 241/1990; art. 1, comma 1, l. n. 109 del 1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C – 324/1998; Xxxxx xx xxxxxxxxx XX, 0 dicembre 2001, C. 59/2000)

1. L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice.

2. Il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.

3. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto dei principi sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni.

4. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, dei principi stabiliti dal codice civile.

Relazione all’articolo 2

Vengono indicati i principi ispiratori dell’attività contrattuale, in attuazione dell’art. 2, direttiva 2004/18, dei principi del Xxxxxxxx (Xxxxx xx xxxxxxxxx XX, 0 dicembre 2001, C. 59/2000, ord., in Foro it., 2002, IV, 67), e nel rispetto dell’art. 1, l. n. 241 del 1990, nonché dell’articolo 1, comma 1, l. n.

109 del 1994.

Vengono richiamati i principi del Trattato in materia di tutela della concorrenza (comma 1); le norme della l. n. 241 del 1990 per quanto attiene alla c.d. serie procedimentale (comma 3), i principi del codice civile, per quanto attiene alla c. d. serie negoziale (comma 4).

I principi da rispettare sono stati riferiti all’<<attività contrattuale>>, comprensiva della fase di affidamento e di quella di esecuzione, in analogia all’articolo 1, comma 1, l. n. 109 del 1994, che del pari enucleava principi sia per l’esecuzione che per l’affidamento.

Art. 3 (Definizioni)

(art. 1, direttiva 2004/18; artt. 1, 2.1., direttiva 2004/17; artt. 2, 19, l. n. 109 del 1994; artt. 1,2, 9,

d.lgs. n. 358 del 1992; artt. 2, 3, 6, d.lgs. n. 157 del 1995; artt. 2, 7, 12, d.lgs. n. 158 del 1995; art.

19, comma 4, d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 402; art. 24, l. 18 aprile 2004, n. 62)

1. Ai fini del presente codice si applicano le definizioni che seguono.

2. Il <<codice>> è il presente codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture.

3. I <<contratti>> o i <<contratti pubblici>> sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori.

4. I <<settori ordinari>> dei contratti pubblici sono i settori diversi da quelli del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, in cui operano le stazioni appaltanti come definite dal presente articolo.

5. I <<settori speciali>> dei contratti pubblici sono i settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica.

6. Gli <<appalti pubblici>> sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice.

7. Gli <<appalti pubblici di lavori>> sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e definitiva e l’esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell’allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore.

8. I lavori comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per <<opera>> si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile di cui all’allegato I, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica.

9. Gli <<appalti pubblici di forniture>> sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti.

10. Gli <<appalti pubblici di servizi>> sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II.

11. La <<concessione di lavori pubblici>> è un contratto concluso in forma scritta, avente ad oggetto, in conformità al presente codice, l’esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la

loro gestione funzionale ed economica, che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice.

12. La <<concessione di servizi>> è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all’articolo 30.

13. L’<<accordo quadro>> è un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

14. Il <<sistema dinamico di acquisizione>> è un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, limitato nel tempo ed aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri.

15. L’<<asta elettronica>> è un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, modificati al ribasso, e/o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico. Di conseguenza gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, non possono essere oggetto di aste elettroniche.

16. I contratti <<di rilevanza comunitaria>> sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) è pari o superiore alle soglie di cui agli articoli 28, 196, 215, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.

17. I contratti <<sotto soglia>> sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) è inferiore alle soglie di cui agli articoli 28, 196, 215, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.

18. I <<contratti esclusi>> sono i contratti pubblici di cui alla parte I, titolo II, sottratti in tutto o in parte alla disciplina del presente codice, e quelli non contemplati dal presente codice.

19. I termini <<imprenditore>>, <<fornitore>> e <<prestatore di servizi>> designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti, servizi.

20. Il termine <<raggruppamento temporaneo>> designa un insieme di imprenditori, e/o fornitori, e/o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta.

21. Il termine <<consorzio>> si riferisce ai consorzi previsti dall’ordinamento, con o senza personalità giuridica, a carattere stabile o temporaneo.

22. Il termine <<operatore economico>> comprende l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi.

23. L’<<offerente>> è l’operatore economico che ha presentato un'offerta.

24. Il <<candidato>> è l’operatore economico che ha chiesto di partecipare a una procedura ristretta o negoziata o a un dialogo competitivo.

25. Le <<amministrazioni aggiudicatrici>> sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

26. L’<<organismo di diritto pubblico>> è qualsiasi organismo, anche in forma societaria:

- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

- dotato di personalità giuridica;

- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

27. Gli elenchi, non tassativi, degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che soddisfano detti requisiti figurano nell’allegato III, al fine dell’applicazione delle disposizioni della parte II.

28. Le <<imprese pubbliche>> sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:

a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;

c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa.

29. Gli <<enti aggiudicatori>> ai fini della parte III, comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti.

30. Gli elenchi, non limitativi, degli enti aggiudicatori ai fini dell’applicazione della parte III, figurano nell’allegato VI.

31. Gli <<altri soggetti aggiudicatori>>, ai fini della parte II, sono i soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni del presente codice.

32. I <<soggetti aggiudicatori>>, ai soli fini della parte II, titolo III, capo IV (lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi), comprendono le amministrazioni aggiudicatrici di cui al comma 25, gli enti aggiudicatori di cui al comma 29 nonché i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi, di cui al citato capo IV.

33. L’espressione <<stazione appaltante>>, utilizzata per semplificare il testo, comprende le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all’articolo 32.

34. La <<centrale di committenza>> è un'amministrazione aggiudicatrice che:

- acquista forniture e/o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori, o

- aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori.

35. Il <<profilo di committente>> è il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal presente codice, nonché dall’allegato X, punto 2. Per i soggetti pubblici tenuti all’osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e del decreto legislativo 28 febbraio 2005, n. 42, il profilo di committente è istituito nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modificazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione. 35 bis. Il <<sito informatico dei contratti pubblici>> è il sistema informativo e informatico istituito presso l’Osservatorio in conformità all’articolo 7.

36. Le <<procedure di affidamento>> e l’<<affidamento>> comprendono sia l’affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l’affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l’affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee.

37. Le <<procedure aperte>> sono le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta.

38. Le <<procedure ristrette>> sono le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti possono presentare un'offerta, salvo il disposto dell’articolo 55, comma 6 ultimo periodo.

39. Il <<dialogo competitivo>> è una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare.

40. Le <<procedure negoziate>> sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata.

41. I <<concorsi di progettazione>> sono le procedure intese a fornire alla stazione appaltante, soprattutto nel settore della pianificazione territoriale, dell'urbanistica, dell'architettura, dell'ingegneria o dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base ad una gara, con o senza assegnazione di premi.

42. I termini <<scritto>> o <<per iscritto>> designano un insieme di parole o cifre che può essere letto, riprodotto e poi comunicato. Tale insieme può includere informazioni formate, trasmesse e archiviate con mezzi elettronici.

43. Un <<mezzo elettronico>> è un mezzo che utilizza apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la compressione numerica) e di archiviazione dei dati e che utilizza la diffusione, la trasmissione e la ricezione xxx xxxx, xxx xxxxx, xxxxxxxxxx xxxxx ottici o altri mezzi elettromagnetici.

44. L’<<Autorità>>, è l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui all’articolo 6.

45. L’<<Osservatorio>> è l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi forniture di cui all’articolo 7.

46. L’<<Accordo>> è l’accordo sugli appalti pubblici stipulato nel quadro dei negoziati multilaterali dell’Uruguay Round.

47. Il <<regolamento>> è il regolamento di esecuzione e attuazione del presente codice, di cui all’articolo 5.

48. La <<Commissione>> è la Commissione della Comunità europea.

49. Il <<Vocabolario comune per gli appalti>>, in appresso CPV (<<Common Procurement Vocabulary>>), designa la nomenclatura di riferimento per gli appalti pubblici adottata dal regolamento (CE) n. 2195/2002, assicurando nel contempo la corrispondenza con le altre nomenclature esistenti.

50. Nel caso di interpretazioni divergenti riguardo al campo di applicazione del presente codice derivanti da eventuali discrepanze tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura NACE di cui all'allegato I o tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura CPC (versione provvisoria) di cui all'allegato II, avrà la prevalenza rispettivamente la nomenclatura NACE o la nomenclatura CPC.

51. Ai fini dell’articolo 22, e dell'articolo 100 valgono le seguenti definizioni:

a) <<rete pubblica di telecomunicazioni>> è l'infrastruttura pubblica di telecomunicazioni che consente la trasmissione di segnali tra punti terminali definiti della rete per mezzo di fili, onde hertziane, mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici;

b) <<punto terminale della rete>> è l'insieme dei collegamenti fisici e delle specifiche tecniche di accesso che fanno parte della rete pubblica di telecomunicazioni e sono necessari per avere accesso a tale rete pubblica e comunicare efficacemente per mezzo di essa;

c) <<servizi pubblici di telecomunicazioni>>: sono i servizi di telecomunicazioni della cui offerta gli Stati membri hanno specificatamente affidato l’offerta, in particolare ad uno o più enti di telecomunicazioni;

d) <<servizi di telecomunicazioni>> sono i servizi che consistono, totalmente o parzialmente, nella trasmissione e nell'instradamento di segnali su una rete pubblica di telecomunicazioni mediante procedimenti di telecomunicazioni, ad eccezione della radiodiffusione e della televisione.

Relazione all’articolo 3

In recepimento dell’art. 1, direttiva 2004/17 e dell’art. 1, direttiva 2004/18, l’art. 3 in commento reca le definizioni dei principali termini giuridici utilizzati nell’ambito del codice: in parte vengono mutuate le definizioni comunitarie, in parte definizioni di diritto interno, utili per una migliore lettura del codice.

Si segnalano i profili più rilevanti.

I commi 4 e 5 danno la definizione dei settori ordinari e dei settori speciali dei contratti pubblici: secondo il linguaggio giuridico divenuto corrente, i settori speciali sono quelli un tempo definiti

<<esclusi>>, soggetti alla direttiva 2004/17.

Il comma 7 reca la definizione dell’appalto di lavori pubblici. Secondo il diritto comunitario, nella nozione di appalto di lavori rientra non solo l’ipotesi di contratto avente ad oggetto la sola esecuzione di lavori, ma anche l’ipotesi di appalto che ha per oggetto sia la esecuzione che la progettazione di lavori; vi rientra inoltre la c.d. esecuzione con qualsiasi mezzo. Si è tuttavia ritenuto di circoscrivere l’ipotesi dell’esecuzione con qualsiasi mezzo alla sola figura del contraente generale disciplinata nell’ambito del capo relativo ai lavori che riguardano infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi.

Il recepimento della nozione comunitaria dell’appalto di lavori comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di appalto integrato e appalto concorso.

Tali ipotesi confluiscono nell’unitaria nozione di appalto di lavori, e vengono liberalizzate rispetto ai casi tassativi in cui sono finora previste.

Il comma 8 reca anche la definizione e la differenza tra <<lavori pubblici>> e <<opere pubbliche>>. Rispetto alla direttiva comunitaria, le definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dell’articolo 2, comma 1, l. n. 109 del 1994, che, rispetto all’allegato I della direttiva 2004/18, contempla, da un lato, le opere di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica, e, dall’altro lato, include nella nozione di lavori non solo la costruzione, demolizione e restauro, ma anche il recupero, la ristrutturazione, la manutenzione.

Il comma 11 reca la definizione di concessione di lavori pubblici, già recepita nel diritto italiano (art. 19, l. n. 109 del 1994): tra la definizione, più scarna, contenuta nella direttiva e quella, più articolata, contenuta nell’art. 19, l. n. 109 del 1994, si è optato per quest’ultima.

Il comma 12 reca la definizione della concessione di servizi, per la prima volta nel diritto comunitario degli appalti pubblici. La norma in commento va coordinata con l’art. 30 del presente codice, che detta una disciplina minima delle concessioni di servizi.

Le stesse si differenziano dagli appalti di servizi, non solo quanto a modalità di remunerazione (non un prezzo, ma essenzialmente il diritto di gestire il servizio), ma anche per il destinatario dei servizi, che nell’appalto è l’amministrazione aggiudicatrice, nella concessione la collettività.

Il comma 13 reca la definizione dell’accordo quadro.

I commi 14 e 15 recano la definizione dei due nuovi istituti del sistema dinamico di acquisizione e dell’asta elettronica.

I commi da 25 a 35 recano le definizioni di amministrazione aggiudicatrice, organismo di diritto pubblico, impresa pubblica, ente aggiudicatore, altri soggetti aggiudicatori, centrale di committenza.

Il comma 32 dà la nozione di soggetti aggiudicatori, ai soli fini degli appalti relativi a infrastrutture strategiche, mentre il comma 33 dà la nozione di stazione appaltante, ai soli fini della parte II, comprensiva di tutti i soggetti di cui all’articolo 32.

Il comma 35 definisce il<<profilo di committente>> espressione usata, ma non definita, nelle direttive comunitarie.

…Il comma 35 bis dà la definizione del sito informatico dei contratti pubblici.

…I commi da 36 a 41 definiscono le procedure: sia quelle già note, e recepite nel diritto italiano, (la procedura aperta, ristretta, negoziata) sia le nuove procedure del dialogo competitivo e dell’affidamento tramite centrale di committenza.

Art. 4

(Competenze legislative di Stato e Regioni)

(artt. 1, 3, l. n. 109 del 1994)

1. Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nelle materie di propria competenza nel rispetto delle disposizioni dettate dal presente codice relativamente alle materie oggetto di competenza esclusiva dello Stato e in conformità ai principi ricavabili dal presente codice relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente.

2. Le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, lettera e), non possono prevedere una disciplina della qualificazione e selezione dei concorrenti, nonché di svolgimento delle procedure di gara, diversa da quella prevista nel presente codice

Relazione all’articolo 4

L’articolo 4 al comma 1 delinea il riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni in conformità al vigente testo dell’art. 117 Cost.

Art. 5 (Regolamento e capitolati)

(art. 3, l. n. 109 del 1994; art. 6, comma 9, l. n. 537 del 1993)

1. Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva ed attuativa del presente codice nelle materie oggetto di competenza legislativa statale esclusiva.

2. Fatto salvo il disposto dell’articolo 196 quanto al regolamento per i contratti del genio militare, il regolamento di cui al comma 1 è adottato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400.

3. Il regolamento è adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie, dell'ambiente, per i beni culturali e ambientali, delle attività produttive, dell’economia e delle finanze, sentiti i Ministri interessati, e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici. Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione, decorsi i quali il regolamento può essere emanato. Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresì alle successive modificazioni ed integrazioni del regolamento.

4. Il regolamento, oltre alle materie per le quali è di volta in volta richiamato, detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice, quanto a:

a) programmazione dei lavori pubblici;

b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori, dei servizi e delle forniture, e relative competenze;

c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico;

d) progettazione dei lavori, servizi e forniture, con le annesse normative tecniche;

e) forme di pubblicità e di conoscibilità degli atti procedimentali, nonché procedure di accesso a tali atti;

f) modalità di istituzione e gestione del sito informatico dei contratti pubblici presso l’Osservatorio;

g) requisiti soggettivi, certificazioni di qualità, nonché qualificazione degli operatori economici, secondo i criteri stabiliti dal presente codice;

h) procedure di affidamento dei contratti, ivi compresi gli incarichi di progettazione, i concorsi di progettazione e di idee, gli affidamenti in economia, i requisiti e le modalità di funzionamento delle commissioni giudicatrici;

i) direzione dei lavori, servizi e forniture e attività di supporto tecnico-amministrativo;

l) procedure di esame delle proposte di variante;

m) ammontare delle penali, secondo l'importo dei contratti e cause che le determinano, nonché modalità applicative;

n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria o alle categorie prevalenti ai sensi dell'articolo 118;

o) norme riguardanti le attività necessarie per l’avvio dell’esecuzione dei contratti, e le sospensioni disposte dal direttore dell’esecuzione o dal responsabile del procedimento,

p) modalità di corresponsione ai soggetti che eseguono il contratto di acconti in relazione allo stato di avanzamento della esecuzione;

q) tenuta dei documenti contabili.

r) modalità e procedure accelerate per la deliberazione prima del collaudo, sulle riserve dell'appaltatore;

s) collaudo e attività di supporto tecnico-amministrativo, ivi comprese le ipotesi di collaudo semplificato sulla base di apposite certificazioni di qualità, le ipotesi di collaudo in corso d’opera, i termini per il collaudo, le condizioni di incompatibilità dei collaudatori, i criteri di rotazione negli incarichi, i relativi compensi, i requisiti professionali secondo le caratteristiche dei lavori.

5. Per assicurare la compatibilità con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori, servizi e forniture, eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri, nell'àmbito di attuazione della legge 26 febbraio 1987, n. 49, sulla cooperazione allo sviluppo, il regolamento, sentito il Ministero degli affari esteri, tiene conto della specialità delle condizioni per la realizzazione di lavori, servizi e forniture, e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea.

6. Le stazioni appaltanti possono adottare capitolati, contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalità dei propri contratti o di specifici contratti, nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1. I capitolati menzionati nel bando o nell’invito costituiscono parte integrante del contratto.

7. Per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali è adottato il capitolato generale, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1. Tale capitolato, menzionato nel bando o nell’invito, costituisce parte integrante del contratto.

8. Il capitolato generale dei lavori pubblici di cui al comma 7 può essere richiamato nei bandi o negli inviti da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali.

Relazione all’articolo 5

Viene mutuata, con semplificazioni, la disciplina di cui all’articolo 3, l. n. 109 del 1994, che viene estesa anche a servizi e forniture, nonché settori esclusi.

Viene previsto un unico regolamento per lavori, servizi, forniture e settori esclusi. I commi da 6 a 8 disciplinano i capitolati.

L’articolo in commento si muove in una logica di semplificazione, anche allo scopo di evitare inutili duplicazioni tra regolamento e capitolati.

Viene delimitato il confine tra regolamento e capitolati, attribuendo a questi ultimi natura contrattuale.

Art. 6

(Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture)

(art. 81.2, direttiva 2004/18; art. 72.2, direttiva 2004/17; art. 4, l. n. 109 del 1994; art. 25, comma

1, lett. c), l. n. 62 del 2005)

1. L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con sede in Roma, istituita dall’articolo 4 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, assume la denominazione di Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

2. L'Autorità è organo collegiale costituito da cinque membri nominati con determinazione adottata d'intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. I membri dell'Autorità, al fine di garantire la pluralità delle esperienze e delle conoscenze, sono scelti tra personalità che operano in settori tecnici, economici e giuridici con riconosciuta professionalità. L'Autorità sceglie il presidente tra i propri componenti e stabilisce le norme sul proprio funzionamento.

3. I membri dell'Autorità durano in carica cinque anni e non possono essere confermati. Essi non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività professionale o di consulenza, non possono essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura o rivestire cariche pubbliche elettive o cariche nei partiti politici. I dipendenti pubblici, secondo gli ordinamenti di appartenenza, sono collocati fuori ruolo o in aspettativa per l'intera durata del mandato. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, è determinato il trattamento economico spettante ai membri dell'Autorità.

4. L’Autorità è connotata da indipendenza funzionale, di giudizio e di valutazione e da autonomia organizzativa.

5. L’Autorità vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali, nonché, nei limiti stabiliti dal presente codice, sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture esclusi dall’ambito di applicazione del presente codice, al fine di garantire l’osservanza dei principi di cui all’articolo 2 e, segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, e di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara.

6. Sono fatte salve le competenze delle altre Autorità amministrative indipendenti.

7. Oltre a svolgere i compiti espressamente previsti da altre norme, l'Autorità:

a) vigila sull'osservanza della disciplina legislativa e regolamentare vigente, verificando, anche con indagini campionarie, la regolarità delle procedure di affidamento;

b) vigila sui contratti di lavori, servizi, forniture, esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del presente codice, verificando, con riferimento alle concrete fattispecie contrattuali, la legittimità della sottrazione al presente codice e il rispetto dei principi relativi ai contratti esclusi; non sono soggetti a obblighi di comunicazione all’Osservatorio né a vigilanza dell’Autorità i contratti di cui agli articoli 16, 17, 18;

c) vigila affinché sia assicurata l'economicità di esecuzione dei contratti pubblici;

d) accerta che dall'esecuzione dei contratti non sia derivato pregiudizio per il pubblico erario;

e) segnala al Governo e al Parlamento, con apposita comunicazione, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa sui contratti pubblici;

f) formula al Governo proposte in ordine alle modifiche occorrenti in relazione alla legislazione che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;

g) formula al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti proposte per la revisione del regolamento;

h) predispone ed invia al Governo e al Parlamento una relazione annuale nella quale si evidenziano le disfunzioni riscontrate nel settore dei contratti pubblici con particolare riferimento:

h.1) alla frequenza del ricorso a procedure non concorsuali;

h.2) alla inadeguatezza della pubblicità degli atti;

h.3) allo scostamento dai costi standardizzati di cui all’articolo 7;

h.4) alla frequenza del ricorso a sospensioni dell’esecuzione o a varianti in corso di esecuzione;

h.5) al mancato o tardivo adempimento degli obblighi nei confronti dei concessionari e degli appaltatori;

h.6) allo sviluppo anomalo del contenzioso;

i) sovrintende all'attività dell'Osservatorio di cui all’articolo 7;

l) esercita i poteri sanzionatori ad essa attribuiti;

m) vigila sul sistema di qualificazione, con le modalità stabilite dal regolamento di cui all’articolo 5: nell’esercizio di tale vigilanza l’Autorità può annullare, in caso di constatata inerzia degli organismi di attestazione, le attestazioni rilasciate in difetto dei presupposti stabiliti dalle norme vigenti, nonché sospendere, in via cautelare, dette attestazioni;

n) svolge, su iniziativa delle parti, attività di composizione delle controversie insorte tra stazioni appaltanti ed operatori economici durante le procedure di gara, in tempi ristretti e comunque non superiori a venti giorni; le modalità di svolgimento del procedimento sono individuate con regolamento dell’Autorità;

o) svolge i compiti previsti dall’articolo 1, comma 67, legge 23 dicembre 2005, n. 266.

8. Quando all’Autorità è attribuita la competenza ad irrogare sanzioni pecuniarie, le stesse, nei limiti edittali, sono commisurate al valore del contratto pubblico cui le violazioni si riferiscono. Sono fatte salve le diverse sanzioni previste dalle norme vigenti. I provvedimenti dell'Autorità devono prevedere il termine di pagamento della sanzione. La riscossione della sanzione avviene mediante iscrizione a ruolo.

9. Nell'àmbito della propria attività l'Autorità può:

a) richiedere alle stazioni appaltanti, agli operatori economici esecutori dei contratti, nonché ad ogni altra pubblica amministrazione e ad ogni ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti;

b) disporre ispezioni, anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse, avvalendosi anche della collaborazione di altri organi dello Stato;

c) disporre perizie ed analisi economiche e statistiche nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell'istruttoria.

10. Tutte le notizie, le informazioni o i dati riguardanti gli operatori economici oggetto di istruttoria da parte dell'Autorità sono tutelati, sino alla conclusione dell'istruttoria medesima, dal segreto di ufficio anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni. I funzionari dell'Autorità, nell'esercizio delle loro funzioni, sono pubblici ufficiali. Essi sono vincolati dal segreto d'ufficio.

11. Con provvedimento dell'Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori a agli organismi di attestazione.

12. Qualora i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 appartengano alle pubbliche amministrazioni, si applicano le sanzioni disciplinari previste dai rispettivi ordinamenti. Il procedimento disciplinare è instaurato dall’amministrazione competente su segnalazione dell’Autorità e il relativo esito va comunicato all’Autorità medesima.

13. Qualora accerti l'esistenza di irregolarità, l'Autorità trasmette gli atti ed i propri rilievi agli organi di controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, agli organi giurisdizionali competenti. Qualora l'Autorità accerti che dalla esecuzione dei contratti pubblici derivi pregiudizio per il pubblico erario, gli atti e i rilievi sono trasmessi anche ai soggetti interessati e alla procura generale della Corte dei conti.

Art. 7

(Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture)

(art. 6, commi 5 – 8, l. 24 dicembre 1993, n. 537; art. 4, l. n. 109 del 1994; art. 13, d.p.r. 18 aprile

1994, n. 573)

1. Sono fatte salve le competenze del Nucleo tecnico di valutazione e verifica degli investimenti pubblici di cui all'articolo 3, comma 5, del decreto legislativo 5 dicembre 1997, n. 430.

2. Nell’ambito dell’Autorità opera l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, composto da una sezione centrale e da sezioni regionali aventi sede presso le regioni e le province autonome. I modi e i protocolli della articolazione regionale sono definiti dall'Autorità di concerto con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano.

3. L'Osservatorio, in collaborazione con il CNIPA, opera mediante procedure informatiche, sulla base di apposite convenzioni, anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato, dei Ministeri interessati, dell'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), dell'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), dell'Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), delle regioni, dell'Unione province d'Italia (UPI), dell'Associazione nazionale comuni italiani (ANCI), delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e delle casse edili, della CONSIP.

4. La sezione centrale dell'Osservatorio svolge i seguenti compiti, oltre a quelli previsti da altre norme:

a) provvede alla raccolta ed alla elaborazione dei dati informativi concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale e, in particolare, di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara, le aggiudicazioni e gli affidamenti, le imprese partecipanti, l'impiego della mano d'opera e le relative norme di sicurezza, i costi e gli scostamenti rispetto a quelli preventivati, i tempi di esecuzione e le modalità di attuazione degli interventi, i ritardi e le disfunzioni;

b) determina annualmente costi standardizzati per tipo di lavoro in relazione a specifiche aree territoriali, facendone oggetto di una specifica pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale;

c) determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali, facendone oggetto di una specifica pubblicazione, avvalendosi dei dati forniti dall’ISTAT, e tenendo conto dei parametri qualità – prezzo di cui alle convenzioni stipulate dalla CONSIP, ai sensi dell’articolo 26, legge 23 dicembre 1999, n. 488;

d) pubblica semestralmente i programmi triennali dei lavori pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonché l'elenco dei contratti pubblici affidati;

e) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con le stazioni appaltanti, nonché con le Regioni, al fine di acquisire informazioni in tempo reale sui contratti pubblici;

f) garantisce l'accesso generalizzato, anche per via informatica, ai dati raccolti e alle relative elaborazioni;

g) adempie agli oneri di pubblicità e di conoscibilità richiesti dall'Autorità;

h) favorisce la formazione di archivi di settore, in particolare in materia contrattuale, e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a disposizione delle amministrazioni interessate;

i) gestisce il sito informatico dei contratti pubblici;

l) cura l’elaborazione dei prospetti statistici di cui all’articolo 250 (contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori, forniture e servizi di rilevanza comunitaria) e di cui all’articolo 251 (contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori, forniture e servizi nei settori di gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica).

5. Al fine della determinazione dei costi standardizzati di cui al comma 4, lettera c), l’ISTAT, avvalendosi, ove necessario, delle Camere di commercio, cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni aggiudicatrici, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato. Gli elenchi dei prezzi rilevato sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, con cadenza

almeno semestrale, entro il 30 giugno e il 31 dicembre. Per i prodotti e servizi informatici, laddove la natura delle prestazioni consenta la rilevazione di prezzi di mercato, dette rilevazioni sono operate dall’ISTAT di concerto con il Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione di cui al decreto legislativo 12 febbraio 1993, n. 39;

6. Il Ministro dell’economia e delle finanze, di intesa con quello per la funzione pubblica, assicura lo svolgimento delle attività di cui al comma 4, definendo modalità, tempi e responsabilità per la loro realizzazione. Il Ministro dell’economia e delle finanze vigila sul rispetto da parte delle amministrazioni aggiudicatrici degli obblighi, dei criteri e dei tempi per la rilevazione dei prezzi corrisposti e, in sede di concerto per la presentazione al Parlamento del disegno di legge recante il bilancio di previsione dello Stato, può proporre riduzioni da apportare agli stanziamenti di bilancio delle amministrazioni inadempienti.

7. soppresso

8. In relazione alle attività, agli aspetti e alle componenti peculiari dei lavori, servizi e forniture concernenti i beni sottoposti alle disposizioni della parte seconda del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, i compiti di cui alle lettere a), b) e c) del comma 4 sono svolti dalla sezione centrale dell'Osservatorio, su comunicazione del soprintendente per i beni ambientali e architettonici avente sede nel capoluogo di regione, da effettuare per il tramite della sezione regionale dell'Osservatorio.

9. Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all'Osservatorio, per contratti di importo superiore a 150.000 euro:

a) entro trenta giorni dalla data del verbale di gara o di definizione della procedura negoziata, i dati concernenti il contenuto dei bandi, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l'importo di aggiudicazione, il nominativo dell'affidatario e del progettista;

b) limitatamente ai settori ordinari, entro sessanta giorni dalla data del loro compimento ed effettuazione, l'inizio, gli stati di avanzamento e l'ultimazione dei lavori, servizi, forniture, l'effettuazione del collaudo, l'importo finale.

Per gli appalti di importo inferiore a 500.000 euro non è necessaria la comunicazione dell'emissione degli stati di avanzamento. Le norme del presente comma non si applicano ai contratti di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, per i quali le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori trasmettono all’Autorità, entro il 31 gennaio di ciascun anno, una relazione contenente il numero e i dati essenziali relativi a detti contratti affidati nell’anno precedente. Il soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire i dati richiesti è sottoposto, con provvedimento dell'Autorità, alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma fino a euro 25.822. La sanzione è elevata fino a euro 51.545 se sono forniti dati non veritieri.

10. I dati di cui al comma 4, relativi ai lavori di interesse regionale, provinciale e comunale, sono comunicati alle sezioni regionali dell'Osservatorio che li trasmettono alla sezione centrale.

11. Il regolamento di cui all’articolo 5 disciplina le modalità di funzionamento del sito informatico dei contratti pubblici presso L’Osservatorio, stabilendo altresì il costo della consultazione a carico degli utenti, e prevedendo archivi differenziati per i bandi, avvisi e programmi non ancora scaduti e per atti scaduti, stabilendo altresì il termine massimo di conservazione degli atti nell’archivio degli atti scaduti, nonché un archivio per la pubblicazione di massime tratte da decisioni giurisdizionali e lodi arbitrali.

Art. 8

(Disposizioni in materia di organizzazione e di personale dell'Autorità e norme finanziarie)

(art. 5, l. n. 109 del 1994; artt. da 3 a 6, d.p.r. n. 554 del 1999)

1 L'Autorità si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di organizzazione e di analisi dell'impatto della normazione per l'emanazione di atti di competenza e, in particolare, di atti amministrativi generali, di programmazione o pianificazione.

2. L’Autorità, nell’ambito della sua autonomia organizzativa, disciplina con uno o più regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento, il trattamento giuridico ed economico del personale e l’ordinamento delle carriere, i bilanci, i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse, anche in deroga alle disposizioni sulla contabilità generale dello Stato, l’accesso ai documenti amministrativi, le modalità di esercizio della vigilanza e i procedimenti sanzionatori di sua competenza.

3. Il regolamento dell’Autorità, nella disciplina dell’esercizio della funzione di vigilanza prevede:

a) il termine congruo entro cui i destinatari di una richiesta dell’Autorità devono inviare i dati richiesti;

b) la possibilità che l’Autorità invii propri funzionari nella sede di amministrazioni e soggetti aggiudicatori, e operatori economici, al fine di acquisire dati, notizie, documenti, chiarimenti;

c) la possibilità che l’Autorità convochi, con preavviso e indicazione specifica dell’oggetto, i rappresentanti di amministrazioni e soggetti aggiudicatori, operatori economici, SOA, o altri soggetti che ritenga necessario o opportuno sentire;

d) le modalità di svolgimento dell’istruttoria nel rispetto dei principi di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241;

e) le forme di comunicazione degli atti, idonee a garantire la data certa della piena conoscenza.

4. Il regolamento dell’Autorità disciplina l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell’apertura dell’istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti.

5. Le delibere dell’Autorità,ove riguardino questioni di interesse generale o la soluzione di questioni di massima, sono pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, sul sito informatico dell’Autorità e sul sito informatico dei contratti pubblici.

6. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta dell’Autorità, è istituito un apposito ruolo del personale dipendente dall'Autorità, determinato tenendo conto delle funzioni assegnate all’Autorità e delle risorse disponibili.

7. Il regolamento del personale reca anche la pianta organica, con distribuzione del personale in ruolo tra i vari servizi.

8. Al personale dell’Autorità si applicano i principi di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, in coerenza con quanto disposto dall’articolo 11, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287.

9. Al personale dell'Autorità è fatto divieto di assumere altro impiego od incarico, nonché di esercitare attività professionale, didattica, commerciale ed industriale.

10. Ove l’organico come determinato dai commi che precedono sia insufficiente, l’Autorità, nei limiti delle risorse disponibili, può avvalersi di personale assunto con contratto a tempo determinato di diritto privato.

11. L’Autorità può altresì avvalersi di personale proveniente da altre amministrazioni in posizione di comando, distacco, fuori ruolo o altra analoga posizione prevista dagli ordinamenti di appartenenza.

12. L'Autorità può inoltre avvalersi, nei limiti delle risorse disponibili, quando necessario, di esperti da consultare su specifici temi e problemi, definendo le modalità di conferimento dei relativi incarichi professionali.

13. La gestione finanziaria si svolge in base al bilancio di previsione approvato dall'Autorità entro il 31 dicembre dell'anno precedente a quello cui il bilancio si riferisce. Il contenuto e la struttura del bilancio di previsione, il quale deve comunque contenere le spese indicate entro i limiti delle entrate previste, sono stabiliti dal regolamento di cui al comma 2, che disciplina anche le modalità per le eventuali variazioni. Il rendiconto della gestione finanziaria, approvato entro il 30 aprile dell'anno successivo, è soggetto al controllo della Corte dei conti. Il bilancio preventivo e il rendiconto della gestione finanziaria sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

14. Il finanziamento dell’Autorità avviene ai sensi delle norme vigenti.

Relazione agli articoli 6, 7, 8

In attuazione delle direttive comunitarie e della legge delega, i poteri dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici sono stati estesi al settore delle forniture e dei servizi.

Tale estensione di competenze ha reso necessario un parallelo ampliamento delle competenze del già esistente Osservatorio dei lavori pubblici, organo ausiliario dell’Autorità.

Gli articoli in commento attuano la legge delega che da un lato contempla la autonomia organizzativa dell’Autorità, e dall’altro lato ne estende la funzione di vigilanza.

Nella strutturazione della disciplina relativa all’Autorità (articolo 6) , si riordinata la disciplina vigente, tenendo conto della estensione della vigilanza a servizi e forniture, e della elaborazione giurisprudenziale consolidata sulle competenze dell’Autorità.

Quanto all’Osservatorio (art. 7), si segnalano:

1) la estensione delle attuali competenze a servizi e forniture;

2) il compito dell’Osservatorio di rilevare costi standardizzati anche per servizi e forniture, mediante un coordinamento con le norme già vigenti in tema di rilevazione di costi standardizzati di servizi e forniture (art. 6, commi 5 – 8 , l. n. 537 del 1994).

Quanto alle disposizioni in materia di autonomia regolamentare, personale, gestione delle spese (art. 8), viene data attuazione al principio di autonomia organizzativa previsto dalla legge delega, tenendo altresì conto delle soluzioni già seguite dalla l. n. 287 del 1990 (Autorità garante della concorrenza e del mercato), nonché dal d.lgs. n. 177/2005 e dalla l. n. 249 del 1997 (Autorità per le garanzie nelle comunicazioni).

Norme transitorie relative all’articolo 8 sono dettate dall’articolo 236.

Art. 9

(Sportello dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture)

(art. 27, direttiva 2004/18; art. 39, direttiva 2004/17)

1. Le stazioni appaltanti possono istituire un ufficio, denominato <<sportello dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture>>, con il compito di:

a) fornire ai candidati e agli offerenti, e ai soggetti che intendono presentare una candidatura o un’offerta, informazioni relative alle norme vigenti nel luogo di affidamento e di esecuzione del contratto, inerenti agli obblighi fiscali, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e condizioni di lavoro, nonché a tutte le altre norme che devono essere rispettate nell’esecuzione del contratto;

b) fornire ai candidati la documentazione utile per la presentazione delle candidature e delle offerte, in conformità alle norme del presente codice.

2. Le informazioni possono essere fornite anche per via telematica in conformità alle norme vigenti che disciplinano l’uso delle tecnologie informatiche da parte delle amministrazioni aggiudicatrici. Per i soggetti pubblici tenuti all’osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (codice dell’amministrazione digitale) e del decreto legislativo 28 febbraio 2005, n. 42 (istituzione del sistema pubblico di connettività e della rete internazionale della pubblica amministrazione, a norma dell’articolo 10, della legge 29 luglio 2003, n. 229), il funzionamento telematico dello sportello è disciplinato nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modificazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione.

3. La istituzione di detto sportello avviene senza oneri aggiuntivi per il bilancio delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che sono soggetti pubblici.

4. I compiti dello sportello possono anche essere affidati ad un ufficio già esistente, sempre nel rispetto del comma 2.

5. Le informazioni di cui al comma 1 vengono fornite verso un corrispettivo destinato a coprire il costo del servizio fornito dallo sportello, e che viene fissato dai soggetti che istituiscono lo sportello medesimo.

6. Le stazioni appaltanti che abbiano istituito lo sportello di cui al comma 1 o ne abbiano attribuito i compiti ad un ufficio già esistente indicano nel bando o nel capitolato lo sportello o l’ufficio a cui possono essere chieste le informazioni di cui al comma 1, precisando altresì il costo del servizio.

Relazione all’articolo 9

In attuazione dell’art. 27 della direttiva 2004/18 e dell’art. 39, direttiva 2004/17, si è ritenuto opportuno prevedere la facoltà, per le stazioni appaltanti, di istituire un apposito sportello con compiti di informazione sulla normativa vigente in relazione all’esecuzione dei contratti pubblici.

La previsione non comporta oneri aggiuntivi per i bilanci pubblici, e implica una remunerazione del servizio informativo, destinata a coprirne i costi.

La possibilità di funzionamento telematico dello sportello è sancita mediante rinvio alle norme vigenti in tema di informatizzazione della pubblica amministrazione (v. d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, codice dell’amministrazione digitale).

Giova ricordare che l’esperienza degli sportelli unici è alquanto diffusa in Italia (d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112; t.u. n. 380 del 2001).

Art. 10

(Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture)

(artt. 4, 5, 6, l. n. 241 del 1990; art. 6, comma 12, l. n. 537 del 1993; art. 7, l. n. 109 del 1994; art.

7, d.p.r. n. 554 del 1999)

1. Per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione.

2. Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

3. In particolare, il responsabile del procedimento, oltre ai compiti specificamente previsti da altre disposizioni del presente codice:

a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture, e della predisposizione dell’avviso di preinformazione;

b) cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi;

c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure;

d) segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione degli interventi;

e) accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari;

f) fornisce all’amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell’attuazione dell’intervento, necessari per l’attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza;

g) propone all’amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti, quando si rende necessaria l’azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni;

h) propone l’indizione, o, ove competente, indice la conferenza di servizi, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessario o utile per l’acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati.

4. Il regolamento individua gli eventuali altri compiti del responsabile del procedimento, coordinando con essi i compiti del direttore dell’esecuzione del contratto e dei coordinatori in materia di salute e di sicurezza durante la progettazione e durante l’esecuzione, previsti dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e dalle altre norme vigenti.

5. Il responsabile del procedimento deve possedere titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti per cui è nominato. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura deve essere un tecnico. Per le amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di ruolo.

6. Il regolamento determina i requisiti di professionalità richiesti al responsabile del procedimento; per i lavori determina l’importo massimo e la tipologia, per i quali il responsabile del procedimento può coincidere con il progettista. Le ipotesi di coincidenza tra responsabile del procedimento e direttore dell’esecuzione del contratto sono stabilite dal regolamento, in conformità all’articolo 119.

7. Nel caso in cui l’organico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all’attività del responsabile del procedimento possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice per l’affidamento di incarichi di servizi, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico – finanziario, amministrativo, organizzativo, e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali.

8. Il nominativo del responsabile del procedimento è indicato nel bando o avviso con cui si indice la gara per l’affidamento del contratto di lavori, servizi, forniture, ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso di gara, nell’invito a presentare un’offerta.

9. Le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici, in conformità ai principi della legge 7 agosto 1990, n. 241, individuano, secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del presente codice alla cui osservanza sono tenuti.

Relazione all’articolo 10

L’articolo in commento riproduce l’art. 7, l. n. 109 del 1994, e lo estende ai servizi e alle forniture.

Si è tenuto altresì conto dell’istituto generale del responsabile del procedimento nella l. n. 241 del 1990.

Il comma 6 riproduce l’art. 7, comma 2, senza fare riferimento alla coincidenza tra responsabile e direttore dei lavori, regolata nell’art. 119.

Il comma 9 costituisce codificazione del principio, che si desume dalla l. n. 241 del 1990, secondo cui i soggetti privati che espletano attività amministrativa si conformano ai principi della l.

n. 241 del 1990, potendo tuttavia nominare anche più responsabili del procedimento per le diverse fasi.

Art. 11

(Fasi delle procedure di affidamento)

(artt. 16, 17,19, r.d. 18 novembre 1923, n. 2440; art. 109, d.p.r. n. 554 del 1999)

1. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dal presente codice o dalle norme vigenti.

2. Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

3. La selezione dei partecipanti avviene mediante uno dei sistemi previsti dal presente codice per la individuazione dei soggetti offerenti.

4. Le procedure selettive individuano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente codice.

5. Il dirigente competente, ovvero su sua delega il responsabile del procedimento, individua in via definitiva la migliore offerta mediante l’aggiudicazione.

6. Ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta. L’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine.

7. L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9.

8. L’aggiudicazione diventa efficace dopo l’esito positivo dei controlli previsti dalle norme vigenti. Il dirigente, ovvero il responsabile del procedimento, che adotta l’aggiudicazione ne cura la immediata trasmissione agli organi di controllo.

9. Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, salva l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel predetto termine, ovvero l’approvazione del contratto non avviene nel termine di cui all’articolo 12, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali.

10. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell’articolo 79.

11. Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli enti aggiudicatori.

12. L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di comprovata urgenza, la stazione appaltante o l’ente aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento.

13. Il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.

Relazione all’articolo 11

Si tratta di norma che in parte codifica regole contenute nella legislazione di contabilità generale dello Stato e nel d.p.r. n. 554 del 1999, e in parte codifica principi desumibili dall’elaborazione giurisprudenziale e dal diritto vivente, in ordine alle fasi delle procedure di affidamento, in tema di aggiudicazione, efficacia dell’aggiudicazione, stipulazione del contratto, forma del contratto.

Il comma 10 codifica un principio comunitario: necessità di avvisare i partecipanti dell’avvenuta aggiudicazione almeno trenta giorni prima della stipulazione, per consentire le impugnazioni. Tale regola finora era dettata solo per le infrastrutture strategiche (art. 14, d.lgs. n. 190 del 2002), ora è stata generalizzata nel presente articolo, e, ovviamente, tolta dall’articolo 246, che riproduce l’art. 14, d.lgs. n. 190 del 2002.

Vedi anche articolo 79, co. 5, lett. a).

Art. 12

(Controlli sugli atti delle procedure di affidamento)

(art. 3, comma 1, lett. g), e comma 2, l. 14 gennaio 1994, n. 20; art. 7, comma 15, l. n. 109 del

1994)

1. L’aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione da parte dell’organo competente, e che vanno indicati nel bando o nell’invito. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l’aggiudicazione si intende approvata.

2. La stipulazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto da parte dell’organo di controllo, e che vanno indicati nel bando o nell’invito In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, il contratto si intende approvato.

3. L’approvazione del contratto è sottoposta agli eventuali controlli previsti dagli ordinamenti delle amministrazioni aggiudicatrici, degli enti aggiudicatori, o degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto approvato da parte dell’organo competente, e che vanno indicati nel bando o nell’invito. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine può essere interrotto, per non più di due volte, dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. L’organo di controllo si pronuncia entro trenta giorni dal ricevimento dei chiarimenti. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, il contratto diventa efficace.

4. Restano ferme le norme vigenti che contemplano controlli sui contratti pubblici al fine di prevenzione di illeciti penali.

Relazione all’articolo 12

Si è unificata, sotto il profilo procedimentale, la disciplina dei controlli, traendo spunto dall’archetipo di cui all’articolo 3, l. 14 gennaio 1994, n. 20, tenendo tuttavia conto della molteplice tipologia di controlli previsti per le diverse stazioni appaltanti.

Il comma 4 fa salve le norme vigenti che contemplano controlli sui contratti pubblici al fine di prevenire illeciti penali: essenzialmente la salvezza riguarda la c.d. disciplina antimafia.

Art. 13

(Accesso agli atti e divieti di divulgazione)

(art. 6 direttiva 2004/18; art. 13, direttiva 2004/17, art. 22 l. n. 109 del 1994; art. 10, d.p.r. n. 554

del 1999; l. n. 241 del 1990)

1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.

2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale da parte delle stazioni appaltanti, dei candidati da invitare;

c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione.

3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti, da parte dei soggetti che affidano i contratti pubblici.

4. L’inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l'applicazione dell'articolo 326 del codice penale.

5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:

a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;

c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.

6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

Relazione all’articolo 13

Nel presente articolo viene disciplinato l’accesso agli atti delle procedure di affidamento, tenendo conto:

- della disciplina generale recata dalla l. n. 241 del 1990;

- dell’art. 22 x. Xxxxxxx, che disciplina il differimento dell’accesso in talune ipotesi;

- della disciplina comunitaria che si preoccupa della tutela dei segreti commerciali e tecnici dei concorrenti e degli aspetti riservati delle offerte;

- dell’art. 10, d.p.r. n. 554 del 1999, che sottrae all’accesso la relazione riservata del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo;

- della elaborazione giurisprudenziale in tema di accesso alle relazioni riservate e ai pareri legali.

In relazione al comma 2 , si osserva che la disciplina del differimento dell’accesso, contenuta nella Merloni, è stata estesa a tutti gli appalti, rispondendo alla esigenza di evitare turbative, penalmente rilevanti, delle gare.

Art. 14 (Contratti misti)

(art. 1, direttiva 2004/18; art. 1, direttiva 2004/17; art. 2, comma 1, l. n. 109 del 1994, come

modificato dall’art. 24, l. n. 62 del 2004; art. 8, comma 11 septies, l. n. 109 del 1994; art. 3, commi

3 e 4, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 3, d.lgs. n. 30 del 2004)

1. I contratti misti sono contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture.

2. I contratti misti sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le disposizioni che seguono:

a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un <<appalto pubblico di forniture>>;

b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all’allegato II è considerato un

<<appalto pubblico di servizi>> quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto;

c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto è considerato un <<appalto pubblico di servizi>>;

3. Ai fini dell’applicazione del comma 2, l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori, e conseguentemente un contratto pubblico è considerato <<appalto pubblico di lavori>> o

<<concessione di lavori pubblici>>, se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto.

4. In ogni caso l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.

5. L’affidamento di un contratto misto secondo il presente articolo non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l’oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza.

Relazione all’articolo 14

L’articolo in commento reca la definizione e la disciplina dei contratti misti.

Le norme italiane anteriori al presente codice non hanno fatto corretta applicazione della disciplina comunitaria degli appalti misti, optando per un criterio quantitativo, e non qualitativo, al fine di individuare la disciplina applicabile.

La norma in commento, alle lettere a), b), c), recepisce fedelmente la direttiva, optando per un criterio qualitativo.

Secondo quest’ultimo, l’appalto misto si qualifica come appalto di servizi, forniture, o lavori, a seconda di quale sia l’oggetto principale del contratto, a prescindere dal valore economico.

Nella consapevolezza che il criterio qualitativo, secondo cui l’appalto misto si qualifica come appalto di servizi, forniture, o lavori, a seconda di quale sia l’oggetto principale del contratto, a prescindere dal valore economico (criterio quantitativo), può essere fonte di incertezze applicative, nel recepimento si propone la soluzione seguita dall’art. 24, l. n. 62 del 2005 (legge comunitaria per il 2004), che detta un criterio interpretativo per acclarare quale sia l’oggetto principale del contratto. Secondo tale soluzione, il criterio quantitativo assurge a criterio esegetico per determinare quale sia la prestazione principale e quella accessoria, nel senso che, di regola, è principale la prestazione il cui valore supera il 50% del prezzo complessivo, fermo restando il criterio qualitativo quando una delle prestazioni sia meramente accessoria rispetto alle altre.

Il comma 4 dell’articolo in commento codifica un principio dettato dall’art. 8, comma 11 septies,

l. n. 109 del 1994: in materia di qualificazione, il concorrente deve essere qualificato per tutte le prestazioni, di lavori, servizi, forniture, secondo le norme previste per ciascuna di tali prestazioni.

CONTRATTI ESCLUSI IN TUTTO O IN PARTE DALL’AMBITO DI APPLICAZIONE DEL CODICE

Art. 15 SOPPRESSO

Art. 16

(Contratti relativi alla produzione e al commercio di armi, munizioni e materiale bellico)

(art. 10, direttiva 2004/18; art. 4, d.lgs. n. 358 del 1992)

1. Nel rispetto dell’articolo 296 del Trattato che istituisce la Comunità europea, sono sottratti all’applicazione del presente codice i contratti, nel settore della difesa, relativi alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico, che siano destinati a fini specificamente militari.

2. Restano ferme le disposizioni vigenti, anche derivanti da accordi internazionali, o da regolamenti o direttive del Ministero della difesa.

Relazione all’articolo 16

Viene recepito l’art. 10, direttiva 2004/18, che contiene norma già prevista nelle precedenti direttive, e già codificata nell’ordinamento italiano, all’art. 4, d.lgs. n. 358 del 1992.

Art. 17

(Contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza)

(artt. 14 e 57, direttiva 18/2004; art. 21, direttiva 2004/17; art. 4, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 33, l.

n. 109 del 1994; art. 82, d.P.R. n. 554 del 1999; art. 5, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 8, d. lgs. n. 158

del 1995; art. 122, d.P.R. n. 170 del 2005; per il comma 9: art. 24, comma 6, l. n. 109 del 1994, art.

24, comma 7, l. 27 dicembre 2002, n. 289)

1. Le opere, i servizi e le forniture destinati ad attività della Banca d’Italia, delle forze armate o dei corpi di polizia per la difesa della Nazione o per i compiti di istituto, o ad attività degli enti aggiudicatori di cui alla parte III, nei casi in cui sono richieste misure speciali di sicurezza o di segretezza in conformità a disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato, possono essere eseguiti in deroga alle disposizioni relative alla pubblicità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nel rispetto delle previsioni del presente articolo.

2. Le amministrazioni e gli enti usuari dichiarano con provvedimento motivato, le opere, servizi, forniture, da considerarsi «segreti» ai sensi del regio decreto 11 luglio 1941, n. 1161 e della legge 24 ottobre 1977, n. 801 o di altre norme vigenti, oppure «eseguibili con speciali misure di sicurezza».

3. I contratti sono eseguiti da operatori economici in possesso, oltre che dei requisiti previsti dal presente codice, della abilitazione di sicurezza.

4. L’affidamento dei contratti dichiarati segreti o eseguibili con speciali misure di sicurezza avviene previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se

sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con più di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza.

5. L'operatore economico invitato può richiedere di essere autorizzato a presentare offerta quale mandatario di un raggruppamento temporaneo, del quale deve indicare i componenti. La stazione appaltante o l’ente aggiudicatore entro i successivi dieci giorni è tenuta a pronunziarsi sull'istanza; la mancata risposta nel termine equivale a diniego di autorizzazione.

6. Gli incaricati della progettazione, della direzione dell’esecuzione e del collaudo, qualora esterni all'amministrazione, devono essere in possesso dell'abilitazione di sicurezza.

7. I contratti di cui al presente articolo posti in essere da amministrazioni statali sono sottoposti esclusivamente al controllo successivo della Corte dei conti, la quale si pronuncia altresì sulla regolarità, sulla correttezza e sull'efficacia della gestione. Dell'attività di cui al presente comma è dato conto entro il 30 giugno di ciascun anno in una relazione al Parlamento.

8. Entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Comitato interministeriale per i servizi di informazione e sicurezza, previa intesa con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio di Stato che si pronuncia entro quarantacinque giorni dalla richiesta, è adottato apposito regolamento, nel rispetto delle previsioni del presente articolo, per l’acquisizione di beni, servizi, lavori e opere in economia ovvero a trattativa privata, da parte degli organismi di cui agli articoli 3, 4 e 6, della legge 24 ottobre 1977, n. 801.

Relazione all’articolo 17

Vengono recepiti gli artt. 14 e 57, direttiva 18/2004 e l’ art. 21, direttiva 2004/17.

Vengono riprodotti gli articoli 33, l. n. 109 del 1994 e 82, d.p.r. n. 554 del 1999, estendendoli anche a servizi e forniture, con alcune modifiche nella logica della semplificazione.

Art. 18

(Contratti aggiudicati in base a norme internazionali)

(artt. 15 e 57, direttiva 18/2004; art. 22, direttiva 2004/17; art. 4, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 5,

d.lgs. n. 157 del 1995; art. 8, d.lgs. n. 158 del 1995)

1. Il presente codice non si applica ai contratti pubblici disciplinati da norme procedurali differenti e aggiudicati in base:

a) ad un accordo internazionale, concluso in conformità del trattato, tra l’Italia e uno o più Paesi terzi e riguardante forniture o lavori destinati alla realizzazione o allo sfruttamento congiunti di un'opera da parte degli Stati firmatari o concernente servizi destinati alla realizzazione comune o alla gestione comune di un progetto da parte degli Stati firmatari; ogni accordo è comunicato a cura del Ministero degli affari esteri alla Commissione, che può consultare il comitato consultivo per gli appalti pubblici di cui all’articolo 77 della direttiva 2004/18 del 31 marzo 2004 e di cui all’articolo 68 della direttiva 2004/17;

b) ad un accordo internazionale concluso in relazione alla presenza di truppe di stanza e concernente imprese dello Stato italiano o di un Paese terzo;

c) alla particolare procedura di un'organizzazione internazionale.

Relazione all’articolo 18

Vengono recepite fedelmente le regole delle due direttive in tema di appalti aggiudicati in base ad accordi internazionali (artt. 15 e 57, direttiva 18/2004; art. 22, direttiva 2004/17), regole già esistenti nelle precedenti direttive e già codificate nel diritto italiano (v. art. 4, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 5, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 8, d.lgs. n. 158 del 1995).

Art. 19 (Contratti di servizi esclusi)

(artt. 16 e 18, direttiva 2004/18, artt. 24 e 25, direttiva 2004/17; art. 5, d.lgs. n. 157 del 1995; art.

8, d.lgs. n. 158 del 1995)

1. Il presente codice non si applica ai contratti pubblici:

a) aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; tuttavia, i contratti di servizi finanziari conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente al contratto di acquisto o di locazione rientrano, a prescindere dalla loro forma, nel campo di applicazione del presente codice;

b) aventi per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmissione da parte di emittenti radiotelevisive e appalti concernenti il tempo di trasmissione;

c) concernenti i servizi d’arbitrato e di conciliazione;

d) concernenti servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonché i servizi forniti dalla Banca d’Italia;

e) concernenti contratti di lavoro;

f) concernenti servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui risultati appartengono esclusivamente alla stazione appaltante, perché li usi nell’esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione.

2. Il presente codice non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad altro ente aggiudicatore o ad un’associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato.

Relazione all’articolo 19

Vengono recepiti gli artt. 16 e 18, direttiva 2004/18 e gli artt. 24 e 25, direttiva 2004/17, che contengono norme già esistenti nelle precedenti direttive, e già codificate nel diritto italiano (v. art. 5, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 8, d.lgs. n. 158 del 1995).

Art. 20

(Appalti di servizi elencati nell’allegato II B)

(art. 20 e 21 direttiva 2004/18; artt. 31 e 32 direttiva 2004/17; art. 3, comma 2, d.lgs. n. 157 del

1995; art. 7, comma 3, d.lgs. n. 158 del 1995)

1. L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

2. Gli appalti di servizi elencati nell’allegato II A sono soggetti alle disposizioni del presente codice.

Relazione all’articolo 20

Vengono recepiti fedelmente gli artt. 20 e 21 della direttiva 2004/18 e gli artt. 31 e 32, direttiva 2004/17, secondo cui gli appalti di servizi di cui all’allegato II A sono soggetti integralmente alle direttive, mentre agli appalti di servizi di cui all’allegato II B si applicano solo le norme relative alle specifiche tecniche e all’avviso dell’avvenuta aggiudicazione.

Si tratta di regola già esistente nelle precedenti direttive, e già codificata nel diritto italiano (art. 3, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 7, comma 3, d.lgs. n. 158 del 1995).

Art. 21

(Appalti aventi ad oggetto sia servizi elencati nell’allegato II A, sia servizi elencati nell’allegato II B)

(art. 22, direttiva 2004/18; art. 33, direttiva 2004/17; ; art. 3, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995; art.

7, comma 3, d.lgs. n. 158 del 1995)

1. Gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell’allegato II A che servizi elencati nell’allegato II B sono aggiudicati conformemente all’articolo che precede se il valore dei servizi elencati nell’allegato II B sia superiore al valore dei servizi elencati nell’allegato II A.

Relazione all’articolo 21

Vengono recepiti fedelmente l’art. 22, direttiva 2004/18 e l’art. 33, direttiva 2004/17, che recano norme già esistenti nelle precedenti direttive e già codificate nel diritto italiano (art. 3, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 7, comma 3, d.lgs. n. 158 del 1995).

Art. 22

(Contratti esclusi nel settore delle telecomunicazioni)

(artt. 13 e 57, direttiva 2004/18)

1. Il presente codice non si applica ai contratti pubblici principalmente finalizzati a permettere alle amministrazioni aggiudicatrici la messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o la prestazione al pubblico di uno o più servizi di telecomunicazioni.

Relazione all’articolo 22

Vengono recepiti fedelmente gli artt. 13 e 57, direttiva 2004/18.

Si tratta di una innovazione rispetto alle precedenti direttive: sul presupposto dell’apertura ad una concorrenza effettiva del settore delle telecomunicazioni (vedi 21° considerando della direttiva 2004/18), gli appalti in detto settore sono stati del tutto esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive comunitarie sui pubblici appalti.

Art. 23

(Contratti relativi a servizi al pubblico di autotrasporto mediante autobus)

(art. 12, direttiva 2004/18; art. 5.2, direttiva 2004/17)

1. Il presente codice non si applica agli appalti delle stazioni appaltanti relativi alla prestazione di un servizio al pubblico di autotrasporto mediante autobus, già esclusi dal campo di applicazione della direttiva 93/38/CEE in virtù dell’articolo 2, paragrafo 4, della stessa.

Relazione all’articolo 23

Viene recepito l’art. 5.2, direttiva 2004/17, richiamato dall’art. 12, direttiva 2004/18.

Art. 24

(Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi)

(art. 12, direttiva 2004/18; art. 19, direttiva 2004/17; art. 4, lett. b), d.lgs. n. 358 del 1992; art. 8, comma 1, lett. b), d. lgs. n. 158 del 1995)

1. Il presente codice non si applica agli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, quando la stazione appaltante non gode di alcun diritto speciale o esclusivo per la vendita o la locazione dell’oggetto di tali appalti e quando altri enti possono liberamente venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni.

2. Le stazioni appaltanti comunicano alla Commissione, su sua richiesta, tutte le categorie di prodotti o attività che considerano escluse in virtù del comma 1, entro il termine stabilito dalla Commissione medesima. Nelle comunicazioni possono indicare quali informazioni hanno carattere commerciale sensibile.

Relazione all’articolo 24

Viene recepito l’art. 19, direttiva 2004/17, richiamato dall’art. 12, direttiva 2004/18.

Si tratta di regole già esistenti nelle precedenti direttive e già codificate nel diritto italiano (art. 4, lett. b), d.lgs. n. 358 del 1992; art. 8, comma 1, lett. b), d. lgs. n. 158 del 1995).

Art. 25

(Appalti aggiudicati per l’acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia)

(art. 12, direttiva 2004/18; art. 26, direttiva 2004/17; art. 8, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 158 del 1995)

1. Il presente codice non si applica:

a) agli appalti per l’acquisto di acqua, se aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori che esercitano le attività di cui all’articolo 209, comma 1 (acqua);

b) agli appalti per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia, se aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori che esercitano un’attività di cui ai commi 1 e 3 dell’articolo 208 (gas, energia termica ed elettricità) e all’articolo 212 (prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi).

Relazione all’articolo 25

Viene recepito l’articolo 26, direttiva 2004/17, richiamato dall’articolo 12, direttiva 2004/17. Si tratta di norma già esistente nella precedente direttiva, e già recepita nel diritto italiano (art. 8, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 158 del 1995).

Art. 26

(Contratti di sponsorizzazione)

(art. 2, comma 6, l. n. 109 del 1994; art. 43, l. 27 dicembre 1997, n. 449; art. 119, d.lgs. n. 267 del

2000; art. 2, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 30)

1. Ai contratti di sponsorizzazione e ai contratti a questi assimilabili, di cui siano parte un’amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore e uno sponsor che non sia un’amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore, aventi ad oggetto i lavori di cui all’allegato I, nonché gli interventi di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, ovvero i servizi di cui all’allegato II, ovvero le forniture disciplinate dal presente codice, quando i lavori, i servizi, le forniture sono acquisiti o realizzati a cura o a spese dello sponsor, si applicano soltanto le disposizioni in materia di requisiti soggettivi dei progettisti e degli esecutori del contratto.

2. L’amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore beneficiario delle opere, dei lavori, dei servizi, delle forniture, impartisce le prescrizioni opportune in ordine alla progettazione, nonché alla direzione ed esecuzione del contratto.

Relazione all’articolo 26

Viene riprodotto, con estensione ai servizi e alle forniture, l’art. 2, comma 6, l. n. 109 del 1994, che eccettua dal proprio ambito l’ipotesi in cui vengano realizzati lavori pubblici tramite contratti di sponsorizzazione (dunque a spese di uno sponsor), imponendo però l’applicazione delle norme in tema di qualificazione.

Nella formulazione si è tenuto conto anche dell’art. 2, d.lgs. n. 30 del 2004, che chiarisce meglio l’ambito della sponsorizzazione e i poteri dell’amministrazione aggiudicatrice per gli appalti relativi a beni culturali.

Art. 27

(Principi relativi ai contratti esclusi)

1. L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto.

2. Si applica altresì l’articolo 2, commi 2, 3 e 4.

3. La amministrazioni aggiudicatrici stabiliscono se è ammesso o meno il subappalto, e, in caso affermativo, le relative condizioni di ammissibilità. Se le amministrazioni aggiudicatrici consentono il subappalto, si applica l’articolo 118.

Relazione all’articolo 27

Viene fissata una norma generale di chiusura, che impone il rispetto di un nucleo minimo di regole concorrenziali e di buon andamento dell’amministrazione anche nell’affidamento dei contratti esclusi.

Tale norma si impone perché secondo l’orientamento degli organi comunitari, che emerge anche dal 9° considerando della direttiva 2004/17, anche ai contratti sotto soglia, o esclusi dall’ambito delle direttive 2004/18 e 2004/17, si applicano comunque le norme e i principi del Trattato istitutivo della Comunità europea.

La previsione del terzo comma, in tema di subappalto, si è resa necessaria perché il subappalto è stato finora disciplinato dall’art. 18, l. n. 55 del 1990, che ha una portata più ampia rispetto alle direttive appalti, riferendosi a tutti i contratti delle pubbliche amministrazioni, non solo quelli soggetti alle regole di evidenza pubblica. La trasposizione dell’art. 18, l. n. 55 del 1990 nel presente codice, poteva far sorgere il dubbio che la disciplina del subappalto riguardasse solo i contratti soggetti alla disciplina del codice, e non anche i contratti esclusi. Nei contratti esclusi si deve lasciare alle amministrazioni aggiudicatrici il potere di vietare o consentire il subappalto (v. p. es. appalti segretati). Se il subappalto viene ammesso, deve soggiacere ai principi di ordine pubblico codificati dall’art. 18, l. n. 55/1990.

Art. 28

(Importi delle soglie dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria e revisione periodica delle soglie)

(artt. 7, 8, 56, 78 direttiva 18/2004; regolamento CE n. 1874/2004)

1. Fatto salvo quanto previsto per gli appalti di forniture del Ministero della difesa dall’articolo 196, per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria il valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) è pari o superiore alle soglie seguenti:

a) 137.000 euro, per gli appalti pubblici di forniture e di servizi diversi da quelli di cui alla lettera b.2), aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato IV;

b) 211.000 euro,

b.1) per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da stazioni appaltanti diverse da quelle indicate nell'allegato IV,

b.2) per gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati da una qualsivoglia stazione appaltante, aventi per oggetto servizi della categoria 8 dell'allegato II A, servizi di telecomunicazioni della categoria 5 dell’allegato II A, le cui voci nel CPV corrispondono ai numeri di riferimento CPC 7524, 7525 e 7526, servizi elencati nell'allegato II B;

c) 5.278.000 euro per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici.

Relazione all’articolo 28

Viene recepito fedelmente l’articolo 10 della direttiva 18/2004, con tutte le successive modificazioni (da ultimo le soglie sono state riviste con regolamento della Commissione 19 dicembre 2005, n. 2083.

La revisione periodica delle soglie è disciplinata nell’articolo 248.

Art. 29

(Metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici)

(artt. 9 e 56, direttiva 18/2004; art. 17, direttiva 2004/17; art. 2, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 4, d.lgs.

n. 157 del 1995; art. 9, d.lgs. n. 158 del 1995)

1. Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni e di rinnovi eventuali del contratto.

2. Quando le stazioni appaltanti prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell'appalto.

3. La stima deve essere valida al momento dell'invio del bando di gara, quale previsto all'articolo 66, comma 1, o, nei casi in cui siffatto bando non è richiesto, al momento in cui la stazione appaltante avvia la procedura di affidamento del contratto.

4. Nessun progetto d'opera né alcun progetto di acquisto volto ad ottenere un certo quantitativo di forniture e/o di servizi può essere frazionato al fine di escluderlo dall'osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato.

5. Per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni di lavori pubblici il calcolo del valore stimato tiene conto dell'importo dei lavori stessi nonché del valore complessivo stimato delle forniture e dei servizi necessari all'esecuzione dei lavori, messe a disposizione dell'imprenditore da parte delle stazioni appaltanti.

6. Il valore delle forniture o dei servizi non necessari all’esecuzione di uno specifico appalto di lavori non può essere aggiunto al valore dell’appalto di lavori in modo da sottrarre l’acquisto di tali forniture o servizi dall’applicazione del presente codice.

7. Per i contratti relativi a lavori, opere, servizi:

a) quando un'opera prevista o un progetto di acquisto di servizi può dar luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti;

b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 28, le norme dettate per i contratti di rilevanza comunitaria si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto;

c) le stazioni appaltanti possono tuttavia derogare a tale applicazione per i lotti il cui valore stimato al netto dell'IVA sia inferiore a 80.000 euro per i servizi o a un milione di euro per i lavori, purché il valore cumulato di tali lotti non superi il 20% del valore complessivo di tutti i lotti.

8. Per gli appalti di forniture:

a) quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dar luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti separati, per l’applicazione delle soglie previste per i contratti di rilevanza comunitaria si tiene conto del valore stimato della totalità di tali lotti;

b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 28, le norme dettate per i contratti di rilevanza comunitaria si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto;

c) le stazioni appaltanti possono tuttavia derogare a tale applicazione per i lotti il cui valore stimato al netto dell'IVA sia inferiore a 80.000 euro e purché il valore cumulato di tali lotti non superi il 20% del valore complessivo della totalità dei lotti.

9. Per gli appalti pubblici di forniture aventi per oggetto la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto di prodotti, il valore da assumere come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto è il seguente:

a) se trattasi di appalto pubblico di durata determinata pari o inferiore a dodici mesi, il valore complessivo stimato per la durata dell'appalto o, se la durata supera i dodici mesi, il valore complessivo, ivi compreso l’importo stimato del valore residuo;

b) se trattasi di appalto pubblico di durata indeterminata o che non può essere definita, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.

10. Se gli appalti pubblici di forniture o di servizi presentano carattere di regolarità o sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo, è assunto come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto:

a) il valore reale complessivo dei contratti analoghi successivamente conclusi nel corso dei dodici mesi precedenti o dell'esercizio precedente, rettificato, se possibile, al fine di tener conto dei cambiamenti in termini di quantità o di valore che potrebbero sopravvenire nei dodici mesi successivi al contratto iniziale, oppure

b) il valore stimato complessivo dei contratti successivi conclusi nel corso dei dodici mesi successivi alla prima consegna o nel corso dell'esercizio se questo è superiore a dodici mesi.

11. La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico non può essere fatta con l'intenzione di escluderlo dal campo di applicazione delle norme dettate per gli appalti di rilevanza comunitaria.

12. Per gli appalti pubblici di servizi il valore da assumere come base di calcolo del valore stimato dell'appalto è, a seconda dei casi, il seguente:

a) per i tipi di servizi seguenti:

a.1) servizi assicurativi: il premio da pagare e altre forme di remunerazione;

a.2) servizi bancari e altri servizi finanziari: gli onorari, le commissioni, gli interessi e altre forme di remunerazione;

a.3) appalti riguardanti la progettazione: gli onorari, le commissioni da pagare e altre forme di remunerazione;

b) per gli appalti di servizi che non fissano un prezzo complessivo:

b.1) se trattasi di appalti di durata determinata pari o inferiore a quarantotto mesi, il valore complessivo stimato per l'intera loro durata;

b.2) se trattasi di appalti di durata indeterminata o superiore a quarantotto mesi, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.

13. Per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell'IVA del complesso degli appalti previsti durante l'intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione.

14. Il calcolo del valore stimato di un appalto misto di servizi e forniture si fonda sul valore totale dei servizi e delle forniture, prescindendo dalle rispettive quote. Tale calcolo comprende il valore delle operazioni di posa e di installazione.

Relazione all’articolo 29

Viene recepito l’art. 9, direttiva 2004/18, che ha il suo pendant nell’art. 17, direttiva 2004/17. L’art. 9, direttiva 2004/18 viene richiamato dall’art. 56 della medesima direttiva, per le concessioni.

Pertanto nel presente articolo si sono dettate regole valevoli sia per gli appalti che per le concessioni. Tali regole vengono poi richiamata dall’art. 206 per i settori speciali.

Si tratta di regole in gran parte già codificate nelle precedenti direttive, e già recepite nel diritto italiano.

Art. 30 (Concessione di servizi)

(artt. 3 e 17, direttiva 2004/18; art. 3, comma 8, l. 18 novembre 1998, n, 415)

1. Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del presente codice non si applicano alle concessioni di servizi, per le quali restano ferme le norme vigenti.

2. Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.

3. In ogni caso la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

4. Sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza nelle procedure di affidamento delle concessioni di servizi.

4-bis. Restano ferme, purchè conformi ai principi dell’ordinamento comunitario le discipline specifiche che prevedono, in luogo delle concessione di servizi a terzi, l’affidamento di servizi a soggetti che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatici.

5. Se un'amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è un’amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un'attività di servizio pubblico, l'atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell'ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità.

6. Si applicano le disposizioni della parte IV. Si applica, inoltre, in quanto compatibile l’articolo

143, comma 7.

Relazione all’articolo 30

La direttiva comunitaria sottrae le concessioni di servizi pubblici dal suo ambito, fatta eccezione per l’articolo 3.

La direttiva tuttavia per la prima volta dà una definizione di concessione di servizi, all’articolo 1, recepito nell’articolo 3 del presente codice.

La concessione di servizi si distingue dall’appalto di servizi sotto il duplice profilo che:

- il servizio non è prestato a favore di un’amministrazione aggiudicatrice, bensì della collettività (x.xx. trasporto su strada; servizio idrico, etc.);

- la remunerazione dell’aggiudicatario non è u prezzo, bensì il diritto di gestire il servizio.

Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l’affidamento delle concessioni di

servizi non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nel presente articolo.

In particolare Corte di giustizia 7 dicembre 2000, c-324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C-458/2003, hanno affermato che occorre un adeguato livello di pubblicità, e che gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l’attribuzione di concessioni di servizi senza gara.

Il comma 2 specifica che nelle concessioni di servizi, di regola, il corrispettivo è solo il diritto di gestire il servizio, mentre la previsione di un prezzo è eccezionale.

Il comma 6 p revede l’estensione alle concessioni di servizi delle norme sugli strumenti di tutela in ossequio alla necessità di rispettare nell’affidamento delle concessioni la tutela dei diritti fondamentali (segnatamente quello di difesa).

Sempre il comma 6, estende alle concessioni di servizi, nei limiti della compatibilità, l’articolo 143, comma 7. In tale parte, viene riprodotto l’art. 3, comma 8, l. n. 415 del 1998, che estende alle concessioni di servizi, nei limiti della compatibilità, l’art. 19, comma 2 bis, l. n. 109 del 1994, dettato per le concessioni di lavori. Tale art. 19, comma 2 bis, è stato appunto riprodotto nell’articolo 143, comma 7.

L’articolo in commento va raccordato con l’articolo 1, comma 2, sulle procedure di evidenza pubblica per la scelta del socio nelle società miste.

Art. 31

(Contratti nei settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica)

(artt. 12 e 57, direttiva 2004/18)

1. Fatto salvo quanto disposto dall’articolo 32 (Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori), le disposizioni contenute nella parte II non si applicano ai contratti di cui alla parte III (settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica), che le stazioni appaltanti che esercitano una o più delle attività di cui agli articoli da 208 a 214 aggiudicano per tali attività.

Relazione all’articolo 31

Viene recepito l’articolo 12, direttiva 2004/18, con salvezza dell’art. 32 del presente codice, che, nel recepire regole già codificate dalla l. n. 109 del 1994 e dal d.lgs. n. 158 del 1995, rende applicabile il regime ordinario agli appalti di lavori degli enti aggiudicatori che operano nei settori speciali, quando tali appalti non sono connessi con le loro finalità istituzionali.

Art. 32

(Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori)

(artt. 1 e 8, direttiva 2004/18; art. 2, l. n. 109 del 1994; art. 1, d.lgs. n. 358 del 1992; artt. 2 e 3,

comma 5, d.lgs. n. 157 del 1995)

1. Salvo quanto dispongono il comma 2 e il comma 3, le norme del presente titolo, nonché quelle della parte I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 28:

a) lavori, servizi, forniture, affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici;

b) appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, nei limiti stabiliti dall’articolo 142;

c) lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime

di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113 bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;

d) lavori, affidati da soggetti privati, di cui all'allegato I, nonché lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici ed universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amministrative, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei lavori;

e) appalti di servizi, affidati da soggetti privati, relativamente ai servizi il cui valore stimato, al netto dell’i.v.a., sia pari o superiore a 211.000 euro, allorché tali appalti sono connessi ad un appalto di lavori di cui alla lettera d) del presente comma, e per i quali sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei servizi;

f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice;

g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contribuito previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 e dell’articolo 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, il titolare del permesso di costruire assuma la veste di promotore, presentando all’amministrazione medesima, entro novanta giorni dal rilascio del permesso di costruire, la progettazione preliminare delle opere. All’esito della gara bandita ed effettuata dal promotore sulla base della progettazione presentata, il promotore può esercitare, purché espressamente previsto nel bando di gara, diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, entro quindici giorni dalla aggiudicazione, corrispondendo all’aggiudicatario il 3% del valore dell’appalto aggiudicato;

h) lavori, servizi forniture affidati dagli enti aggiudicatori di cui all’articolo 207, qualora, ai sensi dell’articolo 214, devono trovare applicazione le disposizioni della parte II anziché quelle della parte III del presente codice.

2. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) non si applicano gli articoli 63; 78, comma 2; 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere c) ed h), non si applicano gli articoli 78, comma 2; 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo.

3. Le società di cui al comma 1, lettera c) non sono tenute ad applicare le disposizioni del presente codice limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica e/o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni:

1) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;

2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente codice in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita;

3) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell’opera e/o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo.

4. Il provvedimento che concede il contributo di cui alle lettere d) ed e) del comma 1 deve porre come condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle norme del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il cinquanta per cento delle stesse può essere erogato solo dopo l’avvenuto affidamento dell’appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore, che la procedura di affidamento si è svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo.

Relazione all’articolo 32

L’articolo in commento indica i soggetti tenuti all’osservanza delle norme dettate dalla direttiva 2004/18.

L’articolo in commento riproduce, con adattamenti, resi necessari dall’adeguamento al diritto comunitario, l’articolo 2, l. n. 109 del 1994, nonché gli articoli sulle amministrazioni aggiudicatrici contenuti nel d.lgs. n. 358 del 1992 e n. 157 del 1995.

Tra i soggetti tenuti all’osservanza delle norme in tema di affidamento di appalti e concessioni di rilevanza comunitaria rientrano, anzitutto, le amministrazioni aggiudicatrici, come definite all’art. 3, alla cui relazione si rinvia, e comprensive della categoria dell’organismo di diritto pubblico (v. articolo 3).

L’articolo 2, l. n. 109 del 1994 menziona poi:

i concessionari di lavori pubblici;

le società miste per la gestione di servizi pubblici locali, di cui al t.u. enti locali, nonché le società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che abbiano ad oggetto della loro attività la realizzazione di opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza;

i privati che fruiscono di finanziamento pubblico; i concessionari di servizi pubblici;

gli enti aggiudicatori di cui al d.lgs. n. 158 del 1995;

i privati titolari di permesso di costruire che assumono in via diretta l’esecuzione di opere di urbanizzazione.

Il d.lgs. n. 157/1995 menziona gli affidamenti di servizi da parte di soggetti privati che realizzano opere con finanziamento pubblico superiore al 50%.

Tali categorie sono recepite nell’articolo in commento, con la specificazione, al comma 2, delle disposizioni inapplicabili, sulla falsariga dell’attuale art. 2, legge Merloni. Per quanto riguarda le norme applicabili ai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, si rinvia all’articolo 142.

Il comma 3 detta il criterio per evitare una seconda gara quando la scelta del socio privato, nelle società miste, è avvenuta con procedura di evidenza pubblica, per la realizzazione di uno specifico lavoro o servizio, e il socio privato possieda i requisiti di qualificazione anche in relazione all’esecuzione dell’opera o servizio.

Il comma 4, in attuazione della direttiva comunitaria, detta i criteri di controllo del rispetto, da parte dei soggetti privati che usufruiscono di finanziamento pubblico, delle procedure di evidenza pubblica.

Si segnala che per gli enti aggiudicatori nei settori speciali (ex esclusi), l’ambito di applicazione della parte III ovvero della parte II del codice (in passato: d.lgs. n. 158/1995 o legge Merloni) è indicato nell’articolo 214. Si evita così il rinvio reciproco che operavano l’art. 2 x. Xxxxxxx e il d.lgs. n. 158/1995.

Art. 33

(Appalti pubblici e accordi quadro stipulati da centrali di committenza)

(art. 11, direttiva 2004/18; art. 29, direttiva 2004/17)

1. Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori possono acquistare lavori, servizi, forniture, facendo ricorso a centrali di committenza da essi istituite, anche associandosi o consorziandosi.

2. Le centrali di committenza sono tenute all’osservanza del presente codice.

Relazione all’articolo 33

La norma in commento facoltizza le stazioni appaltanti ad istituire centrali di committenza, come definitive all’articolo 3, tenute all’osservanza del codice.

Art. 34

(Soggetti a cui possono essere affidati contratti pubblici)

(artt. 4 e 5 direttiva 2004/18; artt. 11 e 12 direttiva 2004/17; art. 10 L. 109/94; art. 10 D.Lgs 398/1992; art. 11 D.Lgs 157/1995; art. 23 D.Lgs 158/1995)

1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati:

a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative;

b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;

c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'articolo 36;

d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37;

e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37;

f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37.

2. Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.

Relazione all’articolo 34

In sede di recepimento si è esteso, per quanto possibile, l’impianto normativo della legge 109/1994 agli appalti di servizi e forniture, nonché ai settori speciali, indicando di volta in volta i casi in cui una specifica disposizione si applica solo ad una tipologia di contratti.

Al comma 2 si è affrontato il nodo del c.d. collegamento sostanziale, finora elaborato dalla giurisprudenza e dalla dottrina, con ampio dibattito e soluzioni contrastanti e controverse.

La codificazione del presente articolo comporta l’abrogazione dell’art. 10 L. 109/94, dell’art. 11 D.Lgs 157/95, dell’art. 10 D.Lgs 358/92 e dell’art. 23 D.Lgs 158/95 (recepiti con modifiche nella novella).

Art. 35

(Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare)

(art. 11, l. 109/1994)

1. I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi in sede di presentazione dell’offerta: detti requisiti sono computati secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera,

nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate

Relazioneall’articolo 35

Viene riprodotto con adattamenti formali l’art. 11, l. n. 109/1994. Si è lasciato anche il periodo incidentale, che contempla una ipotesi parzialmente diversa dal c.d. avvalimento, quanto a presupposti e operatività.

Art. 36 (Consorzi stabili)

(art. 12, l. 109/94)

1. Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell'articolo 35, dei requisiti previsti dall’articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.

2. Il regolamento stabilisce le condizioni ed i limiti alla facoltà del consorzio di eseguire i lavori anche tramite affidamento ai consorziati, fatta salva la responsabilità solidale degli stessi nei confronti del soggetto appaltante o concedente; stabilisce inoltre i criteri di attribuzione ai consorziati dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in caso di scioglimento dello stesso, purché ciò avvenga non oltre sei anni dalla data di costituzione.

3. Il regolamento detta le norme per l'applicazione del sistema di qualificazione ai consorzi stabili e ai partecipanti ai consorzi medesimi.

4. Ai consorzi stabili si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui al capo II del titolo X del libro quinto del codice civile, nonché l'articolo 118.

5. È vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento dei lavori pubblici del consorzio stabile e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale. È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile.

6. Ai fini della partecipazione del consorzio stabile alle gare per l'affidamento di lavori, la somma delle cifre d'affari in lavori realizzate da ciascuna impresa consorziata, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, è incrementata di una percentuale della somma stessa. Tale percentuale è pari al 20 per cento nel primo anno; al 15 per cento nel secondo anno; al 10 per cento nel terzo anno fino al compimento del quinquennio.

7. Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche.

Relazione all’articolo 36

Viene riprodotto con adattamenti formali l’art. 12, l. n. 109/1994.

L’ordinamento comunitario non tipizza le forme di collaborazione tra le imprese.

Nell’ordinamento interno la figura del consorzio stabile è caratterizzata da peculiarità che si giustificano in ragione del particolare regime di qualificazione previsto per eseguire i lavori pubblici: di qui il ristretto ambito di utilizzo dell’istituto, circoscritto ai lavori pubblici.

Art. 37

(Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti)

(art. 13, l. 109/1994; art. 11 d.lgs. 157/1995; art. 10, d.lgs. 358/1995; art. 23, d.lgs. 158/1995; art. 19, commi 3 e 4, l. n. 55/1990)

1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.

Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento.

Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

2. L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.

3. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale i requisiti di cui all’articolo 40, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da impneditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.

4. È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato.

5. È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di

concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi oepratori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

6. È vietata l'associazione in partecipazione. È vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.

7. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in associazione o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto.

8. Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l'elenco delle opere di cui al presente comma. Per le medesime speciali categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito, non può essere artificiosamente suddiviso in più contratti.

9. In caso di procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico invitato individualmente ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti.

10. I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.

11. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di esse, detto mandatario.

12. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell’operatore economico mandatario. Il mandato è gratuito ed irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante.

13. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

14. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

15. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo, la stazione appaltante prosegue il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire, non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto.

16. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditoree individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Relazione all’articolo 37

Viene riprodotta la vigente disciplina in tema di raggruppamenti temporanei e consorzi, con una unificazione del regime per lavori, servizi e forniture.

Art. 38

(Requisiti di ordine generale)

(art. 45, direttiva 2004/18; art. 75, d.p.r. 554/1999; art. 17, d.p.r. n. 34/2000)

1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;

b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società;

c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;

d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55;

e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;

g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;

h) che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;

l) che non presentino la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2;

m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione;

2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione.

3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l’articolo 43, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni. Le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all’articolo 21, del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all’articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002.

4. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti.

5. Se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Stato dell'Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall'interessato innanzi a un'autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza.

Relazione all’articolo 38

Il comma 1, lettera da a) ad h), riproduce con adattamenti l’articolo 75, lettere da a) ad h), d.p.r. n. 554 del 1999.

La lettera 1 del comma 1 riproduce l’articolo 17, comma 1, lettera d), d.p.r. n. 34/2000. Le suddette ipotesi ricalcano altresì l’articolo 45.1 e 45.2. direttiva 2004/18.

Inoltre la lettera m) dispone l’esclusione di chi ha riportato la sanzione interdittiva del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione.

La lettera l) codifica l’orientamento di consolidata giurisprudenza.

I commi 2 e 3 disciplinano la prova dei requisiti e gli accertamenti sui medesimi per gli operatori stabiliti in Italia.

In relazione al comma 3, mediante rinvio all’articolo 21 del d.p.r. n. 313/2002, si ritorna al sistema normativo anteriore al d.p.r. n. 313 del 2002 (vedi l’art. 688 c.p.p. ora abrogato): la p.a. può ottenere gli stessi certificati del casellario che può ottenere la autorità giudiziaria, vale a dire i certificati senza omissione alcuna, comprensivi della condanne per le quali c’è il beneficio della non menzione.

I commi 4 e 5 disciplinano la prova dei requisiti e gli accertamenti sui medesimi per gli operatori stabiliti in Paesi diversi dall’Italia.

Art. 39

(Requisiti di idoneità professionale)

(art.46, direttiva 2004/18; art. 15, d.lgs. n. 157/1995; art. 12, d.lgs n. 358/1992)

1. I concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residente in Italia, possono essere invitati a provare la loro iscrizione nel registro della camera di commercio, industria,

artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato. Si applica la disposizione dell’articolo 38, comma 3.

2. Se si tratta di un cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, può essergli richiesto di provare la sua iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all'allegato XI A per gli appalti pubblici di lavori, all'allegato XI B per gli appalti pubblici di forniture e all'allegato XI C per gli appalti pubblici di servizi, mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito..

3. I fornitori appartenenti a Stati membri che non figurano nei citati allegati attestano, sotto la propria responsabilità, che il certificato prodotto è stato rilasciato da uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui sono residenti.

4. Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, se i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio paese d'origine il servizio in questione, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l'appartenenza all'organizzazione di cui trattasi.

Relazione all’articolo 39

Recepisce l’articolo 46, direttiva 2004/18.

Art. 40

(Qualificazione per eseguire lavori pubblici)

(Artt. 47-49 Direttiva n. 18/2004; artt. 8 e 9 L. 109/1994)

1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati ed improntare la loro attività ai princìpi della qualità, della professionalità e della correttezza. Allo stesso fine i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente.

2. Con il regolamento previsto dall’articolo 5, viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie ed all'importo dei lavori stessi.

3. Il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorità, sentita un'apposita commissione consultiva istituita presso l'Autorità medesima. Alle spese di finanziamento della commissione consultiva si provvede a carico del bilancio dell'Autorità, nei limiti delle risorse disponibili. Agli organismi di attestazione è demandato il compito di attestare l'esistenza nei soggetti qualificati di:

a) certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI XXX XX 00000;

b) dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità rilasciata dai soggetti di cui alla lettera a;

c) requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione. Tra i requisiti tecnico – organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti. Gli organismi di attestazione acquisiscono detti certificati unicamente dall’Osservatorio, cui sono trasmessi, in copia, dalle stazioni appaltanti.

4. Il regolamento definisce in particolare:

a) il numero e le modalità di nomina dei componenti la commissione consultiva di cui al comma 3, che deve essere composta da rappresentanti delle amministrazioni interessate dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome,

delle organizzazioni imprenditoriali firmatarie di contratti collettivi nazionali di lavoro di settore e degli organismi di rappresentanza dei lavoratori interessati;

b) le modalità e i criteri di autorizzazione e di eventuale revoca nei confronti degli organismi di attestazione, nonché i requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici che i predetti organismi devono possedere.

c) le modalità di attestazione dell'esistenza nei soggetti qualificati della certificazione del sistema di qualità o della dichiarazione della presenza di elementi del sistema di qualità, di cui al comma 3, lettere a) e b), e dei requisiti di cui al comma 3, lettera c), nonché le modalità per l'eventuale verifica annuale dei predetti requisiti relativamente ai dati di bilancio;

d) i requisiti di ordine generale in conformità all’articolo 38, ed i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari di cui al comma 3, lettera c), con le relative misure in rapporto all'entità e alla tipologia dei lavori. Vanno definiti, tra i suddetti requisiti, anche quelli relativi alla regolarità contributiva e contrattuale, ivi compresi i versamenti alle casse edili. Tra i requisiti di capacità tecnica e professionale il regolamento comprende, nei casi appropriati, le misure di gestione ambientale.

e) i criteri per la determinazione delle tariffe applicabili all'attività di qualificazione;

f) le modalità di verifica della qualificazione; la durata dell'efficacia della qualificazione è di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonché dei requisiti di capacità strutturale da indicare nel regolamento; la verifica di mantenimento sarà tariffata proporzionalmente alla tariffa di attestazione in misura non superiore ai tre quinti della stessa;

h) la formazione di elenchi, su base regionale, dei soggetti che hanno conseguito la qualificazione di cui al comma 3; tali elenchi sono redatti e conservati presso l'Autorità, che ne assicura la pubblicità per il tramite dell'Osservatorio.

5. E’ vietata, per l'affidamento di lavori pubblici, l'utilizzazione degli elenchi predisposti dai soggetti di cui all'articolo 32, salvo quanto disposto per la procedura ristretta semplificata e per gli affidamenti in economia.

6. Il regolamento stabilisce gli specifici requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi che devono possedere i candidati ad una concessione di lavori pubblici che non intendano eseguire i lavori con la propria organizzazione di impresa.

7. Le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fidejussoria, previste rispettivamente dall’articolo 75 e dall’articolo 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento.

8. Il regolamento stabilisce quali requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi devono possedere le imprese per essere affidatarie di lavori pubblici di importo fino a 150.000 euro, ferma restando la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38.

9. Le attestazioni rilasciate dalle SOA devono indicare espressamente le referenze che hanno permesso il rilascio dell’attestazione e i dati da esse risultanti non possono essere contestati immotivatamente.

Relazione all’articolo 40

La norma prevede l’emanazione di un nuovo regolamento sulla qualificazione, stabilendo i criteri in linea con le disposizioni dell’art. 8 L. 109/94 che viene abrogato. Sino all’emanazione del nuovo regolamento si applica il DPR 34/2000, come si evince dall’articolo 253.

Art. 41

(Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi)

(Art. 47 Direttiva n. 18/2004; art. 13 D.Lgs 157/1995 e art. 13 D.Lgs. 358/1992)

1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:

a) idonee dichiarazioni bancarie;

b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa;

c) dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. I documenti di cui al comma 1, lettera b), non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio.

3. Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.

4. Ai fini della qualificazione, il concorrente attesta il possesso dei requisiti previsto nelle lettere b) e c) mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria secondo le modalità nei modi previsti dal regolamento. Il requisito di cui al comma 1, lettera a) è comprovato con dichiarazione di almeno due istituti bancari o funzionari autorizzati ai sensi della 1 settembre 1993 n. 385.

Relazione all’articolo 41

Recepisce l’articolo 47 della direttiva 2004/18.

Art. 42

(Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi)

(Art. 48 Direttiva n. 18/2004; art. 14 D.Lgs. 157/95 e art. 14 D.Lgs. 358/1992)

1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi:

a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente;

b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità;

c) descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità, delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui dispone;

d) controllo, effettuato dalla stazione appaltante o, per suo incarico, da un organismo ufficiale competente del Paese in cui è stabilito il concorrente, allorché i prodotti da fornire o il servizio da prestare siano complessi o debbano rispondere, eccezionalmente, a uno scopo determinato; il

controllo verte sulla capacità di produzione e, se necessario, di studio e di ricerca del concorrente e sulle misure utilizzate da quest'ultimo per il controllo della qualità;

e) indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi e/o dei dirigenti dell'impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi;

f) indicazione, per gli appalti di servizi e unicamente nei casi appropriati, stabiliti dal regolamento, delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante la realizzazione dell’appalto;

g) per gli appalti di servizi, indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;

h) per gli appalti di servizi, dichiarazione indicante l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per eseguire l’appalto;

i) indicazione della quota di appalto che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare;

l) nel caso di forniture, produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire, la cui autenticità sia certificata a richiesta della stazione appaltante;

m) nel caso di forniture, produzione di certificato rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità dei beni con riferimento a determinati requisiti o norme.

2. La stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati.

3. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto; l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

4. I requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria nei modi previsti dal regolamento.

Relazione all’articolo 42

Recepisce l’articolo 48, direttiva 2004/18.

Art. 43

(Norme di garanzia della qualità)

(Art. 49 direttiva n. 18/2004; art. 39 D.Lgs 157/1995)

1. Qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l'ottemperanza dell'operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità, le stazioni appaltanti fanno riferimento ai sistemi di assicurazione della qualità basati sulle serie di norme europee in materia e certificati da organismi conformi alle serie delle norme europee relative alla certificazione. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Esse ammettono parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici.

Relazione all’articolo 43

Viene recepito fedelmente l’art. 49, direttiva 2004/18.

Art. 44

(Norme di gestione ambientale)

(Art. 50 direttiva n. 18/2004)

1. Qualora, per gli appalti di lavori e di servizi, e unicamente nei casi appropriati, le stazioni appaltanti chiedano la indicazione delle misure di gestione ambientale che l’operatore economico potrà applicare durante l’esecuzione del contratto, e allo scopo richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare il rispetto da parte dell'operatore economico di determinate norme di gestione ambientale, esse fanno riferimento al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS) o a norme di gestione ambientale basate sulle pertinenti norme europee o internazionali certificate da organismi conformi alla legislazione comunitaria o alle norme europee o internazionali relative alla certificazione. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti in materia rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Esse accettano parimenti altre prove relative a misure equivalenti in materia di gestione ambientale, prodotte dagli operatori economici.

Relazione all’articolo 44

Viene recepito l’articolo 50, direttiva 2004/18.

Art. 45

(Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi)

(Art. 52 Direttiva; art. 17 D.Lgs 157/1995 e art. 18 D.Lgs 358/1992; art. 11, l. n. 128/1998)

1. I concorrenti iscritti in elenchi ufficiali di prestatori di servizi o di fornitori possono presentare alla stazione appaltante, per ogni appalto, un certificato d'iscrizione indicante le referenze che hanno permesso l'iscrizione stessa e la relativa classificazione.

2. L'iscrizione di un prestatore di servizi o di un fornitore in uno degli elenchi di cui al comma 1, certificata dall'Autorità, costituisce, per le stazioni appaltanti, presunzione d'idoneità alla prestazione, corrispondente alla classificazione del concorrente iscritto, limitatamente a quanto previsto: dall’articolo 38, comma 1, lettere a), c), f), secondo periodo; dall’articolo 41, comma 1, lettere b) e c); dall’articolo 42, comma 1, lettere a), b), c), d); limitatamente ai servizi, dall’articolo 42, comma 1, lettere e), f), g), h), i); limitatamente alle forniture, dall’articolo 42, comma 1, lettere l), m).

3. I dati risultanti dall'iscrizione in uno degli elenchi di cui al comma 1 per i quali opera la presunzione di idoneità di cui al comma 2, non possono essere contestati immotivatamente.

4. La iscrizione in elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi non può essere imposta agli operatori economici in vista della partecipazione ad un pubblico appalto.

5. Gli elenchi sono soggetti a pubblicazione sul profilo di committente e sul casellario informatico dell’Autorità.

6. Gli operatori economici di altri Stati membri possono essere iscritti negli elenchi ufficiali di cui al comma 1 alle stesse condizioni stabilite gli operatori italiani; a tal fine, non possono, comunque, essere richieste prove o dichiarazioni diverse da quelle previste dagli articoli 38, 39, 41, 42, 43, 44.

7. Le amministrazioni o gli enti che gestiscono tali elenchi o albi comunicano alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie, nei tre mesi decorrenti dalla data di entrata in vigore del presente codice ovvero dall'istituzione di nuovi elenchi o albi, il nome e l'indirizzo dei gestori degli stessi presso cui possono essere presentate le domande d'iscrizione; le stesse amministrazioni o enti provvedono all'aggiornamento dei dati comunicati. Nei

trenta giorni successivi al loro ricevimento il Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie cura la trasmissione di tali dati agli altri Stati membri.

Relazione all’articolo 45

Viene recepito l’art. 52, direttiva 2004/18.

Il comma 2 riproduce l’art. 18, comma 6, d.lgs. n. 358/1992.

Art. 46

(Documenti e informazioni complementari)

(Art. 43 Direttiva 18/2004; art. 16 D.Lgs 157/1995; art. 15 D.Lgs 358/1992)

1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

Relazione all’articolo 46

Recepisce fedelmente l’art. 43, direttiva 2004/18.

Art. 47

(Imprese stabilite in Stati diversi dall’Italia)

(art. 20 septies, d.lgs. n. 190 del 2002)

1. Alle imprese stabilite negli altri Stati aderenti all’Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane.

2. Per le imprese di cui al comma 1, la qualificazione di cui al presente codice non è condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara. Esse si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione delle imprese italiane alle gare. E’ salvo il disposto dell’articolo 38, comma 5.

Relazione all’articolo 47

Viene generalizzata la soluzione recata dall’art. 20 septies, d.lgs. n. 190/2002, a sua volta conforme agli impegni internazionali dell’Italia.

Art. 48

(Controlli sul possesso dei requisiti)

(Art. 10 L. 109/94)

1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico- organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11.

L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

Relazione all’articolo 48

Si riproduce il controllo a campione di art. 10, l. n. 109/1994.

Art. 49 (Avvalimento)

(Art. 47 e 48 Direttiva n. 18 del 2004; art. 54 direttiva n. 17 del 2004)

1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesa che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34 né si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara;

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

g) Nel caso di avvalimento nei confronti di una impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.

3. SOPPRESSO.

4. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11.

5. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

6. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.

7. Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni; ma in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria.

7-bis. Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dalla impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.

8. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

8-bis. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.

9. Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria non può assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore, o di subappaltatore.

10. (SOPPRESSO).

Relazione all’articolo 49

Viene recepito l’avvalimento, con taluni paletti volti a evitare manovre elusive, turbative di gara e infiltrazioni di associazioni criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in proprio alle procedure di affidamento.

Art. 50

(Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione)

(Art. 52 Direttiva n. 18/2004; art. 53 direttiva n. 17/2004)

1. Il regolamento disciplina la possibilità di conseguire l’attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall’articolo 49, sempreché compatibili con i seguenti principi:

a) tra l’impresa che si avvale dei requisiti e l’impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell’articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; oppure entrambe le imprese devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi dell’articolo 2359, commi 1 e 2, codice civile;

b) l’impresa ausiliaria deve rilasciare una dichiarazione con la quale assume l’obbligo, anche nei confronti delle stazioni appaltanti, di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell’impresa ausiliata per tutto il periodo di validità della attestazione SOA;

c) l’impresa ausiliata e l’impresa ausiliaria hanno l’obbligo di comunicare le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse;

d) in relazione a ciascuna gara si osservano comunque i commi 8 e 8-bis dell’articolo 49.

2. L’omessa o non veritiera comunicazione delle circostanze di cui alla lettera c) del comma 1, comporta l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11, nonché la sospensione dell’attestazione SOA, da parte dell’Autorità, sia nei confronti della impresa ausiliaria sia dell’impresa ausiliata, per un periodo da sei mesi a tre anni.

3. L’attestazione di qualificazione SOA mediante avvalimento determina la responsabilità solidale della impresa concorrente e dell’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante.

4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei diversi servizi.

5. (SOPPRESSO)

Relazione all’articolo 50

Viene disciplinato l’avvalimento ai fini della attestazione SOA.

Art. 51

(Vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario)

1. Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice.

Relazione all’articolo 51

Si disciplinano gli effetti, ai fini della partecipazione alle gare di appalto, delle vicende soggettive del candidato o concorrente (fusione, scissione, cessione di azienda, etc.).

Art. 52 (Appalti riservati)

(Art. 19 direttiva n. 18/2004 e art. 28 direttiva n. 17/2004)

1. Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in considerazione dell’oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione.

Relazione all’articolo 52

Viene recepito l’art. 19, direttiva 2004/18 e l’art. 28, direttiva n. 17/2004.

Art. 53

(Tipologia e oggetto dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture)

(art. 1, direttiva 2004/18; art. 19, art. 20, comma 2, l. n. 109 del 1994; art. 83, d.p.r. n. 554 del

1999; artt. 326 e 329, l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F)

1. Fatti salvi i contratti di sponsorizzazione e i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione, come definiti all’articolo 3.

2. Nei contratti relativi a lavori, il decreto o la determina a contrarre stabilisce, tenendo conto delle esigenze, delle strutture organizzative e dei mezzi economici a disposizione della amministrazione aggiudicatrice, se il contratto ha ad oggetto:

a) la sola esecuzione;

b) la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice;

c) la progettazione definitiva, esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare dell’amministrazione aggiudicatrice. Lo svolgimento della gara è effettuato sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili. L’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo.

Per le stazioni appaltanti diverse dalle pubbliche amministrazioni l’oggetto del contratto è stabilito nel bando di gara.

3. Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto. Per i contratti di cui al comma 2, lettera b), l’ammontare delle spese di progettazione esecutiva non è soggetto a ribasso d’asta.

4. Il decreto o la determina a contrarre stabilisce, sulla base delle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice, se il contratto sarà stipulato a corpo o a misura, o parte a corpo e parte a misura, con le modalità da stabilirsi con il regolamento. Per le stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici detti elementi sono stabiliti nel bando di gara Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione. Per le prestazioni a misura, il prezzo convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva della prestazione. Per l’esecuzione di prestazioni a misura, il capitolato fissa i prezzi invariabili per unità di misura e per ogni tipologia di prestazione. In un medesimo contratto possono essere comprese prestazioni da eseguire a corpo e a misura.

5. Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, l’esecuzione può iniziare solo dopo l’approvazione, da parte della stazione appaltante, del progetto esecutivo.

6. In sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui all’articolo 128 per i lavori, o nell’avviso di preinformazione per i servizi e le forniture, e che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico. Possono formare oggetto di trasferimento ai sensi del presente comma anche i beni immobili già inclusi in programmi di dismissione del patrimonio pubblico, purché non sia stato già pubblicato il bando o avviso per l’alienazione, ovvero se la procedura di dismissione ha avuto esito negativo.

7. Nell’ipotesi di cui al comma 6, il bando di gara può prevedere che l’immissione in possesso dell’immobile avvenga in un momento anteriore a quello del trasferimento della proprietà, trasferimento che può essere disposto solo dopo l’approvazione del certificato di collaudo.

8. Nell’ipotesi di cui al comma 6, le offerte specificano:

a) se l’offerente ha interesse a conseguire la proprietà dell’immobile, e il prezzo che in tal caso viene offerto per l’immobile, nonché il differenziale di prezzo eventualmente necessario, per l’esecuzione del contratto;

b) se l’offerente non ha interesse a conseguire la proprietà dell’immobile, il prezzo richiesto per l’esecuzione del contratto.

9. Nell’ipotesi di cui al comma 6 la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutando congiuntamente le componenti dell’offerta di cui al comma 8.

10. Nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice non abbia stanziato mezzi finanziari diversi dal prezzo per il trasferimento dell’immobile, quale corrispettivo del contratto, il bando specifica che la gara deve intendesi deserta se non sono presentate offerte per l’acquisizione del bene.

11. Il regolamento disciplina i criteri di stima degli immobili e le modalità di articolazione delle offerte e di selezione della migliore offerta.

12. L’inserimento nel programma triennale di cui all’articolo 128, dei beni appartenenti al patrimonio indisponibile delle amministrazioni aggiudicatrici, al fine del loro trasferimento ai sensi del comma 6, determina il venir meno del vincolo di destinazione.

Relazione all’articolo 53

Il comma 1 riproduce, limitatamente ai lavori pubblici, l’art. 19, comma 1, l. n. 109 del 1994, che stabilisce come mezzi esclusivi di realizzazione dei lavori pubblici le due tipologie dell’appalto e della concessione.

La prescrizione di esclusività delle due tipologie di appalto e concessione:

- da un lato fa salvo il contratto di sponsorizzazione e l’esecuzione dei lavori in amministrazione diretta;

- dall’altro lato è idonea a porre un punto fermo sulla questione della idoneità ad acquisire opere pubbliche mediante vendita o locazione di cosa futura, o leasing immobiliare.

Peraltro l’appalto, secondo la definizione comunitaria, può comprendere, oltre che la sola esecuzione, anche la progettazione, nonché l’esecuzione con qualsiasi mezzo.

Sembra opportuno confermare la scelta già operata dal legislatore italiano, che consente l’esecuzione con qualsiasi mezzo solo nell’ambito della figura del contraente generale, riservata agli appalti di maggiore importanza. Questo, quanto meno in una prima fase di entrata a regime dell’istituto del contraente generale, da poco introdotto nell’ordinamento italiano, onde verificare l’impatto di tale istituto nella pratica, in ordine all’ampiezza di utilizzo e ai problemi applicativi che insorgeranno.

La scelta tra le tre ipotesi di appalto (di sola esecuzione, di esecuzione e progettazione esecutiva, di esecuzione e progettazione esecutiva e definitiva) è lasciata alle motivate valutazioni delle amministrazioni aggiudicatrici, sotto la propria responsabilità.

Rimane esclusa la possibilità di affidare al contraente prescelto, con l’appalto di lavori o la concessione di lavori, anche la progettazione preliminare.

Scompaiono, pertanto, le ipotesi tassative predeterminate dalla legge in cui la progettazione può essere affidata insieme all’esecuzione dei lavori.

Il comma 5 riproduce l’art. 19, comma 5 bis, l. n. 109 del 1994 per gli appalti aventi ad oggetto la progettazione.

Il comma 6 e seguenti riproduce i commi 5 ter e seguenti dell’art. 19, l. n. 109 del 1994, sul pagamento con datio in solutum, che attiene all’oggetto del contratto, sotto il profilo del prezzo. Si è però dettata una norma di coordinamento con la disciplina relativa alle procedure di dismissione del patrimonio immobiliare pubblico.

La disciplina dei commi da 6 a 11 è destinata ad essere completata dal regolamento (attualmente dispone l’art. 83, d.p.r. n. 554 del 1999).

Il comma 12 riproduce l’ultimo inciso dell’art. 83, d.p.r. n. 554 del 1999, trattandosi di norma che è opportuno rilegificare, in quanto attiene al mutamento di destinazione del regime beni demaniali e patrimoniali indisponibili, regime disciplinato con legge.

Art. 54

(Procedure per la individuazione degli offerenti)

(art. 28, direttiva 2004/18)

1. Per la individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette e negoziate di cui al presente codice.

2. Esse aggiudicano i contratti mediante procedura aperta o mediante procedura ristretta.

3. Alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante il dialogo competitivo.

4. Nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono affidare i contratti pubblici mediante una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara.

Relazione all’articolo 54

L’art. 28 della direttiva 18/2004, con norma riassuntiva, traccia il quadro delle procedure di affidamento, stabilendo che le procedure aperte e ristrette sono la regola generale, e sono sempre ammesse. Invece, il dialogo competitivo e le procedure negoziate sono ammesse solo nei casi previsti espressamente. Anche nei casi espressamente previsti, l’utilizzo di tali procedure derogatorie è solo facoltativo.

L’articolo in commento recepisce fedelmente l’art. 28 della direttiva.

Art. 55 (Procedure aperte e ristrette)

(art. 3 e 28, direttiva 2004/18; artt. 19, 20, 23, l. n. 109 del 1994; art. 9, d.lgs. n. 358 del 1992; art.

6, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 76, d.p.r. n. 554 del 1999)

1. Il decreto o la determina a contrarre, ai sensi dell’articolo 11, indica se si seguirà una procedura aperta o una procedura ristretta, come definite all’articolo 3.

2. Le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette quando il contratto ha per oggetto, oltre che l’esecuzione, anche la progettazione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

3. Il bando di gara indica il tipo di procedura e l’oggetto del contratto, e fa menzione del decreto o della determina a contrarre.

4. Il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno valutate. Quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all’articolo 81 comma 3.

5. Nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara.

6. Nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera – invito. Alle procedure ristrette per l’affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari di importo inferiore a quaranta milioni di euro, sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando.

Relazione all’articolo 55

Nelle direttive comunitarie vi è una scarna definizione delle procedure aperte e ristrette, e viene poi stabilito (art. 28, direttiva 18) che gli Stati membri applicano le procedure nazionali di aggiudicazione, <<adattate>> ai fini del diritto comunitario.

Il diritto nazionale limitatamente ai lavori pubblici ha nella x. Xxxxxxx stabilito che alla licitazione vanno invitate tutte le imprese che ne fanno richiesta, e non solo quelle prescelte dalla stazione appaltante.

Tale soluzione viene per i lavori confermata, dal codice, per importi inferiori a quaranta milioni di euro.

Per concludere sui commi da 1 a 3, è opportuno adottare definitivamente la terminologia comunitaria (procedure aperte, ristrette, negoziate), ed espungere le ormai obsolete espressioni di asta pubblica, pubblico incanto, licitazione privata, appalto concorso, trattativa privata. Si lascia in vita solo l’espressione <<cottimo fiduciario>> che viene comunque ascritto al novero delle procedure negoziate (art. 3).

Il comma 4 lascia pertanto al bando la facoltà di prevedere che non si procederà ad aggiudicazione o nel caso di una sola offerta valida, o nel caso di due sole offerte valide: va da sé che se il bando contiene tale previsione, in presenza di una sola offerta o di due sole offerte, l’amministrazione aggiudicatrice non è nemmeno tenuta a valutarle.

Art. 56

(Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara)

(art. 30, direttiva 2004/18; art. 24, l. n. 109 del 1994; art. 9, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 7, d. lgs. n.

157 del 1995)

1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara, nelle seguenti ipotesi:

a) quando, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inaccettabili, in relazione a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Le stazioni appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima. Le disposizioni di cui alla presente lettera si applicano ai lavori di importo inferiore a un milione di euro;

b) in casi eccezionali, qualora si tratti di lavori, servizi, forniture, la cui natura o i cui imprevisti non consentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi;

c) limitatamente ai servizi, nel caso di servizi rientranti nella categoria 6 dell’allegato II A e di prestazioni di natura intellettuale, se la natura della prestazione da fornire renda impossibile stabilire le specifiche del contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare l’appalto selezionando l’offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta;

d) nel caso di appalti pubblici di lavori, per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto, e non per assicurare una redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo.

2. Nei casi di cui al comma 1, le stazioni appaltanti negoziano con gli offerenti le offerte presentate, per adeguarle alle esigenze indicate nel bando di gara, nel capitolato d’oneri e negli eventuali documenti complementari, e per individuare l’offerta migliore con i criteri di selezione di cui agli articoli 82 e 83.

3. Nel corso della negoziazione le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento tra tutti gli offerenti, e non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri.

4. Le stazioni appaltanti possono prevedere che la procedura negoziata si svolga in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Il ricorso a tale facoltà è indicato nel bando di gara o nel capitolato d’oneri.

Relazione all’articolo 56

La direttiva comunitaria distingue procedura negoziata previo bando e procedura negoziata senza bando. Tale soluzione era seguita anche nelle precedenti direttive.

Il legislatore nazionale ha recepito fedelmente le precedenti direttive, in tema di procedura negoziata, per i servizi, le forniture, e i c.d. settori esclusi.

Invece, per gli appalti di lavori, l’art. 24, l. n. 109 del 1994, ha disciplinato la trattativa privata in termini molto più ristrettivi.

Si opta per l’integrale e puntuale recepimento della direttiva anche per gli appalti di lavori, con conseguente caducazione dell’art. 24, l. n. 109 del 1994, e relative norme di attuazione contenute nel regolamento.

Nell’articolo in commento viene recepito fedelmente l’art. 30 della direttiva 18/2004, che a sua volta non si discosta in maniera sostanziale dalle precedenti direttive.

Art. 57

(Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara)

(art. 31, direttiva 2004/18; art. 9, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 6, comma 2, l. 24 dicembre 1993, n.

537; art. 24, l. n. 109 del 1994; art. 7, d. lgs. n. 157 del 1995)

1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti.

2. Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura è consentita:

a) qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata. Le disposizioni contenute nella presente lettera si applicano ai lavori di importo inferiore a un milione di euro;

b) qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;

c) nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.

3. Nei contratti pubblici relativi a forniture, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita:

a) qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto;

b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;

c) per forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime;

d) per l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di un’amministrazione controllata, di una liquidazione coatta amministrativa, di un’amministrazione straordinaria di grandi imprese.

4. Nei contratti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita qualora il contratto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme

applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso; in quest’ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.

5. Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita:

a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:

a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento;

a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale;

b) per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale, e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l’importo complessivo stimato dei servizi e lavori successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all’articolo 28.

6. Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando.

7. E’ in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli.

Relazione all’articolo 57

L’art. 31 della direttiva citata mutua, con alcune modifiche, in parte solo lessicali, in parte sostanziali, la disciplina recata dalla precedenti direttive.

Viene recepito fedelmente l’articolo 31 della direttiva 18/2004.

Il comma 6 riproduce l’art. 24, comma 3, l. n. 109 del 1994, e, parzialmente, l’art. 78, d.p.r. n. 554 del 1999, introducendo, ove possibile, un minimo di garanzia procedurali anche nella trattativa privata senza bando.

Il comma 7 riproduce l’art. 6, comma 2, l. 24 dicembre 1993, n. 537, estendendolo ai lavori, che introduce il divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di forniture, servizi.

Tale rinnovo tacito è una forma di trattativa privata che esula dalle ipotesi consentite dal diritto comunitario.

Il citato art. 6, comma 2, ha formato anche oggetto di intervento abrogativo parziale ad opera dell’art. 23, l. n. 62 del 2005.

Art. 58

(Dialogo competitivo)

(art. 29, direttiva 2004/18)

1. Nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto, le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo.

2. Ai fini del ricorso al dialogo competitivo un appalto pubblico è considerato <<particolarmente complesso>> quando la stazione appaltante

- non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all’articolo 68, comma 3, lettere b), c)

o d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, e/o

- non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto. In particolare, si intendono particolarmente complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e all'analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche.

3. Il provvedimento con cui la stazione appaltante decidere di ricorrere al dialogo competitivo deve contenere specifica motivazione in merito alla sussistenza dei presupposti previsti dal comma 2.

4. L’unico criterio per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

5. Le stazioni appaltanti pubblicano un bando di gara conformemente all’articolo 64 in cui rendono noti le loro necessità o obiettivi, che definiscono nel bando stesso o in un documento descrittivo, nei quali sono altresì indicati i requisiti di ammissione al dialogo competitivo, individuati tra quelli pertinenti previsti dagli articoli da 34 a 46, i criteri di valutazione delle offerte di cui all’articolo 83, comma 2 e il termine entro il quale gli interessati possono presentare istanza di partecipazione alla procedura.

6. Le stazioni appaltanti avviano con i candidati ammessi conformemente ai requisiti di cui al comma 5 un dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le loro necessità o obiettivi. Nella fase del dialogo esse possono discutere con i candidati ammessi tutti gli aspetti dell'appalto.

7. Durante il dialogo le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti, in particolare non forniscono, in modo discriminatorio, informazioni che possano favorire alcuni partecipanti rispetto ad altri.

8. Le stazioni appaltanti non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte né altre informazioni riservate comunicate dal candidato partecipante al dialogo senza l'accordo di quest'ultimo.

9. Le stazioni appaltanti possono prevedere che la procedura si svolga in fasi successive in modo da ridurre il numero di soluzioni da discutere durante la fase del dialogo applicando i criteri di aggiudicazione precisati nel bando di gara o nel documento descrittivo. Il ricorso a tale facoltà è indicato nel bando di gara e nel documento descrittivo.

10. Le stazioni appaltanti proseguono il dialogo finché non sono in grado di individuare, se del caso dopo averle confrontate, la soluzione o le soluzioni che possano soddisfare le loro necessità o obiettivi.

11. Le stazioni appaltanti possono motivatamente ritenere che nessuna delle soluzioni proposte soddisfi le proprie necessità o obiettivi. In tal caso informano immediatamente i partecipanti, ai quali non spetta alcun indennizzo o risarcimento, salvo quanto previsto dal comma 17.

12. Negli altri casi, dopo aver dichiarato concluso il dialogo e averne informato i partecipanti, le stazioni appaltanti li invitano a presentare le loro offerte finali in base alla o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. Tali offerte devono contenere tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto.

13. Prima della presentazione delle offerte, nel rispetto del principi di concorrenza e non discriminazione, le stazioni appaltanti possono specificare i criteri di valutazione di cui all’articolo 83, comma 2, indicati nel bando o nel documento descrittivo in relazione alle peculiarità della soluzione o delle soluzioni individuate ai sensi del comma 10.

14. Su richiesta delle stazioni appaltanti le offerte possono essere chiarite, precisate e perfezionate. Tuttavia tali precisazioni, chiarimenti, perfezionamenti o complementi non possono avere l’effetto di modificare gli elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto quale posto in gara la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio.

15. Le stazioni appaltanti valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo e di quelli eventualmente fissati ai sensi del comma 13, individuando l’offerta economicamente più vantaggiosa conformemente all’articolo 83.

16. L’offerente che risulta aver presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa può essere invitato a precisare gli aspetti della sua offerta o a confermare gli impegni in essa figuranti, a condizione che ciò non abbia l'effetto di modificare elementi fondamentali dell'offerta o dell’appalto quale posto in gara, falsare la concorrenza o comportare discriminazioni.

17. Le stazioni appaltanti possono prevedere premi o incentivi per partecipanti al dialogo, anche nell’ipotesi in cui al comma 11.

18. Nel caso in cui siano state presentate proposte ai sensi dell’articolo 153, le stazioni appaltanti possono ricorrere al dialogo competitivo quando nessuna delle proposte corrisponde all’interesse pubblico ai sensi dell’articolo 154. In tal caso i soggetti che hanno presentato le proposte sono ammessi a partecipare al dialogo di cui al comma 6.

19. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere al dialogo competitivo in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.

Relazione all’articolo 58

Il presente articolo recepisce l’istituto del dialogo competitivo previsto dall’art. 29 della direttiva 2004/18.

Si tratta, senza dubbio, di una degli aspetti più innovativi della nuova direttiva.

La nozione di dialogo competitivo è fornita dall’art. 1, par. 11, lettera c) della direttiva 2004/18 recepito dall’art. 3, comma 41 del codice:

“Il «dialogo competitivo» è una procedura alla quale qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale l'amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte.

Ai fini del ricorso alla procedura di cui al primo comma, un appalto pubblico è considerato "particolarmente complesso" quando l'amministrazione aggiudicatrice

- non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all'articolo 23, paragrafo 3, lettere b),

c) o d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, e/o

- non è oggettivamente in grado di specificare l'impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto”.

Il 41° considerando della stessa direttiva, precisa che “Nel dialogo competitivo e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, tenuto conto della flessibilità che può essere necessaria nonché dei costi troppo elevati connessi a tali metodi di aggiudicazione degli appalti, occorre consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di prevedere uno svolgimento della procedura in fasi successive in modo da ridurre progressivamente, in base a criteri di attribuzione preliminarmente indicati, il numero di offerte che continueranno a discutere o a negoziare. Tale riduzione dovrebbe assicurare, purché il numero di soluzioni o di candidati appropriati lo consenta, una reale concorrenza”.

Alla luce di tali disposizioni emerge:

1) il carattere eccezionale dell’istituto rispetto alle ordinarie procedure aperte o ristrette, subordinato all’oggettiva impossibilità di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, e/o specificare l'impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto;

2) la particolare complessità dell’appalto;

3) la non imputabilità alle amministrazioni aggiudicatrici dell’impossibilità di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, e/o specificare l'impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto.

In sede di recepimento si è previsto:

I) di introdurre una definizione di “appalti particolarmente complessi”.

II) l’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di fornire specifica motivazione in merito alla sussistenza dei presupposti per ricorrere al dialogo competitivo;

III) di consentire il dialogo competitivo in relazione agli “obiettivi” delle amministrazioni aggiudicatrici: in effetti l’art. 29 utilizza due sinonimi “necessità” “esigenze”, mentre l’art. 1, par. 11, lettera c) utilizza l’espressione “necessità e/o obiettivi” (needs or objectives); conformante ai principi ormai invalsi nella legislazione nazionale, la possibilità di indicare solo gli obiettivi amplifica notevolmente l’apporto collaborativo dei privati all’attività della P.A.

IV) di escludere la responsabilità delle amministrazioni aggiudicatrici nell’ipotesi in cui nessuna delle soluzioni risponda alle necessità e obiettivi in precedenza indicati;

V) la possibilità, tenuto conto dell’incidenza dell’apporto dei privati durante il dialogo, di precisare i criteri di valutazione delle offerte in relazione alle particolarità delle soluzioni prospettate;

VI) una disciplina di raccordo con la finanza di progetto, volta a consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di al dialogo competitivo quando nessuna delle proposte corrisponde all’interesse pubblico ai sensi dell’articolo 154, con la previsione che i soggetti che hanno presentato le proposte sono ammessi a partecipare al dialogo.

Art. 59 (Accordo quadro)

(art. 32, direttiva 2004/18)

1. Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro. Per i lavori, gli accordi quadro sono ammessi in relazione ai lavori di manutenzione e negli altri casi, da prevedersi nel regolamento, in cui i lavori sono connotati da serialità e caratteristiche esecutive standardizzate.

2. Ai fini della conclusione di un accordo quadro, le stazioni appaltanti seguono le regole di procedura previste dalla presente parte in tutte le fasi fino all'aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo quadro. Le parti dell'accordo quadro sono scelte applicando i criteri di aggiudicazione definiti ai sensi degli articoli 81 e seguenti.

3. Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste ai commi 4 e 5. Tali procedure sono applicabili solo tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici inizialmente parti dell'accordo quadro. In sede di aggiudicazione degli appalti pubblici basati su un accordo quadro le parti non possono in nessun caso apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate in tale accordo quadro, in particolare nel caso di cui al comma 4.

4. Quando un accordo quadro è concluso con un solo operatore economico, gli appalti basati su tale accordo quadro sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro. Per l'aggiudicazione di tali appalti, le stazioni appaltanti possono consultare per iscritto l'operatore parte dell'accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta.

5. Quando un accordo quadro è concluso con più operatori economici, il numero di questi deve essere almeno pari a tre, purché vi sia un numero sufficiente di operatori economici che soddisfano i criteri di selezione, ovvero di offerte accettabili corrispondenti ai criteri di aggiudicazione.

6. Gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati mediante applicazione delle condizioni stabilite nell'accordo quadro senza nuovo confronto competitivo.

7. Per il caso di cui al comma 6, l’aggiudicazione dell’accordo quadro contiene l’ordine di priorità, privilegiando il criterio della rotazione, per la scelta dell’operatore economico cui affidare il singolo appalto.

8. Gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici, qualora l'accordo quadro non fissi tutte le condizioni, possono essere affidati

dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole, e, se del caso, ad altre condizioni indicate nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro, secondo la seguente procedura:

a) per ogni appalto da aggiudicare le stazioni appaltanti consultano per iscritto gli operatori economici che sono in grado di realizzare l'oggetto dell'appalto;

b) le stazioni appaltanti fissano un termine sufficiente per presentare le offerte relative a ciascun appalto specifico tenendo conto di elementi quali la complessità dell'oggetto dell'appalto e il tempo necessario per la trasmissione delle offerte;

c) le offerte sono presentate per iscritto e il loro contenuto deve rimanere segreto fino alla scadenza del termine previsto per la loro presentazione;

d) le stazioni appaltanti aggiudicano ogni appalto all'offerente che ha presentato l'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro.

9. La durata di un accordo quadro non può superare i quattro anni, salvo in casi eccezionali debitamente motivati, in particolare, dall'oggetto dell'accordo quadro.

10. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere agli accordi quadro in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.

Relazione all’articolo 59

Il presente articolo recepisce l’istituto dell’accordo quadro introdotto dall’art. 32 della direttiva 2004/18 e in passato previsto solo nei i settori speciali.

La principale differenza rispetto all’istituto dalla direttiva 93/38 e ora dalla direttiva 2004/17 è costituito dall’obbligo di ricorrere alla previa gara per la stipula dell’accordo quadro, mentre nei settori speciali il previo confronto concorrenziale è solamente condizione per l’affidamento con procedura negoziata senza bando a favore dei soggetti firmatari dell’accordo.

L’articolo recepisce la norma comunitaria con l’unica particolarità costituita dall’obbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti firmatari dell’accordo (comma 7).

Per i lavori il recepimento dell’accordo quadro viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi, quali la manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamento (il vigente d.p.r. n. 554/1999 contempla i contratti aperti).

(art. 33, direttiva 2004/18)

Art. 60

(Sistemi di dinamici di acquisizione)

1. Le stazioni appaltanti possono ricorrere a sistemi dinamici di acquisizione, in modo da non ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza e senza porre contributi di carattere amministrativo a carico degli operatori economici interessati o dei partecipanti al sistema. Tali sistemi sono utilizzati esclusivamente nel caso di forniture di beni e servizi tipizzati e standardizzati, di uso corrente, esclusi gli appalti di lavori e le forniture o servizi da realizzare in base a specifiche

tecniche del committente.

2. Per istituire un sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti seguono le norme della procedura aperta in tutte le sue fasi fino all'attribuzione degli appalti da aggiudicare nell'ambito di detto sistema.

3. Tutti gli offerenti che soddisfano i criteri di selezione e che hanno presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri e agli eventuali documenti complementari sono ammessi nel sistema.

4. Le offerte indicative possono essere migliorate in qualsiasi momento, a condizione che esse restino conformi al capitolato d'oneri.

5, Per l'istituzione del sistema e per l'aggiudicazione degli appalti nell'ambito del medesimo le stazioni appaltanti utilizzano esclusivamente mezzi elettronici conformemente all'articolo 77, commi 5 e 6.

6. Ai fini dell'istituzione di un sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti:

a) pubblicano un bando di gara precisando che si tratta di un sistema dinamico di acquisizione;

b) precisano nel capitolato d'oneri, tra l'altro, la natura degli acquisti previsti che sono oggetto di detto sistema, nonché tutte le informazioni necessarie riguardanti il sistema di acquisizione, l'attrezzatura elettronica utilizzata nonché i dettagli pratici e le specifiche tecniche di connessione;

c) offrono per via elettronica, dalla pubblicazione del bando e fino a conclusione del sistema, l'accesso libero, diretto e completo al capitolato d'oneri e a qualsiasi documento complementare e indicano nel bando di gara l'indirizzo Internet presso il quale è possibile consultare tali documenti.

7. Le stazioni appaltanti accordano a qualsivoglia operatore economico, per tutta la durata del sistema dinamico di acquisizione, la possibilità di presentare un'offerta indicativa allo scopo di essere ammesso nel sistema alle condizioni di cui al comma 3.

8. Le stazioni appaltanti concludono la valutazione delle offerte indicative entro 15 giorni a decorrere dalla presentazione dell'offerta indicativa. Possono tuttavia prolungare il periodo di valutazione a condizione che nessun appalto sia messo in concorrenza nel frattempo.

9. Le stazioni appaltanti informano al più presto l'offerente di cui al comma 7 in merito alla sua ammissione nel sistema dinamico di acquisizione o al rigetto della sua offerta indicativa.

10. Ogni appalto specifico deve essere oggetto di un confronto concorrenziale. Prima di procedere a detto confronto concorrenziale, le stazioni appaltanti pubblicano un bando di gara semplificato e invitano tutti gli operatori economici interessati a presentare un'offerta indicativa, conformemente al comma 3, entro un termine che non può essere inferiore a 15 giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara semplificato. Le stazioni appaltanti procedono al confronto concorrenziale soltanto dopo aver terminato la valutazione di tutte le offerte indicative introdotte entro questo termine.

11. Le stazioni appaltanti invitano tutti gli offerenti ammessi nel sistema a presentare un'offerta per ogni appalto specifico da aggiudicare nel quadro del sistema. A tal fine essi fissano un termine sufficiente per la presentazione delle offerte.

12 Le stazioni appaltanti aggiudicano l'appalto all'offerente che ha presentato la migliore offerta in base ai criteri di aggiudicazione enunciati nel bando di gara per l'istituzione del sistema dinamico di acquisizione. Detti criteri possono, all'occorrenza, essere precisati nell'invito menzionato nel comma 11.

13. La durata di un sistema dinamico di acquisizione non può superare quattro anni, tranne in casi eccezionali debitamente giustificati.

14. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere a un sistema dinamico di acquisizione in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.

15. Non possono essere posti a carico degli operatori economici interessati o dei partecipanti al sistema contributi di carattere amministrativo.

Relazione all’articolo 60

Il presente articolo recepisce l’art. 33 della direttiva 2004/18.

Art. 61

(Speciale procedura di aggiudicazione per i lavori di edilizia residenziale pubblica)

(art. 34, direttiva 2004/18)

1. Nel caso di contratti pubblici riguardanti la progettazione e la costruzione di un complesso residenziale di edilizia residenziale pubblica, la cui sovvenzione pubblica, in conto capitale, sia superiore al 50% del costo di costruzione, il cui piano, a causa dell'entità, della complessità e della durata presunta dei relativi lavori, dev'essere stabilito sin dall'inizio sulla base di una stretta collaborazione in seno a un gruppo che comprende i delegati delle amministrazioni aggiudicatrici, degli esperti e l'imprenditore che avrà l'incarico di eseguire l'opera, è possibile ricorrere a una speciale procedura di aggiudicazione, volta a scegliere l'imprenditore più idoneo a essere integrato nel gruppo.

2. Nell’ipotesi di cui al comma 1 le stazioni appaltanti inseriscono nel bando di gara una descrizione delle opere quanto più precisa possibile al fine di consentire agli imprenditori interessati di valutare correttamente il progetto da eseguire. Inoltre le stazioni appaltanti menzionano in tale bando di gara, conformemente ai criteri di selezione qualitativa di cui agli articoli da 38 a 47, i requisiti personali, tecnici, economici e finanziari che i candidati devono possedere.

3. Le stazioni appaltanti, quando ricorrono a una siffatta procedura, applicano gli articoli 2, 63, 64, 65, 66, 70, 71, 77, 78 e 79 e gli articoli da 34 a 52.

Relazione all’articolo 61

Il presente articolo recepisce l’art. 34 della direttiva 2004/18.

Art. 62

(Numero minimo dei candidati da invitare nelle procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo – Xxxxxxxx)

(art. 44, parr. 3 e 4, direttiva 18/2004; art. 17, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 22, d.lgs. n. 157 del

1995)

1. Nelle procedure ristrette relative a servizi o forniture, ovvero a lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nonché nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l’oggetto del contratto, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un’offerta, a negoziare, o a partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei. Quando si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara i criteri, oggettivi, non discriminatori, pertinenti all’oggetto del contratto, che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno, il numero massimo.

2. Nelle procedure ristrette di cui al comma 1, il numero minimo di candidati non può essere inferiore a dieci, ovvero a venti per lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo il numero minimo di candidati non può essere inferiore a sei, se sussistono in tale numero soggetti qualificati.

3. In ogni caso il numero di candidati invitati deve essere sufficiente ad assicurare una effettiva concorrenza.

4. Le stazioni appaltanti invitano un numero di candidati almeno pari al numero minimo prestabilito nel bando, non inferiore comunque a quello di cui al comma 2.

5. Le stazioni appaltanti non possono invitare operatori economici che non hanno chiesto di partecipare, o candidati che non hanno i requisiti richiesti.

6. Se il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e i livelli minimi è inferiore al numero minimo, le stazioni appaltanti possono proseguire la procedura invitando il candidato o i candidati in possesso delle capacità richieste, salvo quanto dispongono l’articolo 55, comma 4, e l’articolo 81, comma 3.

7. Le stazioni appaltanti, quando ricorrono alla facoltà di ridurre il numero delle soluzioni da discutere o di offerte da negoziare, di cui all’articolo 56, comma 4, e all’articolo 58, comma 9, effettuano tale riduzione applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara, nel capitolato d’oneri e nel documento descrittivo. Nella fase finale, tale numero deve consentire di garantire una concorrenza effettiva, purché vi sia un numero sufficiente di soluzioni o di candidati idonei.

Relazione all’articolo 62

Viene recepito l’art. 44, direttiva 18/2004, che fissa il numero minimo dei candidati da invitare nelle procedure ristrette e negoziate, e impone alle amministrazioni aggiudicatrici di fissare criteri selettivi oggettivi, per la selezione dei candidati da invitare. Rispetto alla previsione comunitaria, si specifica che i criteri selettivi devono essere pertinenti all’oggetto del contratto.

Viene prevista per le amministrazioni aggiudicatrici la possibilità di fissare anche un numero massimo di candidati da invitare (c.d. xxxxxxxx).

Considerata la situazione del mercato italiano dei pubblici appalti, connotato dalla esistenza di molteplici imprese e dunque di gare <<affollate>> può essere opportuno fissare un numero minimo di imprese da invitare superiore a quello previsto dal diritto comunitario (dieci e sei, rispettivamente per le procedure ristrette e negoziate, rispetto ai cinque e tre della direttiva).

Sezione II – Bandi, avvisi, inviti

Relazione di sintesi sulle sezioni II, III, e IV, del capo III, titolo I, parte II.

L’ambito di tali sezioni coincide a grandi linee con gli articoli 35- 43 de l capo sesto della direttiva

n. 2004/18, che, sotto la rubrica <<disposizioni in materia di pubblicità e trasparenza>> raggruppa numerose ed eterogenee disposizioni che disciplinano:

- i tipi di informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici divulgano in relazione ai propri appalti, suddivisi in tre categorie, avviso di preinformazione, bandi, avviso di postinformazione; tali tipi di informazioni formano oggetto di pubblicità, e, non di comunicazione individuale (art. 35);

- il contenuto di bandi e avvisi (art. 36);

- le modalità di pubblicazione di bandi e avvisi (artt. 36 e 37);

- i termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte (art. 38);

- i mezzi di conoscibilità di capitolati d’oneri e informazioni complementari (art. 39);

- il contenuto degli inviti nelle procedure ristrette e negoziate (art. 40);

- le informazioni individuali da dare ai concorrenti in relazione alle gare (art. 41);

- le forme di comunicazione, anche elettronica (art. 42);

- il contenuto dei verbali (art. 43).

Si tratta, come si vede, di norme che prescrivono adempimenti procedurali, ma che sono essenziali per garantire la trasparenza dell’operato delle stazioni appaltanti, la conoscibilità delle gare da parte dei potenziali concorrenti, la possibilità concreta di presentare offerte e candidature.

La novità principale, da segnalare sin da ora, è la valorizzazione degli strumenti elettronici di comunicazione, che vengono posti sullo stesso piano degli strumenti classici di comunicazione e scambio di informazioni.

Art. 63

(Avviso di preinformazione)

(art. 35, par. 1, e art. 36, par. 1, direttiva 2004/18; art. 41.1., direttiva 2004/17; art. 5, comma 1,

d.lgs. n. 358 del 1992; art. 8, comma 1, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 14, d.lgs. n. 158 del 1995; art.

80, comma 1 e comma 11, d.p.r. n. 554 del 1999)

1. Le stazioni appaltanti di cui alla lettera a) e alla lettera c) dell’articolo 32, possibilmente entro il 31 dicembre di ogni anno, rendono noto mediante un avviso di preinformazione, conforme all’allegato IX A, punti 1 e 2, pubblicato dalla Commissione o da esse stesse sul loro <<profilo di committente>>, quale indicato all'allegato X, punto 2, lettera b) e all’articolo 3, comma 35:

a) per le forniture, l’importo complessivo stimato degli appalti o degli accordi quadro, per gruppi di prodotti, che intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi, qualora il loro valore complessivo stimato, tenuto conto degli articoli 28 e 29, sia pari o superiore a 750.000 euro; i gruppi di prodotti sono definiti mediante riferimento alle voci della nomenclatura CPV; il Ministro dell’economia e delle finanze pubblica nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana le modalità di riferimento da fare, nei bandi di gara, a particolari voci della nomenclatura in conformità con quanto eventualmente stabilito dalla Commissione;

b) per i servizi, l’importo complessivo stimato degli appalti o degli accordi quadro, per ciascuna delle categorie di servizi elencate nell'allegato II A, che intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi, qualora tale importo complessivo stimato, tenuto conto degli articoli 28 e 29, sia pari o superiore a 750.000 euro;

c) per i lavori, le caratteristiche essenziali dei contratti o degli accordi quadro che intendono aggiudicare ed i cui importi stimati siano pari o superiori alla soglia indicata all'articolo 28, tenuto conto dell'articolo 29.

2. Gli avvisi di cui alle lettere a) e b) del comma 1 sono inviati alla Commissione o pubblicati sul profilo di committente il più rapidamente possibile dopo l'avvio dell'esercizio di bilancio.

3. L'avviso di cui alla lettera c) del comma 1 è inviato alla Commissione o pubblicato sul profilo di committente il più rapidamente possibile dopo l'adozione della decisione che autorizza il programma in cui si inseriscono i contratti di lavori o gli accordi quadro che i soggetti di cui al comma 1 intendono aggiudicare.

4. I soggetti che pubblicano l'avviso di preinformazione sul loro profilo di committente inviano alla Commissione, per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione di cui all'allegato X, punto 3, una comunicazione in cui è annunciata la pubblicazione di un avviso di preinformazione su un profilo di committente.

5. La pubblicazione degli avvisi di cui al comma 1 è obbligatoria solo se i soggetti di cui al comma 1 si avvalgono della facoltà di ridurre i termini di ricezione delle offerte ai sensi dell’articolo 70, comma 7.

6. L’avviso di preinformazione contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato X A, punti 1 e 2, e ogni altra informazione ritenuta utile, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18.

7. L’avviso di preinformazione è altresì pubblicato sui siti informatici di cui all’articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste.

8. Il presente articolo non si applica alle procedure negoziate senza pubblicazione preliminare di un bando di gara.

Relazione all’articolo 63

L’art. 35.1. direttiva 2004/18 disciplina l’avviso di preinformazione, che ha il medesimo oggetto che nelle precedenti direttive, già recepite in Italia.

Con l’articolo in commento viene recepito fedelmente l’art. 35.1. direttiva 2004/18, corrispondente all’art. 41.1., direttiva 2004/17.

Al comma 1 viene chiarito che l’avviso di preinformazione va pubblicato entro il 31 dicembre di ogni anno. Ma solo se possibile, e in ogni caso vale per i dodici mesi successivi.

Al comma 1, lettera a), si segnala l’adempimento a carico del Ministro dell’economia e delle finanze, già previsto dalla corrispondente norma di cui all’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 358 del 1992.

Al comma 7 si prevede che l’avviso di preinformazione è altresì pubblicato sul sito informatico dei contratti pubblici istituito presso l’Osservatorio.

La codificazione di tale articolo comporta l’abrogazione dell’art. 80, comma 1 e comma 11, d.p.r. n. 554 del 1999.

Art. 64 (Bando di gara)

(art. 35, parr. 2 e 3, e art. 36.1., direttiva 2004/18; art. 3, D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55; art. 5,

comma 2, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 8, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 80, comma 11, d.p.r.

n. 554 del 1999)

1. Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico o un accordo quadro mediante procedura aperta, procedura ristretta, procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, rendono nota tale intenzione con un bando di gara.

2. Le stazioni appaltanti che intendono istituire un sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione mediante un bando di gara.

3. Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico basato su un sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione con un bando di gara semplificato.

4. Il bando di gara contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato IX A, punto 3, e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18.

Relazione all’articolo 64

Vengono recepiti i paragrafi 2 e 3 dell’art. 35, e l’art. 36, par. 1, della direttiva 2004/18.

La formulazione della nuova direttiva, rispetto alle precedenti, tiene conto dei nuovi istituti del dialogo competitivo e del sistema dinamico di acquisizione.

La codificazione di tale articolo comporta l’abrogazione dell’art. 80, comma 11, d.p.r. n. 554 del 1999 e dell’art. 3, D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55, e relativi allegati sul contenuto di bandi di gara.

Art. 65

(Avviso sui risultati della procedura di affidamento)

(art. 35, par. 4, e art. 36, par. 1, direttiva 2004/18; art. 20, l. 19 marzo 1990, n. 55; art. 5, comma

3, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 8, comma 3, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 80, comma 11, d.p.r. n. 554

del 1999)

1. Le stazioni appaltanti che hanno aggiudicato un contratto pubblico o concluso un accordo quadro inviano un avviso, conforme all’allegato IX A, punto 5, relativo ai risultati della procedura di aggiudicazione, entro quarantotto giorni dall'aggiudicazione del contratto o dalla conclusione dell'accordo quadro.

2. Nel caso di accordi quadro conclusi in conformità all'articolo 59, le stazioni appaltanti sono esentate dall'invio di un avviso in merito ai risultati della procedura di aggiudicazione di ciascun appalto basato su tale accordo.

3. Le stazioni appaltanti inviano un avviso relativo al risultato dell'aggiudicazione degli appalti basati su un sistema dinamico di acquisizione entro quarantotto giorni dall'aggiudicazione di ogni

appalto. Esse possono tuttavia raggruppare detti avvisi su base trimestrale. In tal caso, esse inviano gli avvisi raggruppati al più tardi quarantotto giorni dopo la fine di ogni trimestre.

4. Nel caso degli appalti pubblici di servizi elencati nell'allegato II B, le stazioni appaltanti indicano nell'avviso se acconsentono o meno alla sua pubblicazione.

5. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato X A, punto 5, e ogni altra informazione ritenuta utile, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione.

6. Talune informazioni relative all'aggiudicazione del contratto o alla conclusione dell’accordo quadro possono essere omesse qualora la loro divulgazione ostacoli l'applicazione della legge, sia contraria all'interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra questi.

Relazione all’articolo 65

L’avviso di postinformazione, regolato dall’art. 35.4., direttiva 2004/18, come nelle precedenti direttive ha per oggetto i risultati della procedura di aggiudicazione, dopo che l’appalto è stato aggiudicato.

Con l’articolo in commento viene recepito fedelmente l’art. 35, par. 4, direttiva 2004/18, a sua volta quasi in tutto conforme alle direttive previgenti, già recepite in Italia.

La codificazione di tale articolo comporta l’abrogazione dell’art. 80, comma 11, d.p.r. n. 554 del 1999, nonché dell’ art. 20, l. 19 marzo 1990, n. 55, che prevede forme di pubblicità dell’aggiudicazione.

Art. 66

(Modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi)

(artt. 36, 37, direttiva 2004/18; art. 44 direttiva 2004/17; art. 8, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 11,

d.lgs. n. 158 del 1995;art. 80, comma 2, d.p.r. n. 554 del 1999)

1. Le stazioni appaltanti trasmettono gli avvisi e i bandi alla Commissione per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3, o con altri mezzi di trasmissione. Nel caso della procedura urgente di cui all’articolo 70, comma 11, gli avvisi e i bandi devono essere trasmessi mediante fax o per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3.

2. Gli avvisi e i bandi sono pubblicati secondo le caratteristiche tecniche di pubblicazione indicate nell’allegato X, punto 1, lettere a) e b).

3. Gli avvisi e i bandi redatti e trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3, sono pubblicati entro cinque giorni dalla loro trasmissione.

4. Gli avvisi e i bandi non trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3, sono pubblicati entro dodici giorni dal loro invio, o, nel caso di procedura urgente di cui all’articolo 70, comma 11, entro cinque giorni dal loro invio.

5. I bandi e gli avvisi sono pubblicati per esteso in una delle lingue ufficiali della Comunità scelta dalle stazioni appaltanti; il testo pubblicato in tale lingua originale è l’unico facente fede. Le stazioni appaltanti italiane scelgono la lingua italiana, fatte salve le norme vigenti nella Provincia autonoma di Bolzano in materia di bilinguismo. Una sintesi degli elementi importanti di ciascun bando, indicati dalle stazioni appaltanti nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione, è pubblicata nelle altre lingue ufficiali.

6. Le spese per la pubblicazione degli avvisi e dei bandi da parte della Commissione sono a carico della Comunità.

7. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul <<profilo di committente>> della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito informatico dei contratti pubblici istituito presso l’Osservatorio in conformità all’articolo 7, con indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, e, tramite l’Osservatorio, sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto ministeriale 6 aprile 2001. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Commissione, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di procedure urgenti di cui all’articolo 70, comma 11, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i lavori.

8. Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

9. Gli avvisi e i bandi, nonché il loro contenuto, non possono essere pubblicati in ambito nazionale prima della data della loro trasmissione alla Commissione.

10. Gli avvisi e i bandi pubblicati in ambito nazionale non devono contenere informazioni diverse da quelle contenute nei bandi e negli avvisi trasmessi alla Commissione, o pubblicate su un profilo di committente conformemente all’articolo 63, comma 1, devono menzionare la data della trasmissione dell’avviso o del bando alla Commissione o della pubblicazione sul profilo di committente.

11. Gli avvisi di preinformazione non possono essere pubblicati su un profilo di committente prima che sia stato inviato alla Commissione l’avviso che ne annuncia la pubblicazione sotto tale forma; gli avvisi in questione devono citare la data di tale trasmissione.

12. Il contenuto degli avvisi e dei bandi non trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3, è limitato a seicentocinquanta parole circa.

13. Le stazioni appaltanti devono essere in grado di comprovare la data di trasmissione degli avvisi e dei bandi.

14. La Commissione rilascia alle stazioni appaltanti una conferma dell’informazione trasmessa, in cui è citata la data della pubblicazione: tale conferma vale come prova della pubblicazione.

15. Le stazioni appaltanti possono prevedere forme aggiuntive pubblicità diverse da quelle di cui al presente articolo, e possono altresì pubblicare in conformità ai commi che precedono avvisi o bandi concernenti appalti pubblici non soggetti agli obblighi di pubblicazione previsti dal presente articolo. Tuttavia gli effetti giuridici che il presente codice o le norme processuali vigenti annettono alla data di pubblicazione al fine della decorrenza di termini, derivano solo dalle forme di pubblicità obbligatoria e dalle relative date in cui la pubblicità obbligatoria ha luogo.

Relazione all’articolo 66

Nel presente articolo vengono recepiti gli articoli 36 e 37, direttiva 2004/18.

I commi da 1 a 6 e da 11 a 16 recepiscono fedelmente l’art. 36, direttiva 2004/18, disciplinando la pubblicità in ambito comunitario.

I commi da 7 a 9 , tenendo conto delle norme nazionali vigenti, disciplinano la pubblicità in ambito nazionale degli appalti di rilevanza comunitaria.

Si propongono alcune innovazioni:

- anziché la generica pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale, si suggerisce la istituzione di una apposita serie speciale della Gazzetta ufficiale, denominata <<serie speciale dei contratti pubblici>>, soluzione, questa, che, a costo zero per la pubblica amministrazione, favorisce la conoscibilità dei bandi e degli avvisi (agli interessati è sufficiente l’abbonamento a tale serie speciale);

- si prevede la pubblicazione sul sito internet dell’amministrazione aggiudicatrice (c.d. profilo di committente);

- si prevede la pubblicazione su un sito informatico dei contratti pubblici, da istituire presso l’Osservatorio e disciplinare da parte del regolamento, nonché sul sito xxx.xxxx.xx.

- si semplifica la pubblicità sulla stampa quotidiana.

Il comma 15, nel recepire l’art. 37, direttiva 18/2004, e nell’estenderlo anche alla pubblicità in ambito nazionale, fissa la facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici di pubblicare secondo le disposizioni del presente articolo anche bandi e avvisi che non sono soggetti a tali obblighi di pubblicazione. Viene anche prevista la facoltà di prevedere forme ulteriori di pubblicità facoltativa, non previste nel presente articolo.

Per evitare confusioni applicative, si è ritenuto però di aggiungere che gli effetti giuridici che il presente codice o che le norme processuali connettono alla data di pubblicazione al fine della decorrenza di termini, si ricollegano alle forme di pubblicità obbligatoria e relative date.

La codificazione di tale articolo comporta l’abrogazione dell’art. 80, comma 2, (comma 7 e comma 9 solo se si abroga la pubblicità sui quotidiani), d.p.r. n. 554 del 1999

Art. 67

(Inviti a presentare offerte, a partecipare al dialogo competitivo, a negoziare)

(art. 40, commi 1 e 5, direttiva 2004/18; art. 7, comma 2, e allegato 6 d.lgs. n. 358 del 1992; art.

10, commi 2 e 3, e allegato 5, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 79, comma 2, d.p.r. n. 554 del 1999)

1. Nelle procedure ristrette, nel dialogo competitivo, nelle procedure negoziate con e senza pubblicazione di un bando di gara, le stazioni appaltanti invitano simultaneamente e per iscritto i candidati selezionati a presentare le rispettive offerte o a negoziare o, in caso di dialogo competitivo, a partecipare al dialogo.

2. Nelle procedure ristrette, nel dialogo competitivo, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, l’invito a presentare le offerte, a negoziare, a partecipare al dialogo competitivo contiene, contiene, oltre agli elementi specificamente previsti da norme del presente codice, e a quelli ritenuti utili dalle stazioni appaltanti, quanto meno i seguenti elementi:

a) gli estremi del bando di gara pubblicato;

b) il termine per la ricezione delle offerte, l’indirizzo al quale esse devono essere trasmesse e la lingua o le lingue, diverse da quella italiana, in cui possono essere redatte, fermo restando l’obbligo di redazione in lingua italiana e il rispetto delle norme sul bilinguismo nella Provincia autonoma di Bolzano;

c) in caso di dialogo competitivo, la data stabilita e l’indirizzo per l’inizio della fase di consultazione, nonché le lingue obbligatoria e facoltativa, con le modalità di cui alla lettera b) del presente comma;

d) l’indicazione dei documenti eventualmente da allegare a sostegno delle dichiarazioni verificabili prescritte dal bando o dall’invito, e secondo le stesse modalità stabilite dagli articoli 39, 40, 41 e 42;

e) i criteri di selezione dell’offerta, se non figurano nel bando di gara;

f) i criteri e subcriteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro ponderazione o ordine di importanza, se non figurano già nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel documento descrittivo.

3. Nel dialogo competitivo gli elementi di cui alla lettera b) del comma 2 non sono indicati nell’invito a partecipare al dialogo, bensì nell’invito a presentare l’offerta.

Relazione all’articolo 67

L’art. 40.1., direttiva 2004/18 disciplina il contenuto dell’invito a presentare offerte nelle procedure ristrette, a negoziare nelle procedure negoziate previo bando, a partecipare al dialogo, nel caso del dialogo competitivo.

Viene recepito fedelmente l’articolo 40, commi 1 e 5, direttiva 2004/18.

La codificazione di tale articolo comporta l’abrogazione dell’art. 79, comma 2, d.p.r. n. 554 del 1999.

Art. 68 (Specifiche tecniche)

(art. 23, direttiva 2004/18; art. 34, direttiva 2004/17; artt. 10 e 11, d. lgs. n. 406 del 1991; art. 8,

d.lgs. n. 358 del 1992; art. 20, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 19, d.lgs. n. 158 del 1995; art. 16, comma

3, d.p.r. n. 554 del 1999)

1. Le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VIII, figurano nel bando di gara, ovvero nel capitolato d’oneri. Ogniqualvolta sia possibile dette specifiche tecniche devono essere definite in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per i soggetti disabili, di una progettazione adeguata per tutti gli utenti, della tutela ambientale.

2. Le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza.

3. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nei limiti in cui sono compatibili con la normativa comunitaria, le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:

a) mediante riferimento a specifiche tecniche definite nell’allegato VIII, e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle omologazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se questi mancano, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di messa in opera dei prodotti. Ciascun riferimento contiene la menzione <<equivalente>>;

b) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, che possono includere caratteristiche ambientali. Devono tuttavia essere sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e alle stazioni appaltanti di aggiudicare l'appalto;

c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera b), con riferimento alle specifiche citate nella lettera a), quale mezzo per presumere la conformità a dette prestazioni o a detti requisiti;

d) mediante riferimento alle specifiche di cui alla lettera a) per talune caratteristiche, e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera b) per le altre caratteristiche.

4. Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

5. Può costituire un mezzo appropriato una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto.

6. L’operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega alla richiesta di invito o, ove questa non sia prevista, all’offerta.

7. Quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 3, di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta di lavori, di prodotti o di servizi conformi ad una norma nazionale che recepisce una norma europea, ad una omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o ad un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di

normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti.

8. Nell’ipotesi di cui al comma 7, nella propria offerta l'offerente è tenuto a provare in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti e con qualunque mezzo appropriato, che il lavoro, il prodotto o il servizio conforme alla norma ottempera alle prestazioni o ai requisiti funzionali prescritti. Si applicano i commi 5 e 6.

9. Le stazioni appaltanti, quando prescrivono caratteristiche ambientali in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, quali sono contemplate al comma 3, lettera b), possono utilizzare le specifiche dettagliate o, all'occorrenza, parti di queste, quali sono definite dalle ecoetichettature europee (multi)nazionali o da qualsiasi altra ecoetichettatura, quando ricorrono le seguenti condizioni:

a) esse siano appropriate alla definizione delle caratteristiche delle forniture o delle prestazioni oggetto dell'appalto;

b) i requisiti per l'etichettatura siano elaborati sulla scorta di informazioni scientifiche;

c) le ecoetichettature siano adottate mediante un processo al quale possano partecipare tutte le parti interessate, quali gli enti governativi, i consumatori, i produttori, i distributori e le organizzazioni ambientali;

d) siano accessibili a tutte le parti interessate.

10. Nell’ipotesi di cui al comma 9 le stazioni appaltanti possono precisare che i prodotti o servizi muniti di ecoetichettatura sono presunti conformi alle specifiche tecniche definite nel capitolato d'oneri; essi devono accettare qualsiasi altro mezzo di prova appropriato, quale una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione di prova di un organismo riconosciuto.

11. Per <<organismi riconosciuti>> ai sensi del presente articolo si intendono i laboratori di prova, di calibratura e gli organismi di ispezione e di certificazione conformi alle norme europee applicabili.

12. Le stazioni appaltanti accettano i certificati rilasciati da organismi riconosciuti di altri Stati membri.

13. A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall’espressione <<o equivalente>>.

Relazione all’articolo 68

Le specifiche tecniche attengono al contenuto e alle modalità di formulazione delle offerte.

La nuova disciplina comunitaria delle specifiche tecniche, è in linea con quella recata dalle precedenti direttive, a suo tempo fedelmente recepite dall’Italia.

Vengono recepiti fedelmente l’art. 23, direttiva 2004/18 e l’art. 34, direttiva 2004/17, aventi identica formulazione.

Tale articolo è applicabile anche ai contratti sotto soglia, non essendo espressamente esclusa o derogata (cfr. circolare del dipartimento per le politiche comunitarie 29 aprile 2004, in g.u. 12 luglio 2004 <<principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nell’indicazione delle specifiche tecniche degli appalti pubblici di forniture sotto soglia comunitaria>>).

La codificazione del presente articolo comporta l’abrogazione dell’art. 16, comma 3, d.p.r. n. 554 del 1999, meramente ripetitivo di norme primarie di derivazione comunitaria, nonché degli artt. 10 e 11, d.lgs. n. 406 del 1991, lasciati in vita, a suo tempo, dal d.p.r. n. 554 del 1999.

Art. 69

(Condizioni particolari di esecuzione del contratto prescritte nel bando o nell’invito)

(art. 26, direttiva 2004/18; art. 38, direttiva 2004/17)

1. Le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l’altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel bando di gara, o nell’invito, o nel capitolato d’oneri.

2. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o ambientali.

3. In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare le condizioni particolari, per l’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari.

4. Sono consentite, da parte degli offerenti, soluzioni alternative equivalenti o migliorative, che sono valutate ai sensi dell’articolo 83 e dell’articolo 87.

Relazione all’articolo 69

Vengono fedelmente recepiti l’art. 26, direttiva 2004/18 e l’art. 38, direttiva 2004/17, aventi identica formulazione.

Si tratta di norma nuova, non contenuta nelle precedenti direttive.

Sezione III – Termini di presentazione delle richieste di invito e delle offerte e loro contenuto Art. 70

(Termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte)

(art. 38, direttiva 2004/18; art. 3, D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55; artt. 6 e 7, d.lgs. n. 358 del

1992; artt. 9 e 10, d.lgs. n. 157 del 1995; artt. 79, comma 1, primo periodo; 79, commi 3, 4, 7, 8;

81, comma 1, d.p.r. n. 554 del 1999)

1. Nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, le stazioni appaltanti tengono conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte, e in ogni caso rispettano i termini minimi stabiliti dal presente articolo.

2. Nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a cinquantadue giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.

3. Nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione non può essere inferiore a trentasette giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.

4. Nelle procedure ristrette, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a quaranta giorni dalla data di invio dell’invito a presentare le offerte.

5. Nelle procedure negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 e, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a venti giorni dalla data di invio dell’invito.

6. In tutte le procedure, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione esecutiva, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a sessanta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o di invio dell’invito; quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a ottanta giorni con le medesime decorrenze.

7. Nei casi in cui le stazioni appaltanti abbiano pubblicato un avviso di preinformazione, il termine minimo per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte e ristrette può essere ridotto, di norma, a

trentasei giorni e comunque mai a meno di ventidue giorni, né a meno di cinquanta giorni se il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva ed esecutiva. Tali termini ridotti decorrono dalla data di trasmissione del bando nelle procedure aperte, e dalla data di invio dell’invito a presentare le offerte nelle procedure ristrette, e sono ammessi a condizione che l’avviso di preinformazione a suo tempo pubblicato contenesse tutte le informazioni richieste per il bando dall’allegato IX A, sempre che dette informazioni fossero disponibili al momento della pubblicazione dell’avviso e che tale avviso fosse stato inviato per la pubblicazione non meno di cinquantadue giorni e non oltre dodici mesi prima della trasmissione del bando di gara.

8. Se i bandi sono redatti e trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisati nell’allegato X, punto 3, i termini minimi per la ricezione delle offerte, di cui ai commi 2 e 7, nelle procedure aperte, e il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione di cui al comma 3, nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate e nel dialogo competitivo, possono essere ridotti di sette giorni.

9. Se le stazioni appaltanti offrono, per via elettronica e a decorrere dalla pubblicazione del bando secondo l’allegato X, l’accesso libero, diretto e completo al capitolato d’oneri e a ogni documento complementare, precisando nel testo del bando l’indirizzo Internet presso il quale tale documentazione è accessibile, il termine minimo di ricezione delle offerte di cui al comma 2, nelle procedure aperte, e il termine minimo di ricezione delle offerte di cui al comma 4, nelle procedure ristrette, possono essere ridotti di cinque giorni. Tale riduzione è cumulabile con quella di cui al comma 8.

10. Se, per qualunque motivo, il capitolato d’oneri o i documenti e le informazioni complementari, sebbene richiesti in tempo utile da parte degli operatori economici, non sono stati forniti entro i termini di cui agli articoli 71 e 72, o se le offerte possono essere formulate solo a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione sul posto dei documenti allegati al capitolato d’oneri, i termini per la ricezione delle offerte sono prorogati in modo adeguato a consentire che tutti gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte.

11. Nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, quando l’urgenza rende impossibile rispettare i termini minimi previsti dal presente articolo, le stazioni appaltanti, purché indichino nel bando di gara le ragioni dell’urgenza, possono stabilire:

a) un termine per la ricezione delle domande di partecipazione, non inferiore a quindici giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, successiva alla trasmissione del bando alla Commissione;

b) e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni, ovvero non inferiore a trenta giorni se l’offerta ha per oggetto anche il progetto esecutivo, decorrente dalla data di invio dell’invito a presentare offerte. Tale previsione non si applica al termine per la ricezione delle offerte, se queste hanno per oggetto anche la progettazione definitiva.

Relazione all’articolo 70

L’art. 38 della direttiva 2004/18 disciplina i termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte.

Il presente articolo recepisce fedelmente la direttiva.

La codificazione di tale articolo comporta l’abrogazione degli articoli 79, comma 1, primo periodo; 79, commi 3, 4, 7, 8; 81, comma 1, d.p.r. n. 554 del 1999; dell’ art. 3, D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n.

55.

Art. 71

(Termini di invio ai richiedenti dei capitolati d’oneri, documenti e informazioni complementari nelle procedure aperte)

(art. 39, direttiva 2004/18; art. 46, direttiva 2004/17; art. 3, D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55; art.

6, commi 3 e 4, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 7, commi 3 e 4, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 79, commi 5 e

6, d.p.r. n. 554 del 1999)

1. Nelle procedure aperte, quando le stazioni appaltanti non offrono per via elettronica, ai sensi dell’articolo 70, comma 9, l’accesso libero, diretto e completo al capitolato d’oneri e ad ogni documento complementare, i capitolati d’oneri e i documenti complementari sono inviati agli operatori economici entro sei giorni dalla ricezione della loro domanda, a condizione che quest’ultima sia stata presentata in tempo utile prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

2. Sempre che siano state chieste in tempo utile, le informazioni complementari sui capitolati d’oneri e sui documenti complementari sono comunicate dalle amministrazioni aggiudicatrici ovvero dallo sportello competente ai sensi dell’articolo 9, almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte.

Relazione all’articolo 71

Viene fedelmente recepito l’art. 39, direttiva 18 (corrispondente all’art. 46, direttiva 17), che non si discosta in modo sostanziale dalle previgenti direttive, già recepite in Italia.

Unica novità rispetto alle direttive precedenti è la non necessità dell’invio del capitolato e documenti complementari ai richiedenti, quando <<l'amministrazione aggiudicatrice offra per via elettronica conformemente all'articolo 38, paragrafo 6, l'accesso libero, diretto e completo al capitolato d'oneri e a ogni documento complementare>> a decorrere dal bando di gara.

La codificazione di tale articolo comporta l’abrogazione dell’art. 79, commi 5 e 6, d.p.r. n. 554 del 1999; dell’art. 3, D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55.

Art. 72

(Termini di invio ai richiedenti dei capitolati d’oneri, documenti e informazioni complementari nelle procedure ristrette, negoziate, e nel dialogo competitivo)

(art. 40, paragrafi 2, 3, 4, direttiva 2004/18; art. 7, comma 5, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 10,

comma 6, d.lgs. n. 157 del 1995; artt. 79, commi 5 e 6, e 81, comma 2, d.p.r. n. 554 del 1999)

1. Nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate previo bando, e nel dialogo competitivo, l’invito ai candidati contiene, oltre agli elementi indicati nell’articolo 67:

a) una copia del capitolato d’oneri, o del documento descrittivo o di ogni documento complementare;

b) oppure l’indicazione dell’accesso al capitolato d’oneri, al documento descrittivo e a ogni altro documento complementare, quando sono messi a diretta disposizione per via elettronica, ai sensi dell’articolo 70, comma 9.

2. Quando il capitolato d’oneri, il documento descrittivo, i documenti complementari, sono disponibili presso un soggetto diverso dalla stazione appaltante che espleta la procedura di aggiudicazione, ovvero presso lo sportello di cui all’articolo 9, l’invito precisa l’indirizzo presso cui possono essere richiesti tali atti e, se del caso, il termine ultimo per la presentazione di tale richiesta, nonché l’importo e le modalità di pagamento della somma dovuta per ottenere detti documenti. L’ufficio competente invia senza indugio detti atti agli operatori economici, non appena ricevutane la richiesta.

3. Sempre che siano state richieste in tempo utile, le informazioni complementari sui capitolati d’oneri, sul documento descrittivo o sui documenti complementari, sono comunicate dalle stazioni appaltanti ovvero dallo sportello competente ai sensi dell’articolo 9, almeno sei giorni prima della

scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte. Nel caso delle procedure ristrette o negoziate urgenti, di cui all’articolo 70, comma 11, tale termine è di quattro giorni.

Relazione all’articolo 72

Viene fedelmente recepito l’art. 40, paragrafi 2, 3, 4, direttiva 2004/18, che non si discosta in modo sostanziale dalle previgenti direttive, già recepite in Italia.

La codificazione di tale articolo comporta l’abrogazione dell’art. 79, commi 5 e 6, e dell’art. 81, comma 2, d.p.r. n. 554 del 1999.

Art. 73

(Forma e contenuto delle domande di partecipazione)

1. Le domande di partecipazione che non siano presentate per telefono, hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all’articolo 77.

2. Dette domande contengono gli elementi prescritti dal bando e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare il candidato e il suo indirizzo, e la procedura a cui la domanda di partecipazione si riferisce, e sono corredate dei documenti prescritti dal bando.

3. Le stazioni appaltanti richiedono gli elementi essenziali di cui al comma 1 nonché gli elementi e i documenti necessari o utili per operare la selezione degli operatori da invitare, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità della domanda di partecipazione.

4. La prescrizione dell’utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non può essere imposta a pena di esclusione.

5. Si applicano i commi 6 e 7 dell’articolo 74.

Relazione all’articolo 73

Si è ritenuto opportuno introdurre una norma generale su forma e contenuto delle domande di partecipazione, e relativi allegati.

Si sono codificati taluni principi che costituiscono diritto vivente.

Art. 74

(Forma e contenuto delle offerte)

1. Le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all’articolo 77.

2. Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall’invito ovvero dal capitolato d’oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l’offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione.

3. Salvo che il bando o la lettera invito dispongano diversamente, il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione.

4 Le offerte sono corredate dei documenti prescritti dal bando o dall’invito ovvero dal capitolato d’oneri.

5. Le stazioni appaltanti richiedono gli elementi essenziali di cui al comma 1, nonché gli altri elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta.

6. Le stazioni appaltanti non richiedono documenti e certificati per i quali le norme vigenti consentano la presentazione di dichiarazioni sostitutive, salvi i controlli successivi in corso di gara sulla veridicità di dette dichiarazioni.

7. Si applicano l’articolo 18, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché gli articoli 43 e 46, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, e successive modificazioni e integrazioni.

Relazione all’articolo 74

Si è ritenuto opportuno introdurre una norma generale su forma e contenuto delle offerte, e relativi allegati.

Si sono codificati taluni principi che costituiscono diritto vivente.

Art. 75

(Garanzie a corredo dell’offerta)

(art. 30, comma 1, comma 2 bis, l. n. 109 del 1994; art. 8, comma 11 quater, l. n. 109 del 1994

come novellato dall’art. 24, l. n. 62 del 2005; art. 100, d.p.r. n. 554 del 1999; art. 24, comma 10, l.

18 aprile 2005, n. 62)

1. L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente.

2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.

3. La fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia alla eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché la operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.

7. L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.

8. L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fidejussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario.

9. La stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1,

tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia.

Relazione all’articolo 75

Vengono riprodotti, con talune modifiche: l’art. 30, commi 1 e 2 bis, l. n. 109 del 1994; l’art. 24,

comma 10, l. n. 62 del 2005; l’art. 8, comma 11 quater, l. n. 109 del 1994.

Il comma 9 tiene conto dell’art. 24, comma 10, l. n. 62 del 2005.

La codificazione di tale articolo comporta l’abrogazione di:

art. 8, comma 11 quater; art. 30, comma 1, comma 2 bis, l. n. 109 del 1994; art. 24, comma 10, l. 18

aprile 2005, n. 62; art. 100, d.p.r. n. 554 del 1999.

Art. 76

(Varianti progettuali in sede di offerta)

(art. 24, direttiva 2004/18; art. 36, direttiva 2004/17; art. 20, d. lgs. n. 358 del 1992; art. 24, d.lgs.

n. 157 del 1995)

1. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti.

2. Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di indicazione, le varianti sono autorizzate.

3. Le stazioni appaltanti che autorizzano le varianti menzionano nel capitolato d’oneri i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione.

4. Esse prendono in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai requisiti minimi da esse prescritti.

5. Nelle procedure di affidamento di contratti relativi a servizi o forniture, le stazioni appaltanti che abbiano autorizzato varianti non possono respingere una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anziché un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anziché un appalto pubblico di servizi.

Relazione all’articolo 76

Viene recepito l’art. 24, direttiva 2004/18 (cui corrisponde l’art. 36, direttiva 2004/17), sostanzialmente coincidente con le direttive previgenti.

Sezione IV – Forme delle comunicazioni, verbali, informazioni ai candidati e agli offerenti

Art. 77

(Regole applicabili alle comunicazioni)

(art. 42, direttiva 2004/18; art. 48, direttiva 2004/17; artt. 6, comma 6; 7, commi 7, 10, 11, d.lgs. n.

358 del 1992; artt. 9, comma 5 bis; 10, commi 10, 11, 11 bis, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 18, comma

5, d.lgs. n. 158 del 1995; artt. 79, comma 1; 81, comma 3, d.p.r. n. 554 del 1999)

1. Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell’invito alla procedura.

2. Il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione.

3. Le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni sono realizzati in modo da salvaguardare l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione e di non consentire alle stazioni appaltanti di prendere visione del contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione prima della scadenza del termine previsto per la loro presentazione.

4. Nel rispetto del comma 3, le stazioni appaltanti possono acconsentire, come mezzo non esclusivo, anche alla presentazione diretta delle offerte e delle domande di partecipazione, presso l’ufficio indicato nel bando o nell’invito.

5. Quando le stazioni appaltanti chiedano o acconsentano alle comunicazioni per via elettronica, gli strumenti da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, devono essere di carattere non discriminatorio, comunemente disponibili al pubblico e compatibili con i prodotti della tecnologia dell’informazione e della comunicazione generalmente in uso. Le stazioni appaltanti che siano soggetti tenuti all’osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (codice dell’amministrazione digitale) e del decreto legislativo 28 febbraio 2005, n. 42 (istituzione del sistema pubblico di connettività e della rete internazionale della pubblica amministrazione, a norma dell’articolo 10, della legge 29 luglio 2003, n. 229), operano nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modificazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione. In particolare, gli scambi di comunicazioni tra amministrazioni aggiudicatrici e operatori economici deve avvenire tramite posta elettronica certificata, ai sensi dell’articolo 48, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, del decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68 e del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.

6. Ai dispositivi di trasmissione e ricezione elettronica delle offerte e ai dispositivi di ricezione elettronica delle domande di partecipazione si applicano le seguenti regole:

a) le informazioni concernenti le specifiche necessarie alla presentazione di offerte e domande di partecipazione per via elettronica, ivi compresa la cifratura, sono messe a disposizione degli interessati. Inoltre i dispositivi di ricezione elettronica delle offerte e delle domande di partecipazione sono conformi ai requisiti dell’allegato XII, nel rispetto, altresì, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, per le stazioni appaltanti tenute alla sua osservanza;

b) le offerte presentate per via elettronica possono essere effettuate solo utilizzando la firma elettronica digitale come definita e disciplinata dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82;

c) per la prestazione dei servizi di certificazione in relazione ai dispositivi elettronici della lettera a) e in relazione alla firma digitale di cu alla lettera b), si applicano le norme sui certificatori qualificati e sul sistema di accreditamento facoltativo, dettate dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82;

d) gli offerenti e i candidati si impegnano a che i documenti, i certificati e le dichiarazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli da 38 a 46 e di cui agli articoli 231, 232, 233, se non sono disponibili in formato elettronico, siano presentati in forma cartacea prima della scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione.

7. Salvo il comma 4, alla trasmissione delle domande di partecipazione alle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici si applicano le regole seguenti:

a) le domande di partecipazione possono essere presentate, a scelta dell’operatore economico, per telefono, ovvero per iscritto mediante lettera, telegramma, telex, fax;

b) le domande di partecipazione presentate per telefono devono essere confermate, prima della scadenza del termine previsto per la loro ricezione, per iscritto mediante lettera, telegramma, telex, fax;

c) le domande di partecipazione possono essere presentate per via elettronica, con le modalità stabilite dal presente articolo, solo se consentito dalle stazioni appaltanti.

d) le stazioni appaltanti possono esigere che le domande di partecipazione presentate mediante telex o mediante fax siano confermate per posta o per via elettronica. In tal caso, esse indicano nel bando di gara tale esigenza e il termine entro il quale deve essere soddisfatta.

Relazione all’articolo 77

A) Il quadro comunitario.

L’art. 42 della direttiva 2004/18 detta le regole applicabili alle comunicazioni. In termini identici è formulato l’art. 48, direttiva 2004/17.

L’articolo in commento recepisce fedelmente la direttiva.

La codificazione del presente articolo comporta l’abrogazione degli artt. 79, comma 1; e 81, comma 3, d.p.r. n. 554 del 1999.

Art. 78 (Verbali)

(art. 43, direttiva 2004/18; (art. 16, r.d. 18 novembre 1923, n. 2440; art. 32, d. lgs. n. 406 del 1991;

art. 21, commi 4 e 5, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 27, co. 4, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 81, comma 12,

d.p.r. n. 554 del 1999)

1. Per ogni contratto, ogni accordo quadro e ogni istituzione di un sistema dinamico di acquisizione, le stazioni appaltanti redigono un verbale contenente almeno le seguenti informazioni:

a) il nome e l’indirizzo dell’amministrazione aggiudicatrice, l’oggetto e il valore del contratto, dell’accordo quadro o del sistema dinamico di acquisizione;

b) i nomi dei candidati o degli offerenti presi in considerazione e i motivi della scelta;

c) i nomi dei candidati o degli offerenti esclusi e i motivi dell’esclusione;

d) i motivi dell’esclusione delle offerte giudicate anormalmente basse;

e) il nome dell’aggiudicatario e la giustificazione della scelta della sua offerta nonché, se è nota, la parte dell’appalto o dell’accordo quadro che l’aggiudicatario intende subappaltare a terzi;

f) nel caso di procedure negoziate previo e senza bando, le circostanze, previste dal presente codice, che giustificano il ricorso a dette procedure;

g) in caso di dialogo competitivo, le circostanze, previste dal presente codice, che giustificano il ricorso a tale procedura;

h) se del caso, le ragioni per le quali l’amministrazione ha rinunciato ad aggiudicare un contratto, a concludere un accordo quadro o a istituire un sistema dinamico di acquisizione.

2. Per le stazioni appaltanti che sono amministrazioni aggiudicatrici pubbliche il verbale è redatto da un ufficiale rogante dell’amministrazione medesima, e ha valore di titolo autentico.

3. Le stazioni appaltanti adottano le misure necessarie e opportune, in conformità alle norme vigenti, e, in particolare, alle norme di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (codice dell’amministrazione digitale), se tenute alla sua osservanza, per documentare lo svolgimento delle procedure di aggiudicazione condotte con mezzi elettronici.

4. Il verbale o i suoi elementi principali sono comunicati alla Commissione, su richiesta di quest’ultima.

Relazione all’articolo 78

L’art. 43 della direttiva 2004/18 disciplina il contenuto dei verbali, e viene recepito fedelmente nel presente articolo.

La codificazione del presente articolo comporta l’abrogazione dell’art. 81, comma 12, d.p.r. n. 554 del 1999 e dell’art. 32, d.lgs. n. 406 del 1991.

Art. 79

(Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni)

(art. 41, direttiva 2004/18; art. 49.1 e 49.2, direttiva 2004/17; art. 20, l. 19 marzo 1990, n. 55; art.

21, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 27, commi 1 e 2, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 27,

commi 3 e 4, d.lgs. n. 158 del 1995; art. 76, commi 3 e 4, d.p.r. n. 554/1999; art. 24, comma 10, l.

n. 62 del 2005)

1. Le stazioni appaltanti informano tempestivamente i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto, o all’ammissione in un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi della decisione di non concludere un accordo quadro, ovvero di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara, ovvero di riavviare la procedura, ovvero di non attuare un sistema dinamico di acquisizione.

2. Le stazioni appaltanti inoltre comunicano:

a) ad ogni candidato escluso i motivi del rigetto della candidatura;

b) ad ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all’articolo 68, commi 4 e 7, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali;

c) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro.

3. Le informazioni di cui al comma 1 e di cui al comma 2 sono fornite:

a) su richiesta scritta della parte interessata;

b) per iscritto;

c) il prima possibile e comunque non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta.

4. Tuttavia le stazioni appaltanti possono motivatamente omettere talune informazioni relative all’aggiudicazione dei contratti, alla conclusione di accordi quadro o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui al comma 1, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati oppure possa recare leale pregiudizio alla concorrenza tra questi.

5. In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio:

a) l’aggiudicazione, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato una offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare detta impugnazione.

b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione.

Relazione all’articolo 79

Vengono recepite le disposizioni recate dall’art. 41 della direttiva 2004/18, e, in termini identici, dall’art. 49, paragrafi 1 e 2, direttiva 2004/17.

Sono state previste comunicazioni di ufficio, oltre che su domanda, che non sono né superflue né meramente ripetitive della comunicazione di informazioni su domanda, in quanto giovano a produrre l’effetto della conoscenza dell’atto di aggiudicazione in capo al non aggiudicatario, e dell’atto di esclusione in capo all’escluso, al fine della celere decorrenza dei termini per il ricorso giurisdizionale e di porre l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto al riparo da ricorsi proposti a notevole distanza di tempo. Tali comunicazioni di ufficio si raccordano con la necessità, imposta dal diritto comunitario, che tra aggiudicazione del contratto e stipulazione vi sia un termine dilatorio decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione (v. art. 11)

La comunicazione di ufficio si traduce, pertanto, in un meccanismo acceleratorio del contenzioso.

La codificazione di tale articolo comporta l’abrogazione dell’articolo 76, commi 3 e 4, d.p.r. n. 554/1999, nonché dell’art. 20, l. 19 marzo 1990, n. 55, che prevede forme di pubblicità dell’aggiudicazione.

Art. 80

(Spese di pubblicità, inviti, comunicazioni)

(art. 29, comma 2, l. n. 109 del 1994)

1. Le spese preventivabili relative alla pubblicità di bandi e avvisi, nonché le spese relative a inviti e comunicazioni devono essere inserite nel quadro economico dello schema di contratto, tra le somme a disposizione della stazione appaltante.

Relazione all’articolo 80

Viene riprodotto l’art. 29, comma 2, l. n. 109 del 1994, estendendolo anche alle spese per inviti e comunicazioni in generale.

Art. 81

(Criteri per la scelta dell’offerta migliore)

(art. 53, direttiva 2004/18; art. 55, direttiva 2004/17; art. 19, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 21, l. n.

109 del 1994; art. 23, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 24, d.lgs. n. 158 del 1995)

1. Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta.

3. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto.

Relazione all’articolo 81

Per criteri di aggiudicazione si intendono i criteri di selezione delle offerte, dopo che sono stati selezionati gli offerenti con le c.d. procedure di aggiudicazione.

Nella direttiva n. 18, sono regolati dall’art. 53, che, confermando l’opzione delle precedenti direttive, indica due soli criteri, quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’articolo in commento recepisce la direttiva, e lascia alle stazioni appaltanti la scelta tra i due criteri di aggiudicazione, nel rispetto delle statuizioni di Xxxxx xx Xxxxxxxxx XX, xxx. XX, 0 ottobre 2004, C– 247/2002, che ha dichiarato non conforme al diritto comunitario l’art. 21, co. 1, l. 11 febbraio 1994, n. 109, nella parte in cui non consente alle amministrazioni aggiudicatrici, nelle procedure aperte e ristrette, di scegliere caso per caso tra il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Giova sul punto ricordare che uno dei criteri direttivi della norma delegante di cui all’art. 25, l. n. 62 del 2005, è proprio l’adeguamento della normativa alla sentenza citata della Corte di giustizia.

Il comma 3, codifica un principio generale, che nella concreta applicazione può ingenerare dubbi e contenzioso, e cioè che anche una offerta formalmente valida, e che sia, comparata alle altre in gara, la migliore di quelle presentate, potrebbe in concreto non essere conveniente o appropriata.

In tale ipotesi va affermato il potere dell’amministrazione di non procedere ad aggiudicazione.

Art. 82

(Criterio del prezzo più basso)

(art. 53, direttiva 2004/18; art. 55, direttiva 2004/17; art. 19, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 21, l. n.

109 del 1994; art. 23, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 24, d.lgs. n. 158 del 1995; artt. 89 e 90, d.p.r. n.

554 del 1999)

1. Il prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, è determinato come segue.

2. Il bando di gara stabilisce:

a) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a misura, è determinato mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;

b) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a corpo, è determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari.

3. Per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misura, il prezzo più basso è determinato mediante offerta a prezzi unitari.

4. Le modalità applicative del ribasso sull’elenco prezzi e dell’offerta a prezzi unitari sono stabilite dal regolamento.

Relazione all’articolo 82

Il criterio del prezzo più basso viene disciplinato nel presente articolo in conformità alla direttiva comunitaria e al diritto nazionale vigente.

Art. 83

(Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa)

(art. 53, direttiva 2004/18; art. 55, direttiva 2004/17; art. 21, l. n. 109 del 1994; art. 19, d.lgs. n.

358 del 1992; art. 23, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 24, d.lgs. n. 158 del 1995)

1. Quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti all’oggetto del contratto, quali, a titolo esemplificativo:

a) il prezzo;

b) la qualità;

c) il pregio tecnico;

d) le caratteristiche estetiche e funzionali;

e) le caratteristiche ambientali;

f) il costo di utilizzazione e manutenzione;

g) la redditività;

h) il servizio successivo alla vendita;

i) l’assistenza tecnica;

l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;

m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio;

n) la sicurezza di approvvigionamento;

o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.

2. Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere appropriato.

3. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 2 impossibile per ragioni dimostrabili, indicano nel bando di gara, o nel capitolato d’oneri, o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo, l’ordine descrescente di importanza dei criteri.

4. Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i subcriteri e i sub pesi o i sub punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilire i criteri e subcriteri e i

subpesi e i subpunteggi tramite la propria organizzazione, provvede a nominare la commissione di gara con la delibera a contrarre, affidando ad essa l’incarico di redigere i criteri subcriteri, pesi e subpunteggi, che verranno indicati nel bando di gara. Il provvedimento di nomina dei commissari e l’atto di costituzione della commissione sono sottratti alla pubblicità e all’acceso fino alla scadenza del termine indicato nel bando per la presentazione delle offerte. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

5. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalità semplificate per servizi e forniture. Il regolamento, per i servizi, tiene conto di quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 27 febbraio 1997, n. 116 e dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117, in quanto compatibili con il presente codice.

Relazione all’articolo 83

L’articolo in commento recepisce le prescrizioni della direttiva in tema di offerta economicamente più vantaggiosa.

La disciplina comunitaria è stata recepita fedelmente.

Il comma 4 dell’articolo in commento affronta la questione della possibilità, per la commissione di gara, di specificare i criteri di valutazione previsti nel bando, scindendoli in sub voci, cui attribuire sub pesi e sub punteggi. Si è preferito ridurre il più possibile il margine lasciato alla commissione di gara, essendo già annunciata, sul punto, una condanna dell’Italia, su rinvio pregiudiziale di Cons. Stato, sez. VI, 9 luglio 2004, n. 5033, in Cons. Stato, 2004, I, 1524), che ha rimesso alla Corte di giustizia alcune questioni di compatibilità comunitaria della normativa nazionale in tema di offerta economicamente più vantaggiosa, nella parte in cui lascia margine alle scelte discrezionali della commissione nella specificazione dei criteri di valutazione previsti dal bando.

Il comma 5 tiene conto della circostanza che nell’ordinamento italiano si tende a circoscrivere il margine di discrezionalità nella individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attraverso metodologie che consentono di individuare l’offerta migliore con un unico parametro numerico finale.

Art. 84

(Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa)

(art. 21, l. n. 109 del 1994; art. 92, d.p.r. n. 554 del 1999)

1. Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.

2. La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.

3. La commissione è presieduta da un dirigente della stazione appaltante, nominato direttamente dall’organo competente.

4. I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

5. Coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio.

6. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.

7. Si applicano ai commissari le cause di astensione previste dall’art. 51 cod. proc. civ.

8. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari delle stazioni appaltanti. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, i commissari diversi dal presidente sono selezionati con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, scelti nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, scelti nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.

9. Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale.

10. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, salvo quanto previsto dall’articolo 83, comma 4.

11. Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione della stazione appaltante.

Relazione all’articolo 84

Viene generalizzata ed estesa a tutti i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, la previsione, contenuta nell’art. 21, l. n. 109 del 1994, della commissione giudicatrice, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In conformità all’art. 21, l. n. 109 del 1994, sono disciplinati solo gli aspetti essenziali relativi alla composizione e all’operato della commissione, mentre gli aspetti di dettaglio relativi al procedimento che la commissione segue e alle modalità di nomina dei commissari, sono demandati al regolamento (v. ora art. 92, d.p.r. n. 554 del 1999).

Ai commi 4 e 5, rispetto all’art. 21, che fissa un regime troppo rigido di incompatibilità, si suggerisce sia l’eliminazione di talune incompatibilità che appaiono eccessive e poco razionali, sia la riduzione del tempo di durata di talune incompatibilità.

La codificazione di tale articolo comporta la abrogazione espressa dell’art. 92, commi 1, 2, 5, d.p.r. n. 554 del 1999.

Art. 00

(Xxxxxxx xxxx xxxx xxxxxxxxxxxx)

(xxx. 54, direttiva 2004/18; art. 56, direttiva 2004/17; d.P.R. 4 aprile 2002, n. 101)

1. Nelle procedure aperte, ristrette, o negoziate previo bando, quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire che l’aggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso un’asta elettronica.

2. Alle condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire di ricorrere all’asta elettronica in occasione del rilancio del confronto competitivo fra le parti di un accordo quadro, e dell’indizione di gare per appalti da aggiudicare nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione.

3. Le aste elettroniche possono essere utilizzate quando la valutazione delle offerte rispondenti alle specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico, sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o percentuali. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere alle aste elettroniche abusivamente o in modo tale da impedire,

limitare o distorcere la concorrenza o comunque in modo da modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dal bando e dagli altri atti di gara.

4. L’asta elettronica riguarda:

a) unicamente i prezzi, quando l’appalto viene aggiudicato al prezzo più basso;

b) i prezzi ed i valori degli elementi dell’offerta indicati negli atti di gara, quando l’appalto viene aggiudicato all’offerta economicamente più vantaggiosa.

5. Il ricorso ad un’asta elettronica per l’aggiudicazione dell’appalto deve essere espressamente indicato nel bando di gara.

6. Il bando o il capitolato devono indicare le seguenti specifiche informazioni:

a) gli elementi i cui valori sono oggetto di valutazione automatica nel corso dell’asta elettronica;

b) gli eventuali limiti minimi e massimi dei valori degli elementi dell’offerta, come indicati nelle specifiche dell’appalto;

c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dell’asta elettronica con eventuale indicazione del momento in cui saranno messe a loro disposizione;

d) le informazioni riguardanti lo svolgimento dell’asta elettronica;

e) le condizioni alle quali gli offerenti possono effettuare rilanci e, in particolare, gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio;

f) le informazioni riguardanti il dispositivo elettronico utilizzato, nonché le modalità e specifiche tecniche di collegamento.

7. Prima di procedere all’asta elettronica, le stazioni appaltanti effettuano una prima valutazione completa delle offerte pervenute con le modalità stabilite nel bando di gara ed in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto ed alla relativa ponderazione.

Tutti i soggetti che hanno presentato offerte ammissibili sono invitati simultaneamente per via elettronica a presentare nuovi prezzi o nuovi valori; l’invito contiene ogni informazione necessaria al collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisa la data e l’ora di inizio dell’asta elettronica. L’asta elettronica L’asta elettronica può svolgersi in un’unica seduta e non può aver inizio prima di due giorni lavorativi a decorrere dalla data di invio degli inviti.

8. Quando l’aggiudicazione avviene in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’invito di cui al comma 7 è corredato del risultato della valutazione completa dell’offerta dell’offerente interessato, effettuata conformemente alla ponderazione di cui all’articolo 83, comma 2.

L’invito precisa, altresì, la formula matematica che determina, durante l’asta elettronica, le riclassificazioni automatiche in funzione dei nuovi prezzi o dei nuovi valori presentati. Questa formula integra la ponderazione di tutti i criteri stabiliti per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa, quale indicata nel bando o negli altri atti di gara; a tal fine le eventuali forcelle devono essere precedentemente espresse con un valore determinato.

Qualora siano ammesse varianti, per ciascuna variante deve essere fornita una formula matematica separata per la relativa ponderazione.

9. Nel corso di ogni fase dell’asta elettronica, le stazioni appaltanti comunicano in tempo reale a tutti gli offerenti almeno le informazioni che consentano loro di conoscere in ogni momento la rispettiva classificazione. Le stazioni appaltanti possono, altresì, comunicare ulteriori informazioni riguardanti prezzi o valori presentati da altri offerenti, purché sia previsto negli atti di gara. Le stazioni appaltanti possono inoltre, in qualsiasi momento, annunciare il numero di partecipanti alla relativa fase d’asta, fermo restando che in nessun caso può essere resa nota l’identità degli offerenti durante lo svolgimento dell’asta e fino all’aggiudicazione.

10. Le stazioni appaltanti dichiarano conclusa l’asta elettronica alla data e ora di chiusura preventivamente fissate.

11. Dopo aver dichiarata conclusa l’asta elettronica, le stazioni appaltanti aggiudicano l’appalto ai sensi dell’articolo 81, in funzione dei risultati dell’asta elettronica.

12. Il regolamento stabilisce:

a) i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche;

b) i requisiti e le modalità tecniche della procedura di asta elettronica;

c) le condizioni e le modalità di esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di asta elettronica, nel rispetto dell’articolo 13.

13. Per l’acquisto di beni e servizi, alle condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire di ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, disciplinate con il regolamento nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice.

Relazione all’articolo 85

L’articolo 54 della Direttiva 2004/18/CE e l’articolo 56 della direttiva 2004/17/CE, riguardanti il ricorso alle aste elettroniche, contengono disposizioni innovative rispetto al contesto normativo delineato nell’ordinamento italiano dal D.P.R. 4 aprile 2002, n. 101 - ‘Regolamento recante criteri e modalità per l’espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l’approvvigionamento di beni e servizi’.

E’ innanzitutto da precisare che, mentre nel D.P.R. 101/2002 il ricorso alle procedure telematiche di acquisto deve essere deliberato e motivato di volta in volta dall’amministrazione interessata, nelle direttive l’asta elettronica costituisce strumento usuale di aggiudicazione di procedure aperte, ristrette o negoziate con bando.

Per l’appunto l’asta elettronica costituisce fase (unica o multipla) delle normali procedure di gara – aperta, ristretta o negoziata con bando – le quali seguono le regole ordinarie fino alla presentazione della prima offerta, ed è strumento finalizzato all’aggiudicazione dell’appalto (come testimonia anche l’inserimento dell’articolo 54 nel Capo VII - Sezione III della Direttiva, riservati rispettivamente allo ‘Svolgimento della procedura’ ed alla ‘Aggiudicazione dell’appalto’), laddove nel D.P.R. 101/2002 la gara telematica costituisce una procedura autonoma ed alternativa alla procedura tradizionale, fondata su un bando preliminare di abilitazione ed avente contenuti e scansione temporale propri (salva la possibilità, prevista per le amministrazioni aggiudicatrici dall’art. 2, comma 3, D.P.R. 101/2002, di utilizzare sistemi elettronici e telematici a supporto delle tradizionali procedure di scelta del contraente).

L’unica condizione stabilita dal diritto comunitario per il ricorso all’asta elettronica è che le specifiche dell’appalto possano essere stabilite in maniera precisa e che le offerte corrispondenti siano suscettibili di valutazione automatica da parte del mezzo elettronico.

Sempre nel diritto comunitario i requisiti di partecipazione alla procedura di gara, ivi compresa la fase di asta elettronica, sono stabiliti volta per volta dal bando di gara e valutati volta per volta dalla amministrazione aggiudicatrice, non essendo prevista la modalità di abilitazione preliminare valida fino a 24 mesi di cui all’art. 9 del D.P.R. 101/2002.

Ancora, nelle direttive, il ricorso all’asta elettronica è ammissibile anche nell’ambito di procedure finalizzate all’affidamento di lavori, mentre il D.P.R. 101/2002 limita la possibilità di ricorrere a procedure telematiche di acquisto agli approvvigionamenti di beni e servizi.

Infine, mentre alla procedura di asta elettronica delineata dalle direttive appare connaturata la progressiva rinegoziazione delle offerte attraverso la tecnica dei rilanci (definiti come presentazione di nuovi prezzi e/o nuovi valori rispetto ad un primo set di offerte ritenute - automaticamente dal sistema, ovvero dalla stessa amministrazione aggiudicatrice pur sempre attraverso valutazioni vincolate – ammissibili, nonché conformi ai criteri di aggiudicazione stabiliti dal bando ed alla relativa ponderazione), non altrettanto può dirsi della gara telematica di cui al D.P.R. 101/2002, rispetto alla quale la tecnica dei rilanci non è in alcun modo definita.

Poste le marcate differenze tra la disciplina recata dalle direttive e quella di cui al D.P.R. 101/2002 riguardo allo strumento dell’asta elettronica, si ritiene che il destino di tale ultima fonte normativa, quanto meno per ciò che concerne la regolamentazione degli acquisti di valore superiore alla soglia di rilievo comunitario, sia quello dell’abrogazione (si potrebbe, tuttavia, valutare l’opportunità di salvaguardare la relativa disciplina per la regolamentazione degli acquisti di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario).

Infatti, il XVI Considerando della direttiva lascia bensì liberi gli Stati membri nell’an, non già nel quomodo del recepimento, laddove stabilisce: “Al fine di tener conto delle diversità esistenti negli Stati membri, occorre lasciare a questi ultimi la facoltà di prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere ad accordi quadro, a centrali di committenza, ai sistemi dinamici di acquisizione, ad aste elettroniche e a dialogo competitivo, quali sono definiti e disciplinati dalla presente direttiva” . Ne consegue che l’adozione degli strumenti delineati dalla Direttiva è, per gli Stati membri, facoltativa, ma ove a tale adozione gli Stati si determinino è fatto loro divieto di derogare ai caratteri tracciati dalla Direttiva per ciascuna fattispecie. Ciò, ovviamente, allo scopo di perseguire una armonizzazione tra le legislazioni dei vari Stati membri.

Volendo, tuttavia, salvaguardare il livello di “avanzamento” dell’ordinamento italiano nella regolamentazione della materia delle gare telematiche, si potrebbe tentare di elaborare la disciplina di recepimento prevedendo la possibilità – in relazione alla natura dell’appalto – di utilizzare sistemi telematici per la conduzione dell’intera procedura di gara, salvo il rispetto di ogni altra disposizione (ad es. in materia di pubblicazioni) recata dalla Direttiva e recepita dalla fonte in via di elaborazione, così “integrando”, non già modificando né tanto meno stravolgendo la disciplina comunitaria.

Attraverso il rinvio alla fonte regolamentare, si potrebbe, in ogni caso, precostituire la possibilità del successivo inserimento di disposizioni di dettaglio.

Art. 86

(Criteri di individuazione delle offerte anomale)

(art. 21, comma 1 bis, l. n. 109 del 1994; art. 64, comma 6 e art. 91, comma 4, d.p.r. n. 554 del

1999; art. 19, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 25, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 25, d.lgs. n. 158 del 1995)

1. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

2. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

3. In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

4. Il comma 1 non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3.

5. Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle necessarie giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2.

Relazione all’articolo 86

V. sub art. 88

Art. 87

(Criteri di verifica delle offerte anomale)

(art. 55, direttiva 2004/18; art. 57, direttiva 2004/17; art. 21, comma 1 bis, l. n. 109 del 1994; art.

19, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 25, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 25, d.lgs. n. 158 del 1995; articolo

unico, l. 7 novembre 2000, n. 327)

1. Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell’offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima.

2. Dette giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo:

a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;

b) le soluzioni tecniche adottate;

c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;

d) l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;

e) il rispetto delle norme vigenti in tema di sicurezza e condizioni di lavoro;

f) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato;

g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.

3. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.

4. Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza per i quali non sia ammesso ribasso d’asta in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, d.p.r. 3 luglio 2003, n. 222. In relazione a servizi e forniture, nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture.

5. La stazione appaltante che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se, consultato l’offerente, quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine stabilito dall’amministrazione e non inferiore a quindici giorni, che l’aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando la stazione appaltante respinge un’offerta in tali circostanze, ne informa tempestivamente la Commissione.

Relazione all’articolo 87

V. sub art. 88

Art. 88

(Procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anomale)

(art. 55, direttiva 2004/18; art. 57, direttiva 2004/17; art. 21, l. n. 109 del 1994; art. 89, d.p.r. n.

554 del 1999)

1. La richiesta di giustificazioni è formulata per iscritto e può indicare le componenti dell’offerta ritenute anormalmente basse, ovvero, alternativamente o congiuntamente, invitare l’offerente a dare tutte le giustificazioni che ritenga utili.

2. All’offerente è assegnato un termine non inferiore a dieci giorni per presentare, per iscritto, le giustificazioni richieste.

3. La stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi.

4. Prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile.

5. Se l’offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione.

6. La stazione appaltante esclude l’offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile.

7. La stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la esclude, procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala.

Relazione agli articoli 86, 87, 88

La legislazione italiana è stata più volte stigmatizzata dalla Corte di giustizia per quanto attiene alla disciplina delle offerte anomale.

Si propone un recepimento puntuale, in argomento, della direttiva comunitaria, secondo le seguenti linee fondamentali:

- esclusione non automatica;

- verifica delle offerte sospette con un contraddittorio successivo alla presentazione delle offerte medesime;

- utilizzo di un criterio automatico per la sola individuazione della soglia di anomalia, ed estensione a tutti i settori dei criteri già previsti per i lavori pubblici;

- enunciazione espressa, come già statuito dalla Corte di giustizia, che il criterio automatico di individuazione delle offerte sospette non è un criterio esclusivo, potendo l’amministrazione aggiudicatrice sottoporre a verifica ulteriori offerte che ritenga, motivatamente, sospette;

- elencazione non tassativa delle giustificazioni accoglibili;

- previsione che la verifica di anomalia è possibile anche quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

- inapplicabilità del criterio automatico di individuazione delle offerte sospette se le offerte in gara (valide e ammissibili) sono meno di cinque, salva la possibilità anche in tale ipotesi per la stazione appaltante di verificare le offerte sospette;

- verifica completa di tutte le componenti dell’offerta.

Art. 89

(Strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi)

(art. 6, commi 5 – 8, l. 24 dicembre 1993, n. 537; art. 13, d.p.r. 18 aprile 1994, n. 573)

1. Al fine di stabilire il prezzo base nei bandi o inviti, di valutare la convenienza o meno dell’aggiudicazione, nonché al fine di stabilire se l’offerta è o meno anormalmente bassa, laddove non si applica il criterio di cui all’articolo 86, comma 1, le stazioni appaltanti tengono conto del miglior prezzo di mercato, ove rilevabile.

2. Salvo quanto previsto dall’articolo 26, comma 2, legge 23 dicembre 1999, n. 488, a fini di orientamento le stazioni appaltanti prendono in considerazione i costi standardizzati determinati dall’Osservatorio ai sensi dell’articolo 7, gli elenchi prezzi del Genio civile, nonché listini e prezziari di beni, lavori, servizi, normalmente in uso nel luogo di esecuzione del contratto, eventuali rilevazioni statistiche e ogni altro elemento di conoscenza.

3. Nella predisposizione delle gare di appalto le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato ai sensi dell’articolo 87, comma 2, lettera g).

4. Alle finalità di cui al presente articolo le Regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono in base alle loro competenze.

Relazione all’articolo 89

Disciplina gli strumenti di conoscenza, per le amministrazioni aggiudicatrici, del miglior prezzo di mercato.

La codificazione di tale articolo comporta l’abrogazione dell’art. 13, d.p.r. n. 573 del 1994 e dell’art. 6, commi 5 – 8, l. n. 537 del 1994.

Capo IV – Progettazione e concorsi di progettazione

Sezione I – Progettazione interna ed esterna, livelli della progettazione

Art. 90

(Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici)

(artt. 17 e 18, l .n. 109 del 1994)

1. Le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori ed agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici sono espletate:

a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;

b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le aziende unità sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire con le modalità di cui agli articoli 30. 31 e 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000. n. 267;

c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge;

d) da liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla legge 23 novembre 1939,

n. 1815, e successive modificazioni, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa;

e) dalle società di professionisti;

f) dalle società di ingegneria;

g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d) , e) ed f) ai quali si applicano le disposizioni di cui all' articolo 37 in quanto compatibili ;

h) da consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nel settore dei servizi di ingegneria e architettura, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, e che abbiano deciso di operare in modo congiunto secondo le previsioni del comma 1 dell'articolo 36. È vietata la

partecipazione a più di un consorzio stabile. Ai fini della partecipazione alle gare per l'affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse, il fatturato globale in servizi di ingegneria e architettura realizzato da ciascuna società consorziata nel quinquennio o nel decennio precedente è incrementato secondo quanto stabilito dall'articolo 36, comma 6, della presente legge; ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria si applicano altresì le disposizioni di cui all’articolo 36, commi 4 e 5 e di cui all’articolo 235, comma 7

2. Si intendono per:

a) società di professionisti le società costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperativa di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale. I soci delle società agli effetti previdenziali sono assimilati ai professionisti che svolgono l'attività in forma associata ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1815. Ai corrispettivi delle società si applica il contributo integrativo previsto dalle norme che disciplinano le rispettive Casse di previdenza di categoria cui ciascun firmatario del progetto fa riferimento in forza della iscrizione obbligatoria al relativo albo professionale. Detto contributo dovrà essere versato pro quota alle rispettive Casse secondo gli ordinamenti statutari e i regolamenti vigenti;

b) società di ingegneria le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti di cui alla lettera a), che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale. Ai corrispettivi relativi alle predette attività professionali si applica il contributo integrativo qualora previsto dalle norme legislative che regolano la Cassa di previdenza di categoria cui ciascun firmatario del progetto fa riferimento in forza della iscrizione obbligatoria al relativo albo professionale. Detto contributo dovrà essere versato pro quota alle rispettive Casse secondo gli ordinamenti statutari e i regolamenti vigenti.

3. Il regolamento stabilisce i requisiti organizzativi e tecnici che devono possedere le società di cui al comma 2 del presente articolo.

4. I progetti redatti dai soggetti di cui al comma 1, lettere a) , b) e c) , sono firmati da dipendenti delle amministrazioni abilitati all'esercizio della professione. I pubblici dipendenti che abbiano un rapporto di lavoro a tempo parziale non possono espletare, nell'ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza, incarichi professionali per conto di pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 , e successive modificazioni, se non conseguenti ai rapporti d'impiego .

5. Il regolamento definisce i limiti e le modalità per la stipulazione per intero, a carico delle stazioni appaltanti, di polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione. Nel caso di affidamento della progettazione a soggetti esterni, la stipulazione è a carico dei soggetti stessi.

6. Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e) , f) e g) h), in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti

dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento.

7. Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell'incarico di cui al comma 6, lo stesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali. Deve inoltre essere indicata, sempre nell'offerta, la persona fisica incaricata dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche. Il regolamento definisce le modalità per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione, concorsi di idee. All'atto dell'affidamento dell'incarico deve essere dimostrata la regolarità contributiva del soggetto affidatario.

8. Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti.

Relazione all’articolo 90

Viene riprodotto con adattamenti lessicali l’articolo 17 l. n. 109 del 1994

Nell’attuale comma 4, corrispondente all’articolo 17, comma 2, previgente, viene espunto il secondo periodo, che è una disposizione transitoria, come si evince dalla l. n. 415 del 1998, articolo 6, comma 9, pertanto viene riportato nell’articolo contenente le disposizioni transitorie.

Art. 91 (Procedure di affidamento)

(art. 17, l. n. 109/1994)

1. Per l'affidamento di incarichi di progettazione di cui all’articolo 90 di importo pari o superiore a

137.000 euro da parte delle amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 28, comma 1, lettera a), e per quelli di importo pari o superiore a 211.000 euro affidati dalle stazioni appaltanti di cui all’articolo 28, comma 1, lettera b), si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III, le disposizioni ivi previste.

2. Gli incarichi di progettazione di importo inferiore alle soglie di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) dell’articolo 90, nel rispetto dei principi del Trattato in tema di trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità, secondo quanto previsto dal regolamento.

3. In tutti gli affidamenti di cui al presente articolo l'affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a misurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio,

con l'esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta comunque impregiudicata la responsabilità del progettista .

4. Le progettazioni definitiva ed esecutiva sono di norma affidate al medesimo soggetto, pubblico o privato, salvo che in senso contrario sussistano particolari ragioni, accertate dal responsabile del procedimento. In tal caso occorre l'accettazione, da parte del nuovo progettista, dell'attività progettuale precedentemente svolta. L'affidamento può ricomprendere entrambi i livelli di progettazione, fermo restando che l'avvio di quello esecutivo resta sospensivamente condizionato alla determinazione delle stazioni appaltanti sulla progettazione definitiva .

5. Quando la prestazione riguardi la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, nonché tecnologico, le stazioni appaltanti valutano in via prioritaria la opportunità di applicare la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee, dovendo, in difetto, motivare le ragioni in base alle quali ritengono di procedere all’affidamento mediante appalto.

6. Nel caso in cui il valore delle attività di progettazione e direzione lavori superi complessivamente la soglia di applicazione della direttiva comunitaria in materia, l'affidamento diretto della direzione dei lavori al progettista è consentito soltanto ove espressamente previsto dal bando di gara della progettazione.

7. I soggetti di cui all'articolo 32, operanti nei settori di cui alla parte III del codice, possono affidare le progettazioni nonché le connesse attività tecnico-amministrative per lo svolgimento delle procedure per l'affidamento e la realizzazione dei lavori di loro interesse direttamente a società di ingegneria di cui all’articolo 90, comma 1, lettera f) , che siano da essi stessi controllate, purché almeno l'ottanta per cento della cifra d'affari media realizzata dalle predette società nella Unione europea negli ultimi tre anni derivi dalla prestazione di servizi al soggetto da cui esse sono controllate. Le situazioni di controllo si determinano ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile.

8. È vietato l'affidamento di attività di progettazione, direzione lavori, collaudo, indagine e attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente codice.

Art. 92

(Corrispettivi e incentivi per la progettazione)

(artt. 17 e 18, l. n. 109 del 1994)

1. Le amministrazioni aggiudicatrici non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata. Nella convenzione stipulata fra amministrazione aggiudicatrice e progettista incaricato sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 2 marzo 1949, n. 143, e successive modificazioni. Ai fini dell'individuazione dell'importo stimato il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa la direzione dei lavori qualora si intenda affidarla allo stesso progettista esterno.

2. Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 dell’articolo 90, tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell'ultimo comma

dell'articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall'articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo.

3. I corrispettivi delle attività di progettazione sono calcolati, ai fini della determinazione dell'importo da porre a base dell'affidamento, applicando le aliquote che il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con proprio decreto, ripartendo in tre aliquote percentuali la somma delle aliquote attualmente fissate, per i livelli di progettazione, dalle tariffe in vigore per i medesimi livelli. Con lo stesso decreto sono rideterminate le tabelle dei corrispettivi a percentuale relativi alle diverse categorie di lavori, anche in relazione ai nuovi oneri finanziari assicurativi, e la percentuale per il pagamento dei corrispettivi per le attività di supporto di cui all'articolo 10, comma 7 nonché le attività del responsabile di progetto e le attività dei coordinatori in materia di sicurezza introdotti dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n.

494. Per la progettazione preliminare si applica l'aliquota fissata per il progetto di massima e per il preventivo sommario; per la progettazione definitiva si applica l'aliquota fissata per il progetto esecutivo; per la progettazione esecutiva si applicano le aliquote fissate per il preventivo particolareggiato, per i particolari costruttivi e per i capitolati e i contratti .

4. I corrispettivi determinati ai sensi del comma 3, fatto salvo quanto previsto dal comma 12- bis dell'articolo 4 del decreto legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155, sono minimi inderogabili ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall'articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo.

5. Una somma non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo dell'1,5 per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, costituiscono economie. I commi quarto e quinto dell' articolo 62 del regolamento approvato con regio decreto 23 ottobre 1925, n. 2537, sono abrogati. I soggetti di cui all' articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri.

6. Il 30 per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità ed i criteri previsti nel regolamento tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto.

7. A valere sugli stanziamenti iscritti nei capitoli delle categorie X e XI del bilancio dello Stato, le amministrazioni competenti destinano una quota complessiva non superiore al 10 per cento del totale degli stanziamenti stessi alle spese necessarie alla stesura dei progetti preliminari, nonché dei progetti definitivi ed esecutivi, incluse indagini geologiche e geognostiche, studi di impatto ambientale od altre rilevazioni, alla stesura dei piani di sicurezza e di coordinamento e dei piani generali di sicurezza quando previsti ai sensi del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, e agli studi per il finanziamento dei progetti, nonché all'aggiornamento ed adeguamento alla normativa sopravvenuta dei progetti già esistenti d'intervento di cui sia riscontrato il perdurare dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera. Analoghi criteri adottano per i propri bilanci le regioni e le province autonome, qualora non vi abbiano già provveduto, nonché i comuni e le province e i loro consorzi. Per le opere finanziate dai comuni, province e loro consorzi e dalle regioni attraverso il

ricorso al credito, l'istituto mutuante è autorizzato a finanziare anche quote relative alle spese di cui al presente articolo, sia pure anticipate dall'ente mutuatario.

Relazione all’articolo 92

Trattasi di articolo sostanzialmente riproduttivo di norme contenute negli artt. 17 e 18, l. n. 109 del 1994.

Art. 93

(Livelli della progettazione per gli appalti e concessioni di lavori)

(art. 16, l. n. 109 del 1994)

1. La progettazione in materia di lavori pubblici si articola, nel rispetto dei vincoli esistenti, preventivamente accertati, laddove possibile, fin dal documento preliminare, e dei limiti di spesa prestabiliti, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva, in modo da assicurare:

a) la qualità dell'opera e la rispondenza alle finalità relative;

b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche;

c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario.

2. Le prescrizioni relative agli elaborati descrittivi e grafici contenute nei commi 3, 4 e 5 sono di norma necessarie per ritenere i progetti adeguatamente sviluppati. Il responsabile del procedimento nella fase di progettazione qualora, in rapporto alla specifica tipologia ed alla dimensione dei lavori da progettare, ritenga le prescrizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 insufficienti o eccessive, provvede a integrarle ovvero a modificarle.

3. Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all'utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefìci previsti, nonché in schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; il progetto preliminare dovrà inoltre consentire l'avvio della procedura espropriativa .

4. Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni. Esso consiste in una relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, nonché delle caratteristiche dei materiali prescelti e dell'inserimento delle opere sul territorio; nello studio di impatto ambientale ove previsto; in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, e delle soluzioni architettoniche, delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per l'individuazione del tipo di fondazione; negli studi ed indagini preliminari occorrenti con riguardo alla natura ed alle caratteristiche dell'opera; nei calcoli preliminari delle strutture e degli impianti; in un disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali, tecnici ed economici previsti in progetto nonché in un computo metrico estimativo. Gli studi e le indagini occorrenti, quali quelli di tipo geognostico, idrologico, sismico, agronomico,

biologico, chimico, i rilievi e i sondaggi, sono condotti fino ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo.

5. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall'insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall'elenco dei prezzi unitari. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti e degli eventuali ulteriori studi ed indagini, di dettaglio o di verifica delle ipotesi progettuali, che risultino necessari e sulla base di rilievi planoaltimetrici, di misurazioni e picchettazioni, di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo. Il progetto esecutivo deve essere altresì corredato da apposito piano di manutenzione dell'opera e delle sue parti da redigersi nei termini, con le modalità, i contenuti, i tempi e la gradualità stabiliti dal regolamento di cui all' articolo 5.

6. In relazione alle caratteristiche e all'importanza dell'opera, il regolamento, con riferimento alle categorie di lavori e alle tipologie di intervento e tenendo presenti le esigenze di gestione e di manutenzione, stabilisce criteri, contenuti e momenti di verifica tecnica dei vari livelli di progettazione.

7. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori, alla vigilanza e ai collaudi, nonché agli studi e alle ricerche connessi, gli oneri relativi alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e dei piani generali di sicurezza quando previsti ai sensi del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, gli oneri relativi alle prestazioni professionali e specialistiche atte a definire gli elementi necessari a fornire il progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, ivi compresi i rilievi e i costi riguardanti prove, sondaggi, analisi, collaudo di strutture e di impianti per gli edifici esistenti, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci stazioni appaltanti.

8. I progetti sono redatti in modo da assicurare il coordinamento della esecuzione dei lavori, tenendo conto del contesto in cui si inseriscono, con particolare attenzione, nel caso di interventi urbani, ai problemi della accessibilità e della manutenzione degli impianti e dei servizi a rete.

9. L'accesso per l'espletamento delle indagini e delle ricerche necessarie all'attività di progettazione è autorizzato ai sensi dell’articolo 15 del d.P.R.8 giugno 2001, n. 327.

Relazione all’articolo 93

La noma riproduce, senza novità sostanziali, la disciplina dettata dall’articolo 16 della legge n. 109/1994 in tema di livelli e contenuti della progettazione

Art. 94

(Livelli della progettazione per gli appalti di servizi e forniture e requisiti dei progettisti)

0.Xx regolamento stabilisce i livelli ed i requisiti dei progetti nella materia degli appalti di servizi e forniture, nonché i requisiti di partecipazione e qualificazione dei progettisti, in armonia con le disposizioni del presente codice.

Relazione all’articolo 94

La norma rinvia al regolamento la fissazione dei livelli e dei requisiti dei progetti in materie diverse dai lavori pubblici. Si tratta di materia non normativamente regolata, in guisa da demandare alla sede regolamentare la verifica dei limiti entro cui è possibile estendere le disposizioni dettate dalla norma precedente per i lavori pubblici.

Art. 95

(Verifica preventiva dell’interesse archeologico in sede di progetto preliminare)

(art. 2 ter, d.l. 26 aprile 2005, n. 63, conv. nella l. 25 giugno 2005, n. 109)

1. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 28, comma 4, del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, per le opere sottoposte all'applicazione delle disposizioni del presente codice in materia di appalti di lavori pubblici, le stazioni appaltanti trasmettono al soprintendente territorialmente competente, prima dell'approvazione, copia del progetto preliminare dell'intervento o di uno stralcio di esso sufficiente ai fini archeologici, ivi compresi gli esiti delle indagini geologiche e archeologiche preliminari secondo quanto disposto dal regolamento, con particolare attenzione ai dati di archivio e bibliografici reperibili, all'esito delle ricognizioni volte all'osservazione dei terreni, alla lettura della geomorfologia del territorio, nonché, per le opere a rete, alle fotointerpretazioni. Le stazioni appaltanti raccolgono ed elaborano tale documentazione mediante i dipartimenti archeologici delle università, ovvero mediante i soggetti in possesso di diploma di laurea e specializzazione in archeologia o di dottorato di ricerca in archeologia. Ai relativi oneri si provvede ai sensi dell'articolo 93, comma 7 del presente codice e relativa disciplina regolamentare. La trasmissione della documentazione suindicata non e' richiesta per gli interventi che non comportino nuova edificazione o scavi a quote diverse da quelle già impegnate dai manufatti esistenti.

2. Presso il Ministero per i beni e le attivita' culturali e' istituito un apposito elenco, reso accessibile a tutti gli interessati, degli istituti archeologici universitari e dei soggetti in possesso della necessaria qualificazione.Con decreto del Ministro per i beni e le attivita' culturali, sentita una rappresentanza dei dipartimenti archeologici universitari, si provvede a disciplinare i criteri per la tenuta di detto elenco, comunque prevedendo modalita' di partecipazione di tutti i soggetti interessati..

3. Il soprintendente, qualora, sulla base degli elementi trasmessi e delle ulteriori informazioni disponibili, ravvisi l'esistenza di un interesse archeologico nelle aree oggetto di progettazione, puo' richiedere motivatamente, entro il termine di novanta giorni dal ricevimento del progetto preliminare ovvero dello stralcio di cui al comma 1, la sottoposizione dell'intervento alla procedura prevista dai commi 6 e seguenti.

4. In caso di incompletezza della documentazione trasmessa, il termine indicato al comma 3 e' interrotto qualora il soprintendente segnali con modalita' analitiche detta incompletezza alla stazione appaltante entro dieci giorni dal ricevimento della suddetta documentazione. In caso di documentata esigenza di approfondimenti istruttori il soprintendente richiede le opportune integrazioni fedelmente riferibili ai contenuti della progettazione ed alle caratteristiche dell'intervento da realizzare ed acquisisce presso la stazione appaltante le conseguenti informazioni. La richiesta di integrazioni e informazioni sospende il termine. Il soprintendente, ricevute le integrazioni ed informazioni richieste, ha a disposizione il periodo di tempo non trascorso o comunque almeno quindici giorni, per formulare la richiesta di sottoposizione dell'intervento alla procedura prevista dall’articolo 96 .

5. Avverso la richiesta di cui al comma 3 è esperibile il ricorso amministrativo di cui all’articolo 16 del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.

6. Ove il soprintendente non richieda l'attivazione della procedura di cui all’articolo 96 nel termine di cui al comma 3, ovvero tale procedura si concluda con esito negativo, l'esecuzione di saggi archeologici e' possibile solo in caso di successiva acquisizione di nuove informazioni o di emersione, nel corso dei lavori, di nuovi elementi archeologicamente rilevanti, che inducano a ritenere probabile la sussistenza in sito di reperti archeologici. In tale evenienza il Ministero per i beni e le attivita' culturali procede, contestualmente alla richiesta di saggi preventivi, alla comunicazione di avvio del procedimento di verifica o di dichiarazione dell'interesse culturale ai sensi degli articoli 12 e 13 del codice dei beni culturali e del paesaggio.

7. I commi da 1 a 6 non si applicano alle aree archeologiche e ai parchi archeologici di cui all'articolo 101 del codice dei beni culturali e del paesaggio, per i quali restano fermi i poteri autorizzatori e cautelari previsti dal predetto codice, ivi compresa la facolta' di prescrivere l'esecuzione, a spese del committente dell'opera pubblica, di saggi archeologici. Restano altresi' fermi i poteri previsti dall'articolo 28, comma 2, nonche' i poteri autorizzatori e cautelari previsti per le zone di interesse archeologico, di cui all'articolo 142, comma 1, lettera m), del medesimo codice.

Art. 96

(Procedura di verifica preventiva dell’interesse archeologico)

(art. 2 quater, d.l. 26 aprile 2005, n. 63, conv. nella l. 25 giugno 2005, n. 109)

1. La procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico si articola in due fasi costituenti livelli progressivi di approfondimento dell'indagine archeologica. L'esecuzione della fase successiva dell'indagine e' subordinata all'emersione di elementi archeologicamente significativi all'esito della fase precedente. La procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico consiste nel compimento delle indagini e nella redazione dei documenti integrativi del progetto di cui alle seguenti lettere:

a) prima fase, integrativa della progettazione preliminare:

1) esecuzione di carotaggi;

2) prospezioni geofisiche e geochimiche;

3) saggi archeologici tali da assicurare una sufficiente campionatura dell'area interessata dai

lavori;

b) seconda fase, integrativa della progettazione definitiva ed esecutiva: esecuzione di sondaggi e di scavi, anche in estensione.

2. La procedura si conclude con la redazione della relazione archeologica definitiva, approvata dal soprintendente di settore territorialmente competente. La relazione contiene una descrizione analitica delle indagini eseguite, con i relativi esiti di seguito elencati, e detta le conseguenti prescrizioni:

a) contesti in cui lo scavo stratigrafico esaurisce direttamente l'esigenza di tutela;

b) contesti che non evidenziano reperti leggibili come complesso strutturale unitario, con scarso livello di conservazione per i quali sono possibili interventi di reinterro oppure smontaggio- rimontaggio e musealizzazione in altra sede rispetto a quella di rinvenimento;

c) complessi la cui conservazione non può essere altrimenti assicurata che in forma contestualizzata mediante l’integrale mantenimento in sito.

3. Per l'esecuzione dei saggi e degli scavi archeologici nell'ambito della procedura di cui al presente articolo il responsabile del procedimento puo' motivatamente ridurre, d’intesa con la soprintendenza archeologica territorialmente competente, i livelli di progettazione, nonché i contenuti della progettazione, in particolare in relazione ai dati, agli elaborati e ai documenti progettuali già comunque acquisiti agli atti del procedimento.

4. Nelle ipotesi di cui alla lettera a) del comma 2, la procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico si considera chiusa con esito negativo ed accerta l'insussistenza dell'interesse archeologico nell'area interessata dai lavori. Nelle ipotesi di cui alla lettera b) del comma 2, la soprintendenza detta le prescrizioni necessarie ad assicurare la conoscenza, la conservazione e la protezione dei rinvenimenti archeologicamente rilevanti, salve le misure di tutela eventualmente da adottare ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, relativamente a singoli rinvenimenti o al loro contesto. Nel caso di cui alla lettera c) del comma 2, le prescrizioni sono incluse nei provvedimenti di assoggettamento a tutela dell'area interessata dai rinvenimenti e il Ministero per i beni e le attivita' culturali avvia il procedimento di dichiarazione di cui agli articoli 12 e 13 del predetto codice dei beni culturali e del paesaggio.

5. La procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico e' condotta sotto la direzione della soprintendenza archeologica territorialmente competente. Gli oneri sono a carica della stazione appaltante.

6. Con decreto del Ministro per i beni e le attivita' culturali, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sono stabilite linee guida finalizzate ad assicurare speditezza, efficienza ed efficacia alla procedura di cui al presente articolo.

7. Per gli interventi soggetti alla procedura di cui al presente articolo, il direttore regionale competente per territorio del Ministero per i beni e le attivita' culturali, su proposta del soprintendente di settore, entro trenta giorni dalla richiesta di cui al comma 3 dell’articolo 95, stipula un apposito accordo con l'amministrazione appaltante per disciplinare le forme di' coordinamento e di collaborazione con il responsabile del procedimento e con gli uffici dell' amministrazione procedente. Nell'accordo le amministrazioni possono graduare la complessita' della procedura di cui al presente articolo, in ragione della tipologia e dell'entità dei lavori da eseguire, anche riducendo le fasi e i contenuti del procedimento. L'accordo disciplina altresì le forme di documentazione e di divulgazione dei risultati dell'indagine, mediante la informatizzazione dei dati raccolti, la produzione di forme di edizioni scientifiche e didattiche, eventuali ricostruzioni virtuali volte alla comprensione funzionale dei complessi antichi, eventuali mostre ed esposizioni finalizzate alla diffusione e alla pubblicizzazione delle indagini svolte.

Relazione unica agli articoli 95 e 96

La norma raccoglie le disposizioni in tema di verifica preventiva dell’interesse archeologico in sede di progetto preliminare, recate dagli articoli 2 ter, 2 quater, 2 quinquies d.l. 26 aprile 2005, n. 63, conv. l. 25 giugno 2005, n. 109. Si è ritenuto, per la fluidità del testo, di non riproporre le disposizioni in tema di regime transitorio e di copertura finanziaria che dovrebbero quindi essere esonerate dalla sfera di azione della norma di abrogazione finale.

Sezione II – Procedimento di approvazione dei progetti e effetti ai fini urbanistici ed espropriativi

Art. 97

(Procedimento di approvazione dei progetti)

1. L’approvazione dei progetti da parte delle amministrazioni viene effettuata in conformità alle norme dettate dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 ed alle disposizioni statali e regionali che regolano la materia. Si applicano le disposizioni in materia di conferenza di servizi dettate dagli articoli 14 bis e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Relazione all’articolo 97

E’ disposizione di mero rinvio alle norme vigenti in tema di procedimento per l’approvazione di progetti.

Art. 98

(Effetti dell’approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi)

(artt. 14, comma 13, e 38 bis, l. n. 109 del 1994)

1. Restano ferme le norme vigenti che stabiliscono gli effetti dell’approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi.

2. Al fine di accelerare la realizzazione di infrastrutture di trasporto, viabilità e parcheggi, tese a migliorare la qualità dell'aria e dell'ambiente nelle città, l'approvazione dei progetti definitivi da parte del consiglio comunale costituisce variante urbanistica a tutti gli effetti.

Relazione all’articolo 98

L’articolo in commento mira a operare una sintetica ricognizione del diritto vigente in tema di effetti dell’approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi.

Si deve infatti raccordare la dichiarazione di pubblica utilità che deriva dall’approvazione del progetto definitivo, con la necessità che l’opera progettata sia localizzata nello strumento urbanistico. Se non lo è, occorre apportare una variante allo strumento urbanistico. Nelle more, non decorre l’efficacia (quinquennale) della dichiarazione di pubblica utilità (v. artt. 12 e 19, t.u. espropriazioni).

Il comma 2 riproduce l’art. 38 bis, l. n. 109 del 1994.

Sezione III - Concorsi di progettazione

Art. 99

(Ambito di applicazione e oggetto)

(art. 67, direttiva 2004/18; 59, commi 3, 4, 5, d.p.r. n. 554 del 1999)

1. I concorsi di progettazione sono indetti secondo la presente sezione:

a) dalle amministrazioni aggiudicatrici designate nell'allegato IV come autorità governative centrali, a partire da una soglia pari o superiore a 137.000 euro;

b) dalle stazioni appaltanti non designate nell'allegato IV, a partire da una soglia pari o superiore a 211.000 euro;

c) da tutte le stazioni appaltanti, a partire da una soglia pari o superiore a 211.000 euro quando i concorsi di progettazione hanno per oggetto servizi della categoria 8 dell'allegato II A, servizi di telecomunicazioni della categoria 5, le cui voci nel CPV corrispondono ai numeri di riferimento 7524, 7525 e 7526 della CPC, e/o servizi elencati nell'allegato II B.

2. Il presente titolo si applica:

a) ai concorsi di progettazione indetti nel contesto di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi;

b) ai concorsi di progettazione che prevedono premi di partecipazione o versamenti a favore dei partecipanti.

Nel caso di cui alla lettera a), la "soglia" è il valore stimato al netto dell'IVA dell'appalto pubblico di servizi, compresi gli eventuali premi di partecipazione e/o versamenti ai partecipanti.

Nel caso di cui alla lettera b), la "soglia" è il valore complessivo dei premi e pagamenti, compreso il valore stimato al netto dell'IVA dell'appalto pubblico di servizi che potrebbe essere successivamente aggiudicato, qualora la stazione appaltante non escluda tale aggiudicazione nel bando di concorso.

3. Nel concorso di progettazione relativo al settore dei lavori pubblici sono richiesti esclusivamente progetti o piani con livello di approfondimento pari a quello di un progetto preliminare, salvo quanto disposto dall’articolo 109. Qualora il concorso di progettazione riguardi un intervento da realizzarsi con il sistema della concessione di lavori pubblici, la proposta ideativa contiene anche la redazione di uno studio economico finanziario per la sua costruzione e gestione.

4. L’ammontare del premio da assegnare al vincitore e delle somme da assegnare agli altri progetti ritenuti meritevoli, a titolo di rimborso spese, sono stabiliti dal regolamento.

5. Con il pagamento del premio le stazioni appaltanti acquistano la proprietà del progetto vincitore. Al vincitore del concorso, se in possesso dei requisiti previsti dal bando, possono essere affidati con procedura negoziata senza bando i successivi livelli di progettazione. Tale possibilità e il relativo corrispettivo devono essere stabiliti nel bando.

Relazione all’articolo 99

Riproduce l’art. 67 della direttiva 18, tenendo conto della disciplina vigente, recata dall’art. 00,

x.x.x. x. 000 xxx 0000.

(xxx. 68, direttiva 2004/18)

Art. 100

(Concorsi di progettazione esclusi)

1. Le norme di cui alla presente sezione non si applicano:

a) ai concorsi di progettazione indetti nelle circostanze previste dagli articoli 17 (contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza), 18 (appalti aggiudicati in base a norme internazionali), 22 (contratti esclusi nel settore delle telecomunicazioni) e 217 per gli appalti di servizi;

b) ai concorsi indetti per esercitare un’attività in merito alla quale l’applicabilità dell’articolo 219, comma 1, sia stata stabilita da una decisione della Commissione, o il suddetto comma sia considerato applicabile, conformemente ai commi 6, 7, e 11 di tale articolo;

c) ai concorsi di progettazione di servizi di cui alla parte III, capo IV, indetti dalle stazioni appaltanti che esercitano una o più delle attività di cui agli articoli da 208 a 213.

Relazione all’articolo 100

Riproduce l’art. 68 della direttiva 18/2004.

Art. 101

(Disposizioni generali sulla partecipazione ai concorsi di progettazione)

(art. 66, direttiva 2004/18)

1. L'ammissione dei partecipanti ai concorsi di progettazione non può essere limitata:

a) al territorio di un solo Stato membro o a una parte di esso;

b) per il fatto che, secondo la legislazione dello Stato membro in cui si svolge il concorso, i partecipanti debbono essere persone fisiche o persone giuridiche.

2. Per i lavori sono ammessi a partecipare ai concorsi di progettazione i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), g), h). Il regolamento stabilisce i requisiti dei concorrenti ai concorsi di progettazione per servizi e forniture.

Relazione all’articolo 101

Riproduce l’art. 66 direttiva 2004/18. Sono però fissati i requisiti soggettivi di partecipazione tenendo conto della parallela disciplina per l’affidamento degli incarichi di progettazione.

Art. 102

(Bandi e avvisi)

(art. 69, direttiva 2004/18)

1. Le stazioni appaltanti che intendono indire un concorso di progettazione rendono nota tale intenzione mediante un bando di concorso.

2. Le stazioni appaltanti che hanno indetto un concorso di progettazione inviano un avviso in merito ai risultati del concorso in conformità all'articolo 66 e devono essere in grado di comprovare la data di invio. Le stazioni appaltanti hanno la facoltà di non procedere alla pubblicazione delle informazioni relative all'aggiudicazione di concorsi di progettazione la cui divulgazione ostacoli l'applicazione della legge, sia contraria all'interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di imprese pubbliche o private oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra i prestatori di servizi.

3. In conformità all’articolo 66, comma 15, le stazioni appaltanti possono pubblicare in conformità ai commi che precedono avvisi o bandi concernenti concorsi di progettazione non soggetti agli obblighi di pubblicazione previsti dal presente articolo.

Relazione all’articolo 102

Riproduce l’art. 69, direttiva 2004/18.

Art. 103

(Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi relativi ai concorsi di progettazione)

(art. 70, direttiva 2004/18)

1. I bandi e gli avvisi di cui all'articolo 102 contengono le informazioni indicate nell'allegato IX D, in base ai modelli di formulari adottati dalla Commissione.

2. Detti bandi ed avvisi sono pubblicati conformemente all'articolo 66, commi 2 e seguenti.