Contratto di garanzia

Giurisprudenza

Obbligazioni e contratti

Contratto di garanzia

CASSAZIONE CIVILE, sez. un., 13 giugno 2012, n. 9592 - Pres. Vittoria - Rel. Forte - Assicurazioni Generali s.p.a. (avv. Angeloni) c. Comune di Fondi (avv. Crivellari)

Stante l’autonomia del contratto di garanzia, l’opposizione alla ingiunzione fondata su un obbligo sorto per effetto di una polizza assicurativa è da tenere distinta rispetto agli oneri concessori dovuti dal concessionario alla P.A. e va affermata la giurisdizione del giudice ordinario sulle somme pretese dal Comune nei confronti dell’assicurazione, dovendosi, nella opposizione all’ingiunzione, considerare solo la esistenza e validità del contratto di garanzia e l’esistenza dell’inadempimento che vincola la società assicuratrice a corrispondere le somme previste, e non anche il rapporto urbanistico-edilizio tra P.A. e concessionario.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Non ci sono precedenti specifici. Sull’autonomia del contratto di garanzia Cass. sez.un. 18 febbraio 2010, n. 3947

Premesso in fatto

1. Con relazione ai sensi dell’art. 380 bis dell’estensore del 30 gennaio 2012 si è affermato: «Con ordinanza n. 696 del 15 settembre 2011, emessa ai sensi dell’art. 59, comma 3, l. 18 giugno 2009, n. 691, è stata rimessa di uf- ficio a questa Corte a sezioni unite dal Tribunale ammi- nistrativo regionale per il Lazio (sezione distaccata di La- xxxx), la questione di giurisdizione sulla causa riassunta dinanzi ad esso, con ricorso notificato l’8 giugno 2011, dalla s.p.a. Assicurazione Generali s.p.a. contro il Comu- ne di Fondi, avente ad oggetto la opposizione della prima al decreto ingiuntivo di pagamento in favore del secon- do, di quanto dovuto per oneri assunti in appalti di opere pubbliche, sulla quale il locale Tribunale ordinario aveva negato la sua giurisdizione con sentenza n. 102 del 7 mar- zo 2011, non ancora passata in giudicato alla data della riassunzione (sulla non necessità di tale giudicato, cfr.

S.U. ord. 25 novembre 2011 n. 24904).

Nella ordinanza di cui sopra, il Tar adito in riassunzione, alla prima udienza collegiale per la trattazione della cau- sa, ha affermato di non condividere l’assunto del Tribu- nale di Latina, Sezione di Terracina, che aveva affermato la giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi sulla controversia tra le parti, da esso inquadrata tra quelle in materia di edilizia e urbanistica (art. 133, comma 1, lett. f d.lgs. n. 104 del 2010), perché la controversia non at- tiene all’an o al quantum degli oneri concessori per la concessione edilizia assentita nel 1999, ma solo ad obbli- ghi sorti dalla polizza fideiussoria, rilasciata dalla s.p.a. Assicurazioni generali a favore del Comune di Fondi, per il pagamento di somme dovute per oneri di urbanizzazio- ne e a titolo di penali.

Stante l’autonomia dell’obbligazione di garanzia oggetto di causa, in base alla quale s’è proposta l’opposizione alla ingiunzione fondata su un obbligo sorto per effetto della polizza, da tenere distinto rispetto agli oneri concessori, non può che affermarsi la giurisdizione del giudice ordi- nario sulle somme pretese nella specie, dovendosi, nella opposizione all’ingiunzione, considerare solo la esistenza e validità del contratto di garanzia e l’esistenza dell’ina- dempimento che vincola la società assicuratrice a corri-

spondere quanto dovuto dal garantito inadempiente, per le somme oggetto del decreto ingiuntivo.

Deve quindi risolversi la questione proposta ai sensi del- l’art. 59 L. n. 69 del 2009, non essendovi stata alcuna vio- lazione dei termini di cui alla norma, sia per la riassunzio- ne che è stata tempestiva (comma 2) che per il rispetto del termine della prima udienza fissata per la trattazione (comma 3), dichiarando che sulla domanda ha giurisdi- zione l’A.G.O., essendo corretta la richiesta al Tribunale di Latina della tutela del rapporto di garanzia sorto tra le parti senza esercizio di poteri pubblici, in quanto in esso rilevano solo i diritti sorti dal contratto e non le posizio- ni di potere esercitate dalle parti pubbliche. La rimessio- ne della causa per la risoluzione della questione di giuri- sdizione, vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo, è quindi sicuramente ammissibile, es- sendo la stessa stata tempestivamente rimessa a queste se- zioni unite dal Tar per il Lazio e sul regolamento di ufficio sollevato dalla ordinanza di tale giudice n. 696/2011 del 15 settembre 2011, deve cassarsi la sentenza del Tribuna- le ordinario di Latina n. 102 del 7 marzo 2011 che aveva denegato i suoi poteri cognitivi sulla causa, con l’afferma- zione della giurisdizione del giudice ordinario nella ver- tenza per cui è causa. In conclusione il relatore opina, in rapporto al regolamento di giurisdizione di ufficio ai sen- si dell’art. 59 l. n. 69 del 2009, che il primo Presidente voglia fissare l’adunanza in camera di consiglio della Cor- te a sezioni unite, perché sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda proposta dagli inte- ressati nel presente giudizio, ai sensi della norma citata e dell’art. 380 bis c.p.c.».

Ritenuto in diritto

1. Il collegio, esaminato il ricorso, la relazione e gli scrit- ti difensivi in atti, ha condiviso gli argomenti svolti dal relatore e la soluzione dallo stesso proposta, dovendosi ri- tenere che non rilevi nel caso la giurisdizione ammini- strativa esclusiva delle controversie in materia urbanisti- ca ed edilizia, data la autonomia del rapporto fideiussorio rispetto a quelli sorti per gli oneri di urbanizzazione nella relativa convenzione di lottizzazione (nello stesso senso

S.U. 5 dicembre 2011 n. 25934, 5 febbraio 2008 n. 2655 e 20 aprile 2007 n. 9358).

La risoluzione della questione, con effetto di giudicato, ai

sensi dell’art. 59, comma 3 l. n. 69 del 2009, determina la definitiva risoluzione di ogni incertezza sulla giurisdizione.

...Omissis....

L’EVOLUZIONE DEL CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA

di Xxxxxxxx Xxxxxxx

Il contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantievertrag o performance bond), espressione dell’autonomia contrattuale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibi- le (qual è l’obbligazione dell’appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante). La causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione con- trattuale. Sul piano processuale, poiché il contratto di garanzia è del tutto autonomo rispetto all’obbligo pri- xxxxx di prestazione, anche se la parte garantita è la P.A. per il pagamento di oneri urbanistici-edilizi, o per la realizzazione di un’opera pubblica, la giurisdizione è del giudice ordinario.

Il ruolo del contratto di garanzia anche ai fini del riparto di giurisdizione

Il riconoscimento della rilevante funzione giuridica e socio-economica del contratto autonomo di ga- ranzia fideiussoria, attraverso la piena autonomia ri- spetto al contratto base, - avendo superato tutti i pro- blemi dell’accessorietà, tipica della fideiussione - conferisce a questo contratto atipico un ruolo deter- minante nell’attuale diritto vivente (1), non solo italiano, ma anche europeo. Occorre tener conto del contesto sempre più attento alla “globalizzazio- ne” e delle relative tutele, una volta superato il rap- porto tra giurisdizione e territorio nazionale (2), e di un “diritto globale” (3) specie in tema di contratti tra imprenditori, o tra imprenditori e P.A., che, per la sua rilevanza, potrebbe trovare spazio nell’auspi- cato codice europeo dei contratti (4).

Il contratto autonomo di garanzia non è previsto nel codice civile italiano e nei codici civili di altri stati europei, ed attualmente opera come un contratto “atipico”, per il rilievo riconosciuto all’autonomia privata e all’interesse “meritevole di tutela” che, at- traverso la prestazione della garanzia, chiude sul na- scere una possibile estenuante controversia, realiz- zando un immediato riequilibrio economico che dif- ficilmente sarebbe perseguibile in via giudiziaria.

Il rilievo che sta assumendo il contratto autonomo di garanzia, in sostituzione del precedente deposito cauzionale, richiama alla mente le parole di Betti- sull’evoluzione del diritto “che non si sviluppa da sé, per mera legge naturale, ma è qualcosa che non è, ma si fa”, “propria per l’opera assidua dell’interpreta-

zione”, “in accordo con l’ambiente sociale storica- mente condizionato” (5) anche dalle “regole del- l’economia e del mercato” (6).

È interessante rilevare come l’autonomia del con- tratto di garanzia trovi il suo riconoscimento, non solo sul piano sostanziale, ma anche su quello pro- cessuale, dando luogo al superamento del conflitto

Note:

(1) Xxxxxxx, La giurisprudenza tra ars inveniendi e ars combina- toria, in Contratto e impresa, 2012, 77 ss.; Xxxxxxx, Le difficol- tà dell’interpretazione giuridica nell’attuale contesto normativo: il diritto vivente, in questa Rivista, 2011, 2, 153; Id., La regola di correttezza e buona fede: un esempio del diritto vivente, ivi 2012, 2, 153; Xxxxx, Ars inveniendi e ars combinatoria, in Con- tratto e impresa 2012, 627 ss.; Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, A proposito del «diritto vivente», in Iustitia, 1993, 54; Xxxxxxxx, Diritto costi- tuzionale vivente, Milano, 1992; Mengoni, Diritto vivente, in Di- gesto civ., Torino, 1990, vol. VI, 445.

(2) La regola di diritto di Xxxx Xxxxxx prevale sulla regola di go- verno di Xxxx Xxxxxxx.

(3) Cassese, Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Sta- to, Torino 2009, 31 ss.

(4) Trenta giuristi europei su un codice europeo dei contratti, in Contratto e impresa/Europa 2012, 1 ss.; Xxxxxxx, L’Europa dei codici o un codice per l’Europa?, in Riv. crit. dir. priv. 1992, 515 ss.; Xxxxxx, Aspettando un codice, ivi 1998, 3 ss.; Xxxx, Il codi- ce civile europeo “e pluribus unum”, in Contratto impre- sa/Europa, 1999, 695 ss.; Xxxxxxx, Xxxxxxxxx e rimedi, Padova, 2008, 00.xx.

(5) Xxxxx, L’interpretazione della legge e degli atti giuridici, Mila- no, 1949, 17 ss., 34 ss.

(6) Irti, L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari 1998, 65 ss.; Xxxxxx, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Milano 2006, 9 ss.; Xxxxx, Il gioco delle regole, Milano 2006, 29 ss.; Xxxxxx, Xxxxxx, Monateri, Pardolesi, Ulen, Il mercato delle regole, Bolo- gna, 1999, 205 ss.

negativo di giurisdizione tra i giudici di merito ordi- nari e amministrativi ad opera, di recente, delle Se- zioni Unite.

La fattispecie esaminata dalla sentenza in commen- to concerne una doppia dichiarazione di difetto di giurisdizione, sull’opposizione dell’Assicurazione Generali s.p.a. al decreto ingiuntivo di pagamento ottenuto dal Comune di Fondi, sulla base di una po- lizza fideiussoria stipulata a favore dell’amministra- zione comunale dal privato che aveva chiesto e ot- tenuto una concessione edilizia collegata ad una convenzione di lottizzazione e, al fine di ottenere la richiesta concessione, consegnata alla P.A., a garan- zia del proprio adempimento, cioè del pagamento, tra l’altro, degli oneri concessori dovuti.

Il Tribunale di Latina,, davanti al quale le Assicura- zioni Generali hanno presentato opposizione al de- creto ingiuntivo, ritiene di non avere giurisdizione trattandosi di garanzie accessorie agli oneri in mate- ria urbanistica ed edilizia, - in presenza della “giuri- sdizione esclusiva” del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f), codice del pro- cesso amministrativo (d.lgs. n. 104 del 2010, aggior- nato con il correttivo d.lgs. 15 novembre 2011 n.

195) (7) - e dichiara, pertanto, il proprio difetto di giurisdizione.

Sulla causa riassunta, il T.a.r. Lazio non condivide la tesi del giudice ordinario sulla giurisdizione esclusi- va del giudice amministrativo, in relazione alla con- troversia tra le parti, accessoria a quelle in materia di edilizia e urbanistica, e ritiene di non avere giurisdi- zione, perché la contesa non attiene all’an o al quan- tum degli oneri concessori per la concessione edili- zia, ma solo al pagamento di quanto previsto dalla polizza fideiussoria, rilasciata dalle Assicurazioni ge- nerali a favore del Comune di Fondi, a garanzia del mancato pagamento, delle somme dovute per gli oneri di urbanizzazione e a titolo di penale. Il giudi- ce amministrativo solleva il regolamento di giurisdi- zione d’ufficio (8), rimettendo la soluzione del con- flitto negativo di giurisdizione alla Corte di cassazio- ne, ai sensi dell’art. 362 n. 1 c.p.c.

In particolare alle Sezioni Unite viene chiesta la ri- soluzione del seguente conflitto negativo: se il Co- mune di Fondi chiede all’Assicurazioni generali il pagamento della garanzia prevista nella polizza fide- iussoria, la giurisdizione rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, trattandosi di obbligo accessorio di garanzia del mancato paga- mento degli oneri di urbanizzazione, come sostiene il Tribunale di Latina - ovvero appartiene al giudice ordinario, come afferma il T.a.r. Lazio - stante la pie- na autonomia dell’obbligazione derivante dal con-

tratto autonomo di garanzia, oggetto di causa, fon- data su un obbligo sorto per effetto della polizza, da tenere distinto dagli oneri concessori dovuti al Co- mune.

Le Sezioni Unite compongono il sollevato conflitto negativo, attribuendo la giurisdizione al giudice or- dinario (9), dovendosi, nell’opposizione all’ingiun- zione, valutare solo l’esistenza e la validità del con- tratto autonomo di garanzia di fronte all’inadempi- mento che vincola la società assicuratrice a corri- spondere la penale o il risarcimento previsto per l’inadempienza del terzo debitore.

Il fulcro della decisione è, ancora una volta, il supe- ramento dell’accessorietà ed il riconoscimento della piena autonomia dell’obbligazione di garanzia, og- getto della controversia, in base alla quale è stata proposta opposizione alla ingiunzione fondata sul- l’obbligo delle Assicurazioni generali per effetto del contratto autonomo di garanzia di versare quanto previsto nella polizza. In tal modo le Sezione Unite, ribadita l’autonomia del contratto autonomo di ga- ranzia, affermano la giurisdizione del giudice ordina- rio di fronte all’opposizione dell’Assicurazione al de- creto ingiuntivo ottenuto dal Comune, perché la controversia concerne l’adempimento della polizza fideiussoria, da tenere ben distinto dal rapporto tra concessionario e P.A. le cui controversie rispetto agli oneri urbanistici e concessori appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Anche ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva, quindi,

Note:

(7) Caringella Protto, Codice del nuovo processo amministrativo,

II ed., Roma, 2011, 1295 ss., specie 1311 ss

(8) Consolo De Cristofaro, La riforma del 2009, Milano, 2009, 471 ss.; Xxxxx Xxxxxxx, Commentario al c.p.c., Padova, 2012, 159.

(9) Per rifermenti, negli stessi sensi della giurisdizione del giudi- ce ordinario sul contratto autonomo di garanzia: Cass. sez. un. 5 dicembre 2011, n. 25934, in Riv.giur. trib. 2012, 4, 282 che af- ferma «L’obbligazione principale e quella fideiussoria, benché fra loro collegate, mantengono una propria individualità non soltan- to soggettiva - data l’estraneità del fideiussore al rapporto richia- mato dalla garanzia - ma anche oggettiva, in quanto la causa fi- deiussoria è fissa ed uniforme, mentre l’obbligazione garantita può basarsi su qualsiasi altra causa idonea allo scopo, con la con- seguenza che la disciplina dell’obbligazione garantita non influi- sce su quella della fideiussione, per la quale continuano a valere le normali regole, comprese quelle sulla giurisdizione (nella spe- cie, la suprema corte - dichiarando la giurisdizione del giudice or- dinario - ha rigettato il ricorso contro la sentenza d’appello che, in una controversia promossa dall’agenzia delle entrate nei con- fronti del fideiussore di una società dichiarata decaduta dal con- tributo per la realizzazione di uno stabilimento industriale, aveva dichiarato l’estraneità del rapporto dedotto in giudizio rispetto a quello di finanziamento)», nonché; Cass. civ., sez. un., 5 febbra- io 2008, n. 2655, in Rep. Foro it, 2008, voce Fideiussione e man- dato di credito, n. 21.

l’autonomia del contratto di garanzia, individuata nell’impegno del garante a pagare illico et immediate, senza alcuna facoltà di opporre al credito- re/beneficiario le eccezioni relative ai rapporti di va- luta e di provvista, come affermato, sul piano so- stanziale, anche da Xxxx. xxx. un. 18 febbraio 2010, n. 3947 (10).

Le esigenze di semplificazioni nella relazioni con- trattuali e commerciali, specie se transnazionali, in un ambito di intensa e partecipata globalizzazione, ma anche nei rapporti con le P.A., hanno richiesto l’elisione del vincolo di accessorietà e la scissione della garanzia dal rapporto principale, al fine di sot- trarre il creditore al rischio dell’inadempimento, tra- sferendo su di un altro soggetto (assicurazione o ban- ca), istituzionalmente e notoriamente solvibile, le con- seguenze concordate dell’eventuale comportamento negativo del debitore. In tal modo il committente o la P.A. si sentono legittimati a fare affidamento su di una rapida e sollecita escussione di una controparte affidabile, evitando il rischio di controversie lunghe e dispendiose, dati i noti tempi della giustizia, occa- sionate dall’opposizione, in sede processuale, del re- gime tipico delle eccezioni fideiussorie.

Emerge in tal modo la funzione “moderna”, di tipo “cauzionale” (11), esplicata dal contratto autonomo di garanzia, rispetto al deposito di una vera e propria cauzione, che trae linfa proprio in ragione della sua minore onerosità e della possibilità di evitare una lunga e improduttiva immobilizzazione di capitali, conseguenza ineludibile di un deposito cauzionale. Tali esigenze funzionali hanno comportato la muta- zione “genetica” della garanzia personale, da con- tratto fideiussorio tipico, accessorio di quello princi- pale, sorto a seguito delle codificazioni, ispirate alla tradizione giustinianea, in una fattispecie atipica che, ai sensi dell’art. 1322 (12), comma 2, c.c. per- segue un interesse, certamente meritevole di tutela, identificabile nell’esigenza condivisa di assicurare il sollecito e integrale soddisfacimento dell’interesse economico del beneficiario, vulnerato dall’inadem- pimento del debitore originario, al fine di conferire maggiore certezza e funzionalità ai rapporti commer- ciali ed economici, specie internazionali, ma anche ai rapporti, sempre più diffusi, tra il privato e lo Sta- to o gli altri enti pubblici.

L’autonomia della garanzia atipica rispetto alla prestazione garantita

Il contratto autonomo di garanzia, che rientra nel- l’ambito delle garanzie personali, al fine di sottoli- neare la disarmonia funzionale e morfologica con la fideiussione, assume una pluralità di denominazioni

come “assicurazione cauzionale”, “fideiussione assi-

Note:

(10) Cass. civ., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, in questa Ri- vista, 2010, 8, 1022 con nota di Xxxxx, Garantievertrag e polizza fi- deiussoria: il grand arret delle Sezioni Unite tra massime e obiter dicta, in Corr. merito, 2010, 516 ss., con nota di Travaglino, Na- tura giuridica della polizza fideiussoria stipulata dall’appaltatore a garanzia delle obbligazioni verso la p.a; in Assicurazioni, 2010, 483 ss. con nota di Xxxxxxxx, “Ei fe silenzio, ed arbitro s’assise in mezzo a lor”, ovvero fine dei contrasti sulla natura dell’assicura- zione fideiussoria; in Obbligazioni e contratti, 2011, 88 ss., con nota di Montani, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia: tertium non datur; ivi, 2011, 104 ss. con nota di Xxxxxx, La poliz- za fideiussoria nel genus delle garanzie atipiche; in Nuova giur. civ., 2010, I, 921, con nota di Xxxxx, La polizza fideiussoria al va- glio delle Sezioni Unite. Tra autonomia ed accessorietà della ga- ranzia; in Giust. civ. 2010, 1365, con nota di Xxxxxxxxx, Garan- tievertrag secondo le Sezioni Unite; ivi, 2489 ss. con nota di Pa- sciucco, Le polizze fideiussorie e un’occasione di riflessione sul- le clausole di pagamento “a prima richiesta”; in Giust. civ. 2011, 497, con nota di Xxxxxxxxx, La polizza fideiussoria, il contratto au- tonomo di garanzia e le sezioni unite; in Dir. econ. e assicurazio- ni, 2011, 1, 250, con nota di Xxxxxx, Le sezioni unite sulle polizze fideiussorie: un’occasione per riflettere; ivi, 275 ss. con nota di Xxxxxxxxx, Le sezioni unite e le polizze fideiussorie: una decisione discutibile e inadatta al settore assicurativo. Cfr. inoltre, Xxxxxxxx, Chiamata in garanzia «impropria» e giurisdizione: un revirement della Cassazione atteso e benvenuto, in Dir. maritt., 2009, 745; Saba, Amministrazione resistente, chiamata in garanzia dell’as- sicuratore e gli angusti limiti della giurisdizione esclusiva, in Rass. giur. umbra, 2006, 384.

(11) Cass. civ., sez. III, 16 settembre 2008, n. 23708, in Assicura- zioni, 2009, II, 2, 85, in Contratti, 2009, 584, con nota di Xxxxxx, in Obbligazioni e contratti, 2009, 800, con nota di Urso, sottolinea il profilo cauzionale: «In materia di assicurazione fideiussoria o cauzionale - che rientra nello schema del contratto a favore di ter- zi - stipulata dall’appaltatore su richiesta del committente e in suo favore, la tutela derivante dai principi in tema di rappresentanza apparente va estesa al terzo beneficiario della polizza, che non so- lo subentra nella stessa posizione giuridica dello stipulante, quan- to alla validità ed all’efficacia della prestazione promessa in suo favore, ma è anche l’unico soggetto economicamente interessa- to alla stipulazione del contratto, potendo lo stipulante appaltato- re anche non avere interesse all’effettiva validità ed efficacia del- l’assicurazione, essendone sufficiente la mera apparenza, agli ef- fetti che egli persegue, che sono quelli di condizionare in suo fa- vore il comportamento del committente; in tali casi, alla forma giuridica bilaterale della stipulazione, in relazione alla quale il com- mittente è terzo, corrisponde un’operazione economica sostan- zialmente trilatera, in cui l’unica parte effettivamente interessata alla validità del contratto è il beneficiario della polizza, che ad es- sa condiziona l’erogazione delle sue prestazioni; pertanto, negare a tale beneficiario la tutela dell’affidamento sulla situazione appa- rente equivarrebbe ad adottare una soluzione antitetica a quella richiesta dai reali interessi di cui si controverte».

(12) Cass. civ., sez. III, 17 maggio 2001, n. 6757, in Contratti 2002, 41, con nota di Xxxxxxx, in questa Rivista, 2002, 1, 82, con nota di Forchino, in Giust. civ., 2002, I, 729 rileva, tra l’altro, che «Ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c., sono ammissibili sia il contratto di garanzia c.d. autonoma (performance bond) - con cui il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia “a semplice o prima domanda” del creditore garantito, senza opporre eccezioni attinenti alla validità, all’efficacia ed alla vicenda del rapporto principale (salvo l’exceptio doli) - sia il con- tratto di “controgaranzia autonoma”, con cui, il controgarante garantisce nello stesso modo il garante principale; il meccani- smo dell’adempimento “a prima richiesta” tanto nel caso della “garanzia” che in quello della “controgaranzia”, scatta a seguito dell’inadempimento dell’obbligazione principale».

curativa”, “polizza cauzionale”, “cauzione fideiusso- ria”, “polizza fideiussoria”, “fideiussione a prima o semplice richiesta, o senza eccezioni, o “incondizio- natamente” o ”a insindacabile giudizio del benefi- ciario” e così via.

Il comune denominatore delle varie definizioni con- trattuali è costituito da un contratto di garanzia ati- pico ed autonomo, perché si è distaccato dall’acces- sorietà della garanzia fideiussoria per raggiungere l’altra sponda dell’autonomia della garanzia, la c.d. fideiussio indemnitatis (13), nella variegata rappre- sentatività di tipi funzionali e con livelli di autono- mia, ad intensità crescente, secondo le necessità dei rapporti commerciali ed economici, privati e pub- blici, nazionali e internazionali.

Il contratto autonomo di garanzia nasce e si struttu- ra, come contratto richiesto dal committente, pub- blico o privato come condizione per concludere il contratto base e stipulato dal privato con una socie- tà di assicurazione o con una banca a favore del “ter- zo” committente e a lui consegnato al fine di con- cludere il contratto principale, fornendogli una ga- ranzia al fine di tenerlo indenne dal proprio even- tuale totale o parziale inadempimento, garanzia, da un lato, più moderna e funzionale di quella cauzio- nale, che ha come oggetto una mera prestazione in danaro di fronte all’insostituibilità o alla non fungi- bilità della prestazione principale garantita, dall’al- tro, autonoma e quindi non accessoria al contratto base e alle possibili controversie e ai lunghi tempi giudiziari cui può dar luogo il contenzioso sul rap- porto principale.

Il contratto autonomo di garanzia si presenta, quin- di, autonomo e distinto rispetto al contratto base, tant’è che la controversia sull’adempimento o meno della prestata garanzia ad una P.A., appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario (14). Per lo più, come nel caso di appalto pubblico, si articola in due autonomi e distinti contratti, un contratto di appal- to tra appaltatore e P.A. committente, ed un’auto- noma polizza fideiussoria tra appaltatore e assicura- zione a favore di un terzo che è la stesa P.A., con la precisazione che, in caso di inadempimento del de- bitore, scatta il terzo rapporto tra creditore e garan- te, obbligato ad adempiere la prestazione di garanzia a prima richiesta e senza eccezioni.

Il sottostante rapporto economico si presenta, inve- ce, unitario con tre soggetti, con al centro il privato

- titolare di un doppio rapporto economico - che, da un lato, vuole concludere il contratto con il com- mittente pubblico o privato, ma per raggiungere questo risultato deve stipulare un altro autonomo contratto a garanzia del committente, che segue lo

schema del contratto a favore del terzo (15), con un’assicurazione, ma anche con una banca, e cioè una polizza fideiussoria a garanzia del proprio even- tuale inadempimento totale o parziale.

L’assicurazione fideiussoria è un contratto autonomo di garanzia di buona esecuzione del lavoro assunto (c.d. performance bond o Garantievertrag), espressio- ne dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., che ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle con- seguenze del mancato adempimento della prestazio- ne gravante sul debitore principale, che può riguar- dare anche un fare infungibile (qual è l’obbligazione dell’appaltatore), contrariamente al contratto del fi- deiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante).

Con riferimento alla causa concreta (16) - e non più

Note:

(13) Cass. civ., sez. III, 31 gennaio 2008, n. 2377, in Rep. Foro it. 2008, v. Fideiussione e mandato di credito, n. 29: «La polizza fi- deiussoria prestata a garanzia dell’obbligazione dell’appaltatore costituisce una garanzia atipica in quanto essa, non potendo ga- rantire l’adempimento di detta obbligazione, perché connotata dal carattere dell’insostituibilità, può semplicemente assicurare la soddisfazione dell’interesse economico del beneficiario com- promesso dall’inadempimento, risultando, quindi, estranea al- l’ambito delle garanzie di tipo satisfattorio proprie delle presta- zioni fungibili, caratterizzate dall’identità della prestazione, dal vincolo della solidarietà e dall’accessorietà, ed essendo, invece, riconducibile alla figura della garanzia di tipo indennitario - c.d. fi- deiussio indemnitatis - in forza della quale il garante è tenuto sol- tanto ad indennizzare, o a risarcire, il creditore insoddisfatto (nel- la specie, la suprema corte ha confermato la sentenza impugna- ta che aveva ritenuto che la polizza fideiussoria oggetto di con- troversia dovesse qualificarsi come garanzia atipica in quanto non finalizzata a garantire la restituzione di un credito erogato dalla provincia autonoma di Bolzano a fondo perduto per un pro- getto di riconversione industriale finalizzato al raggiungimento dei livelli occupazionali ed economici preventivati, giacché detta restituzione sarebbe stata richiesta dalla medesima provincia unicamente nel caso in cui il mutuatario non fosse stato in grado di adempiere al promesso piano di riconversione industriale)».

(14) Come rileva Trib. Torino, 29 agosto 2002, in Giur. it., 2003, 520, con nota di Xxxxxxx, Note in tema di contratto autonomo di garanzia e inibitoria al pagamento: «Il contratto autonomo di ga- ranzia si configura come un coacervo di rapporti nascenti da au- tonome pattuizioni tra il destinatario della prestazione (beneficia- rio della garanzia), il garante (di solito una banca) ed il debitore della prestazione (l’ordinante), e si distingue dalla fideiussione perché, in deroga al principio dell’accessorietà ed al regime del- le eccezioni consentite al garante ex art. 1945 c.c., quest’ultimo si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia, sen- za poter opporre eccezioni attinenti alla validità, efficacia, e in ge- nere alle vicende del rapporto principale.»

(15) In materia di assicurazione fideiussoria o cauzionale - che rien- tra nello schema del contratto a favore di xxxxx - stipulata dall’ap- paltatore su richiesta del committente e in suo favore: Xxxx. civ., sez. III, 16 settembre 2008, n. 23708 citata, retro nella nota 11.

(16) Cass. civ., sez. III, 8 maggio 2006, n. 10490, in questa Rivi- sta, 2006, 12, 1718, con nota di Xxxxx, in Dir. e giur., 2007, 437,

(segue)

alla causa negotii tralaticiamente intesa come la fun- zione economico sociale del contratto - si rileva l’in- teresse a trasferire da un soggetto ad un altro il ri- schio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no. Nella fideius- sione, invece, nella quale soltanto ricorre l’elemen- to dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della “medesima” prestazione princi- pale. Con la conseguenza che, mentre il fideiussore è un «vicario» del debitore principale, anche a tito- lo gratuito, l’obbligazione dell’assicuratore o della banca si pone in via del tutto autonoma rispetto al- l’obbligo primario di prestazione, essendo qualitati- vamente diversa da quella garantita, perché non ne- cessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì ad in- dennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro pre- determinata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore principale. Tanto ciò è vero che la semplice inserzione, in un contratto di fide- iussione, della clausola di pagamento “a prima ri- chiesta “o “senza eccezioni”, è circostanza di per sé sufficiente per mutare la causa concreta del negozio e trasformarlo in un contratto autonomo di garanzia: Garantievertrag o performance bond.

Il contratto autonomo di garanzia, nella veste più diffusa di polizza fideiussoria è, quindi, un contratto atipico che, sotto il profilo genetico, si distingue tanto dall’assicurazione, quanto dalla fideiussione. Dall’as- sicurazione, in quanto non ha ad oggetto il trasferi- mento di un rischio, ma la garanzia dell’adempimen- to di una obbligazione altrui; dalla fideiussione, per- ché non ha natura accessoria rispetto all’obbligazio- ne principale, e perché non può essere stipulato a ti- tolo gratuito. Il contratto autonomo di garanzia, in- fatti, è necessariamente oneroso, ed è pattuito, di re- gola, dal debitore principale, su richiesta ed in favo- re del committente beneficiario e creditore princi-

rantirlo nel caso di inadempimento della prestazio- ne a lui dovuta dal diretto contraente.

Applicando questi principi ad un caso concreto la richiamata decisione 3947/ 2010 ritenne che la po- lizza fideiussoria (o assicurazione fideiussoria) costi- tuisca un contratto atipico, rientrante nell’alveo del contratto autonomo di garanzia o Garantievertrag, al quale è inapplicabile la disciplina e le norme sulla fi- deiussione, ivi compresa la speciale ipotesi di deca- denza dalla garanzia prevista dall’art. 1957 c.c. per non avere il creditore proposto tempestiva domanda contro il debitore principale. Ne consegue che la polizza fideiussoria, stipulata con un assicuratore a garanzia delle obbligazioni assunte dall’appaltatore di un’opera pubblica (nella specie in favore dello Ierp istituto per l’edilizia residenziale pubblica di Pe- rugia), assurge a garanzia atipica, a cagione dell’in- sostituibilità dell’obbligazione principale, e non si estingue per il mancato esercizio nei termini di leg- ge, da parte del beneficiario, delle azioni nei con- fronti del debitore principale.

Inquadramento storico e comparato del contratto autonomo di garanzia

È opportuno ricordare che la garanzia personale del- le obbligazioni ha origini antiche, in quanto già pre- vista nel codice di Xxxxxxxxx, risalente a circa il 1772 a.C., ma non ha mai assunto una forma unita- ria. Come ricordano gli studiosi del settore, richia- mando i “vades”, i “praedes” e la stessa “wadiatio” longobarda (17), la garanzia personale dell’obbliga- zione non ha mai assunto una forma unitaria. Il principio vale anche per la “fideiussio”, nata sul fini- re della repubblica romana, che raggiunse un forte sviluppo in epoca giustinianea tanto da divenire «la denominazione comune di ogni stipulazione passi- vamente accessoria» (18).

Con la creazione dei codici e con la distinzione tra garanzie reali e personali, la fideiussione non è più il

xxxx, e quindi tra il debitore ed il garante e non tra il

creditore e il garante o tra il fideiussore e il credito- re, e può avere ad oggetto una prestazione per natu- ra e contenuto diversa dall’obbligazione del debitore principale.

Distinto dall’assicurazione e dalla fideiussione, il contratto autonomo di garanzia - che è un contratto a favore di terzo, il quale non è parte né formale né sostanziale del rapporto - è funzionalmente caratte- rizzato dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione (promit- tente), di pagare per lo più una penale o un determi- nato importo risarcitorio al beneficiario, onde ga-

Note:

(segue nota 16)

con nota di Xxxxxxxx, in Rass. dir. civ., 2008, 564, con nota di Ros- si: «La causa quale elemento essenziale del contratto non deve essere intesa come mera ed astratta funzione economico socia- le del negozio bensì come sintesi degli interessi reali che il con- tratto è diretto a realizzare, e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto, a prescindere dal singolo stereotipo contrattuale astratto, fermo restando che detta sintesi deve ri- guardare la dinamica contrattuale e non la mera volontà delle parti». La tesi è stata fatta propria anche dalla richiamata Cass. civ., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947.

(17) Xxxxxxxxx, voce Fideiussione (storia), in Enc. dir. vol. XVII, Milano 1968, 322 ss., specie 339.

(18) Xxxxxxx-Xxxx, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 1952, 405.

comune denominatore della garanzia personale del- le obbligazioni, ma ha assunto le caratteristiche pro- prie di una specifica garanzia accessoria, denomina- ta “Cautionnement” nell’art. 2012 del code civil o co- de Napòleon o “Bürgschaft” nel § 765 e ss. del Bürger- liches Xxxxxxxxxx x xxx § 0000 xxx Xxxxxxxxxx Allge- meines Bürgerliches Gesetzbuch, o infine nell’art. 492 del codice svizzero delle obbligazioni (19), cui si so- no ispirati gli artt.1898 e ss. del c.c. del 1865 e gli artt. 1936 e ss., del vigente codice civile specie l’art. 1939 e l’art. 1957, oggetto delle ricordate sez.un. 3947/2010.

Resta, quindi, al di fuori delle attuali codificazioni, il contratto autonomo di garanzia (20) che tuttavia si sviluppa autonomamente e trova riscontro in In- ghilterra e Germania, attraverso il Garantievertrag (21)e il performance bond (22), come garanzia di buona esecuzione per soddisfare pressanti esigenze del commercio internazionale.

Non è solo l’Europa a sentire il bisogno del contrat- to autonomo di garanzia, ma anche gli Stati Uniti, a garanzia dei sempre più diffusi appalti e sub appalti pubblici del Governo federale, che introdusse la He- ard Act del 1894, sostituita poi dalla Xxxxxx Act del 1935. “Per proteggere i dollari dei contribuenti da offerenti irresponsabili e imprenditori incapaci”, il Congresso americano approvò la legge Heard nel 1894, che richiese agli appaltatori che ricevevano

ed i terzi durante l’esecuzione della stessa. La ga- ranzia assicurativa è di tipo all risks, nel senso che garantisce l’indennizzo per i danni materiali e di- retti alle cose assicurate da qualunque causa non espressamente esclusa, nonché una garanzia di re- sponsabilità civile del costruttore o appaltatore, nei limiti dei massimali convenuti, per quanto l’as- sicurato o un terzo debba pagare, a titolo di risarci- mento dei danni.

Anche in Italia il nuovo codice dei contratti pubbli- ci relativi a lavori, servizi forniture, in attuazione della direttiva 2004/17/CE e 2004/18/CE, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, prevede con l’art. 129, (aggior-

nato con l’art. 2 d.lgs. 11 settembre 2008 n. 152), una norma sulle garanzie e coperture assicurative per i lavori pubblici che pone a carico dell’appalta- tore la stipula di una polizza assicurativa che tenga indenne la stazione appaltante da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, salvo quello derivati da errore di progettazione, insuffi- ciente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore (24).

Inoltre il diritto vivente del contratto autonomo di garanzia è ben evidente attraverso la considerazione dell’Isvap o Istituto per la vigilanza sulle assicurazio- ni private e di interesse collettivo da cui si desume come le polizze fideiussorie siano state oggetto di evoluzione implementativa nel corso del tempo. Si-

appalti o incarichi dal governo federale la stipula di

polizze fideiussorie con autonoma garanzia a favore dello Stato. La legge Xxxxx fu poi ripresa e ingloba- ta nella legge Xxxxxx del 1935, che, in risposta alle proteste da parte di subappaltatori e fornitori di ma- nodopera e materiali, richiese agli appaltatori che stipulano contratti pubblici di lavori federali al di sopra di $ 100.000 due contratti autonomi di garan- zia: un performance bond che garantisce gli Stati Uniti in relazione alla costruzione dell’opera pubbli- ca che si effettuerà fino al completamento, ed un’al- tra garanzia che assicura il pagamento di subappalta- tori e fornitori che forniscono manodopera e dei ma- teriali nel corso di esecuzione del contratto e di eventuali danni a terzi. La maggior parte dei gover- ni locali hanno adottato normative analoghe tut- t’ora vigenti.

In sintonia con le esigenze regolate dalla legge Mil- ler del 1935 negli Stati Uniti si vanno diffondendo garanzie fideiussorie a tutela di tutti i rischi da ese- cuzione di un’opera pubblica o privata (tipo C.a.r. Contractor’s all risks (23)), nel senso che il costrut- tore garantisce il proprietario o committente sia dei danni subiti dall’opera in costruzione che della responsabilità civile verso i dipendenti, i fornitori

Note:

(19) Chianale, Fideiussione in diritto comparato, in Dig.disc.prov. sez. civ., vol. VIII, 1992, 275.

(20) Portale, “Fideiussione e Garantievertrag nella prassi banca- ria”, in Le operazioni bancarie, Milano, 1978, II, 1044 ss.

(21) Oltre al Garantievertrag, sono noti il Bietungsgarantie che rappresenta la garanzia del mantenimento e del rispetto dell’of- ferta contrattuale, il Leistungsgarantie o il Vertrgaserfüllungsga- rantie in relazione alla buona esecuzione del contratto o l’Anza- hlungsgarantie per il mancato rimborso al committente da parte dell’appaltatore degli anticipi ricevuti in caso di mancata esecu- zione dei lavori

(22) Il performance bond è garanzia di buona esecuzione, tra gli altri il bid bond rappresenta una garanzia di mantenimento del- l’offerta, con un importo da pagare al beneficiario nel caso in cui il proponente rifiuti di addivenire alla stipula del contratto, con il maintenance bond, il garante si obbliga a pagare al beneficiario una somma di denaro, se l’appaltatore non elimina i vizi del- l’opera, l’advance payment bond o garanzia di rimborso, è il pat- to autonomo di garanzia in virtù del quale il garante si obbliga a restituire al beneficiario, nel caso di mancata esecuzione del contratto, gli acconti da questi pagati alla controparte.

(23) Caringella Protto, Codice e regolamento unico dei contratti pubblici, Roma, 2011, 858.

(24) Commentario al codice dei contratti pubblici, aggiornato al d.leg. n. 53/2010 e d.leg. n. 104/2010, a cura di Xxxxxxx, Torino, 2010; Pellegrino, in Garofoli Ferrari, Codice degli appalti pubblici, Roma, 2007, 738 ss.; Xxxxxxxxxx, Codice dei contratti della pub- blica amministrazione, Roma, 2005, 1094 xx. xxxxx xxxxxxxxx 00 x 00 xxxxx XX.

no all’ottobre 1991 in base alle Circolari ministeria- li n. 433/1979 e n. 474/1981 le obbligazioni di dare potevano essere infatti garantite con polizza fideius- xxxxx solo in materia di tributi e in presenza di una espli- cita previsione di legge. Con la Circolare ISVAP n. 162/1991 l’operatività è stata estesa a tutti gli obbli- ghi di dare e di fare, purché non di natura fiduciaria e se previsti da una legge o da un contratto tipico. Quest’ultima circolare nell’estendere l’operatività delle polizze fideiussorie in altri settori specifica che le polizze sono «quei contratti assicurativi che assol- vono la stessa funzione giuridico-economica (e pertanto sono sostitutivi) di una cauzione in danaro o in altri be- ni reali, ovvero di una garanzia fideiussoria, che un de- terminato soggetto (il contraente dell’assicurazione) è tenuto a costituire, a favore del beneficiano della prestazione (privato o pubblico), al fine di garantire proprie future obbligazioni pecuniarie o per inadem- pimento degli obblighi assunti o a titolo di risarci- mento di danni o di penale» (25). Con la precisazio- ne che l’assicurazione cauzionale sia prestata quale garanzia dell’operazione principale avente ad ogget- to un fare, un dare o un non fare e che la garanzia non abbia natura “puramente fiduciaria” (§ 3 della circolare 162/1991).

Inoltre, in sintonia con questi elementi il nuovo co- dice delle assicurazioni di cui al d.lgs. 7 settembre 2005 n. 209, nel legittimare le società di assicurazio- ne a stipulare rapporti contrattuali in relazioni a nuovi rami assicurativi, ai sensi dell’artt. 2 comma 3

n. 15 e 11 comma 2 prevede assicurazioni che abbia- no come oggetto “Cauzione: cauzione diretta, cau- zione indiretta”, lontani dalla polizza tradizionale, come ad esempio i fondi pensione, la vendita di pro- dotti finanziari, gestendo operazioni di capitalizza- zione che non consentono una adeguata stima at- tuariale del rischio, e la conseguente ripartizione del costo dei sinistri su tutti gli assicurati (26).

Infine, il richiamato t.u. sui contratti pubblici pre- vede ulteriori casi in cui è possibile prestare una as- sicurazione fideiussoria in sostituzione di una cauzio- ne. Nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia risolto unilateralmente il contratto, ma l’appaltato- re abbia ottenuto un provvedimento giurisdizionale cautelare che inibisca lo sgombero del cantiere, la

P.A. ai sensi dell’art. 139 d.lgs. 163/2006, può evi- tarne l’attuazione prestando cauzione o assicurazio- ne fideiussoria per un importo pari all’1% del valore del contratto. Nella procedura del c.d. project fìnan- cing, l’art. 156 comma 3, d.lgs. 163/2006, a garanzia dell’offerta del promotore aggiudicatario, ovvero a garanzia della restituzione, da parte della società di progetto, degli acconti ricevuti dalla P.A. prevede la

possibilità di presentare un’assicurazione fideiussoria in sostituzione della cauzione (27).

Considerazioni conclusive

Emerge così un quadro saldo dei principi che presie- dono la disciplina del contratto autonomo di garan- zia, che non è inopportuno ricomporre alla luce del- l’attuale dottrina e giurisprudenza.

L’atipicità della polizza fideiussoria che garantisce l’autonomia del contratto di garanzia sussiste anche se nell’ordinamento sono presenti moltissime norme

(28) che ne prevedono la stipula, specie a carico del privato che è parte di un rapporto contrattuale o concessorio con la P.A., ovvero ne stabiliscono il contenuto oggettivo, ma non dettano una disciplina generale del tipo di contratto, diretto a garantire la fase di attuazione del rapporto, lasciando all’autono- mia contrattuale ex art. 1322 c.c. la regolamentazio- ne concreta della garanzia in caso di mancata o in- completa attuazione dell’obbligo assunto (29). Superati i contrasti dottrinali tra coloro che hanno cercato di ricondurre l’assicurazione fideiussoria nel- l’alveo di un contratto tipico, quale l’assicurazione (contratto aleatorio senza diritto di surroga), ovvero la fideiussione (contratto commutativo con diritto di surroga), o infine di un contratto “misto” tra assi- curazione e fideiussione, di fronte a dati insuperabi- li, secondo i quali nell’assicurazione “sussiste un ob- bligo di risarcimento e l’assicuratore paga ciò che il debitore non è in grado di pagare”, mentre nella fi- deiussione “sussiste un obbligo di adempimento e il fideiussore paga invece del debitore”, è emersa ine- quivocabilente la figura contratto atipico e autono- mo di garanzia, distinta sia dall’assicurazione che dal- le fideiussione. Superati altresì i contrasti giurispru- denziali, ancorati a concetti come “fideiussione in senso sostanziale” o “fideiussione atipica” o “sottoti- po di fideiussione” o di “contratto misto, risultante dalla fusione di elementi della fideiussione e dell’as- sicurazione”, prima di attestarsi sull’attuale diritto vivente, la non tipicità, oggi è riconosciuta, ed è ri- badita dall’uso, nella prassi ed anche nei richiami

Note:

(25) Tencati, Le garanzie dei crediti, Torino 2012, 648.

(26) Volpe Putzolu, Commentario breve al diritto delle assicura- zioni, Padova, 2010, 25 ss.

(27) Caringella Protto, Codice e regolamento unico dei contratti pubblici, cit., 904 s., 973 ss.

(28) Xxxxxxx, Assicurazione fideiussoria, in Lipari, Xxxxxxxx, Di- ritto civile vol. IV, II, Milano 2009, 315 ss.

(29) Sul sistema di garanzia come controllo sul contratto base, Xxxxxxxxx, I contratti di appalto pubblico, in Trattato dei contratti, Torino, 2010, 716 ss.

normativi, con indicazioni non univoche (30), an- che quando hanno contenuto identico, con la ricor- data variegata tipologia. Per converso, non sono ra- ri i casi in cui le parti, con la composizione o il sin- tagma (31) “assicurazione fideiussoria” o “polizza (assicurativa) fideiussoria”, designano o un normale contratto di fideiussione, ovvero concludono un ve- ro e proprio contratto autonomo di garanzia, dotato di autonomia relativa rispetto all’obbligazione prin- cipale, rinviando ogni problema al contenuto del rapporto contrattuale, trattandosi in definitiva di un contratto atipico.

La dottrina più attenta ha opportunamente sottoli- neato la rilevata incertezza terminologica, diffusa nella prassi, osservando che l’assicurazione fideiussoria non costituisce una figura contrattuale unitaria. An- che per motivi di concorrenza sul mercato, le singo- le polizze fideiussorie stipulate sono così diverse che è impossibile, sia pure dopo un approfondito esame tecnico-giuridico, ma anche economico, ricondurle ad una precisa unità contrattuale (32).

Resta, al di là delle denominazione e delle singole pattuizioni, la ratio del contratto autonomo di ga- ranzia attraverso il quale la banca o l’assicurazione garantisce non la prestazione primaria cioè la fornitu- ra, l’esecuzione dell’opera, il dare o il facere previsto a carico del debitore in tutto o in parte inadempien- te, bensì quella secondaria e cioè il pagamento di una somma di danaro prestabilita che spesso assume i ca- ratteri di una clausola penale o di un risarcimento predeterminato.

In tal modo, attraverso questa snella e moderna ga- ranzia, si riequilibria il contenuto economico del rapporto contrattuale, risarcendo il creditore di fronte all’inadempimento del debitore, evitando le eccezioni del rapporto sostanziale e in particolare la durata e le lungaggini di un processo civile. In tal modo il contratto autonomo di garanzia tutela e in- centiva la diffusione dei rapporti commerciali nazio- nali e internazionali e quelli tra privati e ammini- strazioni pubbliche, evitando, con l’autonoma ga- ranzia e il pagamento immediato della penale o del risarcimento, il ricorso alla causa civile che con i suoi lunghi tempi metterebbe in profonda crisi il committente o il creditore.

È noto infatti, che un imprenditore, di qualsiasi na- zionalità, quando medita di investire in un paese eu- ropeo soppesa congruamente anche i tempi e i costi del recupero giudiziario di un credito, e un autono- mo contratto di garanzia, rispetto a quello base, faci- lita l’operazione commerciale con la sicurezza di po- ter evitare le lungaggini dei tempi dei processi, che vedono purtroppo l’Italia nel 2012 al 158° su 183

paesi esaminati, con costi assai elevati per recupera- re un credito. (33)

È questa la ratio della metamorfosi e dell’attuale rile- vanza, non solo italiana, del contratto autonomo di garanzia sia sul piano sostanziale che su quello pro- cessuale.

Note:

(30) Russo, Assicurazioni fideiussorie, Milano, 1997, 27.

(31) Espressione coniata da Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx, per indicare

«la combinazione di due o più elementi linguistici linearmente or- dinati nella catena fonica».

(32) Xxxxxxx, Assicurazione fideiussoria e disciplina del contrat- to atipico, in Nuova giur. civ., 2010, I, 53; Xxxxxxxxx, L’assicura- zione fideiussoria tra codice civile e pratica commerciale, in Con- tratti, 2010, 144; Cuccovillo, Polizza fideiussoria e contratto au- tonomo di garanzia: una distinzione sfumata?, in Banca, borsa e tit. cred. 2008, II, 100; Id., Assicurazione fideiussoria (contratto di), in Il diritto-Encicl. giur., Milano, 2007, vol. II, 27; Xxxxxxxx, Po- lizza fideiussoria e garanzia a prima richiesta, in Obbligazioni e contratti, 2008, 140; Bosa, La polizza fideiussoria «cauzioni pub- blici appalti di lavori o forniture» tra modello normativo e autono- mia contrattuale, in Obbligazioni e contratti, 2008, 305; Mastro- paolo, I contratti di garanzia, in Trattato dei contratti, Torino 2006, vol. I, 532; Xxxxxxxxx, Garanzie bancarie del commercio interna- zionale, in Mastropalo cit., vol. II, 969; Sesta, voce Polizze fide- iussorie e cauzionali, in Dig.disc. priv. sez. comm., vol. XI, I, Tori- no 1995, 173 ss.

(33) Rapporto Doing Business della Banca mondiale del 2012.