CANDIDATO: GIULIA LONGO MATRICOLA: 122193

I CONTRATTI DI IMPRESA NELL’EVOLUZIONE DEL SISTEMA PRIVATISTICO ITALIANO

CANDIDATO: GIULIA XXXXX

MATRICOLA: 122193

RELATORE: X. XXXXXXXXXXX

CORRELATORE: X. XXXXX

Indice

1 LA CATEGORIA DEI CONTRATTI DI IMPRESA 3

1.1 Il problema preliminare della riconoscibilità dei contratti di impresa come categoria unitaria 3

1.2 Contratti di impresa, atti di commercio e contratti commerciali: dal Codice del commercio del 1882 all’unificazione del diritto civile e commerciale 7

1.3 Lex mercatoria e nuova lex mercatoria quali indici della rinnovata rilevanza della categoria “contratti di impresa” 11

2 FORMAZIONE ED EFFETTI DEI CONTRATTI DI IMPRESA 14

2.1 I soggetti: contratti unilateralmente e bilateralmente di impresa 14

2.1.1 I contratti del consumatore come contratti unilateralmente di impresa: un approccio metodologico innovativo 17

2.1.1.1 L’adempimento degli obblighi informativi 18

2.1.1.2 Le garanzie legali e convenzionali cui è soggetto il professionista 23

2.1.2 Situazioni di debolezza contrattuale connesse a contratti bilateralmente di impresa: il terzo contratto 28

2.1.2.1 I referenti normativi 32

2.1.2.1.1 L’abuso di dipendenza economica 33

2.1.2.1.2 I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali 39

2.1.2.1.3 La legge sul contratto di franchising 42

2.1.2.2 La posizione della dottrina. Sull’esistenza del terzo contratto e del contratto asimmetrico 48

2.2 Il regolamento di interessi nei contratti di impresa tra contratto isolato e contratti in serie 52

2.2.1 Le trattative precontrattuali. La rilevanza del contratto normativo 55

2.2.2 I contratti stipulati mediante moduli o formulari 60

2.3 L’esecuzione dei contratti di impresa 65

2.3.1 I contratti di durata e la loro rinegoziazione 67

2.3.2 La clausola di Hardship nei Principi UNIDROIT 73

2.4 I singoli tipi contrattuali 82

2.4.1 L’appalto 84

2.4.2 La subfornitura 92

2.4.3 Le lettere di patronage 96

2.4.4 I contratti di rete 100

3 CONTRATTI DI IMPRESA E CLAUSOLE GENERALI 109

3.1 L’autonomia negoziale di impresa 109

3.2 La buona fede nella contrattazione di impresa 117

3.2.1 I principi di buona fede e di equità. L’intervento del giudice 120

3.2.2 Il problema dell’equilibrio contrattuale. La giustizia contrattuale 126

3.2.3 La clausola di buona fede come strumento per reprimere l’abuso di 134

diritto 134

4 BIBLIOGRAFIA 139

1 LA CATEGORIA DEI CONTRATTI DI IMPRESA

1.1 Il problema preliminare della riconoscibilità dei contratti di impresa come categoria unitaria

Prima di poter iniziare ogni qualsivoglia indagine sul ruolo svolto, nell’ambito dello sviluppo del diritto privato italiano, dai contratti d’impresa, non può prescindersi dal sollevare e risolvere una preliminare quanto fondamentale questione: se sia utile, e quindi legittimo, riconoscere la specialità di tale categoria.1

1 In senso positivo cfr. A. DALMARTELLO, voce <<Contratti d’impresa>>, in Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. IX, Roma, 1988; X. XXXXXXXX, La contrattazione d’impresa, in AA.VV., L’impresa, Milano, 1985, 185 xx. xxxx. 000 x xx. (xxxxxxx con alcune riserve); X. XXXXXXXXX, Contrattazione d’impresa e nuove categorie contrattuali, Milano, 2000, spec. XIX ss.; ID., I contratti d’impresa, in X. XXXXXXXXX, A. LUMINOSO (a cura di), Contratti d’impresa, Milano, 1993, t. I, 3 ss. e ivi 4 ss.; ID., Contratti del consumatore e contratti d’impresa, in Xxx. xxx. xxx., 0000, X, 0 xx. (x xx XX.XX., La tutela del consumatore tra liberalismo e solidarismo (Atti del Convegno di Studi di Salerno, 21-22 ottobre 1994), a cura di X. XXXXXXXXX, Napoli, 1999, 115 ss.; X. XXXXX – XXXXX, Lezioni di diritto bancario, Torino, 1995, 14 s. e 55 ss. (ma v. ora, nella II ed., 2004, vol. I, 13 e 55 ss.); G. OPPO, Note sulla contrattazione d’impresa, (già in Riv. dir. civ., 1995, I, 629 ss. e ora) in ID., Scritti giuridici, vol. VI: Principi e problemi del diritto privato, Padova, 2000, 203 ss., e ivi spec. 215 ss.; il quale successivamente pone in luce il rapporto tra contratto d’impresa e mercato: ID., I contratti d’impresa tra codice civile e legislazione speciale, (già in Riv. dir. civ., 2004, I, 841 ss., e ora) in ID., Scritti giuridici, vol. VII: Vario diritto, Padova, 2005, 198 ss.; ID., Categorie contrattuali e statuto del rapporto obbligatorio, in Atti del Convegno di Studi per il cinquantenario della Rivista di diritto civile (Treviso, 23-25 marzo 2006), in Riv. dir. civ., 2006, I, fasc. n. 6, 43 ss.; A. DI AMATO, L’interpretazione dei contratti d’impresa, Napoli, 1999, spec. Cap. I; G. CAPO, Attività d’impresa e formazione del contratto, Milano, 2001, spec. Cap. I; X. XXXXXXXX, Il contratto dell’impresa, Milano, 2002, (cfr. spec. L’Introduzione e cap. I, e part. 62); A. LUMINOSO, I contratti dell’imprenditore, in AA.VV., Manuale di diritto commerciale (a cura di X. Xxxxxxxxx), Xxxxxx, 0000, 871 ss. Più recentemente, cfr. (sebbene in senso per certi versi dubitativo) X. XXXXXXX, Introduzione – I contratti <<commerciali>>, in O. Cagnasso, X. Xxxxxxx, Contratti commerciali, in Trattato di diritto commerciale (diretto da X. Xxxxxxx), vol. IX, Padova, Cedam, 2009, 3 e 18 s.; in senso critico, cfr. inoltre X. XXXXX, Diritto commerciale

– II. Elementi, Padova, Cedam, 2009, spec. 130. Nell’ambito della dottrina civilistica, non preclude la possibilità di rinvenire regole specifiche per l’impresa e l’imprenditore, anche nella fase attuativa dell’attività qualificata, sebbene dubitando che sia sufficiente la sola presenza dell’imprenditore per fondare la categoria dei contratti d’impresa X. XXXX, Contratti civili, contratti commerciali e contratti d’impresa: valore sistematico-ermeneutico delle classificazioni, in Riv. dir. civ., 2004, I, 849 ss., e ivi spec. 853 ss. (m cfr. ID., Diritto civile e commerciale oltre il sistema dei codici, ibidem, 1974, I, 523 ss., ivi spec. 550 ss.); v. altresì X. XXXXXXXXX, Il contratto e le sue classificazioni, in Riv. dir. civ., 1997, I, 705 ss.; a favore v. ad es. X. XXXXXXX, Dominanza relativa e illecito commerciale, in G: GITTI, G. VILLA (a cura di), Il terzo contratto, Bologna, 2008, 137 ss., ivi 144 ss.; S. PATTI, I contratti di impresa: caratteristiche e disciplina, in Obblig. e contr., 2010, 326 ss. Inoltre, cfr. l’ampio ventaglio di posizioni espresse dalla dottrina civilistica in AA.VV., Il diritto europeo dei contratti d’impresa. Autonomia negoziale dei privati

Ciò posto, la considerazione che intuitivamente si è portati a compiere è che non si può rispondere all’interrogativo iniziale se non viene prima risolto il problema da questo presupposto. In altri termini, riconoscere (o meno) la legittimità della categoria dei contratti d’impresa, presuppone ancor prima il riconoscimento positivo di tale categoria.

Dopo un lungo periodo in cui, all’indomani dell’unificazione del diritto privato raggiunta con l’introduzione del codice civile nel 1942, l’argomento è stato sostanzialmente ignorato dalla dottrina2, il tema della configurabilità o meno di una categoria di “contratti d’impresa” è stato a più riprese riproposto, soprattutto, ma non soltanto3, sull’onda dell’interesse scientifico suscitato dalla voce enciclopedica redatta dall’autorevole Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, all’unanimità considerato pioniere e cultore dell’argomento. Egli, per primo, si domanda se sia possibile o meno considerare sistematicamente un “raggruppamento” ovvero “una pluralità di contratti” – molti dei quali atipici – qualificati dal fatto di realizzare (o di concorrere a realizzare) l’esplicazione di quella attività umana che è l’attività d’impresa (e particolarmente…, d’impresa commerciale: art. 2195 c.c.).4

Il leit motiv che sembra accomunare tutte le critiche avanzate nel tempo contro la ricostruzione di una categoria di contratti di impresa può essere rintracciato nel timore espresso dalla dottrina di riconoscere, così facendo, un qualche spazio di autonomia al diritto commerciale come sistema di norme ispirato a principi diversi da quelli del diritto privato comune.

e regolazione del mercato (Atti del Convegno di Studi di Siena del 22-24 settembre 2004), cura di X. Xxxxxx, Xxxxxx, 0000. Contrario si mostra G. VETTORI, Il diritto dei contratti fra Costituzione, codice civile e codici di settore, in ID. (a cura di) Remedies in Contract – The Common Rules for a European Law, Padova, 2008, 271 ss., ivi spec. 279 ss.

3Poco prima del lavoro di Xxxxxx Xxxxxxxxxxx altri studiosi concorsero a rilanciare il tema dei contratti d’impresa ponendo le basi per la loro “riscoperta”: a titolo esemplificativo tra i più importanti, X. XXXXXXX, Commercio e servizi – Due saggi di economia del diritto, Bologna, 1988; X. XXXXXXX, Un saggio di economia del diritto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 1080 ss.; ID., Scritti giuridici, vol. VIII, Milano, 2001, 227 ss.; X. XXXXXXXX, La contrattazione d’impresa, in AA.VV., L’impresa, Milano, 1985.

4 A. DALMARTELLO, voce <<Contratti d’impresa>>, in Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. IX, Roma, 1988, cit., 1 (par. 1.1.).

Infatti, sin dalla sua nascita come ius mercatorum (ossia come diritto creato direttamente dalla classe mercantile senza mediazione della società politica) il diritto commerciale è stato considerato avente carattere eccezionale e distinto rispetto al diritto privato5, in ragione della specialità ad esso conferito sia da un diverso sistema di fonti6 sia da una diversa e separata giurisdizione7.

Tali ragioni tuttavia sono venute meno con l’introduzione del codice civile nel 1942 il quale dispose l’unificazione della materia civile e commerciale, estendendo i principi propri del diritto commerciale a tutta la materia delle obbligazioni e del contratto in generale, sopprimendo così la duplicità di disciplina del sistema previgente.

Contro le obiezioni di chi negava <<ufficiale (diritto di) cittadinanza>>8 alla speciale categoria dei contratti d’impresa, vedendo nella stessa un maldestro tentativo di far rivivere quei contratti commerciali i quali, nella vigenza del codice del commercio, si ponevano come una categoria a sé nei confronti dei (e in contrapposizione ai) contratti civili, efficacemente rispondeva lo stesso Dalmartello. Quest’ultimo rilevava come “può meritare una considerazione d’insieme, volta a porre in luce aspetti comuni ed esigenze di coerenza normativa, il raggruppamento dei contratti d’impresa, senza che in questa considerazione d’insieme possa ravvisarsi una presa di posizione in contrasto con il principio della uniformità normativa di base della materia dei contratti: allo stesso modo in cui tale principio non può dirsi ferito dalla posizione e dal raggruppamento, ad opera

5 X. XXXXX, (voce) Diritto commerciale, in Enciclopedia del diritto, XII, Milano, 1946, cit. p.921, parla a proposito di “due autonomi ordinamenti ispirati uno al tecnicismo dei dotti, l’altro al senso pratico degli operatori giuridici”.

6 L’articolo 1 del Codice del commercio del 1882 disponeva infatti che “in materia di commercio si osservano le leggi commerciali. Ove queste non dispongano, si osservano gli usi mercantili […]. In mancanza di applica il diritto civile”.

7 Le controversie relative agli atti di commercio erano rimesse alla competenza esclusiva di Tribunali speciali – seppur istituiti dallo Stato – composti da commercianti affiancati da magistrati.

8 Così: X. XXXXXXX, I contratti d’impresa; i titoli di credito; il fallimento, Bologna, 1980, 1, che qualifica quella in esame <<una categoria convenzionale>>, rilevando che, <<nel nostro sistema giuridico, … una speciale categoria di contratti, denominati come contratti d’impresa, non ha ufficiale diritto di cittadinanza>>): e ciò perché la costruzione di una simile categoria si porrebbe in contrasto con <<la caratteristica principale del nuovo diritto delle obbligazioni … >>, consistente nella indifferenza della disciplina dei contratti <<rispetto alle qualità del soggetto (imprenditore o non imprenditore ... ) e alla materia regolata (attività d’impresa o di consumo, di scambio o di godimento); X. XXXXXXXX, in L’impresa, Giur. sist. civ. comm. Bigiavi, Torino, 1987, 126.

dello stesso legislatore, di norme e principi applicabili solo a talune classi o sottogruppi di contratti e non a tutti”9 .

Appurato così che una considerazione d’insieme dei contratti d’impresa non può dirsi aprioristicamente contraddire l’intento del legislatore del ‘42, occorre ancora valutarne l’utilità pratica.

Ebbene, facendo attenzione alle tendenze normative degli ultimi decenni, non può sfuggire in materia contrattuale il diffondersi incessante di nuovi modelli negoziali i quali, pur non trovando espressa disciplina all’interno dell’attuale codice civile, rappresentano una realtà normativa incontestabile, frutto della tipizzazione sociale.

È proprio con riguardo a questi contratti c.d. innominati che una considerazione congiunta dei contratti d’impresa mostra la sua prima utilità: l’analisi e l’individuazione di aspetti comuni alla normativa dei primi permetterebbe di desumere regole applicabili anche ai secondi.

In secondo luogo poi, uno sguardo d’insieme alla tematica permette si mostra utile ai fini di scongiurare quel pericolo di incoerenza logica derivante da un’interpretazione settoriale delle singole disposizioni contrattuali la quale non tenga in debita considerazione le indicazioni che possono venire da rispetto del c.d. “metodo della interpretazione complessiva”10.

9Così A. DALMARTELLO, voce <<Contratti d’impresa>>, in Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. IX, Roma, 1988, 2 (par.1.2), il quale rileva come lo stesso legislatore del ’42, pur nel <<sistema della disciplina di base unica ed uniforme di tutti i contratti>> abbia effettuato una considerazione d’insieme di taluni di essi. Ciò in due settori: 1. Nell’ambito del titolo II del libro IV del codice civile, dove si rivengono parecchie norme (artt. 1333, 1376, 1411, 1420, 1453, 1469 cc.) che considerano alcuni “sottogruppi” di contratti ai quali soltanto quelle norme sono applicabili. 2. Nell’ambito del titolo III del Libro IV del codice civile, dove vi sono sia gruppi di norme destinati a regolare particolari raggruppamenti contrattuali (capo XVII, artt. 1834 – 1860 cc, intitolato <<dei contratti bancari>>), sia gruppi di norme espressamente rivolte a disciplinare, come norme generali, tutti e solo i contratti rientranti nel sottogruppo che così viene istituito (es. capo XX, intitolato <<dell’assicurazione>>, le cui sezioni I e V pongono la disciplina comune del sottogruppo sotto le significative rubriche delle <<disposizioni generali>> e delle

<<disposizioni finali>>).

10 Così A. DALMARTELLO, voce <<Contratti d’impresa>>, in Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. IX, Roma, 1988, 2.

1.2 Contratti di impresa, atti di commercio e contratti commerciali: dal Codice del commercio del 1882 all’unificazione del diritto civile e commerciale

Oggetto della presente indagine sono i cc.dd. “contratti di impresa” nell’eccezione più ristretta che all’espressione è stata attribuita11, la quale attiene, in sostanza, all’erogazione della prestazione d’impresa.

È stato autorevolmente notato come il tema in oggetto <<è in astratto suscettibile di venir scomposto in due distinti campi di ricerca: quello concernente il contenuto del rapporto contrattuale, in particolare la valutazione se ed in che senso vale a caratterizzarlo la presenza dell’impresa; e quello relativo al suo modo di formazione, quanto soprattutto al procedimento di stipulazione del contratto stesso.

La distinzione tra questi due aspetti assume, come ovvio, un valore soprattutto logico, e non vale certo ad escludere che tra essi possa sussistere una penetrante interconnessione […]. Deve però tenersi presente che, dato l’attuale assetto normativo, è soprattutto il secondo a venire in considerazione. Mi sembra cioè che un sistema il quale disciplina i rapporti contrattuali prescindendo in via di principio dalla loro portata “civile” oppure “commerciale”, se non esclude certamente la possibilità di individuare vicende ove essa assume nuovamente rilievo, impone inevitabilmente di considerarle quali manifestazioni sporadiche ed episodiche. Intendo dire che comunque, per l’aspetto ora accennato, non pare possibile al momento presente andare oltre una catalogazione di dati eterogenei, ben difficilmente poi disponibili ad essere raccolti in una sintesi del sistema (che costituirebbe in effetti una sorta di reviviscenza, allo stato preclusa, della categoria degli atti di commercio)>>.

11 Il riferimento è all’espressione utilizzata da A. DALMARTELLO nella voce <<Contratti d’impresa>>, in Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. IX, Roma, 1988, 1ss., dove afferma che “la locuzione <<contratti di impresa>> fa perno sul fatto che sono contratti caratterizzati non solo dalla partecipazione ad essi dell’imprenditore, ma anche (e più restrittivamente) dal fatto che attraverso essi si esplica e si realizza la specifica e oggettivamente qualificante attività d’impresa; perciò rientranti – come più circoscritto sotto-gruppo – nel più vasto raggruppamento dei <<contratti delle imprese>>: comprensivo, come tale, anche di altri sotto-gruppi, e segnatamente di quelli dei contratti attinenti alla costituzione e alla organizzazione della impresa, al coordinamento della sua attività con quella di altre imprese e alla crisi dell’impresa.”

L’obiezione sopra citata riflette l’atteggiamento di fondo di quella parte della dottrina la quale dubita dell’ammissibilità, nel sistema vigente, di una categoria autonoma di contratti caratterizzati dal collegamento con l’impresa, rivedendo in ciò un tentativo di riaffermare l’autonomia del diritto commerciale12 rispetto al diritto privato, riportando in vita l’antica categoria dei contratti commerciali, di fatto soppressa con l’entrata in vigore del codice civile nel 1942.

Occorre quindi, prima di proseguire, meglio specificare l’ambito della presente indagine, sottolineando gli elementi differenziali del fenomeno in esame rispetto a quelli, pur connessi, dell’atto di commercio e dei contratti commerciali.

Con l’espressione atto di commercio si fa riferimento a quel fenomeno che, nascendo e sviluppandosi in dipendenza del carattere speciale del diritto commerciale, ne identifica l’ambito: la c.d. materia del commercio.13

Si suole tradizionalmente distinguere tra atto di commercio soggettivo, al quale si applica la disciplina commerciale solo se compiuto da un “commerciante”, dall’atto di commercio oggettivo sottoposto in ogni caso alla disciplina commerciale indipendentemente dal soggetto che lo pone in essere.

Tale distinzione assume importanza nei soli ordinamenti giuridici che non permettono il libero accesso di tutti i cittadini al commercio perdendo invece di consistenza in sistemi di diritto commerciale (c.d. oggettivi) nei quali l’applicazione della normativa speciale è tendenzialmente generalizzata e dipende soltanto dalla natura dell’atto compiuto (così il sistema di diritto italiano delineato dal codice di commercio del 1882), realizzandosi

12 La questione della legittimità di una specifica categoria dei contratti d’impresa si trova spesso collegata al tema “se sia tuttora giustificato continuare a negare la specialità e, quindi, l’autonomia del diritto commerciale” nel tempo della globalizzazione dell’economia: sul punto,

v. spec. G.B. PORTALE, Il diritto commerciale italiano alle soglie del XXI secolo, in Xxx. xxx., 0000, 0 xx. (xxxxxxxxxxx xxx xx xxxx di una ritrovata specialità “in senso forte” o autonomia del diritto commerciale come “diritto [privato] dell’impresa”: ivi 11 e 15 s.).

13 La <<materia di commercio>> è definita dalla dottrina come <<complesso delle situazioni e dei rapporti che il diritto commerciale regola e disciplina>> (X. XXXXXXXX, voce <<Atti di commercio>>, in Digesto, IV ed. – Discipline privatistiche – Sez. Commerciale, vol. I, Torino, 1987, p. 520) o come <<l’ambito di quei rapporti sociali che sono regolati dalle leggi commerciali e dagli usi mercantili>> (X. XXXXXXXX, Disposizioni generali: Degli atti di commercio; Dei commercianti; Dei libri di commercio, Torino, 1914, p. 2).

quindi, in quest’ultima ipotesi, una sostanziale coincidenza tra l’atto di commercio e l’atto di commercio oggettivo.

Ciò brevemente premesso, la differenza fra il fenomeno sopra esposto e quello che è qui oggetto di esame è profonda, posto che <<laddove la natura “commerciale” dell’atto condizionava e giustificava, nel sistema previgente, la applicazione delle norme e degli istituti del diritto commerciale, nel sistema attuale, nel quale la soggezione alla disciplina della impresa procede dalla qualificazione del soggetto come imprenditore e, dunque, dalla considerazione obiettiva della attività, la inerenza dell’atto a un fenomeno organizzato in forma di impresa e , di conseguenza, l’esserci della impresa stessa, la corrispondente qualificazione del soggetto che la esercita, la applicazione delle norme e degli istituti del diritto commerciale sono del tutto indipendenti, e anzi presupposti, dalla qualificazione degli atti nei quali si articola la erogazione delle prestazioni di impresa come “contratti di impresa”>>14.

Un ulteriore puntualizzazione deve poi essere fatta con riguardo ai c.d. contratti commerciali. Tale locuzione era usata, nella vigenza del codice di commercio del 1882, per indicare quei contratti che, sia sul piano materiale (data la funzionalizzazione di questi ad una vicenda di intermediazione dello scambio o nella circolazione dei beni o dei servizi), sia sul piano giuridico (data l’applicazione a questi di una disciplina speciale dettata per la materia del commercio), si contrapponevano ai c.d. contratti civili.

Venuta meno la necessità di tale contrapposizione a seguito della c.d. unificazione del diritto privato compiuta con il codice civile del 1942, si è comunque continuato ad usare l’espressione “contratti commerciali” per indicare quei contratti che, vuoi per una tipizzazione c.d. legale della fattispecie, vuoi per una tipizzazione c.d. sociale, presuppongono la presenza di un imprenditore (commerciale) da almeno una delle parti. Tuttavia, con l’entrata in vigore del codice civile nel 1942, tale definizione – anche se considerata solo stipulativa15 - non può più ritenersi più adeguata, laddove si intende sottolineare la differenza rispetto al sistema previgente basato sulla specificità della

14 Così, X. XXXXXXXX, Il contratto dell’impresa, Milano, 2002, pag.59.

15 Che la differenza fra l’espressione “contratti commerciali” e l’espressione “contratti d’impresa” sia essenzialmente nominalistica riconosce X. XXXXXXXXX, Contratti del consumatore e contratti d’impresa, in AA.VV., La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo, (a cura di) X. Xxxxxxxxx, Atti del convegno di Salerno 21 e 22 ottobre 1994, Napoli, 1999, p.115, a p.127, testo e nota 28.

disciplina dell’atto di commercio (di cui il contratto commerciale era species) ed evitare così confusioni terminologiche.

Ciò posto, è a mio avviso da preferire l’espressione “contratti di impresa”16, la quale fra tutte quelle proposte dalla dottrina, meglio pone in risalto la funzione reale ed oggettiva del contratto: infatti, “la locuzione contratti <<d’impresa>> fa perno sul fatto che sono contratti caratterizzati non solo dalla partecipazione ad essi dell’imprenditore, ma anche (e più restrittivamente) dal fatto che attraverso essi si esplica e si realizza…la specifica e oggettivamente qualificante attività d’impresa”17. Sono così ricondotti in tale definizione tutti quei contratti che oggettivamente adempiono ad una funzione strumentale all’esercizio professionale di un’attività economica e organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi18, ivi compresi i c.d. contratti dei consumatori19, ossia gli accordi tipicamente stipulati da un imprenditore e un consumatore20.

16 Benché anche questa espressione sia stata coniata dalla dottrina, trova un preciso riscontro letterale in un passaggio della Relazione al Re del Guardasigilli (Grandi) riguardo al Codice Civile del 1942. Si legge al termine del paragrafo n.75 di tale Relazione: “è ovvio che per quanto muovano dagli inconvenienti verificatisi nel campo dei contratti d’impresa, le norme citate si devono osservare anche all’infuori di detta sfera, tutte le volte in cui una delle parti usa formulari predisposti anche se non si tratti di un imprenditore, e qualunque sia il tipo di contratto concluso”.

17 Così A. DALMARTELLO, Contratti d’impresa, cit., p. 3.

18 La frase riproduce testualmente la nozione di imprenditore commerciale così come definita dall’articolo 2082 del codice civile.

19In senso positivo a considerare la categoria dei contratti dei consumatori come species della categoria dei contratti di impresa, cfr. X. XXXXXXXXX, Contratti del consumatore e contratti d’impresa, in Riv. dir. civ., 1995, I, spec. 142 s. e 154 ss.; X. XXXXXXXXX, Contrattazione d’impresa e nuove categorie contrattuali, Milano, 2000, spec. 119 ss.; X. XXXXXXXX, Il contratto dell’impresa, Milano, 2002, spec. X e 65 s.

In senso negativo, ad esempio, X. XXXXXXXXXX, Diritto privato generale e diritti secondi: la ripresa di un tema, ora in A. XXXXX (a cura di), Diritto Civile e diritti speciali – Il problema dell’autonomia delle normative di settore, Milano, 2008, 5 ss.

Vari sono gli argomenti contrari: il più convincente è forse quello della impossibilità di considerare i contratti dei consumatori quali contratti di impresa sul presupposto per cui i contratti dei consumatori sono definiti come contratti stipulati tra un “consumatore” e un “professionista”, nozione, quest’ultima, ben più ampia rispetto a quella di imprenditore (commerciale).

20 Per consumatore si intende, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera a), del Codice del consumo, la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionalmente eventualmente svolta.

1.3 Lex mercatoria e nuova lex mercatoria quali indici della rinnovata rilevanza della categoria “contratti di impresa”

A partire dalla seconda metà degli anni Ottanta del XX secolo, in coincidenza con l’avvento del processo di globalizzazione dell’economia, si assiste alla rinascita di una specificità del regime giuridico dei contratti delle imprese commerciali.

Con riferimento a tale periodo la dottrina si esprime significativamente in termini di seconda primavera21 dei contratti di impresa, intesa come “il portato della faticosa e mai paga ricerca di un rinnovato equilibrio tra l’intervento politico nell’economia, il quale risponde a logiche metaindividuali di tutela di determinato interessa da un lato e l’incentivazione di processi di sviluppo e innovazione dall’altro”22.

È in particolare in tale periodo che, grazie anche alla (parziale) liberalizzazione e privatizzazione dell’economia italiana, in un clima di liberalismo economico, l’impresa ritrova la sua centralità all’interno del mercato.

Il mercato stesso cambia volto; esso si estende oltre i confini nazionali per mezzo dell’incidenza della normativa comunitaria sull’ordinamento nazionale e conduce verso un nuovo ruolo dello Stato che da attore del mercato ne diventa regolatore.

I soggetti che per lo più operano all’interno del mercato, generalmente riconducibili alla categoria degli imprenditori, agiscono, secondo gli economisti23, in modo razionale, sospinti da esigenze opportunistiche rivolte alla massimizzazione del proprio interesse. Di qui l’esigenza di regolazione giuridica dell’attività economica mediante il ricorso a regole che, incidendo direttamente o indirettamente sulla disciplina degli atti, in particolare degli atti d’impresa, mitighino le regole derivanti da un puro gioco delle forze economiche.

21 Di “seconda primavera” parla X. XXXXXXXXX, in La contrattazione d’impresa tra autonomia contrattuale e libertà di iniziativa economica (Profilo storico-evolutivi), Torino, 2011; di “riemersione”, X. XXXXXXXXX, in I contratti d’impresa, in Contratti d’impresa, (a cura di) X. Xxxxxxxxx, X. Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000.

22 X. XXXXXXXXX, La contrattazione d’impresa tra autonomia contrattuale e libertà di iniziativa economica (Profilo storico-evolutivi), Torino, 2011, p.217.

23 Significativamente, tra gli altri, R.A. XXXXXX, Economic Analysis of Law, New York, Aspen Publ., 2007, 3, afferma “economics is the science of rational choice in a world - our world - in which resources are limited in relation to human wants. The task of economics, so defined, is to explore the implications of assuming that man is a rational maximizer of his ends in life, his satisfactions - what we shall call his “self-interest.”

In tale prospettiva si colloca la riscoperta dei contratti di impresa, dovuta, come individuato da autorevole dottrina, alla concomitanza di una serie di fattori propulsivi24. Tra di essi, di particolare rilevanza appare essere il contributo apprestato dai cc.dd. novelli mercatores, ossia gli operatori del mercato globale25, nella creazione di nuove regole giuridiche funzionali al perseguimento degli interessi dai medesimi perseguiti, ai fini di dare risposta all’esigenza di un diritto a vocazione tendenzialmente universale, la cui formazione non può essere affidata ai consueti e territorialmente limitati meccanismi di produzione normativa degli Stati.

Il complesso di tali modelli, clausole, prassi e usi contrattuali, forgiati nell’ambito dell’attività di impresa, prende il nome di nuova26 lex mercatoria.

Ma, se come prima evidenziato gli operatori economici agiscono nel mercato in maniera egoistica, si rende necessario l’intervento regolatore dello Stato ai fini di tutelare gli interessi di coloro che con tali operatori vengono a contatto così garantendo, in ultima analisi, il corretto andamento del mercato stesso.

Ciò che ne risulta è una sorta di connubio tra la creatività dei novelli mercatores – per il tramite dell’autonomia privata, così come utilizzata dal ceto imprenditoriale – e un intervento eteronomo, rivolto, di norma, a porre limiti e rimedi specifici alle distorsioni che naturalmente la formulazione del contenuto, il procedimento di conclusione e l’esecuzione di simili contratti nell’ambito dello svolgimento dell’attività economica

24 Tali fattori propulsivi sono individuati da X. XXXXXXXXX, in Contrattazione d’impresa e nuove categorie contrattuali, Xxxxxx, 0000: 1. Il notevole intensificarsi del fenomeno della legislazione speciale come frutto dell’adeguamento del diritto italiano al diritto comunitario o a convenzioni internazionali di diritto uniforme. 2. La creatività dei mercatores sviluppatasi soprattutto grazie all’apertura dei mercati internazionali.

25 Non solo gli imprenditori, intesi come coloro che esercitano professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (art. 2082 c.c.), ma anche i grandi studi legali internazionali che assistono le imprese operanti sul mercato globale elaborando modelli contrattuali e regole di disciplina originali ed efficienti, nonché gli arbitri e le camere arbitrali internazionali, chiamati a decidere le eventuali controversie tra operatori economici facendo applicazione della nuova lex mercatoria, uniformandone i contenuti e consolidandone i principi.

26 L’aggettivo “nuova” sta ad evidenziare la differenza rispetto alla formula tradizionalmente usata per designare il complesso delle regole giuridiche elaborate – a partire dal Medioevo e fino alla formazione degli stati nazionali – ad opera dei mercanti e destinate a disciplinare i rapporti economici tra mercatores in modo uniforme e indipendente dalle leggi locali vigenti nel luogo dello scambio, secondo la definizione contenuta alla voce <<lex mercatoria>>, in Enciclopedia Treccani, 2013.

comportano, attraverso una specifica regolazione di diversi aspetti del rapporto contrattuale27.

Esempi di tale connubio si rivengono, innanzitutto, nella modificazione, per mezzo della legislazione speciale, dei paradigmi normativi di alcuni tipi di contratto disciplinati nel codice civile del 194228; in secondo luogo, nella creazione di nuove tipologie contrattuali29 o nuovi raggruppamenti di contratti30, le quali risultano dalla positivizzazione di tipi già socialmente affermati nella prassi commerciale e giurisprudenziale31; in terzo luogo, in forme di disciplina generale applicabile a tutti i contratti di cui sia parte un imprenditore e stipulati per l’esercizio dell’attività d’xxxxxxx00; in quarto luogo in quelle normative di settore generale, ricavate sulla falsariga dei mercati di riferimento33.

27 X. XXXXXXXXX, La contrattazione d’impresa tra autonomia contrattuale e libertà di iniziativa economica (Profilo storico-evolutivi), Torino, 2011, cit., p. 227.

28 X.XXXXXXXXX, I contratti d’impresa, cit., pag. 37 ss., rileva come il trasporto di cose, la mediazione, l’agenzia, la compravendita di immobili e la locazione diventino un tipo plurale, variabile a seconda di specifici profili soggettivi e oggettivi idonei a cambiarne sensibilmente i connotati tipici.

29 Ad esempio il contratto di franchising, disciplinato dalle Legge n.129 del 6 maggio 2004.

30 Il riferimento è alla Legge n.192 del 18 giugno 1998, afferente alla subfornitura nelle attività produttive.

31 Al riguardo rileva X. XXXXXXXXX, in La contrattazione d’impresa tra autonomia contrattuale e libertà di iniziativa economica (Profilo storico-evolutivi), Torino, 2011, p. 287, come il vaglio di meritevolezza degli interessi affidato al giudice venga spesso compresso e svilito in relazione a tali tipologie contrattuali. “Compresso” poiché riconducendosi la fattispecie atipica ad un tipo legale si finisce essenzialmente per risolversi nella tipicità, ad un tempo, il problema tanto della meritevolezza degli interessi dei contraenti, quanto della liceità della liceità della causa in concreto; “svilito” poiché l’analisi del giudice consisterà semplicemente in una ricognizione della diffusione e/o frequenza del tipo contrattuale nella prassi commerciale del settore in cui tale contratto si sviluppa.

32 A titolo esemplificativo, la disciplina dettata per i ritardi nei pagamenti nell’ambito di transazioni commerciali contenuta nel D.lgs. n. 231 del 9 ottobre 2002 la quale, ai sensi dell’articolo 2, comma 1, lettera a, definisce le transazioni commerciali a cui la disciplina suddetta si applica come quei contratti comunque denominati tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi contro il pagamento di un prezzo.

33 A titolo esemplificativo, il Testo unico bancario (D.lgs. n.385/1993), il Testo unico finanziario (D.lgs. n. 58/1998), il Codice delle assicurazioni private (D.lgs. n. 209/2005).

2 FORMAZIONE ED EFFETTI DEI CONTRATTI DI

IMPRESA

2.1 I soggetti: contratti unilateralmente e bilateralmente di impresa

Nel corso dell’ultimo decennio la disciplina del contratto ha subito notevoli cambiamenti, al punto tale da spingere alcuni autori ad interrogarsi sulla valenza dello stesso: se cioè, il contratto possa ancora considerarsi quale punto di riferimento certo per il civilista o meno.34

Il fenomeno non ha riguardato aspetti secondari o particolari ma l’intero paradigma contrattuale, incidendo, e pesantemente, sull’intero procedimento di formazione, sul contenuto, l’interpretazione, l’esecuzione e l’efficacia del contratto.

Tale “erosione modificativa”35 non è stata realizzata per mezzo di corpose novelle riformatrici, bensì attraverso un vero e proprio alluvione di leggi speciali, sotto la pressione del diritto europeo che impone ai legislatori nazionali di adeguare la propria normativa alle direttive comunitarie36.

Le norme speciali in questione trovano giustificazione nell’esigenza di tutela del contraente debole, inteso come colui che non agisce per il conseguimento di un profitto bensì al fine di procurarsi beni diretti al soddisfacimento immediato dei propri bisogni37. Da tale diversità di interessi38 deriva una disparità di potere contrattuale che, in termini economici, si traduce in una causa di inefficienza del mercato.

34 X. XXXX ZENCOVICH, Il diritto europeo dei contratti (verso la distinzione fra “contratti commerciali” e “contratti dei consumatori”, in Giur. it., 1993, IV, p. 57.

35 X. XXXXXXXXX, Contratti del consumatore e contratti di impresa, in Riv. dir. civ., 1995, I,

p. 6.

36 Sul punto X. XXXX- XXXXXXXXX, xxx., x. 00, xxxxxxx come “il mutamento è determinato non da una riforma legislativa votata dal nostro Parlamento, né da una generale revisione del codice civile bensì dalla prepotente pressione del diritto comunitario”.

37 Questa è la definizione di contraente debole usata da D. DI SABATO, Contratti dei consumatori e contratti di impresa, in Riv. Trim. dir. proc. civ., 1995, p. 665.

38 Il primo ad accorgersi di tale divergenza di interessi fu Ascarelli, il quale già nei primi anni Cinquanta del XX secolo, affermava “un dialogo fondamentale nella disciplina dell’attività imprenditoriale mi sembra quello tra la tutela di un interesse che in via generale potremmo dire dell’astratto consumatore (o se si preferisce della massa dei consumatori) e la tutela di un interesse che potremmo dire privilegiato dell’imprenditore, quale abbiamo visto affermarsi nelle dispute in tema di concorrenza sleale, così come nelle costruzioni sui beni materiali.” (X. XXXXXXXXX, Teoria della concorrenza e interesse del consumatore, in Proc. civ., 1954.

Così che, se preoccupazione immediata di tale normativa è la protezione del contraente debole, in via mediata essa si riflette anche sul mercato, ponendosi quale rimedio all’asimmetria informativa39 che caratterizza i rapporti contrattuali tra imprenditore e consumatore.

Se quindi, all’indomani dell’unificazione dei codici qualsiasi discorso sulle qualità soggettive delle parti contraenti si sarebbe rilevato inutile data l’irrilevanza delle stesse ai fini della determinazione della disciplina applicabile, ciò non corrisponde oggi più al vero.

Sono infatti proprio le leggi speciali40 sopra menzionate che inaugurano un nuovo trend: dalla irrilevanza alla rilevanza degli status dei contraenti41. Il processo che si è avviato è quello di creare regole distinte a seconda che una delle parti rivesta, o meno, la qualità di consumatore, così come definita da legge.

Attenzione però: com’è stato autorevolmente osservato, non si tratta di un semplice ritorno al passato, anzi. Mentre nell’impostazione originaria bastava che uno dei contraenti fosse un commerciante per attirare la disciplina nell’orbita del codice del commercio, ora si verifica l’inverso: la qualità di professionista da un lato, e quella di consumatore dall’altra, comportano l’applicazione della nuova normativa42.

39 L’espressione è ripresa dal lessico economico e sta ad indicare quella condizione in cui un’informazione non è condivisa integralmente fra gli individui facenti parte del processo economico sicché una parte degli agenti interessati ha maggiori informazioni rispetto al resto dei partecipanti e può trarre un vantaggio da questa configurazione.

40 A ben guardare, come rilevato da D. DI SABATO, in Contratti dei consumatori e contratti di impresa, in Riv. Trim. dir. proc. civ., 1995, p. 662, una manifestazione embrionale della disciplina che verrà poi dettata a tutela del consumatore, si rinviene già nel codice civile, ai sensi dell’articolo 2955 n. 5, il quale stabilisce un termine di prescrizione abbreviato per il diritto dei commercianti al pagamento del prezzo delle merci vendute “a chi non ne fa commercio”.

41 Al riguardo, X. XXXX ZENCOVICH, Il diritto europeo dei contratti (verso la distinzione fra “contratti commerciali” e “contratti dei consumatori”, in Giur. it., 1993, IV, par. 11, osserva significativamente che “la categoria dei contratti dei consumatori sembri prospettare un rifiuto del principio di uguaglianza formale perché essa presuppone una diseguaglianza sostanziale fra le parti”. Affermando poi come “è proprio con questo venir meno della reciprocità (solo una parte può essere obbligata ad un certo comportamento; solo ad una parte è attribuita una determinata facoltà) che l’ordinato e simmetrico sistema dei contratti subisce la più incisiva delle alterazioni, perché viene toccato uno dei suoi presupposti più antichi e venerati”.

42 L’osservazione è di X. XXXX ZENCOVICH, Il diritto europeo dei contratti (verso la distinzione fra “contratti commerciali” e “contratti dei consumatori”, in Giur. it., 1993, IV, par. 9.

Si è quindi evidenziato come proprio l’emergere tumultuoso della tematica dei consumatori abbia fatto risaltare con grande evidenza, in primo luogo, quanto non fosse stato sterile dibattere di contratti o rapporti commerciali che dir si voglia43.

I contratti del consumatore infatti, non costituiscono un “polo antitetico”44 rispetto a quello dei contratti commerciali, ma, quasi fossero cerchi concentrici, si pongono in un rapporto di genus a species con questi ultimi.

Si può quindi sostenere come nel nostro ordinamento siano identificabili norme derogatorie rispetto alla disciplina del contratto in generale in considerazione dell’impresa come elemento specializzante e che nell’ambito delle stesse siano poi distinguibili norme che prescrivono altre deroghe, in considerazione della ricorrenza di un ulteriore elemento specializzante, che è dato dalla partecipazione del consumatore al contratto45.

Avendo la tutela consumeristica carattere oggettivo, l’applicabilità della disciplina speciale ad essa relativa prescinde dall’effettiva sussistenza di una situazione di debolezza del singolo contraente, bastando a ciò accertare che rientri nella categoria di soggetti in riferimento ai quali la disciplina è dettata.

Può quindi ben capitare che un soggetto, pur di fatto trovandosi in una situazione di notevole debolezza contrattuale, non possedendo tutti i requisiti propri della categoria di destinatari, rimanga escluso dalla relativa disciplina.

Da ciò l’ipotesi dottrinale del c.d. terzo contratto, con cui essenzialmente si propone di estendere la disciplina speciale consumeristica a situazioni che, per identità di ratio, risultano affini. Il riferimento è, più nello specifico, ai rapporti bilateralmente di impresa nel caso in cui un imprenditore si trovi in una situazione di dipendenza economica rispetto all’altro.

43 X. XXXXXXXXX, Contratti del consumatore e contratti di impresa, in Riv. dir. civ., 1995, I,

p. 8.

44 Così X. XXXXXXXXX, Contratti del consumatore e contratti di impresa, in Xxx. xxx. xxx., 0000, X, x. 00 il quale afferma: “piuttosto che un polo antitetico alla contrattazione di impresa, i contratti dei consumatori costituiscono un segmento di fondamentale importanza della stessa”.

45 Così D. DI SABATO, Contratti dei consumatori e contratti di impresa, in Riv. Trim. dir. proc. civ., 1995, p.670.

2.1.1 I contratti del consumatore come contratti unilateralmente di impresa: un approccio metodologico innovativo

Con l’espressione “contratto del consumatore” si fa riferimento ai contratti stipulati tra un soggetto professionista e un soggetto consumatore, così come definiti dal codice del consumo, e caratterizzati da una diseguaglianza di potere contrattuale derivante dall’asimmetria informativa che generalmente contraddistingue i rapporti tra le parti.

È proprio in ragione delle peculiari caratteristiche del contraente debole consumatore che la disciplina di tali contratti si distacca vistosamente da quella del contratto di “diritto comune”, al punto tale da indurre la dottrina a parlare di un autonomo e organico statuto normativo del “secondo contratto”.

Ove si volessero individuare gli aspetti più significativi che segnano tale distacco, questi, schematicamente, sarebbero:

a. la previsione di diffusi oneri di forma scritta, per lo più prescritti a pena di validità del contratto, il più delle volte collegati all’imposizione di un contenuto minimo del regolamento contrattuale;

b. Il riconoscimento al consumatore di un diritto di ripensamento (c.d. jus poenitendi);

c. L’imposizione in capo al professionista di pervasivi obblighi comportamentali (di correttezza e trasparenza) nel corso delle trattative precontrattuali, in particolar modo di obblighi informativi;

d. L’introduzione di un diffuso controllo sul contenuto normativo del regolamento contrattuale;

e. La configurazione di un sistema rimediale innovativo, sul terreno della conformazione di alcune specie di invalidità, in particolare di nullità, del contratto.

Ebbene, rovesciando il punto di vista verso la prospettiva del soggetto professionista, all’introduzione di ogni previsione normativa in ottica di tutela del consumatore corrispondono altrettante limitazioni dell’autonomia contrattuale d’impresa. Di seguito si

darà conto di alcuni, tra i più vistosi, adempimenti imposti all’impresa professionista nell’ambito della contrattazione consumeristica.

2.1.1.1 L’adempimento degli obblighi informativi

Il teorema di Coase46 insegna che le parti di un contratto concludono un accordo efficiente quando hanno tutte le informazioni necessarie per scegliere razionalmente. Se, invece, vi sono delle asimmetrie informative, la mancanza di informazioni necessarie determina comportamenti non razionali e, conseguentemente, scambi inefficienti che non conducono al benessere economico generale.

Al fine quindi di prevenire l’inefficienza del mercato, il legislatore comunitario e quello nazionale, nell’implementare la normativa comunitaria, hanno imposto precipui obblighi informativi in capo all’imprenditore professionale il quale intrattiene relazioni contrattuali con il consumatore.

Le disposizioni in questione hanno l’immediato risultato di colmare le lacune informative del consumatore il quale, acquistando beni o servizi per il soddisfacimento di un bisogno primario, non dispone delle conoscenze adeguate affinché possa contrattare alla pari in maniera consapevole e razionale. In via mediata, invece, la stessa normativa si riflette sul mercato, garantendone la trasparenza e l’efficienza.

Se scopo ultimo della normativa è quindi quello di favore la concorrenzialità del mercato, la posizione del contraente debole merita di essere tutela con riguardo alla concreta dinamica delle vicende contrattuali, prescindendosi invece da una collocazione entro categorie protette ex se: la tematica del contraente debole va riguardata, infatti, non tanto e non solo dall’angolazione di quest’ultimo, ma anche dall’angolazione del contraente forte e cioè dell’imprenditore47.

46 X. XXXXX, The nature of the firm, in Economica, 4, 1937, p. 386 e ss.

47 La considerazione è di X. XXXXXXXXX, Contratti del consumatore e contratti di impresa, in

Riv. dir civ., 1995, I, p.40.

È quindi opportuno analizzare più nel dettaglio in cosa consistano gli obblighi gravanti sul professionista che contratti con il consumatore e quali siano le conseguenze sanzionatorie nell’eventualità di una loro violazione.

Innanzitutto bisogna precisare come il professionista non possa limitarsi a porre il consumatore nell’astratta disponibilità di fruire delle informazioni obbligatoriamente prescritte, dovendo invece compiere tutte le attività necessarie al fine di rendere concretamente edotto delle stesse la controparte in modo chiaro e comprensibile48.

Gli obblighi informativi sono previsti dal codice del consumo sia in via generale, sia, più nello specifico, con riguardo a determinati settori del mercato49 ,a determinati contratti50 o a particolari tecniche di negoziazione e conclusione del contratto51.

Essi coinvolgono l’intero ciclo contrattuale: innanzitutto, sono previsti durante la fase di sollecitazione all’acquisto, ossia “prima ancora che il contratto diventi un’ipotesi plausibile”52, se ne parla poi con riguardo alla fase delle trattative precontrattuali, al momento della stipulazione e nella fase successiva alla conclusione del contratto.

Venendo al contenuto di tali informazioni, il codice del consumo in incipit al titolo II della parte II (a cui è peraltro dedicato l’intera tematica qui in esame), dispone, in via generalissima e con valore programmatico, quale debba essere il contenuto essenziali degli obblighi informativi: la sicurezza, la composizione e la qualità dei prodotti e dei xxxxxxx00.

Più nello specifico, i prodotti destinati al consumo devono riportare: la denominazione legale o merceologica del prodotto; il nome o la ragione sociale o marchio e sede del produttore o di un importatore stabilito nell’Unione europea; il paese d’origine se situato fuori dall’Unione europea; l’eventuale presenza di materiali o sostanze che possono arrecare danno all’uomo, alle cose o all’ambiente; i materiali impiegati e i metodi di lavorazione ove questi siano determinanti per la qualità o le caratteristiche merceologiche

48 X. XXXXX XXXXXX, Il diritto all’informazione: dalla conoscibilità al documento informativo,

in Riv. dir. priv., 2004, p.349 ss.

49 Il riferimento è agli obblighi informativi previsti con riguardo al settore finanziario e con riguardo al settore turistico, contenuti nel relativo codice del turismo.

50 Ad esempio il contratto di multiproprietà.

51 Il riferimento è ai contratti ed ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali.

52 Così A. GENTILI, Informazione contrattuale e regole dello scambio, in Riv. dir. priv., 2004,

p.349 ss.

53 Articolo 5, comma 2, codice del consumo.

del prodotto; le istruzioni, le eventuali precauzioni e la destinazione d’uso, ove utili ai fini della fruizione e della sicurezza del prodotto54.

Il legislatore ha poi dedicato particolare attenzione all’obbligo di indicazione del prezzo di xxxxxxx00, riservandogli una specifica disciplina al fine di agevolare la comparazione merceologica e garantire al consumatore di effettuare una scelta quanto più possibile consapevole.

Venendo alle prescrizioni di forma, le informazioni debbono essere espresse in modo chiaro e comprensibile56 (in relazione alla tecnica di comunicazione impiegata, alle modalità di conclusione del contratto e alle caratteristiche del settore) nonché – almeno- in lingua italiana. Debbono inoltre essere documentate per iscritto, in modo chiaramente visibile e leggibile, sulle etichette o sulle confezioni dei beni offerti in vendita, sugli opuscoli informativi, o su altro supporto durevole facilmente accessibile dal consumatore.

Ora, è proprio la forma ivi richiesta che pone in risalto una vistosa deroga al tradizionale paradigma contrattuale in ragione delle qualità soggettive dei soggetti contraenti.

Prima dell’introduzione della normativa a tutela del consumatore infatti, si parlava delle disposizioni prescrittive di vincoli di forma soltanto con riguardo alle tradizionali figure della forma ad substantiam (ove il vincolo di forma fosse imposto a pena di nullità del contratto) e della forma ad probationem (ove il vincolo di forma fosse imposto ai solo fini probatori).

L’esigenza di tutela del contraente debole posta alla base della consumer protection spinge oggi la dottrina a parlare di un nuovo vincolo formale, c.d. forma ad informationem o ad trasparentiam o, ancora, di protezione. In tale ipotesi, peraltro da cogliersi in mancanza di univoci indici letterali sul solo piano dell’interpretazione, la

54 Articoli 6 e 7 del codice del consumo.

55 All’obbligo di indicazione del prezzo di vendita è dedicata l’intera sezione I del capo III del codice del consumo. L’articolo 14 dispone innanzitutto prevede per i prodotti offerti dai commercianti ai consumatori l’obbligo di indicazione del prezzo di vendita e del prezzo per unità di misura. L’articolo 16 indica nel dettaglio l’esenzioni da tale obbligo: sono esenti i prodotti per i quali l’indicazione del prezzo non risulti utile a facilitare le scelte d’acquisto o sia suscettibile d’ingenerare confusione (ad esempio per i prodotti di fantasia, o per i beni destinati ad essere venduti nella medesima confezione insieme ad altri di natura diversa).

56 Si discute se debba al riguardo interpretarsi le espressioni come endiadi o, piuttosto, l’aggettivo “chiaro” attenga alla forma grafica dell’informazione mentre l’aggettivo “comprensibile” si riferisca al significato logico della disposizione.

“forma funge da semplice vincolo conoscitivo del contenuto del contratto, assurgendo, quindi, a strumento attraverso il quale eliminare il gap informativo tra i contraenti, il quale caratterizza tutti i contratti stipulati tra professionista e consumatore”57. Di conseguenza, la violazione di tale vincolo darebbe semplicemente luogo ad un giudizio di responsabilità in capo all’operatore professionale per non aver adempiuto l’obbligo informativo su di egli gravante.

Da ultimo, bisogna dar conto di quali siano le conseguenze sul piano sanzionatorio nel caso di violazioni dei suddetti obblighi informativi.

La questione è quanto mai complessa e dibattuta. In premessa bisogna infatti dire che manca nel codice del consumo una disciplina generale che determini le conseguenze sul piano contrattuale nel caso di violazione degli obblighi informativi prescritto; ciò ha ovviamente portare ad un proliferare di opinioni dottrinale, solo in parte placate dall’intervento della Corte di Cassazione58.

In assenza di una disposizione che regoli l’ipotesi di specie, gran parte della dottrina ricorre all’impostazione tradizionale secondo cui occorre distinguere tra regole di comportamento e regole di validità del contratto. Dalla qualificazione degli obblighi informativi quali regole di comportamento discenderebbe la loro rilevanza sul solo piano della responsabilità precontrattuale59. Per cui, in caso di violazione dei suddetti obblighi nella fase precedente alla conclusione del contratto, il consumatore avrà diritto ad agire per il solo risarcimento del danno.

Altra parte della dottrina60, invece, più sensibile alle tendenze evolutive prospettate dalla legislazione speciale, ritiene gli obblighi informativi e i vincoli di trasparenza imposti

57 Così E. GRAZIUSO, I nuovi contratti del turismo, Milano, 2011, p.14

58 Il riferimento è a Cass. Sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26724 e Cass. Sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26725.

59 Ai sensi dell’articolo 1337 del codice civile.

60 Fra tutti, X. XXXXX, Il contratto del duemila, Torino, 2011, p.84. Tra gli indici positivi di tale dottrina, può citarsi, a titolo esemplificativo, l’articolo 67 septies decies del codice del consumo e l’articolo 52, comma 3 del codice del consumo, i quali, rispettivamente in materia di commercializzazione a distanza di servizi finanziari e di contratti telefonici, sanciscono la nullità del contratto in caso di violazione degli obblighi informativi precontrattuali l’uno, nel caso in cui non sia inequivocabilmente dichiarata all’inizio della telefonata l’identità del fornitore e lo scopo commerciale della telefonata l’altro.

all’imprenditore idonei ad inficiare la validità del contratto nella convinzione che la violazione degli stessi equivarrebbe a violazione di norma imperativa, secondo quanto previsto dall’articolo 1418, comma 1, del codice civile.

Alla diatriba sopraesposta ha dato risposta la Corte di Cassazione la quale si è pronunciata sulla questione con particolare riferimento alla violazione degli obblighi informativi posti a carico degli intermediari finanziari a tutela del consenso informato dell’investitore.

La Suprema Corte ha dapprima escluso la configurabilità di una ipotesi sia di nullità testuale61 sia di nullità virtuale62, per poi riaffermare, in linea con l’interpretazione tradizionale, la distinzione tra regole di comportamento e regole di validità.

Le prime, all’interno delle quali gli obblighi di informazioni di cui si discute debbono annoverarsi, danno diritto al risarcimento del danno configurando un ipotesi di responsabilità precontrattuale, se la loro violazione avviene prima della stipulazione del contratto; se la violazione avviene invece successivamente, essa può, laddove ricorrono gli estremi di gravità di cui all’articolo 1455 cod. civ., determinare la risoluzione del contratto per inadempimento giacché tali doveri “pur essendo di fonte legale, derivano da norme inderogabili e sono quindi destinati a integrare a tutti gli effetti il regolamento negoziale vigente tra le parti”.

A tali indici, la dottrina contraria risponde che “senza dubbio il legislatore può isolare specifiche fattispecie comportamentali elevando la relativa proibizione al rango di norma di validità dell’atto, ma si tratta comunque di disposizioni sussumibili nella categoria della nullità testuale, la cui frammentarietà e asistematicità non consente di elevarle a principio generale e di farne applicazione in settori nei quali analoghe previsioni non figurano” (A. CATRICALA’, M.P. PIGNALOSA, Manuale del diritto dei consumatori, Roma, 2013, p.46.

61 La nullità testuale, ex articolo 1418, comma 3, cod. civ., è esclusa in quanto manca il presupposto di applicabilità della stessa, ossia l’espressa previsione di nullità del contratto. È altresì esclusa l’applicabilità dell’art. 1418, comma 2, cod. civ., relativo alla mancanza di uni degli elementi essenziali del contratto in quanto, anche laddove la mancanza delle informazioni inficiasse il consenso del consumatore, difficilmente potrebbe annientarlo del tutto, potendosi al più parlare di annullabilità del contratto.

62 La nullità virtuale, ex articolo 1418, comma 1, cod. civ., è esclusa in quanto la si ritiene applicabile solo qualora le norme violate, pur aventi carattere imperativo, altresì attengano ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale. Al riguardo la Corte di Cassazione afferma invece che “i comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto rimangono estranei alla fattispecie negoziale e s’intende, allora, che la loro eventuale illegittimità, quale che sia la natura delle norme violate, non può dar luogo a nullità del contratto”.

2.1.1.2 Le garanzie legali e convenzionali cui è soggetto il professionista

Continuando il discorso sull’analisi della tutela consumeristica dal punto di vista dell’imprenditore, con specifico riferimento all’incidenza della stessa sui paradigmi contrattuali delle fattispecie già disciplinate dal codice civile del 1942, non può prescindersi dall’esame delle garanzie, legalmente previste e convenzionalmente stipulate tra le parti, nella vendita di beni di consumo.

Prima di analizzare nel dettaglio tale disciplina è però bene dare conto, seppur sommariamente, di quanto previsto dal codice civile in tema di garanzie relative al contratto di vendita, in modo da meglio evidenziare le peculiarità degli obblighi che gravano sugli imprenditori professionali in ragione dell’esigenze di protezione del contraente debole consumatore.

Effetto naturale del contratto di vendita, così come disciplinato dal codice civile, è l’obbligo del venditore di garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa63.

Le parti possono, con patto esplicito ed inequivoco, variamente limitare tali garanzie o addirittura rinunziarvi; salva la nullità del patto con cui teso ad escludere la garanzia per evizione derivante da fatto proprio del venditore, e l’inefficacia del patto con cui si limiti o escluda la garanzia per vizi se taciuti in mala fede dall’alienante.

Nel caso in cui l’acquirente subisca l’evizione egli potrà agire, se totale, per la risoluzione del contratto, la restituzione del prezzo e il risarcimento del danno; in caso invece di evizione parziale, egli potrà agire per la sola riduzione del prezzo, oltre al risarcimento del danno, a meno che non debba ritenersi, secondo le circostanze, che non avrebbe concluso il contratto se a conoscenza della limitazione del diritto acquistato, nel qual caso potrà chiedere la risoluzione del contratto.

Nel caso in cui invece il bene acquistato presenti dei vizi tali da rendere la cosa inidonea, in tutto o in parte, all’uso cui è destinata o da diminuirne in modo apprezzabile il valore, l’acquirente potrà agire per la risoluzione del contratto e la riduzione del prezzo, oltreché per il risarcimento del danno.

63 La garanzia per vizi ed evizione ed evizione nel contratto di compravendita è disciplinata dagli articoli 1483 e ss. cod. civ.

La garanzia è tuttavia esclusa per legge se il compratore, al momento della conclusione del contratto, conosceva o avrebbe potuto agevolmente conoscere i vizi della cosa.

Il compratore decade dal diritto alla garanzia se non denuncia i vizi entro otto giorni dalla scoperta, a meno che il venditore abbia riconosciuto, anche tacitamente, o occultato l’esistenza del vizio.

Le relative azioni si prescrivono invece nel termine di un anno (dieci se vi è stato riconoscimento del vizio) decorrente dalla data di consegna della cosa.

Il Codice del consumo, al Capo I del Titolo III della Parte IV, artt. 128 ss., intitolato “Della vendita di beni di consumo”, introduce regole peculiari in relazione ai contratti di vendita aventi ad oggetti beni di consumo. Occorre però sin da subito precisare come l’ambito di applicazione sia in realtà ben più ampio, dal momento che vi si ricomprendono, con una formula di chiusura espressiva del carattere trasversale della disciplina, anche tutti gli altri contratti finalizzati alla fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre64, con esclusione dei beni oggetto di vendita forzata e delle c.d. utilities (acqua, gas, energia elettrica). Sicché, il contratto di vendita è equiparato, ai fini che qui interessano, ai contratti di somministrazione, di appalto, d’opera e via dicendo.

La garanzia legale prevista consiste nell’obbligo in capo al venditore di consegnare beni conformi al contratto.

Innanzitutto occorre delimitare l’ambito di applicazione della disciplina in esame: occorre ciò definire cosa si intenda per beni di consumo.

Circa il concetto di conformità, l’opinione prevalente65 fa rientrare sotto il nomen difetto di conformità tutte le ipotesi di vizio, difetto e di mancanza di qualità. Altra opinione66, invece, propende per l’autonomia del concetto di conformità rispetto alle ipotesi di vizio, difetto e mancanza di qualità: la conformità, secondo tale tesi, evocherebbe un giudizio di relazione presupponendo un termine di raffronto.

64 Articolo 128 cod. cons.

65 A. LUMINOSO, La compravendita, Torino, 2015, p. 310; G. DE CRISTOFARO, La vendita dei beni di consumo, in I contratti dei consumatori, II, a cura di E. Gabrielli, E. Xxxxxxxxx, Torino, 2005, p. 993.

66 V. BARBA, L’obbligo di consegnare beni conformi al contratto, in Aspetti della vendita di beni di consumo, a cura di F. Addis, Milano, 2003, p.57 e ss.

Il momento rilevante ai fini dell’accertamento circa la sussistenza o meno della conformità del bene è quello della consegna. Evidente è così la deroga alla regola generale sul trasferimento del rischio espressa dal codice civile: in deroga al principio della res perit domino, in base al quale il trasferimento del rischio consegue al trasferimento della proprietà, nel caso di vendita di beni di consumo l’alienante risponde dei difetti sopravvenuti alla conclusione del contratto ma anteriori alla consegna, nonché del perimento del bene fino alla consegna, a prescindere da qualunque valutazione di responsabilità.

Con riguardo ai criteri per accertare la conformità deve farsi in primo luogo riferimento a quelli individuati nel regolamento negoziale adottato dalle parti e, in mancanza, a quelli specificamente67 definiti dal legislatore, purché non esista una causa di esclusione della rilevanza del difetto68.

Particolarmente interessante appare l’ampio ventaglio di rimedi che l’ordinamento appresta a tutela del consumatore, affiancando alle tradizionali azioni di riduzione del prezzo e risoluzione del contratto quelle di esatto adempimento, ossia le azioni di riparazione e sostituzione del bene.

L’opinione prevalente è quella che, operando un bilanciamento di interessi sulla base dato letterale della norma69, pone i suddetti rimedi in un rapporto gerarchico, in forza del quale il consumatore dovrebbe prima agire per la riparazione o la sostituzione e solo successivamente chiedere la riduzione o la risoluzione del contratto, ove i primi risultino

67 Ai sensi dell’arti colo129, comma 2, cod. cons., il bene si presume conforme se: risulta idoneo all’uso al quale servono abitualmente beni dello stesso tipo; è conforme alla descrizione fatta dal venditore e possiede le qualità del bene presentato come modello o campione; presenta le qualità e le prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto della natura del bene, e se del caso, delle dichiarazioni pubbliche sulle caratteristiche dello stesso fatte dal venditore, dal produttore o dal suo agente o rappresentante, in particolare nella pubblicità o sull’etichettatura; è idoneo all’uso particolare voluto dal consumatore e da questo portato a conoscenza del venditore al momento della conclusione del contratto e che il venditore abbia accettato anche per fatti concludenti.

68 Ai sensi dell’articolo 129, comma 3, cod. cons., la responsabilità del venditore è esclusa se al momento della conclusione del contratto il consumatore era a conoscenza del difetto, o non poteva escluderlo utilizzando l’ordinaria diligenza, o se il difetto derivi da istruzioni o materiali forniti dal consumatore.

69 Articolo 130, cod. cons.

oggettivamente impossibili o eccessivamente onerosi o ancora laddove il professionista non abbia provveduto tempestivamente o, pur tempestivamente intervenendo, l’abbia fatto arrecando notevoli inconvenienti al consumatore.

A completamento della tutela apprestata, è prevista infine la nullità70 di ogni patto, anteriore È nullo ogni patto, anteriore alla comunicazione al venditore del difetto di conformità, volto ad escludere o limitare, anche in modo indiretto, i diritti del consumatore.

Esigenze di certezza del diritto impongono che la responsabilità del venditore sia contenuta entro determinati limiti temporali di decadenza e prescrizione71. Ciò non di meno, la peculiarità della disciplina emerge anche sotto quest’ultimo aspetto, ove si noti la maggiore ampiezza di tali limiti rispetto a quelli previsti dalla disciplina generale in materia di garanzia per vizi nella vendita.

Oltre alle garanzie legali a cui i professionisti sono per legge tenuti, essi possono assumere verso i consumatori ulteriori garanzie, al fine di invogliare il consumatore all’acquisto e attirare così una più numerosa clientela.

Tali forme di garanzie, dette per l’appunto convenzionali in quanto frutto di un libero accordo tra le parti, consistono nell’impegno assunto, da parte del professionista verso il consumatore e senza costi supplementari, di rimborsare il prezzo pagato, sostituire, riparare, o intervenire altrimenti sul bene di consumo, qualora esso non corrisponda alle condizioni enunciate nella dichiarazione di garanzia o nella relativa pubblicità72.

70 Si tratta di una nullità relativa, azionabile dal solo consumatore o d’ufficio dal giudice ma solo a tutela del consumatore.

71 Il consumatore decade dai diritti previsti dall’articolo 130, comma 2, cod. cons., se non denuncia al venditore il difetto di conformità entro due mesi dalla data in cui ha scoperto il difetto. La relativa azione diretta a far valere i difetti non dolosamente occultati dal venditore si prescrive nel termine di ventisei mesi dalla consegna del bene. Se i difetti sono dolosamente occultati, il termine di prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui il dolo viene scoperto. Infine, con riguardo al termine di durata del rapporto sostanziale, l’articolo 132 cod. cons, afferma che il venditore è responsabile se il difetto di manifesta entro il termine di due anni dalla consegna; se il difetto si manifesta entro sei mesi dalla consegna opera una presunzione relativa a favore del consumatore sarà quindi esonerato dal provare che il difetto esisteva sin da quel momento.

72 Articolo 128, comma 2, lettera c, codice del consumo.

Pur essendo la loro stipulazione volontaria, la legge ne subordina l’adozione a determinati oneri di forma e di contenuto che debbono dal professionista essere rispettati.

Riguardo alla forma, essa deve essere redata in lingua italiana e, a richiesta del consumatore, deve essere disponibile per iscritto o su altro supporto duraturo a lui accessibile73.

Riguardo invece al contenuto, nella garanzia deve essere innanzitutto obbligatoriamente contenuta l’indicazione che la stessa non comporti alcun pregiudizio al consumatore in relazione ai diritti ad egli attribuiti dalla legge74, sul presupposto per cui la garanzia in questione costituisce una forma di garanzia ulteriore, che si aggiunge e non sostituisce quella legale.

Deve poi essere obbligatoriamente indicato, in modo chiaro e comprensibile, l’oggetto della garanzia e gli elementi essenziali necessari per farla valere, compresi la durata e l’estensione territoriale della garanzia, nonché il nome o la ditta e il domicilio o la sede di chi la offre75, in ottemperanza al quel principio di trasparenza a cui debbono generalmente ispirarsi i rapporti contrattuali tra professionista e consumatore.

Il contenuto legalmente prescritto deve valutarsi non solo alla luce delle dichiarazioni negoziali attraverso cui viene prestata la garanzia, ma anche in riferimento alla relativa pubblicità76.

Immediata conseguenza di ciò è, da un lato, che il professionista sarà tenuto a rispettare gli impegni pubblicizzati anche se non riprodotti nella dichiarazione negoziale e, dall’altro, che in caso di divergenza tra il contenuto pubblicitario e il contenuto della dichiarazione negoziale, si dovrebbe ammettere, come autorevolmente sostenuto77, il ricorso al criterio ermeneutico di cui all’articolo 1370 cod. civ. (essenzialmente riprodotto all’articolo 35, comma 2, cod. cons.).

Da ciò deriverebbe quindi, dovendosi dare prevalenza all’interpretazione più favorevole al consumatore in caso di dubbio sul senso di una clausola, la possibilità di riconoscere

73 Articolo 133, comma 3 e 4, codice del consumo.

74 Articolo 133, comma 2, lettera a, codice del consumo.

75 Articolo 133, comma 2, lettera b, codice del consumo.

76 L’articolo 133, comma 1, codice del consumo, dispone al riguardo che “la garanzia convenzionale vincola chi la offre secondo le modalità indicate nella dichiarazione di garanzia medesima o nella relativa pubblicità”.

77 A. LUMINOSO, La compravendita, Torino, 2015, p. 352

prevalenza alle dichiarazioni pubblicitarie piuttosto che a quelle negoziali, ogni qual volta le prime risultino in concreto più favorevoli.

Il mancato rispetto dei vincoli formali e contenutistici sopraesposti non esclude la validità della garanzia, potendo in ogni caso il consumatore potersene valere ed esigerne l’applicazione78.

Da quanto, pur brevemente, sopra esposto, il divario fra la disciplina in tema di vendita contenuta nel codice civile e quella dettata dal codice del consumo appare essere notevole. Quest’ultima infatti, è di gran lunga più ampia e garantista, attenta alle esigenze del consumatore quale soggetto meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico, sul presupposto che una contrattazione rimessa alle mere logiche di mercato si realizzerebbe in pregiudizio sia del consumatore sia del mercato stesso, dato il comportamento tendenzialmente e naturalmente egoistico di coloro che in esso agiscono.

2.1.2 Situazioni di debolezza contrattuale connesse a contratti bilateralmente di impresa: il terzo contratto.

Se, come prima indagato, i contratti unilateralmente d’impresa, ossia quei contratti che vedono quali parti l’impresa e il consumatore, sono stati oggetto di particolare attenzione e perciò stesso ampiamente disciplinati da parte del legislatore comunitario e nazionale, parzialmente in ombra sono invece rimasti i contratti bilateralmente d’impresa, ossia quegli accordi in cui i soggetti della contrattazione sono da ambo i lati imprenditori.

Il paradigma normativo espresso dal codice civile del 1942 in ambito negoziale è quello di un contratto in cui le parti si muovono in una posizione di parità sociale ed economica: irrilevanti sono quindi le caratteristiche soggettive delle parti contraenti.

Ciò, lo abbiamo già notato, è oggi messo in discussione dall’emergere di nuove figure negoziali il cui tratto caratterizzante è la disparità di potere contrattuale. Il riferimento è, da un lato al contraente debole protagonista della consumer protection di matrice comunitaria, ossia il consumatore; dall’altro, al c.d. imprenditore debole, protagonista della disciplina ipotizzata dalla dottrina con la formula del terzo contratto.

78 Articolo 133, comma 5, codice del consumo.

Nel quadro della tutela del contraente debole, bisogna però sin da subito mettere in evidenza gli elementi differenziali tra la tutela offerta al consumatore e quella offerta all’imprenditore debole.

La consumer protection è tutela connessa all’esistenza di uno status: l’appartenenza alla categoria “consumatore” determina automaticamente l’applicazione della disciplina in esame, viceversa, il contraente, pur debole, a cui però manchino le caratteristiche soggettive atte a qualificarlo “consumatore” nella definizione che ne da la legge, non gode di tale tutela. In definitiva, la protezione del consumatore richiede la sola prova della qualità stessa di consumatore, e non già anche la prova dell’approfittamento del professionista.

Al contrario, l’imprenditore debole non riceve tutela in relazione ad uno status ma soltanto laddove nello specifico rapporto si realizzi, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto e le condizioni di mercato, un abuso di dipendenza economica dell’altro contraente. È quest’ultimo quindi che dovrà fornire la prova specifica dell’abuso nella stipulazione del contratto, e la prova non avrà ad oggetto la posizione dominante della controparte, bensì il precipitato regolamentare in cui essa si manifesta, imponendo condizioni ingiustificatamente gravose o un regolamento di interessi che nel suo complesso si rivela eccessivamente squilibrato79.

Nel terzo contratto infatti la formula di imprenditore debole non si specifica, così come avviene per quella di consumatore, in relazione ad una strutturale carenza informativa, dal momento che non può in astratto escludersi che tale imprenditore non disponga di informazioni sufficiente a contrattare su un piano paritario con la controparte. Essa si comprende invece in relazione alla concreta alterazione del profilo economico del regolamento contrattuale80 determinata dalla mancanza di alternative soddisfacenti sul mercato.

79 In tal senso G. D’AMICO, La formazione del contratto, in AA.VV., Il terzo contratto, Bologna, 2008, p.74; E. RUSSO, Imprenditore debole, imprenditore-persona, abuso di dipendenza economica, “terzo contratto”, in Contr. e impr., v. 1, 2009, pag. 138 s.

80 Pregnanti al riguardo sono le osservazioni di Franco il quale sottolinea come “nel fenomeno in questione, l’eventuale abuso del contraente che disponga di (una iniziale o sia riuscito ad acquisire nel corso del rapporto) una posizione di dominanza (relativa) sull’altra parte, è un abuso che tenderà a realizzarsi sul terreno delle condizioni economiche del rapporto, in quanto il contraente cercherà con il proprio comportamento (“opportunistico”) di appropriarsi (ai danni dell’altra parte) della maggiore quantità possibile di plus – valore (economico) o quasi-

Il riconoscimento della figura del “terzo contratto” non può quindi prescindere da una considerazione d’insieme dell’attività di impresa, atteso che non se ne possano esaminare i profili senza esaminare il mercato, nella chiara consapevolezza che il primo è soltanto uno strumento di regolamento del secondo e non può contrapporsi alla legge81.

Ma vi è di più. A far da sfondo e presupposto alla tutela giuridica del consumatore vi è il rispetto dei diritti fondamentali e inviolabili della persona, ossia dei principi generalissimi e comunemente recepiti.

Al contrario, il quadro di riferimento dell’imprenditore debole consiste in un principio fondamentale di segno opposto alla stessa sua protezione: la libertà di concorrenza.

Come infatti autorevolmente osservato, il legame tra la libertà contrattuale e l’eguaglianza formale tra i contraenti è talmente stresso che l’espandersi dell’una provoca, irrimediabilmente, il comprimersi dell’altra: così come la disuguaglianza sostanziale contraddice l’eguaglianza formale, analogamente la disparità di potere contrattuale contraddice il principio di libertà contrattuale.

Sicché, l’attività interpretativa effettuata sulla normativa posta a fondamento del terzo contratto, dovrà necessariamente tener conto dei principi che reggono il settore e informano di sé la disciplina.

Ciò preliminarmente osservato, occorre ora meglio precisare precisarsi il significato e la portata della dottrina sul “terzo contratto”82.

rents che la relazione commerciale instaurata ( a ad instaurarsi) è suscettibile di generare” ( X. XXXXXX, Il terzo contratto: da ipotesi di studio a formula problematica. Profili ermeneutici e prospettive assiologiche, Cedam, 2010)

81 Così, X. XXXXXXXXXXX, Relazione conclusiva, in Diritto privato comunitario, II, Napoli, 2008, p. 400.

82 La locuzione “terzo contratto” viene coniata da Pardolesi il quale la utilizza per la prima in X. XXXXXXXXX, Prefazione a Colangelo, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, Torino, 2004, XI ss. L’Autore dapprima rilevava “l’esistenza di una polarità contrapposta” nei seguenti termini: “ da un lato, il contratto nobile, quello negoziato in ogni dettaglio da soggetti avvertiti, pienamente consapevoli del fatto di agire in un’arena ruvida, dove gli errori di programmazione si pagano a prezzo carissimo […] contratto che interviene fra soggetti sofisticati, consapevoli del fatto che, nell’agire contrattuale, quisque faber fortunae suae e pienamente avvertiti dalla necessità di “azzerare il rischio giudice”, di evitare dunque che al loro convergere su un programma sia fatto dire, in sede di contenzioso, qualcosa di diverso da quello che essi intendevano perseguire […] Al polo opposto, […] il vasto continente del contratto dei consumatori. Non si può chiedere loro di supplire alla carenza di informazione che ne condiziona l’agire. La razionalità limitata, di cui sono prigionieri e vittime, è tutto quello che è dato pretendere da chi compie scelte di mero consumo: frammentarie, ancorché ripetitive, marginali, frettolose. Di qui la necessità di interventi che ne vendichino le

Con tale espressione si fa rifermento a quel tentativo di riorganizzare, tramite un procedimento di astrazione concettuale e per principi, entro categorie giuridiche certe, seppur ridimensionate83, quel magmatico gorgoglio84 di nuove discipline85 volte alla protezione del contraente debole, sotto un profilo microeconomico, e alla tutela della concorrenza e del mercato, sotto un profilo macroeconomico.

Analizzando le locuzioni che compongono la suddetta espressione, il riferimento è a quella “terra di mezzo” fra le polarità del primo contratto – ossia concluso tra parti dotate del medesimo potere contrattuale - e del secondo contratto – ossia concluso tra consumatore e professionista. Tale terra di mezzo si intende riferita, nella trattazione che segue, alla contrattazione tra imprese in contesti di asimmetria di potere contrattuale. Più nello specifico, in quest’ottica il sintagma “terzo contratto” ricomprenderebbe in sé i rapporti commerciali tra imprenditori in cui l’uno viene a trovarsi – immediatamente (e, dunque, geneticamente) ovvero in seguito (e, quindi, funzionalmente) al modificarsi dei fattori esterni cui esso si riferisce – in una situazione di dipendenza economica (relativa) nei confronti dell’altro86.

ragioni…”. Per poi profilare il “terzo contratto” come segue: “Sin qui le ovvie polarità. Che, però, non catturano l’universo. C’è, insomma, la “terra di mezzo”. Fuori di metafora, si deve convenire che, fra le situazioni in cui gli operatori corrono rischi consapevoli e quelle in cui lo herd behaviour dei consumatori invoca correttivi nel segno di norme imperative di sostegno, si stende un’ampia fascia di rapporti – B2B fra operatori non sofisticati, C2C e quant’altro – che non lasciano ricondurre ai modelli estremi […] E’ l’area grigia del “terzo contratto”, quella che, forse più di ogni altra, richiama oggi (o dovrebbe farlo) l’attenzione dello studioso del diritto privato[…]”.

83 In questo senso, P.G. MONATERI, I contratti di impresa e il diritto comunitario, in Xxx. xxx. xxx., 0000, x. 000. L’autore afferma che l’utilizzo del termine categoria avviene nella consapevolezza della sua riduzione semantica, ossia essa viene adoperata “non già nel senso di una sicura determinazione concettuale che ne individua oggetto e limiti, ma piuttosto nel senso greco pre-filosofico di katà – agorèuo, cioè di ciò di cui pubblicamente si discute”.

84 Così sono definite da X. XXXXXX, cit., p .5

85 Il riferimento è all’articolo 9 della legge 18 giugno 1998, n. 192 in materia di subfornitura industriale; all’articolo 7 del d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 in materia di ritardi nei pagamenti; alla legge 6 maggio 2004, n. 129 sull’affiliazione commerciale.

86 X. XXXXXX, cit., p. 36.

2.1.2.1 I referenti normativi

Come precedentemente chiarito, la seguente trattazione circoscrive l’area del “terzo contratto” alla contrattazione tra imprese in contesti di asimmetria di potere contrattuale. Tale formula, se da un lato è forse meno ampia di quella alla quale originariamente pensava Pardolesi87, è in compenso più omogenea e coesa. Essa presenta il vantaggio di offrire una base normativa all’ipotesi circa la configurabilità della categoria in esame. Si tratta dell’area su cui incidono quelle normative che, ora anche in materia di relazioni tra imprese, hanno dato variamente rilevanza a situazioni di debolezza di uno dei contraenti, sanzionando l’abuso dell’altro (contraente), e ricorrendo a tecniche rimediali notevolmente distanti da quelle del modello contrattuale classico88.

Gli indici normativi a cui ci si riferisce sono, nello specifico, il D.lgs. del 9 ottobre 2002,

n. 231 sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali; la legge del 6 maggio 2004,

n. 129 sul contratto di franchising; l’art. 9 della legge del 18 giugno 1998, n. 192 sulla subfornitura industriale.

Nella convinzione che si tratti di una base normativa relativamente esigua, e comunque non paragonabili a quella che da corpo al diritto contrattuale dei consumatori, si segnala la tendenza, anche a livello comunitario, a rivolgere l’attenzione anche al tema dei rapporti contrattuali asimmetrici tra imprese. Il riferimento è alla Risoluzione sul diritto contrattuale europeo del 23 marzo 200689, ove il Parlamento europeo espressamente

<<ricorda alla Commissione che il termine “impresa” va ben oltre il concetto di “grandi società”, poiché comprende le piccole imprese – che possono essere formate anche da una sola persona – che richiedono spesso contratti “su misura”, adatti ai loro bisogni e che tengano conto della loro relativa vulnerabilità quando devono negoziare con le grandi imprese >>. Ed ancora, più recentemente, ci si riferisce alla Risoluzione sul diritto contrattuale europeo del 7 settembre 2006, dove si legge che il Parlamento europeo << sostiene risolutamente un’impostazione mirante ad un più ampio QCR (quadro comune di riferimento) su questioni generali del diritto contrattuale, al di là della tutela dei

87 X. XXXXXXXXX, Prefazione a COLANGELO, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, Torino, 2004, XI ss.

88 Così, G. D’AMICO, Il c.d. “terzo contratto”: la formazione, in Studi in onore di Xxxxxx Xxxxxx,

Milano, 2008, I, p. 675.

89 Risoluzione sul diritto contrattuale europeo e la revisione dell’acquis: prospettive per il futuro,

23 marzo 2006, in Gazzetta ufficiale n. 305 E del 14/12/2006 pag. 0247-0248.

consumatori>>, e che esso invita la Commissione a portare avanti, oltre all’attività di revisione dell’acquis in materia dei consumatori, anche <<i lavori relativi ad un più ampio QCR>>.

2.1.2.1.1 L’abuso di dipendenza economica

L’articolo 9 della legge 18 giugno 1998, n.192 impone nel nostro ordinamento il divieto di abuso di dipendenza economica, ossia il divieto per una, o più imprese, di trarre indebito vantaggio dallo stato di dipendenza economica in cui si trova un’impresa cliente o fornitrice nei suoi/loro confronti.

La norma è il risultato di un lungo e tormentato iter parlamentare che pare utile brevemente ripercorrere, al fine di meglio comprendere la natura stessa dell’istituto; il continuo oscillare di quest’ultimo tra la legge antitrust e la legge sulla subfornitura ne testimonierebbe infatti la natura ibrida, quasi fosse composto di una duplice componente, l’una contrattuale, l’altra concorrenziale.

Ebbene, il legislatore, inserendo il divieto di abuso di dipendenza economica all’interno della disciplina sulla subfornitura nelle attività produttive di cui alla legge 18 giugno 1998, n. 192, piuttosto che nell’ambito della legge antitrust, ha innanzitutto operato una scelta di ordine sistematico che senza ombra di dubbio incide sotto il profilo ermeneutico. Nel fare ciò, scostandosi dagli esempi d’oltralpe degli ordinamenti francesi e tedeschi, egli ritenne di seguire i suggerimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Essa riteneva impropria la collocazione prospettata della figura in esame all’interno della legge antitrust dal momento che “ le norme antitrust sono disposizioni generali dirette a tutelare il processo concorrenziale in relazione all’assetto del mercato”, viceversa, la norma che dispone del divieto di abuso di dipendenza economica “costituisce una regola specifica inerente alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti, con finalità che possono prescindere dall’impatto di tali rapporti sull’operare dei meccanismi concorrenziali. Inoltre, essa non ha alcun riscontro dell’ordinamento comunitario e affonda invece le radici nella tematica dell’equilibrio contrattuale e più precisamente nella valutazione del rapporto negoziale tra le parti. Le patologie di questo rapporto trovano rimedio nel divieto, e conseguente invalidità, di clausole vessatorie e

nelle garanzie stabilite a favore della parte più debole. La loro disciplina pertanto va inquadrata nell’ambito delle norme civilistiche relative alle obbligazioni e ai contratti”90. Tale soluzione non andò esente da critiche. Quasi immediatamente dopo dall’emanazione della legge n. 192/ 1998 infatti, la Commissione Industria, Commercio e Turismo del Senato rilevò come introdurre l’istituto nell’ambito del diritto civile significasse limitare la possibilità di azionare l’istituto su sola iniziativa di parte, frustrandone di fatto la praticabilità da parte delle imprese in posizione di dipendenza economica le quali, difficilmente, avrebbero portato allo scoperto gli eventuali abusi della controparte.

Al fine quindi di garantirne l’attuazione e l’efficacia della disposizione in esame il legislatore intervenne91 sul testo normativo, attribuendo al giudice ordinario la competenza a conoscere delle azioni in materia di abuso di dipendenza economica e riconoscendo all’Autorità garante della concorrenza e del mercato il potere di irrogare diffide e sanzioni, anche su segnalazione di terzi, nel caso in cui ravvisi un abuso di dipendenza economica sia rilevante per la tutela della concorrenza e del mercato, delineando così le linee di una doppia tutela, civile e antitrust, e dando, in definitiva, rilevanza sul piano del diritto positivo alla natura ibrida dell’istituto. Da quanto sin qui detto, pare quindi plausibile ritenere che la norma abbia una duplice finalità: protettiva del contraente debole, da un punto di vista prettamente civilistico e garantistica dell’efficienza del mercato, in una prospettiva di tipo concorrenziale.

Terminato così l’excursus storico, occorre ora analizzare nel dettaglio la disposizione normativa la quale, data la vaghezza della sua formulazione, non ha mancato di sollevare numerosi problemi nella sua interpretazione.

Circa l’ambito soggettivo di applicazione, i destinatari attivi e passivi del divieto imposto sono individuati dal termine “impresa”. Nella prospettiva che qui interessa92, la

90 Segnalazione AGCM 11 febbraio 1998, AS121, Disciplina della subfornitura nelle attività produttive.

91 Nello specifico, con l’articolo 11 della legge 5 marzo 2001, n. 57, recante “diposizioni a tutela dell’apertura dei mercati” è stato modificato il comma 3 ed è stato aggiunto il comma 3 bis.

92 In una diversa prospettiva, ai fini dell’applicazione della disciplina in esame non sarebbe rilevante la natura soggettiva della parte, bensì l’effettiva struttura organizzativa dell’impresa. Da ciò deriverebbe, in particolare, che suddetta disciplina non troverebbe applicazione ogni qual volta l’impresa sia priva di autonomia decisionale e organizzativa, come per esempio accade nei gruppi di società dove legittimamente rientra fra i poteri di direzione e controllo della società

disposizione è stata interpretata come recante una disciplina a tutela dell’imprenditore debole, sicché essa dovrebbe essere rivolta al solo imprenditore persona fisica, ossia a colui che, leggendo la nozione di consumatore in senso opposto, stipuli con imprese contratti compresi nell’attività imprenditoriali o professionale da lui svolta. La nozione di imprenditore debole appare così strettamente connessa a quella di consumatore, di cui a ben guardare ne rappresenta una mera “inversione”93, e ne giustificherebbe l’attribuzione di una disciplina di tutela volta a proteggere la dignità della persona umana94.

Circa invece l’ambito oggettivo di applicazione, a fronte di una tesi minoritaria che circoscrive l’ambito di applicazione del divieto in esame ai soli contratti di subfornitura sulla base della sua collocazione sistematica, l’opinione prevalente è nel senso di un’interpretazione estensiva della disposizione. Secondo quest’ultima dottrina, il divieto opererebbe non solo per il contratto di subfornitura bensì per qualsiasi relazione commerciale che realizzi la c.d. integrazione di filiera95. A sostegno di tale tesi sono addotti: i precedenti stranieri espressamente richiamati dal legislatore96, l’iter legislativo97 e, soprattutto, la lettera della legge98.

capogruppo nei confronti della società controllata la possibilità di determinare uno squilibrio nei diritti e negli obblighi derivanti da contratto. In tal senso A. ZOPPINI, Il contratto asimmetrico tra parte generale, contratto di impresa e disciplina della concorrenza, in Riv. dir. civ., 2008, p. 530.

93 Il consumatore è infatti definito come “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta (Articolo 3, comma 1, lettera c, codice del consumo).

94 E. RUSSO, Imprenditore debole, imprenditore – persona, abuso di dipendenza economica, “terzo contratto”, in Contr. e impr., 2009, n. 1, p. 142.

95 In tal senso, a titolo esemplificativo: R. CASO, X. XXXXXXXXX, La nuova disciplina del contratto di subfornitura (industriale): scampolo di fine millennio o prodromo di tempi migliori? in Riv. dir. priv., 1998, 4, p. 725; G. VILLA, Invalidità e contratto tra imprenditori, in Il terzo contratto, a cura di X. Xxxxx, X. Xxxxx, Xxxxxxx, 0000; A. ZOPPINI, Il contratto asimmetrico tra parte generale, contratto di impresa e disciplina della concorrenza, in Riv. dir. civ., 2008, p. 119. 96 Il riferimento è all’esperienza giuridica tedesca (§ 20, 2° Abs, GWB) e all’esperienza francese (Code de Commerce) in relazioni alle quali l’abuso di dipendenza economica non ha un’applicazione settoriale ma ricomprende tutti i rapporti tra imprese.

97 Già dal breve excursus sull’iter legislativo della disposizione in esame sopra effettuato, si evince che l’intento del legislatore non era quello di inserire l’abuso di dipendenza economica in una disciplina di settore quanto piuttosto nella legge antitrust avente portata ben più generale.

98 L’articolo 9 parla generalmente di imprese “clienti” e “fornitrici” e non di “subfornitori” e “committenti” come nelle restanti disposizioni contenute nella legge n. 192/1988.

La giurisprudenza è sul punto non univoca, riscontrandosi sia sentenze aderenti ad un’interpretazione estensiva sia sentenze restrittive dell’ambito di applicazione della disciplina.99

Com’è chiaro sottolineare, è proprio la qualificazione della disposizione in esame come fattispecie transtipica a fronte di un’interpretazione quanto più estensiva e generalizzata possibile che permette alla ricostruzione della teoria del terzo contratto e al riconoscimento di una categoria di “imprenditori deboli” meritevoli delle garanzie già predisposte dall’ordinamento a tutela dei consumatori.

L’articolo 9 della legge 192/1998, impone il divieto alle imprese di abusare dell’eventuale situazione di dipendenza economica in cui altre imprese si trovino nei loro confronti. Ciò che viene vietato non è quindi la situazione di dipendenza economica in sé considerata, quanto l’abuso della stessa. Occorre quindi determinare cosa s’intenda con ambo le espressioni.

Con l’espressione “dipendenza economica” il legislatore fa riferimento alla “situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa un eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi” ed individua i criteri100 che

99 Per un’applicazione restrittiva dell’articolo 9 legge n. 192/98 ai soli contratti di subfornitura: Trib. Taranto, ord., 22 dicembre 2003, in Rass. dir. civ, 2005, 262 ss.; Trib. Xxxx, xxx., 0 xxxxxx 0000, xx Xxxx xx.,0000, I, 3208; Trib. Roma, 16 agosto 2002, in Foro it., 2002, I, 3207; Trib.

L’Aquila, 13 dicembre 2002, in Foro it., 2003, I, 1275 ss.; Trib. Bari, 11 ottobre 2004, in Riv. dir.

priv., 2006, 651 ss.

Per un’applicazione generalizzata a tutti i contratti tra imprese dell’abuso di dipendenza economica, indipendentemente dalla configurazione di un rapporto di subfornitura, cfr. Trib. Trieste, ord., 20 settembre 2006, in Corr. Mer., 207, 178 ss.; Trib. Catania, ord., 5 gennaio 2004,

in Foro it., 2004, I, 262 ss.; Trib. Taranto, 17 settembre 2003, in Foro it., 2003, I, 3440; Trib.

Xxxx, xxx., 0 xxxxxxxx 0000, xx Xxxx xx., 2003, I, 3440; Trib. Parma, ord., 15 ottobre 2008, in

Obbl. contr., 2009, 77 ss.

Una tesi per così dire “intermedia” è quella espressa dalla sentenza di Trib. Roma, 5 febbraio 2008, in Giur. It., 2009, 108 ss. In essa si afferma che l’abuso di dipendenza economica si applica, oltre alla subfornitura (superando così la formulazione della tesi restrittiva), a tutti i rapporti commerciali e contrattuali che si fondano su un’integrazione verticale nel processo produttivo o distributivo fra più imprese, ma non potrà estendersi in via generale ad altre ipotesi di dipendenza economica che possono determinare uno squilibrio fra le posizioni contrattuali (rifiutando così la tesi più estensiva).

100 Il rapporto fra i criteri è discusso in dottrina. Una parte, qualifica la mancanza di alternative soddisfacenti sul mercato quale principale criterio legale di accertamento, ritenendo invece trascurabile la valutazione dell’eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi (R. CASO, X. XXXXXXXXX, La nuova disciplina del contratto di subfornitura (industriale): scampolo di fine millennio o prodromo di tempi migliori? in Riv. dir. priv., 1998, 4); altra parte invece, assegna al criterio dell’eccessivo squilibrio una funzione residuale (X. XXXXXX, L’abuso di dipendenza

l’interprete deve utilizzare per verificare l’esistenza di una tale situazione nel potere di determinare un eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi e nella reale assenza di alternative soddisfacenti. Il riferimento all’eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi, secondo l’opinione maggior diffusa, deve ritenersi legittimare sia un sindacato circa il contenuto normativo sia circa l’equità economica del contratto. Quanto invece alla possibilità di reperire alternative soddisfacenti sul mercato, la sua valutazione presuppone la determinazione del costo concorrenziale dell’alternativa per l’impresa dipendente, dovendo l’alternativa rappresentare una concreta opportunità di raggiungere un risultato utile per la realizzazione dell’interesse dell’imprenditore, reso vano dall’abuso.

Circa il concetto di abuso101, con tale espressione si farebbe riferimento ad una condotta illecita consistente in un “oggettivo ed ingiustificato pregiudizio all’attività economica, ossia all’equilibrio economico dell’impresa dominata senza apprezzabile vantaggio dell’impresa dominante”102.

Se il legislatore manca di dettare una definizione di abuso, d’altro canto egli si premura di fornirne degli esempi, individuando tre casi tipici entro cui l’abuso di dipendenza economica si realizza.

Il primo, consiste nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, da intendersi riferito, secondo l’opinione prevalente103, anche agli abusi posti in essere in assenza di precedenti rapporti commerciali tra le impresi considerate, a fronte di una tesi minoritaria che ne circoscrive invece l’applicabilità ai casi in cui fra le parti sia stato posto in essere almeno un rapporto d’affari.

economica, Milano, 2006) o valore semplicemente indiziario (G. DI XXXXXXX, Abuso di dipendenza economica e contratto nullo, Padova, 2009); infine, vi è chi, sulla base del dato letterale, attribuisce egual valore ad ambo i criteri (X. XXXXXXX, Abuso di dipendenza economica ed autonomia privata, Milano, 2003).

101 Altra definizione di abuso, da un punto di vista dell’analisi economica del diritto, è data da X. XXXXX, L’abuso di dipendenza economica come fattispecie transtipica, in Contratto e impresa, II, 2013, p. 377 s., il quale afferma che “l’abuso si concreta in quello che viene definito un hold up (un ricatto, un’estorsione) alla parte che ha effettuato gli investimenti specifici con conseguente appropriazione delle c.d. quasi rendite (quasi – rents). Il valore delle quasi rendite viene individuato nella differenza tra il valore del bene e il suo valore di recupero (salvage value), cioè il valore del suo migliore uso alternativo.”

102 X. XXXXXXX, Dominanza relativa e illecito commerciale, in Il terzo contratto, a cura di X. Xxxxx, X. Xxxxx, Xxxxxxx, 2008, p. 163.

103 Ad esempio, X. XXXXXXX, Abuso di dipendenza economica, in La subfornitura, a cura di De Nova, Milano, 1998, p. 81.

Il secondo, fa riferimento all’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificamente gravose o discriminatorie, le quali realizzano un ingiusto squilibrio contrattuale. Nella prospettiva che qui interessa104 si ritiene debba farsi ricorso al criterio della buona fede oggettiva nella valutazione dello squilibrio economico di cui poc’anzi. L’accertamento dell’ingiustizia contrattuale è quindi rimesso alla discrezionalità del giudice il quale, valutando a posteriori il comportamento tenuto dalle parti, è chiamato ad effettuare un giudizio di bilanciamento dei vari interessi contrapposti, segnando la buona fede il limite del corretto esercizio dell’autonomia privata105.

Terzo e ultimo caso tipico in cui si realizza l’abuso di dipendenza economica consiste nell’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali. Perché si possa parlare di un comportamento illecito in tale ipotesi occorre, per l’appunto, che l’interruzione sia esercitata arbitrariamente, ossia senza giusta causa. Conformemente ai principi generali del diritto civile in tema di esercizio del diritto di recesso, ciò può accadere, nei contratti a tempo determinato, anche prima della scadenza; nei contratti a tempo indeterminato invece, poiché il recesso costituisce un legittima scelta imprenditoriale, occorre specificamente che l’atto interruttivo sia caratterizzato da un intento abusivo; in caso di mancato rinnovo di un contratto scaduto, laddove una serie di rinnovi abbiano ingenerato il legittimano affidamento nella controparte circa la prosecuzione del rapporto negoziale.106

Il rimedio predisposto dal legislatore per sanzionare l’abuso di dipendenza economica è quello della nullità del relativo patto con cui essa si realizza. Le sue indicazioni si fermano tuttavia a questo: l’articolo 9, comma 3, dispone “il patto attraverso il quale si realizza

104 In diversa prospettiva, ai fini della valutazione dello squilibrio contrattuale si richiamano i Principi Unidroit – ossia i principi dei contratti commerciali internazionali, pubblicati nel 1994 u iniziativa dell’Istituto Internazionale per l’Unificazione del Diritto privato – secondo cui per eccessivo squilibrio tra le prestazioni delle parti deve intendersi l’ingiustificata attribuzione ad una di esse di un vantaggio eccessivo derivante dallo sfruttamento dello stato di dipendenza, difficoltà economica o da necessità immediate della controporte oppure ancora da sua imperizia, ignoranza, inesperienza o mancanza di abilità a trattare. In questo senso X. XXXXXXXX, Subfornitura industriale, abuso di dipendenza economica e tutela del contraente debole: i nuovi orizzonti della buona fede contrattuale, in Rass. dir. civ., III, 1993, p. 654 – 655.

105 In tal senso, E. NAVARRETTA, Buona fede oggettiva, contratti di impresa e diritto europeo,

in Riv. dir. civ., V, 2005, p. 527.

106 Le tre ipotesi riportate in cui può manifestarsi un’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali sono individuate da X. XXXXXX, L’abuso di dipendenza economica: il contratto e il mercato, Napoli, 2004, p. 141.

l’abuso di dipendenza economica è nullo” senza nulla dire riguardo al regime di questa invalidità, in particolare se essa si estenda o meno all’intero contratto e chi sia legittimato a farla valere.

Sul presupposto che la ratio di tale disciplina sia individuabile nell’esigenza di protezione del contraente debole, per presunta analogia con quanto disposto a tutela del consumatore, si propone di applicare l’articolo 36 cod. cons. in materia di nullità di protezione delle clausole vessatorie nei contratti con il consumatore. Da ciò deriverebbe quindi, per ragioni di coerenza ed unitarietà dell’ordinamento, l’applicazione della relativa disciplina consumeristica la quale consentirebbe di affermare anche in relazione ai contratti di impresa la parziarietà della nullità e la legittimazione relativa a farla valere in giudizio, su istanza dell’imprenditore debole o d’ufficio dal giudice ma a protezione dell’imprenditore debole107.

2.1.2.1.2 I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali

Il secondo referente normativo per la teorica del “terzo contratto” è contenuto nel D.lgs.

n. 231/2002 in materia di ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali108.

107 Secondo diversa impostazione, dovrebbe ricorrersi invece al regime dell’annullabilità, in quanto il suo regime (legittimazione relativa, non rilevabilità d’ufficio, possibilità di convalida e prescrittibilità dal momento in cui cessa il vizio) sarebbero coerenti con la ratio della disciplina sull’abuso di dipendenza economica (in tal senso, Ph. FABBIO, L’abuso di dipendenza economica, Milano, 2006, p. 488). Altra dottrina ancora, ritiene debbano applicarsi i rimedi di tipo rescissorio, sul presupposto per cui cos’ come con la rescissione, relativamente allo stato di bisogno, il legislatore avrebbe in questo caso inteso tutelare una situazione di sproporzione tra le prestazioni contrattuali derivante dallo stato di dipendenza economica (in tale senso, E. RUSSO, Imprenditore debole, imprenditore – persona, abuso di dipendenza economica, <<terzo contratto>>, in Contr. e impr., 2009, n. 1, p. 145).

108 E. RUSSO, Imprenditore debole, imprenditore – persona, abuso di dipendenza economica,

<<terzo contratto>>, in Contr. e impr., 2009, n. 1, p. 126 s., avanza dei dubbi circa la possibilità di annoverare il D.lgs. n. 231 del 2002 fra le basi normative per la ricostruzione di una teoria del “terzo contratto”. Egli rileva come sia l’ambito soggettivo di applicazione sia l’oggetto specifico della normativa siano di ostacolo alla formulazione di argomentazioni persuasive a favore della costruzione della figura dell’imprenditore debole. Con riferimento al primo, sul presupposto per cui il ritardo dei pagamenti costituisce un ostacolo di sempre maggior rilevanza nell’ambito del mercato comunitario e delle operazioni economiche transfrontaliere, la relativa normativa si dirige anche vero le grandi imprese, gli esercenti libere professioni, e, soprattutto, verso la pubblica amministrazione, tradizionalmente considerata per ragioni di tipo burocratico come cattivo pagatore. In relazione invece all’oggetto della normativa di cui di discute, quest’ultima non prende in considerazione il contenuto complessivo del contratto ma soltanto l’obbligazione pecuniaria di pagamento, sicché il potere di controllo del giudice potrebbe essere esercitato solo

Il soprarichiamato decreto legislativo è stato emanato dal legislatore italiano in attuazione della direttiva 2000/35/CE, tramite la quale il Parlamento ed il Consiglio Europeo intendevano introdurre, in tutti gli Stati Membri, strumenti giuridici efficacemente dissuasivi avverso i ritardi nei pagamenti dei crediti di carattere commerciali.

L’intento era principalmente quello di tutelare le piccole e medie imprese, gli artigiani e i lavoratori autonomi, quali soggetti che tradizionalmente operano nel mercato in una posizione di svantaggio economico, dai rischi connessi a termini di contratto eccessivamente lunghi. Ad una tale considerazione dell’esigenze di impresa, constatato l’eccessivo divario tra gli Stati membri sui termini contrattuali di pagamento, si affiancava, nell’intento comunitario, la necessità di un intervento garantivo del corretto funzionamento del mercato e risolutivo dei problemi conseguenzialmente legati alle distorsioni della concorrenza109.

Si trattava di una normativa che muoveva da un capovolgimento di prospettiva rispetto all’impostazione tradizionale. Questa poneva al centro della protezione giuridica la figura del debitore, mentre il creditore veniva considerato come il soggetto “forte” del rapporto obbligatorio.

Una valutazione economica moderna ha invece rilevato che bisognosa di protezione giuridica è la figura del creditore, che presta la propria attività e non può ricevere il corrispettivo in denaro in ritardo, e comunque oltre un certo termine.

Il ritardo nel pagamento incide sulle ragioni dell’economia, provocando difficoltà nel bilancio complessivo soprattutto, seppur non esclusivamente, nelle medie e piccole imprese110.

riguardo alla determinazione temporale, sostituendo a quanto dalle parti convenuto i termini legali di pagamento o atri che, secondo una valutazione equitativa, ritenga congrui.

109 Per un approfondimento, X. XXXXXX, Il potere giudiziale di ristabilire l’equità contrattuale nelle transazioni commerciali, in Riv. dir. civ., II, 2006, p.439. Nello specifico, l’Autore puntualizza che, nonostante la dichiarata finalità della lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, nell’analisi dei considerando (soprattutto dal 7 al 10) della direttiva, si desume che l’obiettivo principale della disciplina comunitaria coincide in realtà con l’intento di ridurre la lunghezza eccessiva dei tempi di pagamento presenti in alcuni Paesi membri (riconducibili all’area mediterranea) la cui prassi imprenditoriale ostacola il buon funzionamento del mercato comune e diverge nettamente dai termini medi di adempimento praticati, di regola, nei Paese scandinavi, germanici e anglosassoni.

110 Sul punto vedi E. RUSSO, cit., p.120.

Nel nostro ordinamento, quindi, la disciplina del ritardo dei pagamenti è stata localizzata alle transazioni commerciali, e cioè ai contratti di qualsiasi tipo intercorrenti tra imprese fra di loro, o tra imprese e pubblica amministrazione. Tale disciplina non prende però in considerazione il contenuto complessivo del contratto, ma soltanto un’obbligazione pecuniaria e, precisamente, dell’obbligazione di pagamento costitutiva del corrispettivo della consegna di beni o della prestazione di servizi. Così che, il potere di controllo del giudice può essere esercitato solamente con riferimento alla determinazione temporale, sostituendo all’accordo privato i termini legali di pagamento o quelli che ritieni comunque congrui a seguito di una valutazione di tipo equitativo.

La direttiva 2000/35/CE è poi stata abrogata con efficacia decorrente dal 16 marzo 2013, e sostituita con la direttiva 2011/77UE del 16 febbraio 2011, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (rifusione).

La portata innovativa di tale direttiva si comprende appieno, con particolare riferimento alla tutela dell’imprenditore debole, alla luce di quanto indicato nei considerando numero 6, 12 e 28.

Nel considerando numero 6, nel contesto di una comunicazione della Commissione indirizzata al Parlamento Europeo111, la Commissione Europea stessa sottolinea la necessità di agevolare l’accesso al credito per le piccole e medie imprese e di creare un contesto giuridico ed economico che possa favorire la puntualità dei pagamenti nelle transazioni commerciali, sottolineando la particolare responsabilità che in quest’ambito grava sulle pubbliche amministrazioni.

Il considerando numero 12 specifica invece che “i ritardi di pagamento costituiscono una violazione contrattuale resa finanziariamente attraente per i debitori nella maggior parte degli Stati Membri dai bassi livelli degli interessi di mora applicati o dalla loro assenza e/o dalla lentezza delle procedure di recupero”. Su tale premessa, la direttiva si propone quindi di divulgare una “cultura” dei pagamenti rapidi, elevando a clausola o prassi contrattuale gravemente iniqua il divieto di applicare interessi moratori: solo adoperandosi in tale direzione, introducendo ossia specifiche disposizioni sui periodi di

111 Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni del 25 giugno 2008, dal titolo “Una corsia preferenziale per la piccola impresa. Alla ricerca di un nuovo quadro fondamentale per la Piccola impresa (uno “Small Business Act” per l’Europa) [COM (2008) 394 def.].

pagamento e sul risarcimento dei creditori per le spese sostenute, si riesce nell’intento di disincentivare i ritardi nei pagamenti.

Da ultimo, e di fondamentale importanza, il considerando numero 28 sancisce il principio secondo cui “la presente direttiva dovrebbe proibire l’abuso della libertà contrattuale a danno del creditore”. Nello specifico, si parla di abuso ogniqualvolta una clausola contrattuale o una prassi relativa alla data o al periodo di pagamento, al tasso di interesse di mora o al risarcimento dei costi di recupero, non possa trovare giustificazione sulla base delle condizioni concesse al debitore, o si ponga quale principale obiettivo quello di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore. Consequenzialmente, qualsiasi prassi o clausola contrattuale che fortemente si discosti dalla prassi commerciale o risulti contraria al principio di correttezza e buona fede deve considerarsi iniqua nei confronti del creditore.

L’Italia ha recepito la presente direttiva con il D.lgs. n. 192/2012, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 267 del 15 novembre 2012, che modifica ed integra il decreto legislativo n.231/2002 il quale aveva a sua volta recepito la direttiva 2000/35/CE. Il decreto è entrato in vigore il 30 novembre 2012 e si applica alle transazioni commerciali concluse a decorre dal 1 gennaio 2013.

Più specificamente, esso trova applicazione ai “contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva e prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi contro il pagamento di un prezzo”, con esclusione dall’ambito di applicazione dei contratti dei consumatori.

Conformemente a quanto dalla direttiva disposto, le clausole contrattuali che prevedono termini di pagamento, saggio degli interessi moratori e risarcimento dei costi di recupero, differenti rispetto alla disciplina legale di cui al D.lgs. n. 192/2012 sono nulle, ove gravemente inique. Sono quindi indicati nel decreto alcuni criteri guida per il giudice nella valutazione dell’iniquità o meno a danno del creditore di una clausola contrattuale di deroga.

2.1.2.1.3 La legge sul contratto di franchising

In Italia l’ufficializzazione, tramite l’espresso riconoscimento normativo della fattispecie, del franchising – o affiliazione commerciale – si è compiuta per mezzo della legge n. 129

del 6 maggio 2004. Quest’ultima riconosce sul piano del diritto positivo un tipo contrattuale in realtà già largamente diffuso nella prassi dei rapporti commerciali internazionali112 e ritenuto dalla giurisprudenza113 idoneo a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

112 Tra le definizioni invalse nella prassi internazionale quella che, a mio avviso, meglio descrive la fattispecie del franchising, lo descrive nei seguenti termini: “Franchising is a method of doing business. It is a method of marketing a product and/or service which has been adopted and used in a wide variety of industries and businesses. The word "franchise" literally means to be free. In this sense, franchising offers people the freedom to own, manage and direct their own business. However, as with any freedom, there are responsibilities. In franchising, these responsibilities have to do with the franchisee's commitments and obligations usually spelled out in a franchise agreement or contract to the franchiser. The franchiser is the one who owns the right to the name or trademark of the business. The franchisee is the one who purchases the right to use the trademark and system of business. There are two different types of franchise arrangements: product distribution arrangements in which the dealer is to some degree, but not entirely, identified with the manufacturer/supplier; and business format franchises in which there is complete identification of the dealer with the buyer. Business format franchises offer the franchisee not only a trademark and logo but a complete system of doing business. Indeed, the word "system" is the key concept to franchising. A franchisee receives assistance with the selection of the business, personnel training, business set- up, advertising, and product supply. For these services the franchisee pays an up-front franchise fee and on-going royalty which enables the franchiser to provide training, research and development and support for the entire business. It is a nutshell, the franchisee purchases someone else’s expertise, experience and method of doing business”.

In ogni caso, comunque lo si voglia descrivere, dal raffronto fra le varie definizioni di franchising offerte dalla dottrina anglosassone emergono cinque caratteristiche di base comuni:

1. a branding in one form or another;

2. a business system;

3. a license to use the branding and system;

4. the payment of some form of direct or indirect consideration by the franchisee to the franchisor;

5. the investment in, and ownership of, the assets of the franchised business by the franchisee.

113 Nell’ambito della giurisprudenza di merito si segnala la sentenza del Tribunale di Milano del 28 febbraio 2002, in Giurisprudenza milanese, 2002, 273. La massima recita “Il contratto di franchising, ormai affermatosi nella prassi negoziale, risulta meritevole di tutela giacché le reciproche prestazioni di servizi permettono all’affiliante di aumentare le proprie capacità di penetrazione sul mercato e, in pari modo, permettono all’affiliato di giovarsi della posizione di affidabilità e di prestigio acquisita dall’affiliante e di inserirsi quindi nel mercato sfruttando la conoscenza da parte dei consumatori del nome dell’impresa primaria e mantenendo una facciata di imprenditorialità. Di regola, gli obblighi del “franchisor” sono individuati nell’impregno di aggiornare ed esplicare il c.d. “know how” al “franchisee” per permettergli di mettere a disposizione degli utenti i servizi realizzati secondo le istruzioni trasmesse dal “franchisor”. In tale contesto contrattuale, ove ciascuna parte agisce con i propri rischi imprenditoriali, il funzionamento del servizio offerto all’affiliato rappresenta una condizione essenziale per il raggiungimento dello scopo contrattuale, affinché l’affiliato sia messo in grado di offrire ai propri utenti il medesimo servizio predisposto ed organizzato dall’affiliante”.

Nell’ambito della giurisprudenza di legittimità si segnala, invece, la sentenza della I sezione della

Corte di Cassazione, n. 8378, del 20 giugno 2000, in Giustizia civile, 2001, I, 1327, secondo cui

Il contesto sociale ed economico che fa da sfondo al fenomeno del franchising è costituito dall’incessante evoluzione delle necessità dei consumatori e, in conseguenza, delle loro scelte e modalità di consumo. In quest’ottica, il contratto franchising rappresenta uno dei principali strumenti di strategia economica per la modificazione dell’organizzazione produttiva di impresa, nell’intento di perseguire una redditizia politica di “globalizzazione delle formule commerciali”, contestualmente caratterizzata dall’avviamento di processi di decentramento produttivo su scala internazionale nonché dalla tendenza alla standardizzazione dei rapporti contrattuali e all’omologazione dei beni, dei servizi e delle relative offerte. Nel novero dei contratti che regola la distribuzione dei prodotti, il franchising fra tutti, si è dimostrato essere la figura che meglio di altre ha dato voce all’esigenza di creare un rapporto diretto tra produttore e venditore al dettaglio così da limitare sin quasi a far scompare i margini di autonomi di quest’ultimi, facendo venir meno quella catena di intermediazioni che per lungo tempo ha connotato il percorso dei beni dal produttore al consumatore finale114.

Ciò che preme qui evidenziare è la collocazione del contratto di franchising nel panorama dei contratti di impresa, ragionando in particolar modo sulle ragioni che hanno indotto la dottrina a ricomprenderlo tra i referenti normativi della teorica del terzo contratto. Non è questa quindi la sede per un’analisi compiuta, strutturale e funzionale, dell’istituto.

Ebbene, si rileva innanzitutto come esso sia previsto dal legislatore italiano quale contratto bilaterale, stipulato tra due “soggetti giuridici”115, rispettivamente denominati franchisor (o affiliante) e franchisee (o affiliato).

“il contratto di franchising o di affiliazione commerciale tra due società costituisce espressione del principio di libertà di iniziativa economica privata garantito dall’articolo 1322 del codice civile e ancor prima dall’articolo 41 della Costituzione, il quale consente e tutela l’aggregazione e l’affiliazione e comunque la collaborazione di imprese”.

114 In tal senso, X. XXXXXX, Il franchising: profili rimediali, in Rass. dir. civ., II, 2011, p. 433. 115 È questa la locuzione utilizzata all’articolo 1, l. 192/2004. In merito, A. FICI, Il contratto di franchising, Napoli, 2012, si domanda se tale locuzione si riferisca ai soli imprenditori o ricomprenda invece anche i consumatori ponendosi poi la questione circa la possibilità di qualificare il contratto in esame come contratto tra imprese. Al riguardo egli rileva come la questione sia priva di rilievo, sia ai fini dell’applicazione della disciplina sul franchising, poiché la legge relativa non include tra i requisiti soggettivi di qualificazione della fattispecie la natura imprenditoriale dei contraenti, sia ai fini dell’eventuale applicazione della legislazione in materia di contratti tra imprese con asimmetria di potere contrattuale. Per quanto concerne quest’ultimo profilo, infatti, va rilevato che l’applicazione di tale disciplina presuppone non già l’astratta e

La funzione del franchising consiste nel predisporre una particolare forma di aggregazione di impresa nel cui ambito risulta essenziale la dimensione della rete, la formalità delle relazioni, l’assetto dei rapporti tra le imprese componenti la rete e la capillare distribuzione del potere all’interno della stessa, così derivandone la qualificazione del contratto entro il più ampio orizzonte dei contratti di distribuzione116.

Nell’ottica che qui interessa, risulta facile comprendere le ragioni che hanno spinto la dottrina italiana a ricomprende la legislazione sul franchising entro l’alveo del dibattito intorno alla rintracciabilità nell’ordinamento di una disciplina di protezione dell’imprenditore debole ove si noti la particolare attenzione che il legislatore, sulla scorta della disciplina europea di riferimento117, ha posto nel tentativo di risolvere alcune

preventiva qualificazione del contratto come “contratto tra imprese”, eventualmente in ragione della natura imprenditoriale delle parti al momento della sua conclusione, bensì l’esistenza di un rapporto tra imprenditori, o commerciale, allorché uno di essi invoca la tutela da questi predisposta.

116 Non vi è concordia sul punto della dottrina. Parte di essa qualifica come contratti di distribuzione i soli contratti di franchising c.d. di distribuzione, escludendone invece i contratti di franchising c.d. di produzione e di servizi, sul rilievo per cui essi non attuerebbero una funzione distributiva in senso stretto, non dando luogo ad alcuna vicenda circolatoria di beni tra i contraenti. A sostegno di tale tesi, F. DI CIOMMO, Il franchising e gli altri contratti di distribuzione, in X. Xxxxxxx (a cura di), L’affiliazione commerciale, Torino, 2005; A. FICI, La qualificazione del contratto di franchising, in Riv. dir. priv., I, 2009, 75.

117 La normativa comunitaria sul contratto di franchising, in epoca antecedente all’entrata in vigore della legge italiana n.129/2004, era rappresentata dal Regolamento (non reiterato) n. 4087/88/CE, del 30 novembre 1988, concernente l’applicazione dell’articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE a categorie di accordi di franchising. Nello specifico, da un lato, si precisava che gli accordi di franchising possono ricadere nell’alveo di quegli accordi tra imprese vietati ex art. 85, TCE, paragrafo 1 (ora, articolo 101 TFUE) qualora influiscano sul commercio intracomunitario in quanto stipulati tra imprese di differenti Stati membri oppure costituiscono la base di una rete che si estende al di là dei confini di un singolo Stato membro; dall’altro, che detti accordi migliorano la distribuzione di merci e/o la prestazione di servizi in quanto danno ai concedenti la possibilità̀ di porre in essere una rete uniforme avente investimenti modesti, fenomeno che può̀ favorire l’ingresso sul mercato di nuovi concorrenti, specie piccole e medie imprese, accrescendo così la concorrenza fra marchi e che grazie a tali accordi i consumatori e altri utilizzatori finali fruiscono altresì̀ di una congrua parte dei risultati per effetto del duplice vantaggio rappresentato da una rete uniforme e dalla presenza di operatori commerciali personalmente interessati all’efficiente funzionamento della loro impresa. Nell’ottica di tutela del mercato e della concorrenza, la normativa in parola aveva esclusivo valore ai fini dell’esenzione di quegli accordi di franchising che, pur ricadendo sotto il disposto dell’articolo 101 TFUE, paragrafo 1, potevano in linea di massima essere considerati conformi alle condizioni di cui al paragrafo 3 della stessa disposizione. Le norme di equilibrio contrattuale che ivi si ritrovavano servivano al legislatore comunitario per rafforzare la posizione del franchisee nel mercato per cui, quando ivi si parlava di durata minima del contratto per ammortizzare gli investimenti, si riequilibrava il contratto non ai fini di tutela dell’impresa debole, bensì in funzione dell’esigenza di garantire la concorrenzialità

criticità che la prassi commerciale aveva sollevato intorno alla posizione degli affiliati, tra cui, principalmente, la mancanza delle informazioni necessarie ai fini di una preventiva valutazione dell’utilità dell’affiliazione; il rischio di perdere gli investimenti specifici compiuti in esecuzione del contratto per comportamenti opportunistici dell’affiliante; il timore della cessazione del rapporto prima del completo ammortamento degli investimenti stessi.

Il legislatore italiano quindi, nel tentativo di contemperare alle opposte esigente di disciplinare il contenuto degli obblighi contrattuali senza minare l’agilità e la duttilità del contratto di franchising, ha optato per una minuziosa ed ampia regolamentazione del profilo della formazione del contratto, in ottemperanza ai principi di trasparenza e corretta informazione e nella consapevolezza della debolezza del franchisee il quale non dispone normalmente delle medesime informazioni del franchisor ed è tenuto a sopportare costi iniziali di investimento ingenti che lo espongono poi al rischio di abusi della controparte. E così, con l’evidente finalità di garantire una maggiore trasparenza del rapporto e di tutela specie dell’affiliato, vengano innanzitutto specificamente indicati i contenuti da doversi inserire nel documento contrattuale118 quali, ad esempio, l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese d’ingresso che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività.

Risponde altresì ad un’esigenza di tutela dell’affiliato, ai fini della valutazione da parte di questi della reale convenienza economica dell’instaurazione del rapporto di affiliazione commerciale, la condizione che, per poter costituire una rete di franchising, l’affiliante deve prima aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale (o piano di mercato).

del mercato: il regolamento non tutelava una debolezza strutturale del franchisee, ma una debolezza competitiva. Ciò posto, non può però negarsi che, pur in un’ottica differente, in ambito comunitario si ha ben presente, allorché́ si parla di concorrenza, che un distributore è generalmente un imprenditore debole e poco indipendente.

118

L’articolo 3, comma 4, l. 129/2004, nello specifico dispone che “il contratto deve

espressamente indicare: l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività; le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato; l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante; la specifica del know- how fornito dall’affiliante all’affiliato; le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato; le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione; le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.

Pari finalità sono poi sottese all’analitica disciplina di cui all’articolo 4 della legge che regolamenta in maniera dettagliata gli adempimenti in obbligo all’affiliante nella fase antecedente alla stipulazione del contratto119.

Punto debole della normativa in questione è però rappresentato nella carenza di un’espressa sanzione per l’inadempimento degli obblighi di cui sopra da parte del franchisor120.

Con riferimento infine al tema della rinegoziazione del contratto, ossia circa la necessità di una modificazione dei termini contrattuali a seguito del maturare di sopravvenienze non previste o non sufficientemente regolamentate in sede di conclusione del contratto, la disciplina del franchising appare piuttosto lacunosa, eccezion fatta per la previsione della durata minima del contratto di franchising la quale si afferma debba essere sufficiente ad ammortizzare l’investimento e, comunque, non inferiore a tre anni. Autorevole dottrina però, muovendo dalla lettura della disposizione in esame alla luce dell’articolo 9, l. n. 192/1998 in tema di divieto di abuso di dipendenza economica, con particolare riferimento all’obbligo di non interrompere arbitrariamente le relazioni

119 L’articolo 4, l. 129/2004, prevede nello specifico che “Almeno trenta giorni prima della sottoscrizione di un contratto di affiliazione commerciale l’affiliante deve consegnare all’aspirante affiliato copia completa del contratto da sottoscrivere, corredato dei seguenti allegati, ad eccezione di quelli per i quali sussistano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza, che comunque dovranno essere citati nel contratto: principali dati relativi all’affiliante, tra cui ragione e capitale sociale e, previa richiesta dell’aspirante affiliato, copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla data di inizio della sua attività, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni; l’indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa all’affiliante dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l’uso concreto del marchio; una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto dell’affiliazione commerciale; una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti dell’affiliante; l’indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio dell’attività dell’affiliante, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni; la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell’affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità, nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy.

120 L’art. 8, l. 129/2004, si limita a prevedere una sanzione nell’ipotesi in cui siano fornite false

informazioni, non disciplinando invece il caso in cui le informazioni non siano fornite affatto, siano incomplete, o l’evenienza in cui il contratto e/o allegati non contengano le informazioni di cui all’art. 4. Al riguardo la giurisprudenza di legittimità, pur in epoca precedente all’entrata in vigore della legge in questione, ha affermato che l’omessa indicazione nel contratto di uno degli elementi essenziali del franchising ha come conseguenza la nullità dell’accordo stesso. (Cass. 24 aprile 2003 n. 6516, in. Giur. it., 2004, 515.)

commerciali, fa derivare l’obbligo di rinegoziazione per le parti in caso di sopravvenienze, autorizzando, nel caso in cui una di queste si rifiuti, l’intervento integrativo del giudice in chiave di riequilibrio del rapporto contrattuale. Del resto, si rileva, “risulterebbe paradossale ritenere che il legislatore si occupi da un lato di garantire la stabilità del rapporto - prevedendone un termine minimo di durata – mentre d’altro lato non si preoccupi di assicurare alla parte più debole del rapporto la conservazione del contratto a condizione eque”.121

2.1.2.2 La posizione della dottrina. Sull’esistenza del terzo contratto e del contratto asimmetrico.

Al termine del nostro discorso sul tema del terzo contratto il quesito conclusivo a cui bisogna cercare di dare risposta è il seguente: è possibile, alla luce anche degli indici normativi poc’anzi analizzati, dare una identità al “terzo contratto”?

Ebbene, nel tentativo di dare una risposta (sia essa affermativa o negativa) al quesito iniziale, la dottrina si è trovata a confrontarsi con tutta un'altra serie di domande ad esso conseguenziali. Così facendo, anche quanti negano che la categoria del terzo contratto sia idonea ad individuare, allo stato attuale, un organico ed autonomo statuto (o paradigma) normativo dotato di sufficiente autonomia rispetto a quelli convenzionalmente definiti come primo e secondo contratto, concludendo per il valore meramente descrittivo ed evocativo della formula, non arrivano a rifiutare l’utilità e l’importanza del ragionamento sulla figura. In questa prospettiva, l’espressione “terzo contratto” viene quindi intesa come formula intorno alla quale “agglutinare” la discussione su questioni di rilevante importanza sollevate dal “nuovo diritto dei contratti”, quali quella circa le nuove tecniche rimediali, il problema dell’intervento giudiziario sul regolamento contrattuale, della c.d. “giustizia contrattuale” e così via dicendo.

121 Così, X. XXXXXX, Il Franchising: profili rimediali e rinegoziazione del contratto, in Rass. dir. civ., II, 2011, 453.

Parte della dottrina, ritiene che le peculiarità di disciplina del terzo contratto permettano di assimilarlo al modello del contratto con i consumatori, legittimando così l’unificazione delle due ipotesi entro il più generale paradigma del contratto con asimmetria di potere contrattuale122.

A tale dottrina si obietta come le peculiarità normative che il legislatore riserva alla figura del terzo contratto siano solo apparentemente, e comunque in parte, analoghe a quelle che si riscontrano nella contrattazione con i consumatori. In particolare, la diversità attiene al fatto che, mentre i contratti dei consumatori individuano uno statuto ordinario e omogeneo di rapporti contrattuali, definiti per mezzo dei soggetti contraenti, al contrario il regime normativo del terzo contratto attiene a situazioni particolari, con riferimento alla dipendenza economica dell’impresa; alla peculiarità dei rapporti di integrazione che si stabiliscono tra determinate imprese, con riferimento al caso del franchising e degli altri rapporti a cui la l. 109/2004 può applicarsi; ad aspetti “secondari” della disciplina, con riguardo al profilo dei ritardi nei pagamenti di cui al d.lgs. 231/2002. Non vi sarebbe cioè, a differenza di ciò che avviene nell’area della contrattazione con i consumatori, una situazione di debolezza dell’impresa che assurga a presupposto generale della normativa cui ricollegare una disciplina normativa del rapporto contrattuale differente da quella di diritto comune.123

Il paradigma del contratto asimmetrico, nell’impostazione di chi lo propone124, viene costruito ricalcando quello del contratto del consumatore, attribuendo però ai caratteri

122 Il riferimento è a X. XXXXX, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in AA. VV., Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo (a cura di) X. Xxxxxxxxx, Torino, 2002, p. 639 ss.

123 Così, G. D’AMICO, Il c.d. “terzo contratto”: la formazione, in AA. VV, Studi in onore di Xxxxxx Xxxxxx (a cura di) X. Xxxxxxx, 0000, p. 678 ss.

124 X. XXXXX, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in AA. VV., Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo (a cura di) X. Xxxxxxxxx, Torino, 2002, p.16 ss., descrive i caratteri contraddistintivi del nuovo paradigma contrattuale in esame nei seguenti termini: “un contratto la cui “forza di legge” risulta notevolmente attenuata (per l’ampia somministrazione di recessi di pentimento, e per il dilagare delle invalidità discendenti dal moltiplicarsi dei vincoli di forma, di contenuto, di trasparenza/completezza); un contratto in cui la più diffusa impugnabilità è bilanciata da un contenimento forzoso delle conseguenze distruttive dell’impugnazione (nullità relative, nullità solo parziali); un contratto sempre più largamente assoggettato a controlli sull’equilibrio delle prestazioni, in senso non solo normativo ma anche schiettamente economico, ben al di là dei casi limitati in cui la tradizione lo ammetteva; un

contraddistintivi di quest’ultimo una forza espansiva tale da proiettarli entro l’area dei rapporti contrattuali tra imprese, nell’ipotesi in cui essi si instaurino tra soggetti dotati di diverso potere contrattuale.

Ora, proprio tale presunta forza espansiva dei caratteri del secondo contratto rispetto al paradigma del terzo ad essere da altra parte della dottrina criticata.

La differenza fondamentale risiederebbe nel diverso modello di contrattazione. I contratti del consumatore attengono, infatti, ad una contrattazione tendenzialmente “di massa”, standardizzata e uniforme, svolta per lo più nei mercati finali nel cui contesto, data la loro concorrenzialità, piuttosto che un problema di equilibrio economico delle prestazioni, si porrebbe un problema di controllo sulla parte normativa del contratto. Viceversa, la contrattazione tra imprese risponde ad un modello di contrattazione “individuale” e si realizza nei mercati intermedi, nel cui ambito l’eventuale “abuso” dell’impresa in posizione dominante tende a realizzarsi sul terreno delle condizioni economiche del rapporto, traducendosi nell’imposizioni di condizioni gravose sulla controparte.

Nello specifico, con riferimento alle presunte analogie circa le tecniche rimediali utilizzate dal legislatore nel secondo e terzo contratto, si rileva come queste appaiano tali sono ad una lettura superficiale delle norme, mostrando invece la diversità della natura ad un’analisi più approfondita.

E così, ad esempio, si rileva in relazione al meccanismo dello jus poenitendi. Esso costituisce, nei contratti del consumatore, il diritto riconosciuto al consumatore di recedere unilateralmente dal contratto, già concluso, senza alcun obbligo motivazionale, in ragione vuoi delle modalità di conclusione del contratto particolarmente aggressive o invasive (in riferimento ai contratti conclusi a distanza o negoziati fuori dai locali commerciali), vuoi in relazione alla mancanza di un trattativa effettiva, derivante dalla standardizzazione della contrattazione tra impresa e consumatore (in riferimento, ad esempio, ai pacchetti turistici). L’articolo 4 della l. n.129/2004, in materia di franchising, stabilisce che almeno trenta giorni prima della stipulazione del contratto di affiliazione l’affiliante deve consegnare all’affiliato copia completa del contratto da sottoscrivere, attribuendo così al franchisee la possibilità di verificare in via definitiva la volontà di

contratto il cui regime subisce la crescente commistione fra ordini di regole tradizionalmente separati, come le regole di validità e le regole di comportamento/responsabilità”.

Seppur si sia indotti impulsivamente a istituire un’analogia con il diritto di ripensamento attribuito al consumatore, tale analogia si rileva essere solo apparente. Infatti, nei contratti dei consumatori ci si trova di fronte ad accordi che non si accompagnano di norma ad alcuna trattativa, la quale risulta (a seconda dei casi) impossibile e/o comunque inutile, in relazione al tipo di operazione economica che prende forma attraverso il contratto125. Così che in essi il periodo di riflessione è posto “a valle” della stipulazione del contratto, onde rendere “inoperante” un consenso che in realtà non si è mai formato. Al contrario, nel contratto di franchising tale periodo di riflessione precede la conclusione del contratto, rispondendo all’esigenza di evitare spese di investimento poi difficilmente recuperabili, oltre tutto gravato dall’obbligo motivazionale a pena di responsabilità ex art. 1337 c.c.

Ed ancora, con riguardo al c. d. formalismo negoziale, esso viene individuato, nei mercati finali, quale mezzo strumentale alla riduzione dell’asimmetria informativa; diversamente, nei mercati intermedi, esso è finalizzato a richiamare l’attenzione del contraente sul contenuto del regolamento contrattuale in fase di approvazione ovvero a facilitare gli eventuali futuri oneri probatori.126

Infine, appare esse profondamente diverso anche il rapporto con cui tali normative si pongono verso il principio dell’autonomia privata. Nei contratti del consumatore, infatti, gli interventi legislativi 127 incidono profondamente sugli spazi dell’autonomia privata, restringendoli considerevolmente. Nei contratti di impresa, invece, gli interventi normativi, pur ponendo anch’essi limiti all’autonomia privata delle parti, il senso complessivo degli interventi è ben diverso: precisamente, quello di difendere le determinazioni autonome adottate da entrambi i contraenti in sede di instaurazione delle

125 G. D’AMICO, Il procedimento di formazione del contratto di franchising secondo l’art. 4 della l. n. 129/2004, in Xxx. xxx. xxxx., x. 0, 2005, p. 15.

126 Al riguardo, significativamente l’art. 2, l. 192/1998 in tema di subfornitura, da un lato “depotenzia” la prescrizione di forma disposta a pena di nullità al 1 comma, per poi, al 2 comma, ritenerla rispettata anche ove non vi sia stata accettazione scritta della proposta ma solo un comportamento materiale di inizio esecuzione del contratto e in ogni caso facendo salva l’applicazione dell’articolo 1341 c.c.

127 In particolare, il riferimento è alla disciplina delle clausole vessatorie di cui agli articoli 33 ss., cod. cons., definite come quelle clausole che, nei contratti tra professionista e consumatore, determinano, malgrado la buona fede, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

relazioni contrattuale contro i tentativi di “estorsione post contrattuale” posti in essere da uno di essi128.

Sulla base dei rilievi sopra citati, si conclude quindi per l’irriducibilità delle logiche sottese al “terzo contratto” a quelle maturate nel diverso contesto della contrattazione in ambito consumeristico. l’impossibilità di ricondurre entro un paradigma unitario le normative riconducibili alle figure del secondo e del terzo contratto, non potendosi esse accomunare sulla base di una generica situazione di debolezza (o asimmetria) contrattuale.

In ragione di questa diversità, che non consente di individuare rationes comuni e tecniche di tutela omogenee tra le aree del terzo e del secondo contratto, si esclude, infine, anche l’ipotizzabilità di una generalizzazione delle soluzioni affermatesi in materia consumeristica nell’area della contrattazione diseguale tra imprese a livello di contratto tout court. Se, infatti, la ricostruzione di regoli e principi è già di per sé problematica con riferimento alle singole aree corrispondenti ai fenomeni del secondo e terzo contratto, a maggior ragione si ritiene impossibile, e comunque ancor più problematico, il tentativo di estendere tali regole e principi all’area del primo contratto.

2.2 Il regolamento di interessi nei contratti di impresa tra contratto isolato e contratti in serie

Il codice civile del 1942 tradizionalmente rimette la determinazione del regolamento contrattuale alle parti, quale espressione dell’autonomia negoziale dei privati di cui all’articolo 1322 c.c. Tuttavia, in un contesto socio-economico nel quale la rivoluzione industriale e il conseguente sviluppo dell’economia determinarono l’affermarsi di un mercato di massa e la standardizzazione dei beni e servizi offerti, inevitabile è stata la proliferazione dei contratti per adesione (anche detti di serie o di massa), il contenuto dei quali non si forma nel dialogo tra le parti ma attraverso la predisposizione unilaterale da parte dell’imprenditore di condizioni generali di contratto che consentano di regolare in modo uniforme i rapporti giuridici con l’intera clientela. Il contratto in serie segna il declino della trattativa individuale: la scelta è tra aderire incondizionatamente al contratto

128 Così, G. D’AMICO, Il c.d. “terzo contratto”: la formazione, in AA. VV, Studi in onore di Xxxxxx Xxxxxx (a cura di) X. Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 720.

o rinunciare alla sua conclusione. Come autorevolmente rilevato, la parte che adotta moduli e formulari, rifiuta e nega il dialogo: non fa e non riceve domande e attende un’unica risposta. Il contratto per adesione, si dice, inaugura il declino dell’homo loquens, e dissolve il dialogo nella solitudine di due decisioni individuali129.

Se, da un lato, la mancanza di trattative comporta l’uniformità degli scambi e, conseguentemente, la riduzione dei costi di conduzione di questi nonché la notevole accelerazione delle dinamiche contrattuali; dall’altro lato, determina per l’aderente un notevole sacrificio della sua autonomia negoziale, intesa come libertà di concorrere a determinare in concreto il contenuto del contratto, ulteriormente frustata ove, per la natura del bene o del servizio (si pensi a beni che soddisfano interessi primari della collettività)

o per la posizione di monopolio dell’impresa sul mercato, l’alternativa tra prendere o lasciare si traduce, di fatto, nella necessità di sottoscrivere il testo standard.

Non poche perplessità sono sorte in un primo tempo circa la legittimità di un simile procedimento di formazione contrattuale, vedendosi in un simile modo di negoziare una forma di imposizione che il contraente più forte (l’impresa) eserciterebbe ai danni del contraente più debole (la clientela). Tali perplessità sono però nel tempo state superate, preferendosi porre l’accento su quegli aspetti di convenienza economica e giustizia che fungono da controbilancia agli eventuali inconvenienti che possano derivare da un simile regime di contrattazione. Negare la possibilità alle imprese di formulare offerte sulla base di un complesso di clausole studiate e congegnate con specifico riferimento alla propria organizzazione, alle proprie risorse e possibilità, finirebbe per arrecare un pregiudizio ben maggiore al principio di libertà contrattuale di quanto altrimenti non accada riconoscendo la legittimità del “prendere o lasciare” imposto al cliente. Si pensi, infatti, alle difficoltà e complicazioni a cui le grandi imprese andrebbero incontro se ciascuno degli innumerevoli rapporti con la clientela dovesse avere un regime a sé: ciò comporterebbe

129 L’osservazione è di N. IRTI, Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 347 s., secondo cui il contratto nella rappresentazione sottesa alla disciplina del codice civile presuppone il dialogo, sicché molti degli scambi dei tempi moderni, ossia gli scambi di massa dei beni prodotti in serie, non sarebbero sorretti dall’accordo ma si tradurrebbero nella congiunzione di due atti unilaterali autonomi. A tale ipotesi ha replicato G. OPPO, Disumanizzazione del contratto? in Riv. dir. civ., I, 1998, p. 525 s., sollecitando così la controreplica di N. IRTI, “È vero, ma…” (replica a Xxxxxxx Xxxx), in Riv. dir. civ, I, 1999, p. 273 s. Nel dibattito si è inserito anche C.M. BIANCA, Diritto civile.3. Il contratto, Milano, 2000, p. 43 s., al quale con tono sarcastico risponde N. IRTI, Lo scambio dei foulards (replica semiseria al prof. Bianca), in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, p. 601 s., stimolando così a sua volta la risposta di C.M. BIANCA, Acontrattualità dei contratti di massa? in Vita not., 2001, p. 1120 s.

la necessità di maggior personale per la risoluzione delle singole questioni nonché, probabilmente, un sensibile aumento delle controversie, il quale si rifletterebbe sul costo del bene o del servizio offerto, finendo così i clienti per pagare l’illusorio vantaggio di una maggiore libertà di contrattazione con la maggiorazione dei prezzi. Ma vi è di più. Gli eventuali inconvenienti che potrebbero derivare al contraente debole dalla contrattazione di massa, trovano un limite naturale nell’interesse dell’impresa a fare affari. Ove, infatti, la scelta sia tra prendere o lasciare, è ovvio che l’impresa si organizzerà, anche dal punto di vista della struttura dei suoi contratti, di modo da indurre la propria clientela a prendere. Da ultimo, non mancano a legittimare tale procedimento di formazione del contratto ragione di giustizia sociale. Per mezzo dei contratti standard si procede infatti, a regolamentare in modo uniforme l’intera clientela, evitando un’ingiusta discriminazione a favore di clienti più esigenti e costosi che finirebbe per riflettersi su quelli più remissivi130.

Il contenuto del contratto può quindi venire a formarsi nell’ambito di un rapporto dialogico, quale frutto di una negoziazione ad armi pari tra le parti; in tal caso nulla quaestio. Può tuttavia accadere, e ciò è la regola qualora almeno uno dei contraenti sia un’impresa, che il regolamento contrattuale venga unilateralmente predisposto da uno dei contraenti (l’impresa), rimanendo all’altro la facoltà di accettarlo o meno ma non di modificarne il contenuto, ed allora occorre garantire l’altro contraente dai possibili abusi del predisponente. È questa la tradizionale la distinzione tra contratto in isolato, frutto delle trattative intercorse fra le parti contraenti, nel corso delle quali esse discutono ciascuna delle condizioni che formeranno il contenuto del futuro contratto, e contratto in serie, il cui contenuto è integralmente predeterminato da una delle parti eliminando i margini di trattativa dell’altra. Data la rilevanza della contrattazione standardizzata, o di massa, nel contesto dell’economia di impresa, nei paragrafi che seguono se ne darà conto in relazione al profilo della rilevanza delle trattative precontrattuali e degli strumenti di contratto di cui le imprese si servono per garantire l’uniformità di disciplina dei singoli rapporti contrattuali.

130 Per un approfondimento, A. DALMARTELLO, I contratti delle imprese commerciali, Padova, 1962, p. 171 ss.

2.2.1 Le trattative precontrattuali. La rilevanza del contratto normativo

Si utilizza l’espressione “trattativa precontrattuale” per indicare la fase antecedente alla conclusione del contratto, caratterizzata dalla circostanza per cui i contatti in essa ricompresi non sono ancora finalizzati alla perfezione dell’accordo, bensì all’accertamento della idoneità dello stesso a soddisfare le esigenze di ciascun contraente sulla base di valutazioni di opportunità e convenienza.

Ebbene, con riferimento alla fase delle trattative precontrattuali nei contratti d’impresa, non può sfuggire come, rispetto al modello che il codice civile detta per la generalità dei contratti, il legislatore speciale del dopo codice abbia predisposto una normazione di gran lunga più efficiente ed articolata, nell’ottica di garantire “l’altro contraente”. Il riferimento è a quei provvedimenti diretti alla protezione del consumatore, ossia del cittadino che contratti con l’imprenditore per la fruizione di beni o servizi, a tale fine potendosi distinguere una protezione indistintamente rivolta a tutti i potenziali consumatori, c.d. fase precontrattuale generica, da una protezione rivolta a quei consumatori che sono già entrati in contatto con un determinato imprenditore, c.d. fase precontrattuale specifica131.

Rispondono quindi ad una funzione di tutela mediata, o indiretta, quei provvedimenti ascrivibili a ragioni di garanzia indistintamente di tutti i possibili contraenti dell’impresa nella fase precontrattuale generica. A titolo esemplificativo132, tra tali provvedimenti può richiamarsi la legge n.287 del 1990 in materia di “tutela della concorrenza e del mercato”. A primo impatto, potrebbe sembrare che essa sia riservata esclusivamente o

131131 La distinzione tra fase precontrattuale specifica e fase contrattuale generica è ripresa da X. XXXXXXXXX, Contrattazione d’impresa e nuove categorie contrattuali, Milano, Xxxxxxx, 2000,

p. 137 ss.

132 Al rispetto del principio della verità delle informazioni nei confronti del potenziale contraente, sono ispirati anche: il d.lgs. 25 gennaio 1992 n. 74 in materia di pubblicità ingannevole e comparativa illecita, che, per espressa previsione dell’articolo 1 si applica allo “altro contraente”, individuando come destinatari della tutela non solo il consumatore, ma anche “i soggetti che esercitano un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale” e “in genere, gli interessi del pubblico nella fruizione di messaggi pubblicitari”; la l. 10 aprile 1991, n. 126, recante norma per l’informazione del consumatore, che all’art. 1 elenca quali indicazioni debbano riportare “i prodotti e le confezioni dei prodotti destinati al consumatore commercializzati nel territorio nazionale”; il d.lgs. n. 73 del 25 gennaio 1992, relativo ai prodotti che, avendo un aspetto diverso da quello che sono in realtà, compromettono la salute o la sicurezza dei consumatori; il d.lgs. 17 marzo 1995 n. 115, relativo alla sicurezza generale dei prodotti; gli artt. 116 e 123 del d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (T.U.B.), contenuti nel Titolo VI rubricato “Trasparenza delle condizioni contrattuali”.

prevalentemente a regolare a vita delle imprese, tuttavia, ad un’analisi più approfondita, è intuitivo rilevare che la mancata regolamentazione del settore, favorendo la nascita di posizioni monopolistiche o comunque dominanti sul mercato che permettano ad intese, concentrazioni e monopoli di fatto di determinare indisturbatamente i prezzi dei prodotti e dei servizi e la qualità degli stessi, sarebbe pregiudizievole per tutti i cittadini, non solo quali consumatori, ma quali potenziali contraenti.

Accanto alla fase precontrattuale c.d. generica, si colloca la fase precontrattuale definita come specifica, per tale intendendosi la fase che si apre con la diretta ed effettiva presa di contatto fra le potenziali parti contraenti. L’attenzione del legislatore è qui posta a soddisfare quella che, con espressione riassuntiva, è stata definita “esigenza di trasparenza” e che ha ad oggetto: l’obbligo di fornire informazioni precisamente individuate in relazione al tipo di contratto, da cui deriva la predeterminazione minuta del contenuto del contratto; l’apprestamento di strumenti volti a rendere trasparente l’agire imprenditoriale; la predisposizione di mezzi volti ad assicurare l’effettiva parità di trattamento o, comunque, a rendere il più possibile evidente la disuguaglianza, al fine di predisporre idonee misure protettive. Limitando l’indagine alle prescrizioni che fanno riferimento agli obblighi di trasparenza e di informazione, emblematici sono gli artt. 3 e 4 del d.lgs. 22 maggio 1999 n. 185133. Essi recano il blocco della disciplina delle regole informative imposte all’imprenditore il quale, prima della conclusione di qualsiasi contratto a distanza è tenuto a fornire ben quattordici tipi di informazione al consumatore134, a pena di non vincolatività del contratto, riguardanti sia le modalità di conclusione del contratto sia le caratteristiche del bene o del servizio oggetto dello stesso.

133 Altri riferimenti normativi attinenti alla fase precontrattuale specifica, possono rinvenirsi nell’art.8 del d.lgs. 17 marzo 995 n.111, in cui si preveda che “nel corso delle trattative e comunque prima della conclusione del contratto, il venditore o l’organizzatore forniscono per iscritto informazioni di carattere generale […]”; nell’art. 21, comma 1, lettera b del d.lgs. n. 58 del 1999 secondo cui “nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i soggetti abilitati devono […] operare in modo” che i clienti “siano sempre adeguatamente informati”; nell’art.2 del d.lgs. 9 novembre 1998, n. 427, il cui primo comma stabilisce che “il venditore è tenuto a consegnare ad ogni persone che richiede informazioni sul bene immobile un documento informativo in cui sono indicati con precisione i seguenti elementi […]”.

134 Nello specifico, l’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 185/1999, dispone che: “In tempo utile, prima della conclusione di qualsiasi contratto a distanza, il consumatore deve ricevere le seguenti informazioni: a. identità del fornitore e, in caso di contratti che prevedono il pagamento anticipato, l’indirizzo del fornitore; b. caratteristiche essenziali del bene o del servizio; c. presso del bene o del servizio, comprese tutte le tasse o le imposte; d. spese di consegna; e. modalità del pagamento, della consegna del bene o della prestazione del servizio e di ogni altra forma di esecuzione del contratto; f. esistenza del diritto di recesso o di esclusione dello stesso; g. modalità

Venendo ora alla concreta determinazione del regolamento contrattuale che le parti dispongono nel corso delle trattative precontrattuali, nell’ambito dei rapporti negoziali d’impresa, non può non rilevarsi l’incidenza del c.d. contratto normativo135.

La produzione industriale in massa comporta, quale naturale conseguenza del suo sviluppo, una standardizzazione non soltanto dei beni prodotti, ma anche del contenuto dei rapporti negoziali. Per far fronte a quest’esigenza, di regola, l’impresa ricorre agli strumenti giuridici dei moduli o formulari e alle condizioni generali di contratto, frutto di una predisposizione unilaterale. Può tuttavia accadere che l’esigenza di standardizzare il contenuto di future pattuizioni sia avvertita non da un solo soggetto, ma da una pluralità: in tal caso si parla di contratti normativi, intesi, per l’appunto, come strumenti giuridici che permettono alla regolazione uniforme di rapporti futuri di comune accordo tra le

e tempi di restituzione o di ritiro del bene in caso di esercizio del diritto di recesso; h. costo dell’utilizzo della tecnica di comunicazione a distanza, quando è calcolato su una base diversa dalla tariffa di base; i. durata della validità dell’offerta e del prezzo; l. durata minima del contratto in caso di contratti per la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ad esecuzione continuata o periodica”. L’art. 4, comma 1, dispone poi: “Il consumatore deve ricevere conferma per iscritto o, a sua scelta, su altro supporto duraturo a sua disposizione ed a lui accessibile le informazioni previste dall’art. 3, comma 1, prima od al momento dell’esecuzione del contratto. Entro tale momento e nelle stesse forme devono comunque essere fornite al consumatore anche le seguenti informazioni: a. un’informazione sulle condizioni e le modalità di esercizio del diritto di recesso; b. l’indirizzo geografico della sede del fornitore a cui il consumatore può presentare reclami; c. le informazioni sui servizi di assistenza e sulle garanzie commerciali esistenti; d. le condizioni di recesso dal contratto in caso di durata indeterminata o superiore ad un anno”.

135 In una prospettiva storica, la nascita della figura può, in via approssimativa, ricondursi alla seconda metà del XIX, in concomitanza con la nascita e la proliferazione delle condizioni generali di contratto e l’insorgere dei primi contratti collettivi di lavoro. È proprio nell’ambito della contrattazione collettiva tra lavoratori e datori di lavoro che il fenomeno dei contratti normativi muove i primi passi. Attraverso i contratti collettivi di lavoro, infatti, i lavoratori, riuniti in associazioni, cercavano di ottenere condizioni più favorevoli dal datore di lavoro da applicarsi poi a ciascun contratto individuale. Con riferimento, invece, all’elaborazione dottrinale del fenomeno, la definizione di contratto normativo si deve alla dottrina tedesca, e nello specifico a

X. XXXXXXXXXX, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, vol. I, Lipsia, 1907, p. 107. Nell’ambito della dottrina italiana invece, i primi cenni dell’istituto si rinvengo in X. XXXXXXXX, voce <<Contratto preliminare>>, in Enc. giur. it., v. XXX, xxxxx XXX, xxx. XX, Xxxxxx, 0000, p. 73, sebbene la prima trattazione monografica specificamente dedicata ai contratti normativi è di X. XXXXXXXXXXXX, I contratti normativi, Padova, 1969. In ambito giurisprudenziale, un tentativo di definire il contratto normativo si trova nella sentenza 6 febbraio 1960 del Tribunale di Roma, in Temi rom., 1960, 545, dove con tale espressione si intende “l’accordo fra due parti, diretto non ad obbligare alla stipula di futuri contratti, ma a stabilire norme reciprocamente impegnative circa le modalità di conclusione di futuri contratti di compravendita”.

parti136. La predisposizione di contratti normativi può rispondere a due diverse esigenze le quali possono, o meno, concorrere, assumendo a seconda dei casi interesse prevalente o subordinato. Nello specifico, accanto all’esigenza di disciplinare in modo uniforme il contenuto di una pluralità di rapporti, le parti ricorrono allo strumento in esame al fine di vincolarsi reciprocamente alla disciplina tra loro concordata, ogni qualvolta stipulino i negozi particolari. Attraverso tale accordo, quindi, nessuna delle parti vuole obbligarsi a concludere uno o più contratti particolari, ma intende soltanto conoscere in anticipo a quali condizioni egli potrà eventualmente stipularne, se e quando, deciderà in tal senso. Nonostante la terminologia impiegata, l’aggettivo normativo è fuorviante ove si consideri che l’istituto in esame non produce norme giuridiche, almeno non nel senso comune delle stesse, ossia di comandi imposto dallo Stato o da un ente che derivi dallo Stato il potere di porre norme: il contratto normativo non costituisce una fonte di produzione di norme giuridiche da porsi accanto a leggi, regolamenti e usi137. Il contratto c.d. normativo ha invece natura di atto di autonomia privata: è stato detto che con esso le parti dettano norme a sé stesse138, ove il termine norme, però, non va intenso nel senso di comandi, bensì nel senso di “clausole”, “regole”, pattuite nel contratto normativo e destinate a valere solo tra coloro che le hanno concluse.

A seconda che le parti di un contratto normativo decidano di applicare le regole pattuite nell’ambito dei loro reciproci rapporti o nell’ambito dei rapporti tra esse e altri soggetti, (determinati o indeterminati nella loro individualità e nel numero) i quali, non avendo stipulato il contratto normativo, si qualificano come terzi, si parla rispettivamente di contratti normativi bilaterali e contratti normativi unilaterali, o, secondo altra terminologia equivalente, di contratti normativi interni ed esterni. Tale distinzione rileva ai fini della funzione dello strumento in esame139. Infatti, lo scopo perseguito dalle parti

136 L’espressione contratto normativo è in questa trattazione da intendersi come contratto normativo individuale, ossia come accordo in cui nessuna delle parti sia un’associazione, altrimenti in quel caso dovendosi parlare di contratto normativo collettivo.

137 Pur respingendola, fa riferimento alla tesi del contratto normativo quale fonte di produzione giuridica di norme, X. XXXXXXXX, Il contratto in genere, Milano, 1961 p. 255.

138 L’espressione è di X. XXXXXXXXXXX, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950, p. 108.

139 Secondo altro orientamento, ulteriore carattere differenziale tra contratti normativi bilaterali e unilaterali risiede nel fatto che, mentre nei secondi le regole del contratto normativo disciplinerebbero soltanto le condizioni minime a favore degli stipulanti, con l’obbligo conseguente di non concludere contratti particolari a condizioni più sfavorevoli di quelle previste nel contratto normativo, nei primi, ciascuna parte ciascuna parte ha interesse che le regole

che stipulino un contratto normativo bilaterale è solo quello di creare uno strumento volto ad accelerare e semplificare, se non addirittura eliminare, le trattative dei singoli negozi particolari; esula, invece, dallo scopo delle parti sia l’obbiettivo di assicurarsi che altri negozi siano stipulati, dal momento che le parti hanno voluto rinviare la scelta di procedervi o no in momenti successivi, sia l’obiettivo di vincolare alle clausole concordate il contenuto dei negozi futuri nell’ipotesi in cui questi vengano stipulati. Al contrario, la funzione dei contratti normativi unilaterali, può essere ricondotta alla volontà delle parti di impedire reciprocamente che negli eventuali contratti particolari (conclusi con terzi) non si osservino le regole tra loro concordate.

Circa la natura giuridica dell’istituto, il discorso varia a seconda del tipo di contratto posto in essere.

Con riferimento al contratto normativo bilaterale, la tesi prevalente140 è quella secondo la quale dalla stipulazione di quest’ultimo non sorga obbligazione alcuna. Le parti infatti, concludendo un siffatto accordo non intendono affatto obbligarsi a concludere i negozi particolari rimettendo la conclusione di quest’ultimi ad una futura manifestazione di volontà in tal senso. Sicché, pur non potendosi negare che la stipulazione di un contratto normativo bilaterale sia di per sé sufficiente a creare tra le parti un vincolo di natura psicologica, perché non ci si astiene in assenza di ragionevoli motivazioni dal contrarre con un soggetto con il quale si sono in precedenza pattuite clausole da far valere per una

concordate non diventino più svantaggiose nei contratti particolari e che le condizioni per lei minime, siano massime per la controparte. In tal senso, X. XXXXXXX, Il contratto tipo nel diritto italiano, Milano, 1935, p.172. A tale dottrina, si obbietta, che, pur essendo quella poc’anzi riportata la regola, può ben accadere che le parti di un contratto normativo unilaterale non si limitino a fissare delle condizioni minime, rilevando inoltre la sostanziale irrilevanza della distinzione ai fini delle conseguenze da questa derivanti. In tal senso, X. XXXXXXXXXXXX, cit., p.55.

140 Diversa opinione è espressa dal Xxxxxxx, il quale afferma che da ogni contratto normativo (sia esso bilaterale o unilaterale) discenda una duplice obbligazione: una positiva, in forza della quale ciascuna parte si obbliga ad inserire le regole pattuite con il contratto normativo nei negozi particolari; ed una negativa, in base alla quale ciascuna parte si obbliga a non concludere tali negozi particolari con clausole contrastanti con le regole pattuite nel contratto normativo (X. XXXXXXX, Il contratto tipo nel diritto italiano, Milano, 1935, p. 70- 71). A ciò si obbietta che il fatto per cui dalla stipulazione del contratto normativo bilaterale non sorgano obbligazioni emerge dal rilievo che, in caso contrario, ciascuna parte potrebbe pretendere dall’altra l’adempimento delle clausole concordate prima ancora della conclusione del negozio particolare, il che è assurdo. Per un approfondimento si rimanda a X. XXXXXXXXXXXX, I contratti normativi, Padova, 1969, p. 78 ss.

pluralità eventuale di negozi, si esclude che a tale vincolo sia possibile attribuire rilevanza giuridica.

Il discorso invece cambia qualora le parti concludano un contratto normativo individuale. Sin dalla sua stipulazione, infatti, nasce a carico di ciascuna parte un’obbligazione: quella di non allontanarsi dalla disciplina pattuita, cioè di non concludere contratti con terzi contenenti clausole contrastanti o che comunque violino le clausole concordate. Tale obbligazione, tuttavia, non è attuale, dal momento che la sua efficacia è subordinata alla eventuale conclusione di contratti particolari, da intendersi quindi come condizione sospensiva potestativa. In definitiva, tra coloro che concludono un contratto normativo unilaterale, nascono veri e propri rapporti giuridici che danno luogo all’insorgere di diritti ed obblighi reciproci: ciascun contraente può pretendere l’osservanza delle regole concordate e agire in giudizio contro colui che in un negozio particolare con il terzo si sia reso inadempiente avendo pattuito clausole contrastanti con le regole concordate141.

Concludendo, può quindi affermarsi che il contratto normativo si pone, nel contesto dell’agire di impresa, quale utile strumento a disposizione delle parti al fine di garantire una celere ed uniforme regolamentazione dei reciproci rapporti contrattuali, avendo il pregio di attenuare la disparità di potere che generalmente caratterizza la contrattazione tra imprenditore professionista e consumatore, dal momento che, a differenza dei moduli o formulari o delle condizioni generali di contratti, la determinazione del contenuto contrattuale è rimessa alla comune volontà di ambo le parti.

2.2.2 I contratti stipulati mediante moduli o formulari

È il 1940, quando Xxxxxxxx Xxxxx, componente della commissione incaricata della redazione del nuovo codice di commercio, rileva la necessità di “apprestare una tutela al consumatore di fronte al potere dell’impresa. È noto infatti che la formazione di organismi economici sempre più vasti, le coalizioni fra imprenditori portano all’adozione di formulari, di contratti tipo e alla sempre maggiore diffusione del fenomeno dei contratti di adesione, in cui il consumatore si trova di fronte ad una disciplina minuziosa già

141 Le parti del contratto normativo non potranno tuttavia agire per la risoluzione del contratto particolare né per la modifica delle clausole in esso contrastanti poiché ciò comporterebbe un’interferenza con un contratto rispetto al quale sono terzi. Si ammette invece l’azione per il risarcimento del danno nei confronti di colui il quale si è reso inadempiente al contratto normativo. X. XXXXXXXXXXXX, cit., p. 199 ss.

predisposta dall’imprenditore della cui portata spesso non si rende conto e alla quale, anche se la conosca, deve in definita sottostare”142.

Constatato che, i contratti predisposti dall’imprenditore e rivolti ad un numero indistinto di destinatari, al fine di assicurare l’uniformità del contenuto contrattuale e così semplificare l’attività negoziale dell’impresa, consentono all’impresa, sia una precisa determinazione dell’alea, sia di evitare la trattativa con i clienti e concludere così i contratti con rapidità, attraverso agenti e produttori privi di legittimazione a contrarre e quindi di modificare le condizioni predisposte, garantendo, in limen, la parità di trattamento tra i contraenti, si è andata nel tempo affermando la necessità di apprestare strumenti di tutela effettiva per gli aderenti a tali contratti143.

Si è efficacemente scritto che “il fatto stesso che l’attività contrattuale d’impresa sia, sempre più, uno strumento di affermazione della vitalità e, perciò, della vita stessa dell’impresa, ha richiesto e determinato un particolare impegno degli operatori professionali d’impresa, nella predisposizione ed elaborazione del regolamento contrattuale, cioè del complesso di norme cui le parti dovranno uniformare il loro comportamento”144. E se la standardizzazione dei contratti, la predisposizione di moduli e formulari nonché le condizioni generali di contratto sono fenomeno ben presenti e disciplinati dal codice civile del 1942, non può negarsi lo sviluppo di questo settore, non solo da un punto di vista disciplinare ma anche, e forse soprattutto, dal punto di vista della tutela del consumatore e, più precisamente, riguardo al controllo di tali condizioni e all’ampliamento delle forme di tutela del consumatore e del contraente debole in generale.

142 X. XXXXX, L’impresa nel sistema del progetto del codice di commercio, in Scritti giuridici, I, Napoli, 1990, 14.

143 Significativa al riguardo, la Relazione del Guardasigilli al Progetto ministeriali del Libro delle obbligazioni del 1941, ove si legge: “Mi sono domandato dapprima se fosse opportuno riconoscere questo meccanismo di formazione del contratto, che non ammette di fatto la determinazione bilaterale del contenuto del vincolo, e lo fa dettare anziché contrattare. Ho creduto di dichiararne la legittimità (del resto ormai affermata sia nella pratica che nella dottrina) perché esso consente uniformità fra le operazioni dello stesso tipo, e così risponde ai bisogni di una ordinata organizzazione tecnica e finanziaria, rende possibili le previsioni dei rischi, la riduzione dei medesimi e una disciplinata formazione dei prezzi. Data, poi, la rapidità che oggi richiede la conclusione di affari di massa non riuscirebbe sicuro l'apprezzamento dell'utilità di ciascuno se dovesse sempre imporsi la discussione del contratto. Si sono elevate delle voci contro un sistema del genere perché si è denunciato il pericolo di sopraffazione o di oppressione dei legittimi interessi dell'aderente; ed è vero che, in alcuni casi, il sistema dell'adesione ha dato luogo a gravissimi inconvenienti. Da ciò la necessità di considerare cautele specifiche per evitare abusi”. 144 Così, A. DALMARTELLO, voce <<Contratti d’impresa>>, in Enc. Giur., IX, Roma, 1988.

Prima però, di porre l’attenzione sulla disciplina specifica, occorre dar conto del fenomeno della contrattazione di massa, nel cui più ampio quadro tale disciplina si inserisce.

Il contratto di massa costituisce il risvolto giuridico della produzione industriale e del commercio di su larga scala: così come i beni e i servizi vengono prodotti e distribuiti in base a procedimenti uniformi, in maniera egualmente uniforme vengono regolati i rapporti contrattuali con i soggetti che tali beni o servizi fruiscono, siano essi consumatori, utenti, distributori, agenti o concessionari145. Tale regolamentazione si ottiene mediante la predisposizione di condizioni generali di contratto, il più delle volte contenute in appositi moduli o formulari predefiniti, allo scopo, per l’appunto, di disciplinare uniformemente i rapporti correnti tra il predisponente e tutti i potenziali aderenti. In sintesi, potrebbe affermarsi che ad una produzione standardizzata corrisponde una contrattazione standardizzata, caratterizzata dalla preventiva ed unilaterale formazione di uno schema contrattuale destinato ad essere utilizzato per la costituzione di una generalità di rapporti tra l’imprenditore predisponente ed i terzi, mentre ad una produzione non in serie corrisponde una contrattazione individualistica, frutto di apposita trattativa. La differenza quindi tra contratto in serie, predisposto da una parte ed eguale nel contenuto per una serie indistinta di destinatari, e il contratto isolato, frutto di apposita trattativa individuale, dipendano non già dalla dimensione dell’affare, quanto piuttosto dalla natura dell’affare medesimo146.

Ma vi è di più. Considerando l’evoluzione degli strumenti contrattuali utilizzati dalle imprese sul mercato non può non rilevarsi come il contenuto contrattuale stesso sia diventato strumento di concorrenza147. Per lungo tempo, le tecniche di formazione, redazione, esecuzione del contratto, che si fondavano sui moduli o formulari predisposti dall’impresa, erano uniformi verso i consumatori non solo con riguardo alla singola impresa, ma con riguardo ad interi settori di mercato. L’uniformità negoziale assolveva così sia il compito di realizzare una sostanziale parità di trattamento nei confronti degli aderenti, sia il compito di porre le imprese, nella prospettiva negoziale, sullo stesso piano

145 In questo senso, E. GUERINONI, I contratti del consumatore, Torino, 2011, p. 3 ss.

146 X. XXXXX, Predisposizione di clausole e procedimento di formazione del contratto, in Studi in onore di X. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, vol. III, Napoli, 1982, p.564.

147 L’affermazione è di G. Alpa. Per un approfondimento circa l’utilizzo del contenuto contrattuale come strumento concorrenziale, si rimanda a G. ALPA, voce <<Contratti di massa (profili generali>>), in Enc. dir., vol. I, Milano, 1997, p. 408 ss.

non concorrenziale. La redazione di moduli o formulari serve, in definitiva, all’impresa per semplificare, unificare ed imporre le proprie condizione ad una massa di cliente: professionisti o consumatori. Il consumatore è un contraente distratto, disinteressato al modo di acquisto dei beni o servizi e sostanzialmente impreparato a leggere, capire e controllare il contenuto del contratto, giustificando così l’impresa a non considerare il contenuto contrattuale come strumento di concorrenza quanto piuttosto come strumento di rafforzamento della propria posizione sul mercato, mediante la riduzione dei costi e l’esclusione dei rischi. Questo atteggiamento di indifferenza del consumatore è tuttavia oggi ribaltato. Da un lato, l’autorità Antitrust ha avviato diverse indagini rivolte a garantire la concorrenzialità delle imprese anche nel campo delle condizioni contrattuali, dall’altro il legislatore italiano, sulla spinta delle direttive comunitarie, ha introdotto discipline di settore che pongono in risalto principi di chiarezza e comprensibilità del testo contrattuale, nonché di correttezza delle informazioni fornite al cliente.

Questa particolare funzione assunta dal contratto, come prima accennato, ha fatto sorgere e diventare via via più pressante l’esigenza di procedere ad una regolamentazione del settore, apprestando forme di tutela effettive del contraente debole, identificato, nell’ottica che qui interessa, nell’aderente.

Ebbene, per i contratti per adesione, anche detti di serie o di massa, per quelli che si concludono mediante sottoscrizione di moduli o formulari o con il semplice rinvio a condizione generali di contratto, il codice civile detta una particolare disciplina agli articoli 1341, 1342 e 1370 c.c. Pur ispirata dalla necessità di arginare gli abusi perpetrati dalle imprese a danno degli aderenti, stante la prassi di inserire all’interno delle condizioni generali di contratto clausole particolarmente sfavorevoli per l’aderente, tali disposizioni offrono una tutela, a ben guardare, molto limitata.

Innanzitutto, si rileva come il principio ermeneutico di cui all’art. 1370, in base al quale le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti d’interpretano, nel dubbio, a favore dell’altro, si applichi solo in caso di ragionevole dubbio di carattere interpretativo, avendo quindi valenza puramente residuale. In secondo luogo poi, l’art. 1342 c.c., secondo cui le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o formulario qualora siano con esse incompatibili, risulta essere norma posta a tutela della volontà negoziale

espressamente manifestata e non già dell’aderente: la clausola aggiunta, infatti, prevale su quella prestampata anche se meno favorevole all’aderente. Da ultimo, anche la disciplina sulle clausole vessatorie di cui all’art. 1341148 risulta insoddisfacente, al punto che, gran parte della dottrina che si è occupata del tema ha finito per concludere circa l’inadeguatezza della disposizione in esame, evidenziandone molteplici profili di criticità149. Innanzitutto la tutela codicistica si rivela essere una tutela meramente formale e quindi facilmente aggirabile, non permettendo al giudice di sindacare il merito della negoziazione: basta una doppia firma dell’aderente per rendere la clausola, benché vessatoria, inoppugnabile150. La disciplina totale sfavore per il contraente aderente, presumendosi da questo conosciute tutte le clausole che avrebbe potuto conoscere (pur non conoscendole) con ordinaria diligenza. Si lamenta poi il ristretto ambito di applicazione, dal momento che la sua efficacia è circoscritta alle sole condizioni generali di contratto utilizzate per un numero indeterminato di rapporti contrattuali, e non anche a quelle contenute in contratti predisposti dal professionista per una singola operazione. Infine, si rileva criticamente il carattere puramente individuale della tutela, essendo attribuita la legittimità ad agire in giudizio solo al singolo aderente e non già anche ad altri enti o associazioni portatori di interessi generali della collettività.

Ebbene, attesa quindi l’insufficienza della tutela formale dettata dal codice civile, il legislatore italiano, in linea con gli indirizzi comunitari, vi ha affiancato la tutela sostanziale del codice del consumo, qualora l’aderente sia qualificabile quale

148 L’articolo 1341 c.c., nello specifico dispone che: “Le condizioni generali di contratto, predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria”.

149 A titolo esemplificativo, X. XXXXX, Contratti standard. Autonomia e controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa, Milano, 1975, p.282 ss.; X. XXXXXXX, Considerazioni in tema di condizioni generali di contratto, in Rass. dir. civ., 1986, p. 68 ss.

150 La giurisprudenza, nel tentativo, di rendere maggiormente incisiva la tutela in esame, ha imposto severe criteri, pur di carattere formale, da rispettarsi nella redazione delle clausole vessatorie. Ad esempio, queste dovrebbero essere non solo ristampate con caratteri tipografici diversi, ma addirittura riscritte e ristampate, dovendo in ogni caso essere chiaramente richiamato il contenuto della clausola. Si veda, a titolo esemplificativo, Cass. 11 giugno 2012, n. 9492, in Mass. Giur. it., 2012; Cass. 29 febbraio 2008, n. 5733, in Mass. Giur. it., 2008.

consumatore; nei rapporti tra imprenditori invece, allorché una parte riesca ad imporre all’altra le proprie condizioni generali di contratto, si applica la sola disciplina a tutela del contraente aderente prevista dal codice civile.

Il codice del consumo definisce vessatorie, e quindi nulle, quelle clausole che determinano uno squilibrio, economico o giuridico, dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, purché si tratti di uno squilibrio significativo e indipendentemente dalla buona fede del professionista che la clausola ha disposto, ponendo così ad un criterio di valutazione meramente oggettivo la valutazione circa il carattere vessatorio della clausola. Rimangono invece escluse dal sindacato di vessatorietà le clausole che siano state oggetto di trattativa individuale tra le parti, purché la trattativa, specifica la giurisprudenza151, sia seria, ossia condotta con comportamenti idonei a raggiungere il risultato cui è diretta, effettiva, ossia nel rispetto dell’autonomia privata delle parti nel senso di libertà e concreta possibilità di concludere il contratto e determinarne il contenuto, ed individuale, avendo cioè riguardo alle clausole costituenti il contenuto dell’accordo considerate sia singolarmente sia nel significato che assumono nell’ambito del complessivo tenore del contratto.

In conclusione, sembra assistersi, almeno nei rapporti contrattuali tra imprese e consumatori, ad un recupero della dimensione dialogica del contratto, vuneralizzata dalla proliferazione, a seguito della rivoluzione industriale e dall’immediato sviluppo economico, dei contratti per adesione, il cui contenuto, per l’appunto, è unilateralmente predisposto dall’impresa per mezzo spesso di moduli e formulari al fine di garantire una regolazione uniforme dei rapporti giuridici con l’intera clientela.

2.3 L’esecuzione dei contratti di impresa

Il passaggio da un’economia essenzialmente agricola ad un’economia avanzata, basata sulla produzione industriale di massa152, comporta la percezione e l’elezione a concetto

151 Cass. 26 settembre 2008, n. 24262, in Obbl. contr., 2008; Cass. 20 agosto 2010, n. 18785, in

Nuova giur. civ. comm., 2011.

152 X. XXXXXXXXX, Teoria dei beni immateriali – Istituzioni di diritto industriale, Milano, 1960,

p. 4 ss.

ordinante dell’attività produttiva dell’impresa153: essa fu dal legislatore del 1942 intesa come espressione di un’attività economica organizzata e professionalmente esercitata, come comportamento complesso, oggettivamente percepibile ma ciò non di meno giuridicamente rilevante. L’impresa si si compone di una o più serie di atti d’impresa, ossia di atti eterogenei e peculiari rispetto alle tradizionali categorizzazioni civilistiche degli atti di volontà, basate sugli elementi strutturali del negozio ed eventualmente sui tipi legali e sui suoi possibili effetti154.

Ebbene, la sostituzione dell’impresa all’atto di commercio, quale categoria generale dell’attività economica produttiva così come emerge dal Codice civile del 1942, ha determinato, nella prospettiva di studio del fenomeno, il passaggio dall’atto all’attività155. L’attenzione della dottrina non è più rivolta al singolo atto, il contratto d’impresa, bensì alle regole dettate espressamente per l’attività, in sé e per sé considerata, come disciplina autonoma dagli atti di cui si compone156. Non è più, quindi, l’attività imprenditoriale di questo o quel tipo a connotarsi, un po’ forzosamente, come atto qualificato; ma sono gli atti ad inserirsi nell’attività, costituendone elementi o momenti particolare e concettualmente sotto ordinati.157

153 In una prospettiva storico evolutiva, autorevole dottrina rileva come l’attività, intesa come somma e risultanza di più atti coordinati ad un fine unitario è nozione risalente. Le sue origine sono rintracciabili del diritto romano anche se si considera ufficialmente forgiata e utilizzata a partire dall’Ottocento in ambito pubblicistico, in relazione alla teoria dell’azione dei pubblici poteri, rilevante e qualificata per contenuti, esiti e fini. Il concetto divenne poi più pregnante con l’entrata in vigore nel 1865 del primo codice di commercio in Italia, per poi esser definitivamente accolto e approfondito a seguito del ruolo fondante dell’impresa, così come emersa dal Codice civile del 1942. (Cfr. X. XXXXXXX, voce <<Attività (dir. priv.)>>, op. cit., p. 982; G.M. RIVOLTA, Gli atti d’impresa, in Riv. dir. civ., I, 1994, p 109 s.; X. XXXXX XXXXX, I contratti associativi, Milano, 1971, p. 193; X. XXXXXX, La categoria dell’attività: profili ricostruttivi (Atti e attività. L’attività d’impresa, in Riv. crit. Dir. priv., 1995, p. 70 ss.).

154 G. C. M. RIVOLTA, Gli atti d’impresa, cit., p. 107 s.

155 X. XXXXXXXXX, L’ <<attività>> nel Codice civile, Milano, 2001, p. 16 ss.

156 Al riguardo è stato autorevolmente sostenuto che uno dei “punti fermi del dibattito dottrinale in materia” consiste nel fatto che “l’<<attività>>, in qualità di fatto giuridico in senso lato, determina l’applicazione di una disciplina che rispetto alla disciplina generale relativa agli atti che vi ineriscono, è ulteriore e autonoma” (X. XXXXXXXXX, L’ “attività” nel Codice civile, cit.,

p. 383). Ed ancora, con riferimento all’autonomia dell’attività rispetto all’atto, afferma X. XXXXXXXXX, Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria dell’impresa, Milano, 1962,

p. 149, “l’attività dovrà essere valutata in via autonoma, indipendentemente cioè dalla valutazione dei singoli atti, singolarmente considerati. Indipendentemente dalla disciplina dei singoli atti può essere valutata illecita la finalità perseguita con l’attività o può essere sottoposto a norme particolare l’esercizio dell’attività”.

157 Così, C.M. RIVOLTA, Gli atti d’impresa, cit., p 110 s.

Stretto è quindi il legato tra atto e attività d’impresa, tale per cui, le norme relative ai singoli atti d’impresa, pur non regolando direttamente l’impresa quale fenomeno globale158, hanno su di essa inevitabili riflessi e rientrano quindi nella normativa che la interessa: la disciplina dei singoli atti può tradursi in disciplina dell’attività, e viceversa. Ed invero, laddove si neghi il dualismo atto-attività, si rileva come gli atti d’impresa sarebbero al più capaci di indentificare una categoria non omogenea ed eclettica rispetto alle categorie dogmatiche tradizionali, mancando quell’elemento, ossia la funzionalizzazione all’esercizio dell’attività d’impresa così come giuridicamente qualificata ex art. 2082 c.c., che ne permetta una valutazione alla luce di criteri omogenei159. Ma sul punto si tornerà in seguito160.

Ciò che qui preme sottolineare è l’odierna inversione prospettica, nel senso di guardare all’atto come comportamento caratterizzato dalla costante del suo inserirsi in una serie o complesso di altri atti, per qualche aspetto giuridico globalmente valutati e in certo senso unificati161, ovverosia l’inserimento dell’atto nel contesto dell’attività. Ciò comporta riflettere sulla capacità dell’attività di incidere sull’atto, in specie sul contratto, così come emerge, ad esempio, in tema di esecuzione del contratto d’impresa, ove si colga la tendenza alla rinegoziazione dei termini negoziali anche laddove non contrattualmente prevista, in ragione dell’esigenze d’impresa.

2.3.1 I contratti di durata e la loro rinegoziazione

La prassi di inserire clausole di rinegoziazione all’interno di contratti di durata si è affermata negli anni ’80 nell’intento di gestire il rischio contrattuale e governare l’incidenza delle sopravvenienze sull’assetto di interessi originariamente programmato dalle parti, adattando il contratto al mutato contesto.

158 G. OPPO, Realtà giuridica globale dell’impresa nell’ordinamento italiano, in Riv. dir. civ.,

1976, I, p 591 ss.

159 Sul punto, X. XXXXXXXXX, La contrattazione d’impresa tra autonomia contrattuale e libertà di iniziativa economica (Profili storico evolutivi). Parte prima, Torino, 2011, p. 191 ss.

160 Il problema circa la necessità di valutare atto e attività alla luce di omogenei criteri di mercato verrà affrontare nel III capitolo di questa trattazione.

161 Così, G. C. M. RIVOLTA, Gli atti d’impresa, cit., p. 115.

In premessa, nell’ottica che qui interessa, ossia di analizzare il fenomeno come strumento negoziale di gestione delle sopravvenienze, occorre chiarire che con il termine ri- negoziazione162 si fa riferimento ad un’attività, precipuamente il negoziare nuovamente lo svolgimento di nuove trattative volte alla ricerca di una regola condivisa dalle parti suscettibile di ristabilire l’equilibrio turbato dall’evento sopravvenuto.

Il problema delle sopravvenienze e del rischio di sperequazione è particolarmente avvertito nella contrattazione internazionale. Al riguardo si osserva come la prassi negoziale da tempo ormai conosce e fa ampiamente uso di clausole di adeguamento definite di hardship, di cui però si darà ragione nel successivo paragrafo.

Anche il nostro ordinamento avverte chiaramente la problematica e l’esigenza di un riequilibrio contrattuale: tuttavia, le risposte che fornisce, in termini di rimedi “generali”, appaiono spesso inadeguati. Esempio di tale inadeguatezza è l’art. 1467 c.c., il quale, pur riconoscendo la possibilità di chiedere la revisione del contratto divenuto iniquo, attribuisce tale facoltà solo alla parte avvantaggiata, ossia a quella che meno avrebbe interesse al riequilibrio. Ciononostante, l’art. 1467 c.c., offre spunto per segnalare la tendenza dell’ordinamento nel senso dell’adeguamento del contratto: il codice civile, infatti, pur non avendo disciplinato la fattispecie, regola casi in cui la rinegoziazione costituisce il presupposto di fatto del funzionamento di alcuni istituti163.

Ebbene, constato che la revisione del contratto è rimedio ampiamente riconosciuto dall’ordinamento, si tratta di stabilire se esista un generale obbligo legale di

162 In riferimento all’espressione linguistica “rinegoziare un contratto” rileva Xxxxxxx: “per un verso il prefisso assume valore reversivo, esprimendo il tornare delle parti su un precedente accordo; per un altro, indica la tensione verso un risultato migliorativo, un fenomeno, in divenire, dall’esito indistinto”. X. XXXXXXX, voce <<Rinegoziazione (dir. civ.)>> in Enc. giur. Treccani, XV, 2006.

163 Il riferimento è: all’art. 1664, comma 1, c.c., in quale, in tema di appalto, ammette la revisione del prezzo originariamente pattuito, ove vi sia stata una variazione del corrispettivo superiore ad un decimo a seguito di circostanze imprevedibili; all’art. 1623 c.c., in tema di affitto, che riconosce la possibilità per le parti di rivedere il canone quando una disposizione di legge o un provvedimento dell’autorità abbia modificato notevolmente i termini del rapporto; all’art. 1710 c.c., che impone al mandatario di rendere note al mandante le circostanze sopravvenute che possano determinare la revoca o la modificazione del mandato, in segno che al mandante è riservata la facoltà di modificare in tal caso il contenuto del contratto; agli art. 1897 e 1898 c.c., in tema di modifica del rischio nel contratto di assicurazione. Per un approfondimento si rimanda a V. SICCHIERO, La rinegoziazione, in Contr. Impr., II, 2002, p. 777 ss.

rinegoziazione a seguito di sopravvenienze che alterino l’equilibrio contrattuale; quali siano le conseguenze derivanti dalla violazione di un siffatto obbligo; quali siano i limiti di intervento giudiziario in questo contesto.

In riferimento alla prima questione, parte della dottrina164 ha individuato quale base normativa per la configurabilità di un obbligo di rinegoziazione nel nostro ordinamento, l’art. 1375 c.c. inteso non solo quale “clausola generale destinata a regolare le trattative, la conclusione l’interpretazione e l’esecuzione del rapporto contrattuale, ma anche come fonte di integrazione del contratto, in quanto richiamata dall’art. 1374 c.c.”165.

In questa prospettiva, per il tramite della buona fede si introdurrebbe nel regolamento contrattuale doveri o regole che le parti avevano omesso di prevedere, imponendosi una serie di comportamenti che, pur non previsti da specifici obblighi contrattuali, siano idonei a preservare l’equilibrio originario quando ciò non rappresenti un significativo sacrificio a carico dei contraenti166. Si afferma quindi, in considerazione delle peculiarità

164F. XXXXXXX, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996,

p.313 ss.

165 Così, G. ALPA, Appunti sulla buona fede integrativa nella prospettiva storica e del commercio internazionale, in Contratti, 2001, p. 723.

166 Sul tema, la giurisprudenza di legittimità afferma: “il principio di correttezza e buona fede […] deve essere inteso come una specificazione degli ‘inderogabili doveri di solidarietà sociale’ imposti dall’art. 2 Cost. La sua rilevanza si esplica nell’imporre, a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge”. (Cass., 5 novembre 1999, n. 12310, in Mass. Giust. civ., 1999, p. 2190; cfr. anche Cass., 15 gennaio 2000, n. 426, in Foro it., 2000, I, c. 1160; Cass., 16 ottobre 2002, n. 14726, in Danno e resp. civ., 2003, p. 174; Cass., 23 maggio 2002, n. 7543, in Foro it., 2003, I, c. 557); ed ancora, “la clausola generale di buona fede e correttezza è operante tanto sul piano dei comportamenti del debitore e del creditore nell’ambito del singolo rapporto obbligatorio (art. 1175 c.c.), quanto sul piano del complessivo assetto di interessi sottostanti all’esecuzione di un contratto (art. 1375 c.c.), specificandosi nel dovere di ciascun contraente di cooperare alla realizzazione dell’interesse della controparte e ponendosi come limite di ogni situazione, attiva o passiva, negozialmente attribuita, de- terminando così integrativamente il contenuto e gli effetti del contratto” (Cass., 8 febbraio 1999, n. 1078, in Mass. Giust. civ., 1999,

p. 290); “la buona fede […] uno dei cardini della disciplina legale delle obbligazioni e forma oggetto di un vero e proprio dovere giuridico, che viene violato non solo nel caso in cui una delle parti abbia agito con il proposito doloso di recare pregiudizio all’altra, ma anche se il comportamento da essa tenuto non sia stato, comunque, improntato alla diligente correttezza ed al senso di solidarietà sociale, che integrano, appunto, il contenuto della buona fede » (Cass., 18 febbraio 1986, n. 960, in Mass. Foro it., 1986, fasc. 2). Nella giurisprudenza di merito, sulla stessa linea si legge: “ il comportamento di buona fede costituisce un vero e proprio dovere giuridico, autonomamente previsto, e come tale capace di generare responsabilità contrattuale, sebbene di fonte legale; infatti, alla previsione normativa del comportamento di buona fede, nei rapporti tra debitore e creditore e in particolare nella esecuzione del contratto, è riconosciuta anche funzione

dei contratti di lunga durata167, che la buona fede possa essere in tale contesto fonte di un vero e proprio diritto-dovere di rinegoziazione, a ciò non ostacolando l’autonomia negoziale delle parti che un siffatto dovere non abbiano espressamente escluso perché, in sostanza, l’obbligo di rinegoziazione asseconda l’esigenza propria dei contratti di lunga durata, consentendo la realizzazione e non l’alterazione della volontà delle parti168. Difatti, la logica della risoluzione non è compatibile non la natura dei contratti di lungo periodo, in relazioni ai quali l’adeguamento alla mutata realtà, al fine della realizzazione del progetto che sottendono, è preferibile all’intera caducazione del rapporto.

Diversamente dalla dottrina, invece, la giurisprudenza stenta a riconoscere, il più delle volte escludendolo, un generale dovere di rinegoziazione. Una simile tendenza è chiaramente dimostrata da una sentenza di merito del tribunale di Pescara169. In queste occasioni il giudice, con formula particolarmente ampia, quasi a voler rimarcare un carattere assoluto della regola espressa, non ha esitato ad affermare che “la clausola generale di correttezza non può essere spinta fino al punto di configurare, a carico di una parte, un obbligo di “rinegoziazione” dell’assetto contrattuale, essendo ciò contrario al principio generale che governa il diritto dei contratti”, ossia quello del pacta sunt servanda.

Posta l’esistenza di un obbligo di rinegoziazione, rimane da stabilire cosa, in concreto, questo comporti. La parte, tenuta alla rinegoziazione, è adempiente se, in presenza dei presupposti che richiedono la revisione del contratto, promuove una trattativa o accoglie

integrativa delle obbligazioni contrattuali, generatrice di obblighi collaterali, quale quello di cooperazione, capaci di sussistere anche dopo l’esaurimento del rapporto contrattuale” (Trib. Roma, 12 febbraio 1999, in Nuovo dir., 1999, p. 1035).

167 Icasticamente, si afferma: “È evidente l’intensità con cui il fattore tempo incide rispetto a certe fattispecie negoziali (i contratti di lungo periodo), determinandone la peculiare natura e la caratteristica inclinazione all’adattamento come fattore «causale» necessario alla loro per- fetta attuazione” (X. XXXXXXX, La rinegoziazione e l’intervento del giudice nella gestione del contratto, in Contr. e impr., II, 2005, p.551).

168 X. XXXXXXX, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996,

p.323 ss., il quale aggiunge che è “la natura dell’affare che consente l’oggettivizzazione della buona fede in executivis e, di conseguenza, la determinabilità degli obblighi contrattuali in cui si specifica il precetto della buona fede (. . .), deve riconoscersi che, nei contratti di lungo periodo, l’obbligo di rinegoziazione, quale mezzo per evitare la risoluzione del contratto nel rispetto del principio di buona fede, sembra acquistare una valenza specifica di notevole rilevanza”

169 Trib. Pescara, 24 gennaio 1997, in Foro it., 1998, I, c. 613.

l’invito di rinegoziazione propostogli dalla controparte; per converso, vi sarò inadempimento qualora la parte si opponga in maniera assoluta alla rinegoziazione o ponga in essere una “trattativa maliziosa”, ossia intavoli delle trattative di mera facciata, senza alcuna intenzione effettiva di rivedere i termini contrattuali.

In questi casi, si afferma, non sorgono dubbi circa la possibilità, per la parte adempiente, di agire con gli strumenti ordinari della risoluzione del contratto e del risarcimento del danno. In questo caso, opinione prevalente170, è nel senso di ritenere risarcibile, oltre al semplice interesse contrattuale negativo tipico della fase prenegoziale che tutela l’interesse della parte a non essere coinvolto in trattative inutili, anche l’interesse contrattuale positivo, cioè l’interesse all’esecuzione corretta del rapporto contrattuale, poiché l’obbligo di rinegoziazione si pone in maniera differente rispetto alla normale regola di rispetto della buona fede delle trattative ex art. 1337 c.c., proprio perché, prima della rinegoziazione, esiste già un contratto valido ed efficace, da aggiornare.

Il discorso cambia, invece, qualora in questi casi si ritenga l’ammissibilità di un intervento eteronomo del giudice di integrazione del contratto171. Sulla base di quanto disposto dall’art. 1374 c.c., in virtù del quale il contratto obbliga le parti, fra l’altro, alle conseguenze che derivano dall’equità, per suo tramite il giudice sarebbe autorizzato a determinare aspetti ed elementi del regolamento contrattuale non definiti dalle parti, né determinato da disposizioni di legge o dagli usi. Tuttavia, l’intervento del giudice in funzione integrativa del contratto per mezzo dell’equità, è strumento suppletivo e residuale. Da ciò ne deriva che, da un lato, il giudice non può correggere la volontà delle parti neanche nel caso in cui le scelte dovessero apparirgli inique; dall’altro, che l’integrazione del contratto secondo equità può operare solo nei casi eccezionali in cui la legge lo permetta. Non si può, infatti, non rilevare che l’ammissione di un generale potere

170 A sostegno della tesi, XXXXXXX, op. cit., p. 407 ss., X. XXXXXXX, op. cit., p. 174. Diversamente, nel senso di limitare la risarcibilità del danno al solo interesse negativo, V. SICCHIERO, La rinegoziazione, in Contr. Impr., v. 2, 2002, p. 813 ss., secondo cui si dovrebbe risarcire solo il mero interesse contrattuale negativo poiché la soluzione che prevede il risarcimento anche dell’interesse positivo «Si fonda sulla ritenuta possibilità per il giudice di prefigurarsi esattamente l’esito della trattativa modificata nel caso in cui entrambi i contraenti avessero rinegoziato secondo uno spirito di reale e fattiva collaborazione. Ma tale possibilità non sussiste, perché il giudice non può mai dire quale sarebbe stata la scelta giusta in quanto non esistono scelte di tal tipo».

171G. TERRANOVA, L’eccessiva onerosità nei contratti, in Comm. Xxxxxxxxxxx, Milano, 1995, 254 ss.

d’intervento del giudice sarebbe incompatibile con un ordinamento, come il nostro, fortemente improntato al principio dell’autonomia contrattuale172. Ciò posto, non si esclude in maniera aprioristica e assoluta un siffatto intervento: si tratta, semmai, di stabilire quando, accertato l’inadempimento di una parte dell’obbligo di rinegoziazione, l’altra possa adire l’autorità giudiziaria. Ebbene, l’intervento del giudice potrebbe, innanzitutto, ammettersi ove le parti abbiano, con apposita clausola, predisposto precisi parametri a cui attenersi nell’adeguazione del contratto, poiché in tal caso la rinegoziazione non costituirebbe un’attività di contrattazione in senso stretto ma un semplice atto esecutivo di una volontà già espressa in precedenza con la fissazione dei criteri di adeguamento, sicché l’intervento del giudice avrebbe funzione meramente ricognitiva e non sostitutiva dell’autonomia privata delle parti173. L’adeguamento giudiziario può poi ritenersi ammissibile, qualora le parti abbiano rimesso la determinazione all’equo apprezzamento del terzo nell’ipotesi di un fallimento della rinegoziazione174.

Fuori da queste ipotesi e dalle altre, specificamente richiamate dalla legge, un intervento del giudice in funzione integrativa del regolamento contrattuale non pare ammissibile, essendo ciò privo di una qualsivoglia giustificazione normativa.

Altra opinione, ritiene di legittimare l’intervento giudiziario in forza dell’art. 2932 c.c. Secondo tale dottrina, dal momento che una clausola che prevede un dovere di rinegoziazione produrrebbe un obbligo di contrarre, nel caso di inadempimento di una delle parti, la parte adempiente potrebbe agire in forza della suddetta disposizione per ottenere una “sentenza costitutiva della regola contrattuale che sostituisca quella non più vincolante”175. A tale tesi, tuttavia, efficacemente si obbietta l’inapplicabilità della norma,

172 Così, X. XXXXXXX, La rinegoziazione e l’intervento del giudice nella gestione del contratto,

in Contr. e impr., II, 2005, p.561.

173 Sul punto, la Suprema Corte precisa che, in simili casi, “l’intervento giudiziale è limitato ad una funzione meramente ricognitiva, dovendosi muovere sulla base di criteri, punti di riferimento, parametri che sono stati convenzionalmente precostituiti nel contratto (anche se con alcuni margini di elasticità tecnico-valutativa) dalle parti stesse” (Cass., 14 febbraio 1986, n. 873, in Giur. it. 1987, I, 1, c. 282).

174 Autorevole dottrina afferma al riguardo: “qui l’intervento del giudice trova fondamento in una previsione normativa, l’art. 1349, comma 1, c.c., ed è supportato dalla volontà delle parti, le quali, prevedendo l’intervento determinativo del terzo, di sicuro non hanno voluto riservare alla propria autonomia la definizione del contratto modificativo” (X. XXXXXXX, La rinegoziazione e l’intervento del giudice nella gestione del contratto, in Contr. e impr., v.2, 2005, p.568.)

175 Così, X. XXXXXXX, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996, p. 426 ss.

avuto anche riguarda alla giurisprudenza in tema di contratto preliminare176, in presenza di un accordo solo parziale o che rimetta a future trattative la determinazione degli elementi mancanti, altrimenti realizzandosi un’eccesiva invasione della sfera di autonomia dei privati nella determinazione del regolamento contrattuale177.

Concludendo, senza dubbio l’impressione generale che se ne trae è quella di una sempre maggiore sensibilità del diritto verso esigenze di equilibrio nei rapporti contrattuali. Ciò porta a legittimare, specificamente in relazione ai contratti di durata, ossia ai quei contratti che, naturalmente o funzionalmente, presuppongo il perdurare del rapporto contrattuale per un lasso di tempo considerevole, se non indeterminato, l’esistenza di un generale obbligo di rinegoziazione nel caso di sopravvenienze che alterino sensibilmente l’equilibrio economico originariamente previsto dalle parti, inteso quale obbligo di intraprendere una trattativa e non anche quale obbligo di stipulare ad ogni costo un contratto adeguativo, né tantomeno di legittimare, in caso di inadempimento, un indiscriminato intervento del giudice nell’economia del contratto.

2.3.2 La clausola di Hardship nei Principi UNIDROIT

L’apertura dei mercati e l’abbattimento di numerose barriere a livello europeo e intercontinentale hanno funto da propulsori di un nuovo commercio le cui peculiarità hanno inevitabilmente influenzato le modalità di negoziazione e il contenuto dei contratti. Il commercio internazionale non è più essenzialmente basato sull’importazione o esportazione dei beni (pur questo rimanendo settore nevralgico delle relazioni economiche), essendo ormai l’interesse degli operatori economici proiettato verso il

176 A titolo esemplificativo, si legge: “seppure il contratto preliminare deve indicare soltanto gli elementi essenziali del contratto definitivo, e non anche necessariamente tutti gli elementi accessori ed accidentali di questo, tuttavia le clausole e condizioni non figuranti nel contratto preliminare possono essere inserite nel contratto definitivo unicamente quando siano il risultato dell’accordo delle parti, con la conseguenza che è pienamente giustificato il rifiuto di una parte di addivenire alla stipulazione del contratto definitivo qualora il testo di esso, predisposto dall’altra parte, contenga clausole e condizioni non pattuite e che la parte non inadempiente ed avente interesse a quella stipulazione può chiedere l’esecuzione in forma specifica a norma dell’art. 2932 c.c. del contratto senza l’inserimento di tali clausole e condizioni” (Cass., 16 marzo 1984, n. 1818, in Mass. Foro it., 1984).

177 In questo senso, X. XXXXXXX, La rinegoziazione e l’intervento del giudice nella gestione del contratto, in Contr. e impr., v.2, 2005 p. 573.

trasferimento di tecnologie, la progettazione di grandi impianti, la creazione di join venture e così via dicendo178.

Da ciò, il caratterizzarsi dei contratti commerciali internazionali per la lunga durata, ove possibile indefinita, la diversificazione, se non maggior complessità, delle eventuali controversie che da questi possono derivare nonché l’ampio raggio delle relazioni d’affari tra i contraenti.

Di conseguenza se, da un lato, la maggior durata del contratto aumenta il rischio che, a causa di un mutamento delle circostanze iniziali tale da rendere l’esecuzione della prestazione dovuta più onerosa per una delle parti, si realizzi un’alterazione dell’equilibrio economico del contratto; dall’altro, lo scioglimento del contratto difficilmente si rende agevole per le parti. Infatti, spesso tali contratti coinvolgono più Paesi, molteplici interessi di notevole rilevanza e ingenti capitali per cui nessuna delle parti sarebbe avvantaggiata dalla risoluzione del contratto; spesso poi, la contrattazione si svolge nell’ambito di mercati oligopolistici in cui difficilmente può reperirsi un nuovo partner commerciale, senza contare i costi di una nuova attività di negoziazione e la condivisione tra le parti di informazioni riservate, segreti aziendali e know-how. Da tali preliminare considerazioni agevolmente si comprende il disinteresse degli operatori economico-giuridici del commercio internazionale per la previsione di cause di risoluzione del contratto, preferendosi piuttosto stabilire ex ante i casi in cui un’alterazione dell’equilibrio economico, posto alla base del negozio giuridico, obblighi le parti a rinegoziare i termini del contratto così da ricondurre il contratto all’equilibrio iniziale179.

Queste sono le ragioni che hanno portato la prassi del commercio internazionale a ricercare ed affinare strumenti idonei allo scopo, rendendo così tale settore il terreno elettivo in cui la clausola di Hardship si è sviluppata180.

178 E. G. XXXXXXXX, Arbitration in Long-Term Transaction, in International Commercial Arbitration. Documents and Collected Papers (a cura di) Schimthoff, New York, British Institute of International and Comparative Law, London, 1975.

179 Sul punto, A. FRIGANI, Factoring, Leasing, Franchising, Venture capital, Leveraged buy- out, Hardship clause, Countertrade, Cash and Carry, Merchandising, Torino, 1991, 391 e ss.

180 In una prospettiva di analisi storico-evolutiva risulta che, anche se utilizzate nei contratti internazionali già nella prima metà del XX secolo, la maggior diffusione della clausola di Hardship si ebbe negli anni Sessanta, in occasione delle crisi del sistema economico e monetario internazionale e delle crisi petrolifere nonché grazie al contributi della giurisprudenza arbitrale internazionale che, in assenza di siffatta clausola, si ere spesso opposta ad una rideterminazione del regolamento contrattuale. A ben guardare poi, già Xxxxxxx D’Aquino afferma che non

Il termine Hardship non rinvia ad un concetto giuridico, quanto ad un dato descrittivo indicativo di un evento che accade ad una delle parti, sicché questa non può essere definita aprioristicamente in termini più o meno restrittivi, essendo l’ambito di operatività della stessa rimessa alle specifiche determinazione delle parti. In termini generali potrebbe comunque dirsi che la clausola in esame organizza la revisione del contratto, ogniqualvolta circostanze sopravvenute ne modifichino significativamente l’equilibrio economico, offrendo così alle parti un approccio flessibile per fronteggiare le evenienze impreviste ed una cornice entro cui rinegoziare181.

Riguardo alla struttura, pur nella varietà delle clausole di Hardship, inevitabilmente adattate e plasmate dal settore economico e dalla tipologia di contratto cui accedono, è possibile generalmente individuare due parti principali182. La prima, in francese hypothèse, che individua e specifica le ipotesi in cui la clausola trova applicazione, e la seconda, nella quale si definisce il régime applicabile nel caso in cui si verifichi l’ipotesi. Più nello specifico, nella prima parte della clausola in esame sono indicate, in maniera più o meno determinata, le circostanze al verificarsi delle quali sono ricondotte le conseguenze sul rapporto contrattuale. Tali circostanze possono essere delle più varie, specifiche, generiche o ancora tra loro combinate. Tuttavia, il semplice verificarsi delle circostanze indicate non basta perché si configuri la ipotesi di hardship, occorrendo al riguardo che da queste derivi anche un pregiudizio effettivo per una delle parti, il quale, nella maggioranza dei casi, occorre sia di considerevole rilevanza.

Ai fini di accertare la sussistenza dell’hardship poi, le clausole generalmente impongono alla parte nei cui confronti si verifica il pregiudizio di notificare all’altra il verificarsi della circostanza e lo svantaggio da essa causatogli, disponendosi la perdita del diritto di

commette alcuna colpa colui il quale non esegue la sua prestazione a causa di un radicale mutamento delle circostanze. Tale principio morale viene poi trasposto in termini giuridici dai giuristi Bartoldo e Baldo nel corso del XV secolo. Sul tema, X. XXXXXXX, Il diritto dei contratti internazionali: la patologia dei contratti, Padova, 1988, p.88.

181 X. XXXXXX, Enforcement of Hardship Clauses in the French and American Legal Systems,

in California Western International Law Journal, v. 19, 1988, p.82.

182 Alcune clausole contengono anche un preambolo iniziale la cui funzione è quella di esplicitare la filosofia o la ratio sottostante la clausola stessa. Le nozioni in esso contenuto sono comunque inserite, esplicitamente o in modo implicito, nel corpo della clausola, così che, la mancanza del préambule non pregiudica in alcun modo la comprensibilità né tantomeno la operatività della clausola.

avvalersi della clausola qualora tale obbligo, in relazione al requisito di tempo necessario, non sia rispettato. La notificazione permette così di innescare il meccanismo di consultazione delle parti al fine di accertare la sussistenza dell’ipotesi, stante comunque la difficoltà di una tale valutazione a causa della naturale vaghezza dei criteri utilizzati. Non è raro quindi, che le parti possano prevedere nella stessa clausola l’intervento di un terzo estraneo o di un arbitro, per l’ipotesi in cui esse falliscano nel raggiungere un accordo circa l’esistenza o meno dell’hardship.

Una volta questa sia accertata, le possibili conseguenze legali sono tre. Innanzitutto, può prevedersi la sospensione temporanea dell’obbligo ad adempiere, ove gli effetti determinati dall’evento imprevedibile abbiano esclusivamente natura temporanea, fatta salva la possibilità per le parti di risolvere il contratto nel caso in cui al termine del periodo di sospensione concordato la circostanza che ha cagionato l’hardship sia ancora presente. In secondo luogo, può essere attribuita la facoltà alla parte pregiudicata di richiedere, all’altro contraente, la rinegoziazione del regolamento contrattuale di modo tale da ristabilire l’equilibrio originario alterato dalle sopravvenienze impreviste. In questa ipotesi, le parti hanno l’obbligo di negoziare ma non anche di raggiungere un accordo, con la conseguenza che, il contraente richiesto adempie correttamente alla propria obbligazione ove si limiti ad instaurare le trattative e le conduca con buona fede e correttezza; se il fallimento nel raggiungimento di un accordo non sia imputabile ad alcuna delle parti, il contratto prosegue secondo i termini originari, sempre che le parti non abbiano precedentemente stabilito il da farsi in questo caso183.

Infine, la clausola in esame può disporre per la risoluzione del contratto, quale ultima risorsa nel caso di fallimento della rinegoziazione184.

Ciò preliminarmente posto, si rileva come l‘hardship non trovi un proprio spazio di autonomia al di fuori della prassi commerciale di cui è frutto185, almeno non prima del 1994, anno in cui viene pubblicata la prima edizione dei Principi del diritto del commercio

183 Molto incisivamente afferma Schmitthoff: “a hardship clause without sanctions is hardly worth the paper on which I sit written” (C. M. SHMITTHOFF, Hardship and intervent clause, in Journal of Business Law, 1988, p. 82)

184 Per un approfondimento dell’analisi condotta circa la struttura della clausola di Hardship, si rinvia a X. XXXXXXXX, F. DE LY, Droit des contrats internationaux. Analyse et rédation de clauses, Xxxxxxxx, 0000.

185 X. XXXXXXX, Les clauses de force majeure et de hardship dans les contrats internationaux, in Diritto del Commercio Internazionale, 2001, p. 297-298.

internazionali elaborati dall’International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT)186, nei quali alla clausola è dedicata una sezione ad hoc e specifiche dispozioni.

In premessa si nota come, nell’economia strutturale dei Principi, le norme qui in esame siano inserite nel capitolo 6 rubricato “Performance”. Dalla collocazione in un contesto di esecuzione del contratto, deriva la convinzione che tali disposizione abbiano come obiettivo proclamato quello di renderla possibile a dispetto della situazione di Hardship187.

Venendo ora al merito delle norme sull’hardship contenute nei Principi UNIDROIT, queste si aprono affermando, quale regola generale, la vincolatività del contratto, imponendosi alle parti di darvi esecuzione anche qualora la prestazione diventi maggiormente onerosa per una delle parti188, assorbendo così il tradizionale principio del pacta sunt servanda189. Se da un lato è vero che le parti non possono non dare esecuzione ad un contratto stipulato per la semplice ragione che adempierlo sia divenuto più oneroso di quanto originariamente previsto, dall’altro, è lo stesso commento ufficiale ai Principi il quale afferma che la regola del pacta sunt servanda, pur di fondamentale importanza, non ha però carattere assoluto, potendovisi derogare qualora si verifichi un mutamento

186 Si tratta della raccolta di principi del diritto del commercio internazionale elaborata in seno all’International Institute for the Unification of Private law (UNIDROIT), organizzazione internazionale indipendente con sede in Roma, ai cui gruppi di lavoro parteciparono eminenti esperti del diritto contrattuale e del diritto del commercio internazionale. Alla prima edizione dei Principi, risalente al 1994, è seguita una seconda edizione nel 2004 e nel 2010 una terza.

I redattori dei Principi hanno perseguito l’ambizioso obiettivo di raccogliere in un unico testo scritto una disciplina organica dei contratti in generale, pensata e rivolta agli scambi commerciali internazionali e dunque slegata dai particolarismi giuridici dei singoli ordinamenti nazionali. Per ciascun aspetto, è stata adottata la soluzione che nella prassi del commercio o nelle realtà dei diversi ordinamenti giuridici è parsa essere la più convincente per disciplinare gli aspetti comuni ai contratti commerciali internazionali.

187 X. XXXXXXX, Les clauses de force majeure et de hardship dans les contrats internationaux, in Diritto del Commercio Internazionale, 2001, p. 297-298.

188 L’articolo 6.2.1 (Contract to be observed) dispone: “Where the performance of a contract becomes more onerous for one of the parties, that party is nevertheless bound to perform its obligations subject to the following provisions on hardship”.

189 Tale principio è universalmente riconosciuto nel diritto internazionale generale ed è icasticamente sancito dall’articolo 26 dalla Convenzione sul diritto dei trattati di Vienna, del 23 maggio 1969, il quale afferma: “Ogni trattato in vigore vincola le parti e deve essere eseguito in buona fede”. Parte della dottrina, pur riconoscendo la fondamentale importanza della regola suddetta, critica la scelta dei redattori dei Principi considerando una riaffermazione della regola di vincolatività del contratto in questa sede superflua in quanto già di per sé ovvia e comunque già precisata in maniera analoga nell’art. 1.3 dei Principi stessi (D. MASKOW, Hardship and Force Majerure, in The American Journal of Comparative Law, v. 40, 1992, p.661).

delle circostanze tale da condurre ad una “fundamental alteration”190 dell’equilibrio contrattuale originario.

I Principi proseguono poi definendo il concetto di Hardship. Secondo quando dispone l’art. 6.2.2, in combinato con quanto specificato nel relativo commento, l’ipotesi di hardship ricorre, purché la prestazione non sia ancora stata eseguita, quando si verificano degli eventi che alterano sostanzialmente i requisiti del contratto, purché tali eventi si verifichino, o divengano noti alla parte svantaggiata, successivamente alla conclusione del contratto; non potevano essere ragionevolmente presi in considerazione dalla parte svantaggiata alla conclusione del contratto; siano estranei alla sfera di controllo della parte svantaggiata; il relativo rischio non era stato assunto dalla parte svantaggiata.

Ebbene, dal momento che la norma non può essere utilizzata per esonerare una delle parti dal sopportare i normali rischi connessi al contratto, ossia tutto ciò che può farsi rientrare nell’alea normale, il nodo centrale della questione attiene allo stabilire quando uno squilibrio possa dirsi decisivo. In merito, è quasi ovvio precisare che, in concreto, la natura “sostanziale”191 o meno di una certa alterazione non può essere aprioristicamente valutata, dipendendo questa dalle circostanze di specie del caso. Nella pratica, essa può manifestarsi in due modi, pur tra loro connessi. Può innanzitutto consistere in un sostanziale aumento del costo che una parte deve sopportare per adempiere le proprie obbligazioni, dovuto ad esempio ad un radicale aumento nel prezzo delle materie prime necessarie per la produzione di beni o la fornitura di servizi. In secondo luogo, può manifestarsi attraverso una sostanziale diminuzione nel valore della prestazione ricevuta da una parte, inclusi i casi in cui la prestazione non ha più alcun valore per la parte che la riceve dal momento che lo scopo della prestazione non può essere raggiunto. Ciò che conta, a differenza della prima ipotesi in cui è irrilevante la tipologia dell’evento che ha

190 In questi termini si è espressa la Corte Internazionale Arbitrale di Zurigo in un lodo del 1996. 191 Il significato da attribuirsi all’espressione non è pacifico. Se la disposizione normativa non ha subito modificazione nel corso delle edizioni dei Principi, altrettanto non può dirsi del relativo commento. Il commento ufficiale all’edizione del 1994, ancorava la valutazione circa la rilevanza o meno dell’alterazione a un parametro oggettivo, richiedendosi un’alterazione pari o superiore al 50% del costo originariamente previsto o del valore originariamente stimato. Nelle edizioni successive qualsiasi riferimento a tale parametro-soglia scompare, ad esso preferendosi un generale richiamo alle specificità del caso concreto.

cagionato l’incremento, è che tale diminuzione sia obbiettivamente misurabile, non rilevando un mero mutamento nell’opinione personale della parte.

Come prima accennato, occorre che, accanto ad un’alterazione sostanziale dei requisiti del contratto, altre condizioni debbono essere soddisfatte. Sicché, autorevole dottrina rileva come siano tre gli aspetti fondamentali sui cui focalizzarsi: la natura dell’evento perturbante, il momento in cui l’evento si produce, l’imprevedibilità e l’esternalità192. Con riferimento alla natura dell’evento perturbante questo, come si è già avuto modo di sottolineare, è irrilevante. Per quel che concerne invece il momento, questo può essere anteriore, nel qual caso occorre fosse ignoto alla parte svantaggiata avendo altrimenti questa potuto cautelarsi, o successivo alla conclusione del contratto. Elemento caratterizzante è poi la ragionevole prevedibilità dell’evento, formula questa necessariamente ampia la quale lascia notevoli spazi all’interpretazione da misurarsi, ancora una volta, in relazione alle specificità del caso concreto. Infine, con riferimento all’elemento dell’esternalità, questo può essere inteso in due eccezioni. Secondo una prima prospettiva, d’immediata intuizione, requisito imprescindibile per potersi configurare l’hardship consisterebbe nella circostanza per cui l’evento perturbante stia al di fuori della sfera di controllo della parte svantaggia, non derivando ossia da una propria azione od omissione o, comunque, da un proprio comportamento negligente. Nella seconda prospettiva, l’esternalità viene intesa come la mancata assunzione della parte lesa della produzione dell’evento perturbante193. L’assunzione del rischio può avvenire espressamente, o evincersi dalla natura del contratto, con riferimento ai c.d. contratti aleatori, naturalmente caratterizzati, si pensi ai contratti assicurativi o di borsa, da un elevato grado di rischio di cui la parte è consapevole e che quindi assume al momento della stipulazione del contratto.

Venendo, infine, agli effetti dell’hardship, essi, così come definiti dall’art. 6.2.3, si distinguono in effetti di carattere procedurale ed effetti di carattere sostanziale. Quanto agli aspetti procedurali, il riferimento è al diritto della parte lesa di chiedere la

192 M. C. A. XXXXX La théorie du hardship dans les Principes Unidroit relatif aux contrat du commerce international. Un approche comparative des principe set les solution adoptées par le droit français et par le droit américain, in Diritto del commercio internazionale, 1997, 323 ss.

193 M. C. A. XXXXX, op. cit., p. 363.

rinegoziazione del contratto. Questo sussiste qualora questa informi, senza ingiustificato ritardo194, la controparte circa il sopraggiungere dell’hardship, le sue conseguenze sul contratto nonché il momento di inizio delle negoziazioni195, a meno che le ragioni a base delle quasi si fa ricorso all’hardship siano talmente palese da rendere la loro riproposizione pleonastica. La notifica quindi, funge da input all’avvio della negoziazione, legittimando il contraente leso ad adire l’autorità giudiziaria o arbitrale qualora non venga raggiunto un accordo entro un termine ragionevole; permette poi, la retrodatazione degli effetti della revisione alla data della notificazione; legittima il rifiuto del notificante ad eseguire la prestazione. Ricevuta la notificazione, in ottemperanza ai principi di buona fede e leale collaborazione, la controparte non potrà semplicemente ignorarla o respingerla il dovere d’impegnarsi nella negoziazione; un diverso comportamento potrebbe essere successivamente valutato negativamente dai giudici, o arbitri, non legittimando però l’altra parte e considerare il contratto risolto o ad agire per il risarcimento dei danni. Intraprese le negoziazioni, l’intero corso delle trattative deve svolgersi nel rispetto, da ambo le parti, del principio di buona fede196, dovendo le parti la genuina intenzione di pervenire ad un accordo. La richiesta di rinegoziazione, tuttavia, non legittima, di per sé, la parte svantaggiata a non adempiere la propria prestazione: ciò in linea con il carattere eccezionale dell’istituto. In mancanza di un accordo tra le parti

194 In caso di ingiustificato ritardo nella notificazione, la dottrina prevalente ritiene che ciò non comporti il diritto per la parte di chiedere la rinegoziazione. Tuttavia, secondo alcuni, il mancato rispetto dell’onere di avviso determinerebbe l’impossibilità di accertare la sussistenza dell’hardship o i suoi effetti sul contratto (X. XXXXX, Force majeure and hardship: Application in international trade practice with specific regard to the CISG and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, in Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Kluwer, 1999-2000). Secondo altri ciò dovrebbe essere preso in considerazione dall’altro contraente, o dal giudice, al momento della verifica circa la sussistenza delle condizioni di applicazione dell’hardship (X. XXXXX, La théorie du hardship dans les Principes Unidroit relatif aux contrat du commerce international. Un approche comparative des principe set les solution adoptées par le droit français et par le droit américain, in Diritto del commercio internazionale, 1997, p. 368).

195 M. C. A. XXXXX, op. cit., p. 367.

196 Nella convinzione che un semplice dovere di rinegoziazione in buona fede non sia una garanzia sufficiente a che le trattative siano correttamente condotte, l’art. 2.1.15 dei Principi dispone l’obbligo di risarcimento del danno in caso di negoziazioni condotte in mala fede. Nello specifico esso afferma “Ciascuna parte è libera di condurre trattative e non è responsabile per il mancato raggiungimento di un accordo. Tuttavia, la parte che ha condotto o interrotto le trattative in mala fede è responsabile per le perdite cagionate all’altra parte. In particolare, si considera mala fede iniziare o continuare trattative malgrado l’intenzione di non raggiungere un accordo con l’altra parte”.

per la sospensione del contratto, quindi, nel mentre delle nuove negoziazioni e fintanto che non sopraggiunga un nuovo accordo o intervenga la decisione del giudice, o arbitro, la parte lesa dovrà dare esecuzione al contratto originario.

Qualora le parti falliscano nel raggiungere un accordo entro un lasso di tempo ragionevole, queste possono adire l’autorità giudiziaria, o arbitrale, a seconda del meccanismo di risoluzione delle controversie scelto dalle parti. Nello specifico, ciò può accadere se la parte non svantaggiata ha del tutto ignorato la richiesta della parte lesa d’intraprendere i negoziati; se, dopo un periodo ragionevole, le parti non possano raggiungere un accordo, pur avendo condotto le trattative in buona fede; se la parte toccata dall’hardship ne nega l’esistenza o se le trattative non siano state improntate a buona fede.

Nell’ipotesi in cui l’autorità adita riscontri la sussistenza dell’hardship, questa può disporre l’adeguamento del contratto alle mutate sopravvenienze o la sua risoluzione, nonché, secondo autorevole dottrina197, indirizzare le parti a ricominciare i negoziati perché essi stessi adattino il regolamento contrattuale o confermare il contratto esattamente com’era originariamente. La risoluzione è disposta nell’eventualità in cui la circostanza determinante lo squilibrio contrattuale non fosse prevedibile per la parte lesa e, pur nel silenzio della norma al riguardo, solo nell’ipotesi in cui non sia possibile mantenere il contratto adeguandone i termini, in applicazione del principio del favor contractus. L’adeguamento dei termini contrattuali ad opera dell’autorità giudiziaria (o arbitrale) assolve invece a due funzioni basilari: fornisce una cornice alla contrattazione, tracciandone il perimetro, e funge da rimedio per superare situazioni di impasse. Limite a tale adeguamento risiede nell’impossibilità di imporre, di fatto, un nuovo contratto alle parti, sicché la modifica apportata deve essere prevedibile o, quantomeno, legata alla cornice tracciata dall’originario contratto, secondo criteri di ragionevolezza, equa distribuzione delle perdite tra le parti198 e nell’ottica di ristabilire, ove possibile, lo status quo ante199.

197 X. XXXXX, op. cit., p. 369.

198 X. XXXXX, Force majeure and hardship: Application in international trade practice with specific regard to the CISG and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, in Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Kluwer, 1999-2000.

199 D. MASKOW, Hardiship and Force Majeure, in The American Journal of Comparative Law, vol. 40, 1992, p. 663.

2.4 I singoli tipi contrattuali

Prendendo in considerazione il codice civile del 1942 in riferimento ai singoli tipi contrattuali in esso disciplinati, ossia con riguardo alla disciplina contenuta nel Titolo III (Dei singoli contratti) del Libro quarto del codice, è stato acutamente osservato200 come la totalità dei contratti ivi disciplinati, eccezion fatta per quelli destinati allo svolgimento di una funziona ancillare rispetto ad altri rapporti obbligatori201, possano essere qualificati come contratti d’impresa, vuoi in base ad un criterio normativo, con riferimento al contenuto delle norme che li disciplinano, vuoi in base ad un criterio funzionale, ossia in ragione del loro impiego tradizionale.

Innanzitutto, esiste nel codice civile un gruppo di contratti i quali, sulla base di un criterio normativo, possono essere considerati quali contratti d’impresa, o commerciali che dir si voglia, perché presuppongo la presenza di un’impresa quale elemento costitutivo della fattispecie: questi contratti, alla stregua delle norme codicistiche, non sorgono se nella fattispecie non c’è l’impresa. Tali sono il contratto di appalto, il contratto di assicurazione, il contratto di lavoro subordinato, i contratti bancari, il contratto di deposito in albergo, il contratto di deposito nei magazzini generali202. Questi presuppongo per la loro funzionalità l’esistenza dell’impresa e ad essi si applicano norme derogatorie rispetto a quelle sancite per la generalità dei contratti.

200 La distinzione tra contratti normativamente e funzionalmente di impresa è ripresa da X. XXXXXXXXX, Contrattazione d’impresa e nuove categorie contrattuali, Milano, 2000, p. 29 ss. 201 Tali sono i c.d. contratti ancillari o strumentali, quali il mandato, il sequestro convenzionale, i contratti diretti a costituire una garanzia, come la fideiussione e il mandato di credito, i contratti preordinati a dirimere una lite, come la transizione.

202 Nello specifico, per il contratto di lavoro subordinato l’art. 2094 c.c. definisce prestatore di lavoro “chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale e manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”; con riferimento al contratto di deposito, l’art. 1786 x.x. xxxxxxx xx xxxxx xx xxxx xx xxxxxxxx xx xxxxxxx agli imprenditori di case di cura, stabilimenti di pubblici spettacoli, stabilimenti balneari, pensioni, trattorie, carrozze letti e simili; nel contratto di assicurazione l’art. 18883 c.c. stabilisce che “l’impresa di assicurazione non può essere esercitata […]”; in riferimento ai cc.dd. contratti bancari l’art. 10 del d.lgs. n.385/93 stabilisce testualmente che l’attività bancaria “ha carattere d’impresa”; il contratto d’appalto è definito all’art. 1655 c.c. come il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio dietro corrispettivo di un prezzo.

C’è, poi, nel codice civile, una serie di altri contratti che, alla stregua del criterio normativo, non rientrerebbero tra i contratti d’impresa, dal momento che le norme del codice non indicano quale presupposto tecnico l’esistenza di un’organizzazione imprenditoriale. Tali sono quei contratti che, sulla sola base di un criterio formale, non potrebbero chiamarsi commerciali perché non sono disciplinati in un codice di commercio; non vi è alcun riferimento all’impresa nelle norme regolatrici; non sono riservati all’imprenditore, potendo, in teoria, essere posti in essere da un qualsiasi soggetto di diritto, nonostante naturalmente e di norma siano posti in essere da un imprenditore.

Ciò nonostante, è stato affermato che è proprio l’id quod plerumque accidit a consigliare il sostanziale inquadramento di tali contratti nell’ambito dei contratti funzionalmente commerciali. Ed infatti, pur limitando la considerazione alle sole norme in tema di contratto contenute nel codice civile, in una prospettiva storica appare che la maggior parte dei contratti speciali è stata pensata per l’imprenditore, viene posta in essere di norma da imprenditori commerciali e viene eccezionalmente estesa anche ai contratti della stessa specie stipulati da non imprenditori203.

Per cui, accanto ai contratti definiti commerciali alla stregua del criterio normativo, ve ne sono altri, la maggioranza dei contratti nominati, che possono a questi essere parificati, sia perché di norma sono posti in essere da un imprenditore, sia perché la loro disciplina ha un senso solo se riferita ad un imprenditore. Con l’ulteriore conseguenza che la disciplina del codice, sia quella attinente al singolo contratto, sia quella generale riferita a tutti i contratti o parte di essi, è applicabile solo in via analogica o in certi casi addirittura non applicabile ove tali contratti vengano posti in essere occasionalmente, ossia in maniera non professionale. Quindi, se al criterio normativo si aggiunge quello funzionale, possono annoverarsi tra i contratti commerciali anche il trasporto, la spedizione, la commissione, l’agenzia e la somministrazione.

203 X. XXXXXXXXX, I contratti d’impresa, in Contratti d’impresa (a cura di) X. Xxxxxxxxx e

A. Luminoso, Milano, Xxxxxxx, 1993, p. 38 s.

E il discorso non cambia qualora dal codice civile si sposti l’attenzione alla legislazione speciale post codicistica. Guardando agli interventi legislativi successivi all’emanazione del codice, infatti, non può non rilevarsi come la quasi totalità degli stessi sia posta indirettamente a protezione dei consumatori o degli operatori che entrano in contatto con l’impresa, limitando l’autonomia di quest’ultima. Queste norme consentono di superare la valutazione di episodicità formulata con riguardo alle disposizioni del codice civile in cui emergeva una deviazione disciplinare, derivante dal collegamento con l’impresa, rispetto alle regole di diritto comune, episodicità che ne impediva la considerazione come componente di un sistema.

Non essendo però questa la sede per un’analisi approfondita di tutti i tipi contrattuali di impresa, l’attenzione è rimessa solo ad alcuni di questi, in ragione dell’importanza che hanno, si pensi all’appalto, o stanno nel tempo sempre maggiormente acquisendo, si pensi al c.d. contratto di rete.

2.4.1 L’appalto

L’appalto è definito dal legislatore come il contratto con cui “una parte (c.d. appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro”204, alla cui corresponsione è obbligata la controparte c.d. committente.

Dalla lettera della norma, emergono immediatamente le caratteristiche peculiari del contratto le quali, da un lato, permettono di distinguerlo da altri tipi contrattuali pur affini

– si pensi ai contratti d’opera e di opera intellettuale – dall’altro lato, lo qualificano senza ombra di dubbio entro la categoria dei contratti d’impresa che è qui oggetto di discussione.

L’appaltatore altri non può essere infatti che un imprenditore commerciale, individuale o collettivo, dal momento che gli si richiede sia la predisposizione e organizzazione dei mezzi necessari al compimento dell’opera o del servizio oggetto del contratto, sia l’assunzione dell’opera o servizio a proprio rischio, ossia facendosi carico del rischio di

204 Articolo 1655, codice civile.

non ritrarre alcun profitto dall’adempimento del contratto risultando essere i costi di realizzazione superiori ai ricavi in conseguenza ad una cattiva o inefficiente gestione dell’attività.

Discusso è se il contratto debba considerarsi ad esecuzione istantanea o prolungata. La soluzione dipende dall’oggetto del contratto: se questo prevede la realizzazione di un’opera, la durata nel tempo dell’esecuzione non è posta in funzione dell’interesse alla soddisfazione di un bisogno continuativo o periodico dell’avente diritto all’adempimento sicché essa non assurge ad elemento causale del rapporto negoziale, rappresentando solo una modalità strumentale di realizzazione in funzione di una mera esigenza pratica dell’appaltatore.

Al contrario, se l’appaltatore si obbliga contrattualmente a prestazioni continuative o periodiche di servizi, comunemente si ritiene che, anche qualora non sia possibile configurare un vero e proprio contratto di somministrazione, in caso di conflitto fra le norme che disciplinano l’appalto e quella che disciplinano la somministrazione, comunque espressamente applicabili al contratto di appalto avente ad oggetto prestazioni continuative o periodiche di servizi205, quest’ultime debbano prevalere, dal momento che l’interesse del committente è soddisfatto con esclusivo riguardo allo svolgimento del servizio protratto nel tempo.

L’appalto è poi un contratto a titolo oneroso, in quanto il corrispettivo in denaro deve sempre essere dovuto dal committente. Se il prezzo non è determinato dalle parti né altresì esse abbiano definito i criteri di determinabilità, questo si calcola in relazione alle tariffe esistenti o agli usi, in mancanza viene determinato in via equitativa dal giudice, gravando sull’appaltatore l’onere di provare l’entità delle opere realizzate.

L’opinione prevalente è nel senso di riconoscere un valore determinante nella conclusione del contratto a caratteristiche personali dell’appaltatore quali l’affidabilità, la serietà e la capacità dello stesso. Si parla quindi di un contratto concluso intuitu personae,

205 Secondo quanto previsto dall’articolo 1677, cod. civ.

individuando il principale appiglio normativo206 conclusione nel divieto di subappalto, salvo autorizzazione del committente. È proprio nella convinzione che il divieto di subappalto sia norma volta a tutelare gli interessi del committente con riguardo all’intuitus personae che si argomenta, nel silenzio della legge circa le conseguenze derivanti dalla mancata autorizzazione del committente, per la nullità relativa207 del contratto, nel senso che la legittimazione all’azione sarebbe riservata al solo committente. Bisogna poi sottolineare che il contratto di subappalto è comunque derivato e dipendente dal contratto di appalto a cui accede così che l’accettazione senza riserve da parte dell’appaltatore dell’opera eseguita dal subappaltatore è subordinata all’accettazione senza riserve del committente; prima della denuncia di vizi o difformità da parte del committente, l’appaltatore, pur a conoscenza dell’esistenza di questi, non potrà agire nei confronti del subappaltatore non essendogli ancora derivato di fatto alcun pregiudizio.

Circa la forma del contratto, non sono prescritti particolari oneri formali ai fini della validità del contratto, salvo i casi in cui, contenendo l’oggetto del contratto anche un’obbligazione di dare o essendo stipulato con una pubblica amministrazione, il contratto debba essere stipulato a pena di validità.

Per quanto concerne gli obblighi gravanti sull’appaltatore, egli è per legge tenuto a compiere l’opera (o realizzare il servizio) a regola d’arte: conformemente a quanto generalmente previsto per l’adempimento di obbligazioni inerenti all’esercizio di

206 Oltre al citato divieto di subappalto di cui all’art. 1656 cod. civ., a favore della qualificazione del contratto d’appalto in termini di contratto concluso intuitu personae militino anche la previsione di cui all’art. 1674 cod. civ., secondo cui il committente, in caso di morte dell’appaltatore può recedere dal contratto, se gli eredi non danno affidamento circa la buona esecuzione dell’opera, nonché l’articolo 81, comma 2, legge fall., il quale impedisce la prosecuzione del contratto nell’ipotesi di sopravvenuto fallimento dell’appaltatore qualora la considerazione della persona dell’appaltatore fosse stato motivo determinante del contratto.

207 Nel caso in cui la mancata autorizzazione ricorra nell’ipotesi di appalto pubblico, la giurisprudenza diversamente ritiene che il contratto sia viziato da nullità assoluta per contrarietà a norme imperative (nello specifico, art. 21, l. n. 646/1982). Da ciò deriva, in funzione anche di tutela preventiva della collettività dall’ingerenza mafiosa nell’esecuzione di opere pubbliche, una disciplina particolarmente sfavorevole per il subappaltatore il quale non potrebbe agire né nei confronti del sub committente, né della pubblica amministrazione per arricchimento senza causa. In questo senso Cass. n. 11131/2003; Cass. n. 11450/1997.

un’attività professionale208, deve agire con diligenza professionale, nel rispetto delle modalità e tempistiche stabilite nel contratto.

Egli è inoltre obbligato ad informare il committente dell’eventuale scoperta dei difetti dei materiali forniti da quest’ultimo se tali difetti vengono scoperti in corso d’opera e possono comprometterne la corretta esecuzione209; a consentire la verifica dell’opera da parte del committente210; alla garanzia per le difformità e i vizi che essa presenti.

Quanto ai diritti del committente, a questi spetta innanzitutto il diritto di verifica sia nel corso dei lavori sia al compimento dell’opera.

Il potere di verifica e controllo può quindi essere prima di tutto esercitato in corso d’esecuzione personalmente dal committente o per il tramite di un suo rappresentante di fiducia (c. d. direttore dei lavori) le cui dichiarazione, limitatamente alla materia strettamente tecnica, sono per il committente vincolanti. Nel caso in cui ritenga il lavoro non proceda a regola d’arte o comunque nel rispetto delle disposizioni contrattuali, egli può fissare un termine congruo entro cui l’appaltatore deve adeguarsi, risolvendosi automaticamente il contratto in caso contrario211. L’unico limite all’esercizio di tale potere risiede nell’impossibilità che con questo si escluda completamente l’autonomia gestionale dell’appaltatore nell’esecuzione dell’opera.

Prima della consegna dell’opera, il committente ha poi un ulteriore diritto di verifica, il

c.d. collaudo: l’appaltatore è quindi tenuto, al termine dei lavori, ad invitare il committente ad effettuare il collaudo. L’accettazione può essere espressa o tacita, nel caso

208 L’articolo 1176, comma 2, cod. civ., dispone che “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”.

209 Articolo 1663, cod. civ.

210 Articolo 1665, cod. civ.

211 Il diritto potestativo del committente di risolvere il contratto nel caso l’appaltatore si rifiuti di eseguire le direttive del committente, non eliminando i vizi o difetti da quest’ultimo riscontrati nelle verifiche e controlli in corso d’opera, è previsto dall’articolo 1662, cod. civ.

Si tratta di una sanzione quanto mai estrema verso l’appaltatore inadempiente, sicché si ritiene che tale diritto non possa essere esercitato dal committente ad nutum, dovendosi individuare un criterio utile a porvi un limite. Scartato il criterio della buona fede, dal contenuto troppo generico ed elastico, autorevole dottrina ritiene che il criterio più idoneo sia quello di riconoscere la legittimità dell’esercizio del diritto potestativo del committente solo quando “l’appaltatore non possa o non voglia porre rimedio alle irregolarità eliminabili da lui compiute. E cioè quando il vizio non sia tecnicamente rimediabile, oppure quando l’appaltatore si rifiuta, senza ragione, di adeguarsi alle legittime direttive del committente”. X. XXXXXX, Sette questioni in tema d’appalto, Milano, 2016, p. 136 ss.

in cui, ricevuto l’invito, il committente non proceda alla verifica o non ne comunichi gli esiti entro un tempo ragionevole. Parimenti, si considera accettata l’opera ricevuta senza riserve, ancorché non si sia proceduto alla verifica.

L’accettazione rileva ai fini della responsabilità dell’appaltatore per vizi e difformità dell’opera: se accettata, l’appaltatore infatti non risponde dei vizi riconosciuti o riconoscibili al momento della stessa, sempre che non taciuti in mala fede.

In merito alla garanzia per vizi e difformità dell’opera, la legge impone al committente l’obbligo di denunzia212 degli stessi nel termine di decadenza di sessanta giorni dalla loro scoperta, salvo l’appaltatore li abbia riconosciuti o taciuti in mala fede; la relativa azione si prescrive invece in due anni dalla consegna. Azionata suddetta garanzia, il committente può chiedere, fermo restando il risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale, che i vizi e le difformità vengano eliminati a spese dell’appaltatore; che il corrispettivo dovuto sia diminuito in proporzione dell’incidenza di questi sul valore dell’opera; la risoluzione del contratto, qualora l’entità di tali vizi o difformità sia talmente grave da rendere l’opera del tutto inadatta alla sua destinazione.

Qualora poi si tratti di edifici o altri immobili destinati per loro natura ad una lunga durata, e l’opera rovina in tutto o in parte, presenta un evidente pericolo di rovina o gravi difetti derivanti da un vizio del suolo o da un difetto della costruzione, il committente ha diritto al risarcimento del danno purché l’evento dannoso si manifesti entro dieci anni dal compimento dell’opera, sia stato denunziato entro il termine decadenziale di un anno dalla scoperta, e venga esercitata l’azione entro il termine prescrizionale di un anno dalla denuncia.

212 Quanto al contenuto della denuncia, la Suprema Corte afferma che “in tema di appalto non è necessaria una denuncia specifica ed analitica delle difformità e/o vizi dell’opera, tale da consentire l’individuazione di ogni anomalia di quest’ultima, essendo, per converso, sufficiente ad impedire la decadenza del committente dalla garanzia cui è tenuto l’appaltatore una pur sintetica indicazione delle difformità suscettibili di conservare l’azione di garanzia anche con riferimento a quei difetti accertabili, nella loro reale sussistenza, solo in un momento successivo”. Cass., 25 maggio 2011, n. 11520, in Mass. Giust. Civ., 2011, 5, 803, e in Obb. e contr., 2012, 174 ss.

Riguardo al corrispettivo del contratto, esso consiste nella dazione di una somma di denaro determinata a misura, ossia calcolando il prezzo per singola unità da moltiplicarsi poi per il tutto, o a forfait, calcolando il prezzo globale dovuto per l’intera opera.

Il prezzo può essere oggetto di revisione213 in corso d’esecuzione qualora si verifichino aumenti o diminuzioni del costo dei materiali o della manodopera tali da incidere per oltre il 10% sul prezzo complessivo, nel qual caso la revisione può essere accordata solo per la differenza che eccede il decimo, o ancora se nel corso della realizzazione dell’opera sopravvengano difficoltà impreviste dovute a cause geologiche, idriche o simili, nel qual caso l’appaltatore ha comunque diritto ad un equo compenso.

Ulteriore causa di modificazione del prezzo originariamente convenuto si ha nell’ipotesi in cui vengano apportate varianti al progetto iniziale.

Le varianti possono essere ordinate dal committente214 nell’esercizio del potere di verifica e controllo a lui spettante; possono essere apportate per iniziativa dell’appaltatore215; possono rendersi necessarie per l’esecuzione dell’opera a regola d’arte216.

Nel primo caso, la legge prevede uno ius variandi unilaterale a favore del committente in forza del quale, purché non concordemente escluso dalle parti, obbliga l’appaltatore ad eseguire le variazioni ordinate dal committente purché il loro ammontare non superi il sesto del prezzo convenuto, salvo comunque il diritto al compenso per i maggiori lavori eseguiti.

Nella seconda ipotesi invece le variazioni sono definite concordate, in quanto non posso essere apportate dall’appaltatore senza il consenso del committente da provarsi per iscritto ed in ogni caso salvo patto contrario, non danno diritto ad una maggiorazione del compenso qualora il prezzo dell’intera opera sia stato determinato globalmente.

Infine, nel caso in cui la necessità di apportare variazioni sopraggiunga rispetto al progetto e non vi sia concordia tra le parti in merito alle stesse, la loro determinazione e le rispettive variazioni del prezzo sono entrambe rimesse alla valutazione del giudice. Qualora l’entità della variazione sia tale da determinare un aumento di oltre un sesto del prezzo convenuto, l’appaltatore può recedere dal contratto ottenendo, eventualmente, un’equa indennità.

213 La disciplina sulla revisione del prezzo ha carattere dispositivo, il che significa che le parti sono libere di modularla come ritengono più opportuno, stabilendo, ad esempio, l’adeguamento automatico del corrispettivo in funzione della variazione dell’indice Istat o di altro indice.

214 Articolo 1661, cod. civ.

215 Articolo 1659, cod. civ.

216 Articolo 1660, cod. civ.

Qualora invece le variazioni siano di notevole entità, il committente ha diritto di recedere dal contratto corrispondendo, in questo caso obbligatoriamente, un equo indennizzo a favore dell’appaltatore.

Nel caso in cui si tratti di un appalto pubblico, tutte le questioni in relazione al corrispettivo debbono essere avanzate dall’appaltatore nei confronti del committente per mezzo della c.d. riserva, la quale costituisce quindi un onere di segnalazione documentale da esplicarsi nei modi e nei tempi dalla legge fissati, a pena di decadenza dal diritto all’eventuale maggiorazione del compenso dovuto.

Quanto infine, alle cause di estinzione caratteristiche del contratto di appalto, ossia altre rispetto a quelle tradizionalmente previste per la generalità dei contratti, esse si rivengono, innanzitutto, nell’esercizio del peculiare diritto di recesso unilateralmente riconosciuto al committente217 il quale può da questi essere esercitato anche dopo l’inizio dell’esecuzione dell’opera o della prestazione del servizio, salvo l’obbligo di rimborso all’appaltatore dei lavori già eseguiti nonché l’obbligo di tenerlo indenne delle spese sostenute generali e per l’acquisto dei materiali e del mancato guadagno.

In caso di morte dell’appaltatore, il contratto non si risolve salvo la sua persona sia stato motivo determinante della stipulazione del contratto e gli eredi non diano affidamento circa la buona esecuzione dell’opera218.

Da ultimo, oltre alle ipotesi di risoluzione già esaminate nell’ambito delle variazioni al progetto, il contratto di appalto si scioglie perché la realizzazione dell’opera è divenuta impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti: in tal caso il committente è tenuto a corrispondere il prezzo per la parte dell’opera già compiuta, nei limiti in cui si per lui utile e in proporzione del prezzo pattuito per l’intera opera219.

Nella prospettiva che qui interessa, quella ossia delle peculiarità che contraddistinguono i contratti di impresa rispetto allo schema contrattuale tipico predisposto dal legislatore del 42’, un’interessante approfondimento riguarda il rapporto tra fair dealing220 e

217 Articolo 1671 cod. civ.

218 Per un approfondimento, si rimanda alla nota n. 3 del paragrafo.

219 Articolo 1672 cod. civ.

220 L’espressione “buona fede”, al pari di “correttezza”, “diligenza del buon padre di famiglia” ecc., altro non sono se non clausole generali predisposte dal legislatore al fine di consentire l’elasticità dell’ordinamento giuridico. Fanno riferimento a valori sociali e morali esterni al diritto

contratto d’appalto, nella più ampia linea di tendenza della giurisprudenza al running del business221, intesa come limitazione dell’autonomia dei privati nella predisposizione del regolamento contrattuale ad opera dell’intervento correttivo del giudice.

In premessa al discorso, è da notare come il legislatore non parli espressamente di buona fede o di correttezza nelle norme che disciplinano l’appalto, ciò non di meno non si dubita della subordinazione del contratto a quest’ultimo per la ragione che tutte le norme della parte generale dell’obbligazione e del contratto, dunque anche quelle che si riferiscono alla buona fede222, trovano applicazione a tutti i tipi dal codice specificamente disciplinati.

In tema d’appalto, le più evidenti applicazioni giurisprudenziali della regola di buona fede si hanno nell’ambito dei vizi occulti e con riguardo all’adempimento dell’obbligazioni facenti capo a committente ed appaltatore.

Con riferimento alla prima ipotesi, si rileva come dottrina e giurisprudenza abbiano considerato quali vizi occulti, ossia vizi non riconoscibili né effettivamente conosciuti, quei vizi che, pur riconoscibili dal committente, siano stati dall’appaltatore taciuti in mala fede: basta quindi il semplice silenzio dell’appaltatore per condannare la sua condotta e far scattare la relativa responsabilità, inoltre gravando su quest’ultimo la difficile prova di non esser stato in mala fede. Il committente potrà invece limitarsi, anche con semplici presunzioni di fatto, a provare che l’appaltatore era a conoscenza dei vizi.

Nella seconda prospettiva, in materia di applicazioni giurisprudenziali della regola della bona fides nell’adempimento delle obbligazioni gravanti sulle parti del contratto d’appalto, particolari spunti d’interesse emergono da una recente sentenza della Corte di cassazione223. La Corte suprema era chiamata a decidere sulla legittimità o meno del

positivo, mutabili a seconda dell’evolversi del contesto socio-culturale al quale accedono. La buona fede può intendersi in senso soggettivo, ossia come la situazione psicologica di colui che ignora di ledere l’altrui diritto, o in senso oggettivo, come dovere di comportamento. Il termine è in questo paragrafo da intendersi come buona fede oggettiva.

221 L’espressione è ripresa da X. XXXXXX, Sette questioni in tema d’appalto, Milano, 2016, p. 17.

222 Esse sono l’art. 1337, cod. civ., in tema di buona fede nelle trattative precontrattuali; l’art. 1366, cod. civ., in tema d’interpretazione del contratto secondo buona fede; l’art. 1375, cod. civ., nell’ambito dell’esecuzione del contratto secondo buona fede.

223 Cass. (ord.), 26 novembre 2013, n. 26365, in Rep. Foro it., 2013, Appalto, 48.

rifiuto da parte del committente di versare il corrispettivo, di ingente valore, a fronte del diniego dell’appaltatore di eliminare i vizi o difformità dell’opera, che il giudice di merito aveva accertato esistenti ma di scarsissimo valore. Sul presupposto per cui la spesa occorrente fosse insignificante rispetto al corrispettivo globalmente dovuto, la Corte si è pronunciata a favore del committente, ritenendo il suo rifiuto di pagare un mero pretesto per ritardare quanto dovuto all’appaltatore e quindi contrario a buona fede.

Ebbene, è vero sì che la somma dovuta dal committente era ben maggiore rispetto a quella occorrente per eliminare i vizi e le difformità dell’opera, ma è vero anche che la legge impone espressamente all’appaltatore di eseguire l’opera a regola d’arte, sicché a me sembra che il committente avesse tutte le ragioni di rifiutarsi di adempiere dato l’inadempimento della controparte.

2.4.2 La subfornitura

Nei moderni processi di produzione industriale, specie ove finalizzati alla produzione di beni complessi, il più delle volte accade che il bene/servizio offerto non sia realizzato direttamente da una sola impresa ma costituisca, invece, il frutto della collaborazione tra più imprenditori ai quali l’impresa principale, in veste di committente, assegna la produzione di singoli componenti da assemblarsi successivamente. L’impresa committente detta quindi le regole, i tempi, i modi e i corrispettivi dell’esecuzione, rappresentando, in genere, il principale, se non unico, cliente dell’imprese satelliti. Ciò premesso, è agevole constatare come in tale situazione l’impresa satellite possa fortemente subire la posizione di dominanza del committente, sia nella predisposizione del regolamento contrattuale, sia al momento del pagamento finale. Consapevole quindi, delle condizioni di inferiorità in cui le piccole e medie imprese si trovano a contrattare nei confronti di imprese leader del mercato, il legislatore ha deciso di intervenire per eliminare, o quantomeno attenuare, tale asimmetria tra le posizioni dei contraenti, con la legge 18 giugno 1998, n. 192, recante la <<Disciplina della subfornitura nelle attività produttive>>224.

224 La normativa italiana sulla subfornitura trae, in parte, ispirazione dalla Raccomandazione della Commissione europea del 12 maggio 1995, riguardante i termini di pagamento nelle transazioni commerciali. La commissione rilevava la debolezza economica e giuridica delle piccole e medie industrie nell’ambito della subfornitura, con particolare riferimento alla lunghezza dei termini di pagamento nelle transazioni commerciali, considerando i ritardi di pagamento come un rischio

Tale legge, si pone quindi l’obiettivo di tutelare l’impresa debole che si trova in una posizione di sudditanza, sia economica sia giuridica, al fine di evitare che un tale squilibrio di forze possa avere conseguenze negative, al di là dei singoli rapporti contrattuali, sul mercato stesso. Di qui, l’introduzione di un regime di favore per l’impresa subfornitrice il quale, anticipando ciò che successivamente verrà trattato nello specifico, impone sia limiti all’autonomia privata, la cui effettività è assicurata dalla previsione di nullità delle clausole derogatori, e singolari strumenti di tutela del credito del subfornitore.

Innanzitutto, opinione prevalente è quella che ritiene la disciplina della subfornitura non individui un nuovo tipo contrattuale - in quanto non detta una regolamentazione esaustiva e completa ma si limita a regolare solo alcuni aspetti del rapporto di subfornitura - quanto piuttosto una disciplina trasversale, applicabile in xxx xxxxxxxxxxx x, xx xxxxxx xxxx prevalente, ad un gruppo di contratti quali la vendita, la somministrazione, il contratto

per l’equilibrio finanziario e per la sopravvivenza stessa delle imprese. Sicché, nello specifico, si invitavano gli Stati Membri ad adottare provvedimenti più adeguati, integrativi del loro sistema giuridico e amministrativo, per: a) rafforzare la trasparenza nei rapporti contrattuali, migliorare la formazione e l’informazione delle imprese ed attenuare gli effetti fiscali dei ritardi di pagamento; b) assicurare un risarcimento adeguato in caso di ritardo dei pagamenti; c) garantire appropriate procedure di ricorso; d) eliminare le difficoltà peculiari agli scambi transfrontalieri;

f) migliorare i termini di pagamento nell’ambito degli appalti pubblici.

Sempre in ambito comunitario, la Commissione europea era precedentemente intervenuta sull’argomento, con Comunicazione del 18 dicembre 1978, esprimendo la propria opinione in merito alla situazione giuridica dei contratti di subfornitura alla luce dell’articolo 85, paragrafo 1, del trattato CEE, relativo al divieto di accordi restrittivi della concorrenza nel mercato comune (oggi, articolo 101 TFUE). Nell’ottica in cui i contratti di subfornitura siano forme di divisione del lavoro che, pur interessando le imprese di ogni dimensioni, offrono in particolare possibilità di sviluppo alle piccole e medie imprese, la Commissione giunge a considerare la possibilità che suddetti contratti contengano clausole che, pur astrattamente limitative della concorrenza, non rientrano in concreto nel divieto di cui all’articolo 85, paragrafo 1, CEE. Il riferimento è, tra l’altro, a quelle limitazioni che, nel quadro della trasmissione di conoscenze tecniche da parte del committente, prevedono - l'impegno di ciascuna parte contraente di non rivelare le conoscenze tecniche o i procedimenti di fabbricazione che presentano carattere di segretezza, né le informazioni confidenziali comunicategli dall'altra parte al momento della negoziazione o dell'esecuzione del contratto, fino a quando queste informazioni non siano divenute di pubblico dominio; l'impegno del subfornitore di non servirsi, anche dopo l'esecuzione del contratto, delle conoscenze tecniche o dei procedimenti di fabbricazione che presentano carattere di segretezza, ottenuti nel corso della durata del contratto fino a quando non siano divenuti di pubblico dominio; l'impegno del subfornitore di comunicare al committente, su una base di non esclusività i perfezionamenti tecnici da lui realizzati nel corso della durata del contratto ovvero, nell'ipotesi di invenzioni brevettabili realizzate dal subfornitore, di rilasciare al committente, per la durata del brevetto da lui detenuto, licenze non esclusive di brevetti di perfezionamento o di applicazione.

d’opera, ove questi rientrino nell’ambito di applicazione soggettivo225 così come individuato della legge226. Ai fini della qualificazione in concreto della fattispecie come subfornitura, ciò che conta è la condizione di dipendenza tecnologica ed economica dell’impresa subfornitrice rispetto all’impresa committente, ricavata dalla circostanza per cui l’opera, pur materialmente eseguita dal subfornitore, si inserisce nell’ambito della attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità alle direttive imposte dal committente, di modo che il ruolo del subfornitore risulta declassato a quello di mero esecutore.

Con riferimento ai limiti imposti all’autonomia contrattuali a cui poc’anzi si è fatto riferimento, vengono innanzitutto in rilievo le prescrizioni di forma e contenuto di cui all’art. 2 della legge in esame. Quanto all’obbligo imposto di forma scritta del contratto a pena di nullità227, l’intento di tutelare l’impresa debole è manifesto, ove si ragioni nel senso di assicurare chiarezza, trasparenza, comprensibilità e soprattutto certezza dei diritti ed obblighi nascenti dal contratto. Si potrebbe ritenere che la legge abbia inteso così prevenire possibili comportamenti opportunistici del committente, volti a sfruttare le possibilità di abuso lasciate aperte dall’incompletezza e vaghezza del contratto. Ancor di più, ove si consideri che suddetta prescrizione di forma è ulteriormente accentuata dalla

225 Ai sensi dell’articolo 1, l. n.192/1998, per subfornitura si intende quel contratto con cui un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente. Restano espressamente esclusi (cfr. art.1., comma 2, l. n.192/1998) dall’ambito di applicazione della disciplina i contratti aventi ad oggetto la fornitura di materie prime, di servizi di pubblica utilità e di beni strumentali non riconducibili ad attrezzature.

226 In tal senso, cfr. X. XXXXXX, La subfornitura industriale, in I contratti di somministrazione e distribuzione, (a cura di) X. Xxxxxxxx e A.M. Xxxxxxx, in Trattato dei contratti, (diretto da) X. Xxxxxxxx xx X. Xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 731 ss.; X. XXXXXXXXXX, X. XXXXXXXX, I contratti dell’impresa, Torino, 2013, p. 154.

227 Per un approfondimento del tema, cfr. X. XXXXXXX, La forma del contratto di subfornitura tra finalità di protezione ed esigenze di certezza, in Riv. dir. priv., III, 2012, p. 409. In particolare l’autore rileva come il concetto di forma, in uno con quello della sanzione comminata per la sua inosservanza, sia da annoverare fra i concetti che hanno subito, a seguito dei numerosi interventi normativi degli ultimi anni di cui quello in tema di subfornitura è esempio, il maggior processo di rivisitazione da parte della dottrina. Tali interventi, seppure per esigenze non sempre omogenee, hanno imposto tutti il requisito formale, ad onta del generale principio della libertà di forma che permeava l’intero panorama dei contratti di diritto commerciale.

previsione secondo cui, nell’ipotesi in cui il contratto difetti del requisito formale, la nullità di questo non esclude il diritto del subfornitore ad ottenere il pagamento delle prestazioni già eseguite né il diritto ad ottenere il risarcimento delle spese in buona fede sostenute ai fini dell’esecuzione del contratto. Con riferimento invece al contenuto del contratto, in esso devono essere specificati il prezzo pattuito, i requisiti specifici del bene o del servizio commissionato, i termini e le modalità di consegna, di pagamento e di collaudo, consentendosi, per di più, al subfornitore di dare immediatamente inizio all’esecuzione senza preventivamente comunicare la propria accettazione, una volta ricevuta la proposta scritta del committente.

Sempre in ottica di tutela del subfornitore, al fine di evitare che questo, al momento della conclusione del contratto possa subire l’imposizione da parte dell’impresa committente di patti che stabiliscano termini di pagamento pregiudizievoli in quanto eccessivamente lunghi, l’articolo 3 della legge228 impone il termine entro i quali i pagamenti debbono essere effettuati229. Ciò, in deroga alla disciplina generale delle obbligazioni contenuta nel codice civile, ove, mancando il riferimento a termini massimi entro cui il debitore deve adempiere, l’intera materia è rimessa alla più ampia autonomia delle parti. Si aggiunga poi, a completamento della tutela apprestata all’impresa debole, la previsione di rilevanti interessi di mora230, decorrenti senza la necessità della previa costituzione in mora, nel caso di inadempimento del committente entro il termine stabilito.

228 L’importanza dell’articolo 3, l. 192/1998, ai fini di tutela dell’impresa subfornitrice, viene riconosciuta da Frignani, il quale afferma tale disposizione essere “il vero cuore di tutta la legge (...) che da solo avrebbe costituito adempimento degli obblighi e raccomandazioni comunitarie” (A. FRIGNANI, Disciplina della subfornitura nella legge n. 192 del 1998: problemi di diritto sostanziale, in I Contratti, 1999, p. 193).

229 L’articolo 3, comma 2, l. n. 192/1998 stabilisce che i pagamenti debbono essere effettuati entro sessanta giorni dal momento della consegna del bene o della comunicazione dell’avvenuta esecuzione della prestazione. Può tuttavia essere convenuto un termine diverso, non eccedente i novanta giorni, in accordi nazionali per settori e comparti specifici, sottoscritti presso il Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato da tutti i soggetti competenti per settore presenti nel Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro in rappresentanza dei subfornitori e dei committenti. Può altresì essere fissato un diverso termine, in ogni caso non eccedente i novanta giorni, in accordi riferiti al territorio di competenza della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura presso la quale detti accordi sono sottoscritti dalle rappresentanze locali.

230 In caso di mancato rispetto del termine di pagamento il committente deve al subfornitore, senza bisogno di costituzione in mora, interessi corrispondenti al tasso ufficiale di sconto maggiorato di cinque punti percentuali, salva la pattuizione tra le parti di interessi moratori in misura superiore e salva la prova del danno ulteriore. Ove il ritardo nel pagamento ecceda i trenta

Consapevole poi delle gravi ripercussioni sul piano economico e finanziario che la mora del committente può determinare nei riguardi delle imprese subfornitrici, il legislatore si preoccupa di rafforzare la posizione processuale di quest’ultime, prevedendo che il mancato pagamento del prezzo entro il termine pattuito costituisce titolo per l’ottenimento di un’ingiunzione di pagamento provvisoriamente esecutiva. Così, nell’intento di scoraggiare pratiche dilatorie del committente, si introduce nell’ordinamento un ulteriore caso di provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo rispetto ai tipi generalmente previsti231.

Infine, come anticipato in incipit del paragrafo, la disciplina della subfornitura prevede numerose disposizioni la cui inosservanza è sanzionata dalla nullità232. Accanto all’ipotesi di abuso di dipendenza economica, per il cui esame si rimanda al relativo paragrafo di questa trattazione, è disposta inoltre la nullità del patto che riservi ad una delle parti, con riferimento in concreto al committente, la facoltà di modificare unilateralmente una o più clausole del contratto; la nullità del patto che attribuisca ad una delle parti facoltà di recesso senza congruo preavviso; la nullità del patto con cui il subfornitore disponga, di diritti di privativa industriale o intellettuale a favore del committente, senza congruo corrispettivo.

2.4.3 Le lettere di patronage

Le lettere di patronage (o gradimento), sono delle dichiarazioni, generalmente redatte in forma epistolare, rilasciate ad una banca o a diverso soggetto creditore, da parte di un soggetto c.d. patron in favore di altro soggetto c.d. patronnant. Generalmente, si ricorre

giorni dal termine convenuto, il committente incorre, inoltre, in una penale pari al 5 per cento dell'importo in relazione al quale non ha rispettato i termini (art. 3, comma 3, l. 192/1998).

231 L’articolo 642, c.p.c., stabilisce che il creditore può chiedere al giudice di emettere decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo quando il credito è fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare o certificato di liquidazione di borsa; quando il credito è fondato su un atto ricevuto da notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato; quando vi è pericolo di grave pregiudizio nel ritardo; quando il ricorrente produce una documentazione sottoscritta dal debitore a riprova del diritto fatto valere.

232 L’opinione prevalente è nel senso di ricomprendere tali nullità nel novero delle “nullità di protezione”. Pertanto, la legittimazione all’azione spetterebbe al solo subfornitore e il giudice, nell’esercizio dei suoi poteri officiosi, non potrebbe dichiarare la nullità ove il subfornitore dichiari di non volersene avvalere.

a tale fattispecie atipica233 nell’ipotesi in cui una società, facente parte di un gruppo o comunque controllata da altra, abbia necessità di ottenere un finanziamento da un istituto di credito il quale richiede, ai fini della concessione del credito, una qualche garanzia da parte della società capogruppo o controllante, in alternativa al rilascio di una tradizionale fideiussione. In altri termini, la lettera di patronage è diretta alla promozione del credito mediante il ricorso a forme di garanzia atipiche234.

Prima di affrontare nello specifico il tema del contenuto di tali lettere, occorre dar conto della questione preliminare circa la loro efficacia giuridica.

Un primo orientamento, pur minoritario235, esclude la rilevanza giuridica delle lettere di patronage rilevando, da un lato, come sarebbe indice della volontà per il patronnant di non costituire un vincolo giuridico vero e proprio il non ricorrere agli strumenti di garanzia tipicamente predisposti dall’ordinamento; dall’altro, si finisce per attribuire un valore semplicemente metagiuridico236 alle dichiarazioni di patronage sul presupposto della loro diversità rispetto a forme di garanzia tipiche come la fideiussione o il mandato di credito. Secondo tale tesi quindi, l’impegno assunto nella lettera sarebbe solo fonte di un’obbligazione naturale.

233 Il fenomeno del patronage nasce in negli Stati Uniti e si diffonde in Italia solo intorno agli anni Settanta quale dichiarazione con cui le multinazionali anglosassoni operanti nel Paese assumevano, in alternativa ad altre forme di garanzia, una sorta di paternità “morale” dell’operazione, comunicando al creditore la loro partecipazione nella società debitrice.

234 Così, N. SOLDATI, Le lettere di patronage nella prassi bancaria, in Ventiquattrore avvocato,

IX, 2008, p. 48.

235 A sostegno di tale tesi, tra gli altri, X. XXXXXXXXXX, Le garanzie prese sul serio: cortesia, pratiche generali interpretative e controlli nelle lettere di patronage, nota a Trib. Rom, 18 luglio 1985, in Banca Borsa e Tit. Cred., 1986, II, p. 450 ss. L’autore, nello specifico, sostiene l’inammissibilità di una presunzione di giuridicità per le figure atipiche nonché l’irrilevanza, ai fini della giuridicità, dell’inserimento della vicenda entro un contesto di formazione progressiva del consenso.

236 A favore della tesi circa l’efficacia metagiuridica delle dichiarazioni di patronage, X. XXXXXXXX, Brevi note in tema di patronage, in Giur. it. 1996, I, p. 3011 ss.; X. XXXXXXXX TEDESCHI, Gentlemen’s agreement, in Riv. dir. civ., 1990, p. 730 -750, il quale pur riconoscendo l’efficacia metagiuridica delle lettere di patronage non ne esclude l’assoluta irrilevanza per l’ordinamento, potendo essere considerate come gentlemen’s agreement, ossia patti fra gentiluomini.

La teoria è però ormai superata, sia in dottrina237, sia in giurisprudenza238. Nel dubbio infatti, l’intento giuridico degli operatori commerciali bisogna presumersi, in particolar modo ove vengano compiute operazioni di finanziamento di notevole rilevanza economica. Di regola, i soggetti danno vita a rapporti regolati da norme di diritto e, conseguentemente, bisogna dimostrare la loro contraria volontà di regolare i rapporti nascenti dalle lettere di patronage su un piano diverso da quello giuridico. Se tale diversa volontà non risulta, il rapporto deve intendersi soggetto alle regole del diritto239.

Così affermata la rilevanza giuridica delle lettere di patronage, essa non è tuttavia sempre la stessa, ma varia in concreto a seconda del contenuto e degli impegni in suddette lettere sottesi.

Si suole a proposito distinguere, a seconda del tenore degli impegni in concreto assunti, tra lettere di patronage c.d. forti (o a carattere impegnativo) e lettere di patronage c.d. deboli (o a carattere informativo).

Con riguardo alla prima ipotesi, costituiscono lettere forti quelle che contengono la dichiarazione della società capogruppo o controllante di assumere obbligazioni che pongono al riparo l’istituto di credito dall’eventuale insolvenza del garantito, o ancora, quelle che contengono la dichiarazione di essere l’unico azionista della società per la quale si chiede il finanziamento, assumendo così la responsabilità per la restituzione di quest’ultimo. In queste ipotesi il patrocinante si impegna all’adempimento in caso di inadempienza del patrocinato o, comunque, assume l’impegno a fornire i mezzi necessari per consentire l’adempimento del debitore. Così che, nello specifico, l’obbligazione nella lettera contenuta sarà riconducibile all’istituto della promessa del fatto del terzo, da cui deriverebbe il diritto dell’istituto di credito di chiedere al patrocinante un adeguato indennizzo ex art. 1381 c.c., o all’istituto della fideiussione240, ove dalla lettera si evinca

237 A favore della rilevanza giuridica delle lettere di patronage, fra gli altri, N. SOLDATI, Le lettere di patronage nella prassi bancaria, in Ventiquattrore avvocato, n.9, 2008, p. 47 ss.; M. SEGNI, La “lettre de patronage” come garanzia personale impropria, in Riv. dir. civ., 1975, I, p. 126.

238 A titolo esemplificativo, Cass. civ., 27 ottobre 1995, n. 10235, in Giur. it., 1996, I, 1, 738, nella cui massima si legge “le lettere di patronage, che abbiano carattere impegnativo, creano obbligazioni giuridicamente rilevanti, dovendosi inquadrare nello schema dell’art. 1333 c.c.”. 239 Così, M. SEGNI, La “lettre de patronage” come garanzia personale impropria, in Riv. dir. civ., 1975, I, p. 141 ss.

240 La dottrina non è concorde sul punto. Altra opinione ritiene infatti le dichiarazioni contenute nelle lettere di patronage non possono mai integrare la fattispecie della fideiussione. In tale senso,

l’espressa volontà di assumere personalmente la garanzia, in conformità a quanto previsto dall’art. 1937 c.c.

A partire dalla metà degli anni novanta, la giurisprudenza di legittimità si è orientata invece nel senso di ricondurre le dichiarazioni contenute nelle lettere di patronage entro lo schema del contratto con obbligazioni a carico del solo preponente ex art. 1333 c.c.241. Secondo la Corte di Cassazione, quindi, graverebbe sul patronnant una responsabilità contrattuale in quanto le dichiarazioni contenute nelle lettere a carattere impegnativo rappresenterebbero dei negozi unilaterali produttivi di effetti senza che sia necessaria l’accettazione della controparte.

Con riferimento alla seconda ipotesi invece, si parla di lettere deboli qualora con esse la società controllante o capogruppo dichiari di avere la titolarità del pacchetto di controllo della società che chiede il finanziamento, o che il controllo sulla società patrocinata verrà mantenuto sino alla restituzione del credito, o ancora che il patrocinante vigilerà sul puntuale adempimento del debito assunto dalla società controllata. In queste ipotesi, si rileva innanzitutto come manchino i presupposti sia per la qualificazione dell’obbligazione in termini di fideiussione, mancando un’espressa volontà in tal senso, sia come promessa del fatto del terzo, dal momento che non si promette l’adempimento altrui. Così che, nel caso in cui esse contengano dichiarazioni false o reticenti, parte della dottrina ritiene si possa parlare al riguardo di responsabilità extracontrattuale, ex art. 2043 c.c., dal momento che, non essendo la presa d’atto posta in essere dalla banca qualificabile in termini di accettazione della proposta di contratto, non potrebbe parlarsi di responsabilità contrattuale.

Secondo altro orientamento242, invece, si potrebbe parlare poi di responsabilità precontrattuale della società controllante o capogruppo per violazione degli obblighi di

X. XXXXXXXXXX, Patronage e fideiussione: una massima da precisare, commento a Cass. civ., 26 gennaio 2010, n. 1520, in Nuova Giur. civ. comm., 2010, n.7-8, p.764, il quale rilevale che “quale che sia il contenuto concreto della dichiarazione del patronnant, questi non assume espressamente l’impegno di adempiere in luogo del debitore, ma si limita a garantire l’esistenza dei presupposti per l’esecuzione dell’obbligazione da parte del soggetto patrocinato”.

241 In questo senso, Cass., 27 settembre 1995, n.10235, in Xxxx.xx.,1996, I, 1, 738; Cass., 25 settembre 2001, n. 11987, in Studium juris, 2002, 393; Cass, 3 aprile 2001, n. 4888, in Giur. it., con nota di A. M. MUSY, L’art. 1333 e le lettere di patronage c.d. forti, in Giur. it., 2001.

242 X. XXXXXX, Lettere di patronage deboli e responsabilità del patronnant, in Banca e Borsa,

1994, p. 43.