INDICE
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Introduzione V
Capitolo Primo
NATURA E STRUTTURA
DEL SALE AND PURCHASE AGREEMENT 1
1. Un contratto in lingua inglese 1
2. La questione dell’“Applicable Law” 6
2.1. La scelta di un diritto nazionale 6
2.2. Un contratto che mira a essere auto-sufficiente 8
2.3. Categorie giuridiche angloamericane e diritto italiano 9
2.4. Regole di interpretazione e uniformità del contratto 11
2.5. Validità delle clausole nel diritto interno e norme di applicazione necessaria 13
3. Una vendita particolare 14
3.1. Agreement e closing 14
3.2. Il “Closing” 15
4. Le premesse al contratto ovvero i cosiddetti “Recitals” 17
5. Certain definitions 19
6. Sale and Purchase of the Shares 22
7. Interim Management 23
7.1. L’impresa nel corso dell’Interim Period 23
7.2. Gli interessi in conflitto del seller e del buyer 25
7.3. Undertakings of the Seller e promessa del fatto del
terzo 27
8. Condition Precedent 30
8.1. In che senso la condizione è “previa” 30
8.2. Condizione volontaria o condizione legale? 31
8.3. Lo Spin-off aziendale prima del closing 33
9. Representations and Warranties 35
9.1. Dichiarazioni e garanzie (del venditore) 35
9.2. Un problema di informazione e di prezzo 37
10. Miscellaneous Provisions 40
11. La clausola compromissoria 42
Capitolo Secondo
LA NEGOZIAZIONE DEL
SALE AND PURCHASE AGREEMENT 47
1. Due modelli di negoziazione: gara privata e trattativa indi- viduale 47
2. Il modello prediletto dal Codice civile: la trattativa indivi-
duale 48
2.1. Il confronto con l’esperienza delle privatizzazioni 48
2.2. L’invito a manifestare interesse: una figura ignota al diritto italiano 49
2.3. Invito a manifestare interesse e offerta al pubblico 52
3. Il modello della gara e la predisposizione del contratto da
parte del venditore 54
4. Il modello più diffuso nella prassi: la trattativa venditore- acquirente 56
5. Le «scritture» precedenti il Sale and Purchase Agreement 58
5.1. Confidentiality agreement o Non disclosure agreement 59
5.2. Letter of intent 60
5.3. Exclusivity agreement o Freeze out document 64
5.4. Memorandum of understanding (M.O.U.) 65
6. La due diligence (preventiva) 66
6.1. I caratteri generali dell’attività e il documento 66
6.2. Full due diligence e limited due diligence 69
6.3. Le modalità logistiche dell’analisi 69
6.4. L’integrazione documentale 71
6.5. Il report 72
6.6. La check list 73
6.7. La funzione della due diligence 76
7. Rilevanza delle scritture precedenti rispetto al Sale and Purchase Agreement 77
8. La facoltà di sostituzione del buyer 78
8.1. Right to designate clause e contratto per persona da nominare 78
8.2. Scelta del soggetto designato e garanzia del designante 80
8.3. Comportamenti scorretti del designante e/o del desi-
gnato 82
Capitolo Terzo
RECITALS, DEFINITIONS 85
1. Recitals 85
1.1. Premesse e prassi (e problemi di drafting) 85
1.2. I motivi della cessione della target (un problema di presupposizione) 87
1.3. La qualità delle parti: venditore e acquirente 88
1.4. Le funzioni principali delle premesse 91
2. Certain definitions 92
2.1. “Accounting principles”: principi contabili e prassi applicativa 92
2.2. “Affiliate”: il problema della nozione di controllo 93
2.3. “Agreed Rate” ovvero la clausola sugli interessi con- venzionali 94
2.4. “Agreement” 95
2.5. “Business” e “Business Day” 97
2.6. “Clearance” 98
2.7. “Encumbrances” e “Law” 98
2.8. “Material Adverse Change”/“Material Adverse Effect” 100
2.9. “Party” 103
2.10. “Shares” 104
3. Other Definitional and Interpretative Matters 105
3.1. Calculation of time period 105
3.2. Gender and Number 106
3.3. Headings 107
3.4. Paragraph/Section/Article 108
3.5. Herein and similar e Including 108
3.6. Adverse Construction 109
Capitolo Quarto
SALE AND PURCHASE PRICE 111
1. The Purchase Price “final and binding” for the Parties 111
2. Come si determina il prezzo delle azioni della target 114
2.1. (Segue): l’indice EBITDA 116
3. La redditività della target: un fattore variabile 117
4. Price adjustment clause e Closing date financial statement 118
5. Escrow clause e nomina dell’Escrow agent 120
6. L’ipotesi dell’aggiustamento successivo del prezzo 122
6.1. Il problema del decorso degli interessi 122
6.2. Prezzo in eccesso e mala fede del venditore 124
6.3. Clausole convenzionali sugli interessi da ritardato aggiustamento del prezzo 125
7. L’aggiustamento del prezzo deferito a un terzo 127
7.1. L’impugnabilità della determinazione del terzo ex art.
1349 cod. civ. 128
7.2. Il parametro della manifesta erroneità/iniquità 132
7.3. È risarcibile il danno cagionato da un errore di deter- minazione non manifesto? 133
8. Le Earn out clauses 134
8.1. Contenuto e funzione delle Earn out clauses 134
8.2. La validità delle Earn out clauses per il diritto italiano 137
8.3. Altri profili problematici alla luce del diritto italiano 140
8.4. La redazione delle Earn out clauses 144
8.5. Le Earn out clauses e l’art. 1359 cod. civ. 145
9. Il prezzo e la Locked Box Clause 146
10. La cessione della target in crisi: chi trasferisce le parteci- pazioni paga l’acquirente 148
Capitolo Quinto
REPRESENTATIONS AND WARRANTIES
E IL PROBLEMA DELL’INDENNIZZO 153
1. R&W e il problema della conoscenza 153
1.1. Best knowledge e Due inquiry clause 153
1.2. Knowledge of the Representing Seller 155
1.3. Il problema del rischio dell’ignoto 156
1.4. Se il seller è una società, qual è il soggetto la cui co- noscenza rileva? 158
2. Veridicità delle dichiarazioni/rispetto delle garanzie 159
2.1. In quale momento vanno valutati la veridicità/il rispet-
to delle R&W 159
2.2. “Bring down” clause 161
3. La dichiarazione che la target è “compliant with Law” 163
3.1. Il problema della rilevanza del passato della target 163
3.2. Le garanzie convenzionali per il passato della target
e il diritto italiano 165
4. Alcuni limiti della garanzia che la target è “compliant with
Law” 167
4.1. Tre esempi problematici 167
4.2. Se la garanzia copra anche comportamenti pregressi
del buyer 168
4.3. L’eccezione del seller sulla conoscenza da parte del
buyer della circostanza garantita 169
4.4. L’applicabilità della disciplina delle garanzie legali 171
5. L’ipotesi della garanzia della redditività della target 175
5.1. Prospettive reddituali e franchigie convenzionali 175
5.2. Problemi di validità ai sensi dell’art. 2265 cod. civ. 179
6. Indemnity clause e mancato guadagno ex art. 1223 cod. civ. 182
7. Le R&W e il diritto italiano 183
7.1. Due visioni alternative: una questione di adempimen-
to o di assicurazione contro il rischio 183
7.2. Alcune critiche nei confronti della concezione assicu-
rativa 186
7.3. Un confronto con le garanzie nella compravendita se- condo il Codice civile 189
8. La Imdemnity and Warranty Insurance 193
9. Il regime fiscale dell’Imdemnity 194
Capitolo Sesto
LA TERMINATION OF THE CONTRACT
E I RIMEDI LEGALI 197
1. Covenants of the parties 197
2. Way out clause e accertamento della Clearance 201
3. Satisfaction of Condition and Effects 203
3.1. Mancata realizzazione della Clearance e ultra-attività
del diritto al risarcimento 203
4. Indemnification Obligations e responsabilità precontrattuale
ex art. 1337 cod. civ. 206
5. Indemnification Obligations 209
5.1. Xxxxxxxx che regolano la responsabilità contrattuale 209
5.2. Indemnification Obligations clause e compatibilità col
diritto italiano 210
5.3. Limitazione della garanzia e art. 1229 cod. civ. 214
5.4. Il prezzo come limite implicito alle indemnities? 216
5.5. L’eccezione di inadempimento e la sua esclusione con- venzionale 217
5.6. Good standing warranty e rimedi contrattuali per di-
ritto italiano 219
5.7. Clausole di irresolubilità espressa 224
5.8. L’esclusione degli artt. 1492, 1494 e 1497 cod. civ. 227
6. L’ipotesi della assenza di clausole di garanzia del patrimo-
nio sociale 228
6.1. Annullamento del SPA per dolo del seller 230
6.2. Risarcimento del danno ex artt. 1440 o 1337 cod. civ. 232
6.3. Xxxxx pro alio 233
6.4. Presupposizione 235
7. Risoluzione del contratto per aliud pro alio e sole remedy clause 236
7.1. Clausola di sole remedy e domanda pregiudiziale di nullità 237
7.2. Le possibili difese del seller 240
Capitolo Settimo
LA RELEASE 241
1. Il patto di manleva 241
Capitolo Ottavo
ARBITRATION 247
1. La clausola compromissoria 247
Appendice