APPALTO, SOMMINISTRAZIONE E DISTACCO: CONTRATTI A CONFRONTO

APPALTO, SOMMINISTRAZIONE E DISTACCO: CONTRATTI A CONFRONTO

Gli interventi normativi in materia di appalti e la peculiarità di questo contratto rendono necessaria una riflessione ed un approfondimento permettendoci di riepilogare il quadro generale di riferimento sviluppando una comparazione con l’istituto della somministrazione.

L’attenzione su queste due tipologie di contratti è, da sempre, molto alta a causa di abusi e non corrette applicazioni. In quest’ottica s’inserisce un ulteriore approfondimento sulla fattispecie del distacco.

- APPALTO

DEFINIZIONE GIURIDICA

L’art. 1655 c.c. specifica che « per appalto s’intende il contratto con il quale una parte (appaltatore) assume, con organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, a favore di un altro soggetto (committente). Il sub appalto è un contratto con il quale l’appaltatore cede ad un terzo (c.d. sub appaltatore), necessariamente previa autorizzazione del committente, l’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del contratto di appalto.

Gli elementi propri del contratto d’appalto possono essere sintetizzati come segue:

1. organizzazione dei fattori produttivi in capo all’appaltatore

2. potere organizzativo e direttivo

3. rischio d’impresa

• ORGANIZZAZIONE DEI FATTORI PRODUTTIVI IN CAPO ALL’APPALTATORE

L’appaltatore deve poter disporre e coordinare una complessa organizzazione dei fattori produttivi dei quali non deve necessariamente avere la proprietà.

Per fattori produttivi devono intendersi non solo quelli materiali, ma tutti, compresi gli immateriali necessari per l’esecuzione dell’opera o servizio.

L’art. 29 del D.Lgs. 276/2003 chiarisce che l’organizzazione dei mezzi può risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotto in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto e per l’assunzione, da parte dell’appaltatore, del rischio d’impresa.

Nulla viene specificato circa la natura dei fattori o mezzi necessari o sulla proprietà degli stessi. Questo permette di considerare le seguenti ipotesi circa la titolarità dei beni:

1. beni di proprietà dello stesso appaltatore

2. beni di proprietà dell’appaltante

3. beni di proprietà di un terzo

Tale formulazione ha modificato quanto contenuto nell’art. 1 della legge n. 1369 del 23/10/60 ove era previsto che “è considerato appalto di mere prestazioni di lavori ogni forma di appalto o subappalto, anche per esecuzione di opere o servizi, ove l’appaltatore impieghi capitale, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltatore, quand’anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all’appaltatore”.

Oggi l’importanza della proprietà esclusiva dei mezzi di produzione da parte dell’appaltatore, soprattutto nell’appalto di servizi, è marginale, mentre è rilevante l’organizzazione degli stessi.

Nell’appalto di servizi l’organizzazione dei fattori della produzione non può esaurirsi nella semplice selezione della manodopera da inviare presso l’azienda committente , ma deve manifestarsi con atti reali, valutabili o riconoscibili.

In questo senso Tribunale di Firenze sentenza 23 aprile 2002.

• POTERE ORGANIZZATIVO E DIRETTIVO

L’azienda committente deve inoltrare in modo chiaro ed analitico alla direzione dell’appaltatore tutte le direttive e specifiche circa lo svolgimento dell’attività dedotta in contratto. Sarà cura di quest’ultimo, tramite le proprie strutture interne, a renderle note al personale che dovrà essere mandato presso l’azienda committente.

Tradotto in termini operativi questo significa che il responsabile dell’azienda appaltatrice o personale con caratteristiche equivalenti, deve presenziare alle operazioni d’ingresso del proprio personale presso la committente, verificando direttamente le modalità di esecuzione delle attività, e i risultati, in modo da intervenire tempestivamente, svolgendo direttamente e personalmente l’attività di controllo.

Tale processo assicura anche l’effettivo svolgimento del potere direttivo e disciplinare da parte dell’azienda appaltatrice; poteri che diversamente sarebbero esercitati direttamente della committente.

• RISCHIO D’IMPRESA

Perché l’appalto possa essere considerato legittimo occorre anche che l’appaltatore si assuma il rischio d’impresa, intendendo non l’esclusivo rischio legato ai rapporti di lavoro, bensì il rischio complessivo dei rapporti esistenti nei confronti di tutti i terzi portatori di autonomi interessi; rischio che non deve essere direttamente in carico al committente.

L’autonomia dell’appaltatore deve essere molto ampia, rispetto alle ingerenze della società committente, privilegiando le scelte organizzative interne adeguate per il raggiungimento del risultato oggetto del contratto.

L’errore che spesso viene riscontrato durante le ispezioni da parte degli organi di vigilanza in tema di appalto è proprio la “sudditanza” dell’appaltatore nei confronti della società committente che, avendo interesse diretto al compimento dell’opera o del servizio, detta totalmente l’organizzazione dei fattori della produzione della società appaltatrice al punto di svolgere un controllo tale da diventare pura direzione.

Discorso diverso è quello riferito agli obblighi in materia di sicurezza; infatti per poter ridurre al minimo i rischi propri delle attività lavorative oggetto del contratto di appalto di servizi, l’appaltatore e il committente sono tenuti ad adempiere ad una serie di obblighi coordinandosi tra loro sia per lo scambio delle informazioni sia per la definizione dei protocolli di applicazione e verifica delle misure attenuate.

In tal senso le attività possono essere sintetizzate in:

a) informazione circa le lavorazioni da svolgere, gli impianti o macchinari utilizzati e processi produttivi con i relativi rischi.

b) Specifica delle misure di prevenzione ed emergenza adottate in relazione ai rischi della propria attività e dell’attività della committente.

c) Coordinamento tra le reciproche strutture di prevenzione ed emergenza per l’integrazione dei piani di prevenzione ed emergenza

d) Verifica della corretta applicazione dei dettati dei piani di emergenza e prevenzione e applicazione dei correttivi se necessari.

La mancanza di uno dei requisiti fondamentale del contratto d’appalto lo rende illegittimo trasformandolo di fatto in un contratto di somministrazione di lavoro illegittimo.

Come spesso è accaduto nel Diritto del Lavoro la Giurisprudenza ha colmato le lacune interpretative, generando in qualche caso ulteriori dubbi sulla corretta sussistenza degli elementi tipici ed identificativi di un genuino contratto d’appalto di servizi.

Infatti se il legislatore nel tentativo di non “ingessare” questo rapporto ha posto l’attenzione non tanto sulla presenza di una organizzazione qualificata di mezzi e servizi da parte dell’appaltatore, ma sull’effettivo controllo che su tale entità produttiva è in grado di assicurare quanto a forza lavoro presente sul posto di lavoro, mediante l’esercizio dei poteri direttivo ed organizzativo. Diversamente la giurisprudenza in vari pronunciamenti ha cercato di rinvenire gli elementi identificativi del rapporto per qualificarlo pervenendo spesso a sentenze sfavorevoli alle parti con riqualificazione del contratto stesso.

Il risultato è che anche esempi di contratto “ d’appalto” come il facchinaggio o le pulizie non possono sentirsi scevri di rischi di riqualificazione in assenza dell’esercizio diretto ed effettivo del potere direttivo ed organizzativo da parte dell’appaltatore.

Infatti se il contratto d’appalto per la produzione di beni, svolto da una impresa organizzata presso la propria sede, non presenta grandi punti di criticità, diversa situazione si profila quando si parla di appalto di servizi. L’identificazione degli elementi caratterizzanti tale contratto, alla luce d

Al contratto d’appalto è applicabile, in virtù dell’art. 84 del D.Lgs. 276/2003 la procedura di certificazione prevista dal Capo I del Titolo VIII, sia in fase di stipulazione che in fase di attuazione del relativo programma negoziale.

Normativa di riferimento: X.Xxx. 10-09-2003 n. 276

C.C. Artt. 1406-1655-1665-

1676-2112-2119-2127

Legge n. 196/1997

Legge n. 448/2001 art. 44 Legge 248/2006

D.I. 25/2/2008 n. 74

APPROFONDIMENTI:

▪ Il contratto di appalto nei servizi di pulizia:

Il contratto collettivo dei servizi di pulizia per le imprese artigiane dedica all’appalto l’articolo 43 denominato “ cessazione d’appalto” comprendendo le informazioni necessarie sull’istituto, sindacali ed amministrative, mentre lascia alla norma generale la definizione puntuale della tipologia contrattuale.

Tale articolo prevede una garanzia maggiore per gli addetti del settore rispetto ad altri, in considerazione della grande mobilità e della successione di appalti con i committenti.

La prima discriminante è il numero di addetti riferite all’appalto, ovvero superiore o inferiore alle 5 unità a tempo pieno. Alla cessazione di un appalto, per una impresa che ha occupato più di 5 addetti, la stessa nei 15 gg precedenti alla data di cesszione, deve inviare una comunicazione alle strutture sindacali aziendali, se esistenti o a quelle territoriali competenti, allegando tutte le informazioni riferite agli addetti, agli orari.

Questa procedura ha lo scopi di mantenere la massima stabilità occupazionale in funzione dello stesso appalto, rendendo obbligatoria una procedura di consultazione che deve concludersi con l’assorbimento delle maestranze adibite all’appalto specifico o al mantenimento del diritto di precedenza nelle future assunzioni della nuova azienda appaltatrice.

Per le azienda che occupano 5 addetti o meno, la procedura è obbligatoria solo per la parte riferita all’invio della comunicazione alle organizzazioni sindacali, senza altri obblighi. Il mancato rispetto di tale obbligo rileva quale condotta antisindacale, sanzionabile.

In caso di sospensione dal lavoro che comportino la conservazione del posto di lavoro, il rapporto continuerà alle dipendenze dell’impresa cessante e l’addetto verrà assunto dall’impresa subentrante nel momento in cui verrà meno la causa sospensiva.

Per i contratti a termine in essere in capo alla azienda cessante la norma prevede che gli stessi saranno assunti dall’impresa subentrante fino alla scadenza del rapporto originario.

OUTSOURCING: IL CONFINE TRA L’APPALTO E LA CESSIONE DI “RAMO D’AZIENDA”

La sentenza della Cassazione del 2 ottobre 2006 , per il suo contenuto, impone una riflessione sul rapporto esistente tra due diverse situazioni contrattuali, ovvero l’esternalizzazione dei o di servizi aziendali(outsourcing), il contratto d’appalto puro e d il definitivo trasferimento d’azienda.

Analizziamo le fattispecie coinvolte: l’outsourcing è l’insieme delle tecniche mediante le quali un’impresa dismette la gestione diretta di alcuni segmenti dell’attività produttiva e dei servizi estranei alle competenze fondamentali(core business). Tale dismissione è legittima in virtù del potere, insindacabile, attribuito all’imprenditore di organizzare i fattori della produzione.

Le modalità di tale attività possono essere:

1. mediante contratto di appalto di tali servizi a terzi. In tale fattispecie il committente non dismette un segmento produttivo, ma utilizza i servizi che gli sono forniti da un’altra impresa, che li produce avvalendosi della propria organizzazione imprenditoriale.

2. mediante cessione di ramo d’azienda. In quest’ultima fattispecie, ai sensi dell’art. 2112 del cod.civ. si verifica la prosecuzione con il cessionario dei rapporti di lavoro dei dipendenti addetti al ramo ceduto, in presenza di un’organizzazione produttiva dotata di autonomia e persistente funzionalità. Letteralmente “ Per cessione di ramo d’azienda s’ìintende il trasferimento di un insieme di elementi produttivi, personali e materiali, organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’attività, che si prestino prima del traseferimento come

entità dotata di autonoma ed unitaria organizzazione, idonea al perseguimento dei fini dell’impresa e che conserva nel trasferimento la propria identità.

La sentenza non è entrata nel merito del titolo con il quale ‘impresa ha deciso di procedere all’esternalizzazione di alcuni servizi, attività riconducibile come detto prima al suo potere datoriale, ma sii è soffermata sul principio che al di la del nomen che i contraenti voglio dare ad un atto deve essere valutato il contenuto dello stesso per definirne le conseguenze.

Nel caso specifico l’azienda, trasferendo alcune lavorazioni ad un terzo, mediante un contratto d’appalto, ha proceduto alla soppressione di alcuni posti di lavoro, con grave pregiudizio ai lavoratori, simulando un contratto che altro non è se non una cessione di ramo d’azienda.

In questo senso, riconducendo l’atto alla corretta origine, si ricade nel dettato dell’art. 2112 del cod.civ., che disciplina la cessione di ramo d’azienda.

Sul concetto di ramo d’azienda, invero, da tempo si discute, a livello europeo, non ultime le direttive europee , n. 77/186/CE, 2001/23/CE e nazionale, Cass. N. 6292, 22 marzo 2006, Cass. N. 20012, 17 ottobre 2005, Cass. N. 8017, 6 aprile 2006.

Il senso fondamentale resta che in presenza di outsourcing (esternalizzazione) vige l’obbligo di prosecuzione con l’appaltatore dei rapporti di lavoro dei dipendenti addetti al servizio concesso in appalto che fosse precedentemente gestito direttamente dal committente, sia quando il servizio integrasse, come parte dell’azienda del committente, una articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, sia quando, pur non ricorrendo tale ipotesi, negli atti della loro contrattazione committente ed appaltatore manifestino la comune volontà di trasferire una struttura produttiva creata appositamente per l’esecuzione dell’appalto.

- LA SOMMINISTRAZIONE DI MANODOPERA

DEFINIZIONE GIURIDICA

Con il contratto di somministrazione un’impresa autorizzata alla somministrazione mette a disposizione di un’altra impresa (utilizzatore) un lavoratore assunto dalla prima impresa.

Si tratta di un rapporto triangolare considerata l’esistenza dei legami tra l’azienda che assume il lavoratore, l’azienda che lo utilizza effettivamente, e le due aziende tra loro.

I rapporti contrattuali che vengono ad esistere nello stesso momento sono:

a) contratto di lavoro tra lavoratore e somministratore, tutelato dal diritto del lavoro

b) contratto di somministrazione tra il somministratore e l’impresa utilizzatrice, tutelato dalle norme del diritto privato commerciale

Con l’art. 20 del D.Lgs. 276/2003 è stata superata la limitazione dei rapporti a tempo determinato mediante l’introduzione dello staff leasing, che risulta ora essere un rapporto a tempo indeterminato, rapporto che, tuttavia, sarà modificato o azzerato con prossimi provvedimenti.

Dalla lettura dell’art. 20, comma 3, D.Lgs. 276/2003 si ricava il ricorso, da parte di un’azienda utilizzatrice, al lavoro somministrato a termine è legittimo se risponde alle ragioni giustificatrici del

contratto a termine, anche se dette causali riguardano la normale attività produttiva dell’impresa, ovvero se prescindono da esigenze temporanee o imprevedibili.

In questo senso è chiaro che se le ragioni giustificatrici devono essere oggettive e apprezzabili, devono pure essere specifiche, cioè derivanti da esigenze concrete e devono costituire applicazione pratica di quelle contemplate normativamente.

Un esempio di genericità non consentita: utilizzo di lavoratore somministrato, “in sostituzione di personale assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro, addetto alla fonodettatura di telegrammi presso la direzione…..”.

Non avendo specificato il nome e cognome della persona sostituita il giudice, richiesto dalla lavoratrice somministrata, ha considerato nullo il rapporto somministrato ponendo a carico della società utilizzatrice gli oneri ed il rapporto di lavoro.

Quando le motivazioni attengono a ragioni di carattere produttivo ed organizzativo risulta necessario, sempre nell’ottica della specificità, indicarle analiticamente .

Esempi: Ricevuta commessa improvvisa che richiede in tempi brevissimi la lavorazione, non effettuabile con le maestranze in forza. In questo caso è opportuno specificare tutti i termini (data inizio lavorio data fine lavori, tipo lavoro e cliente).

Oppure: a seguito di operazioni straordinarie di manutenzione su alcuni impianti che occuperanno parte dei lavoratori in forza si ritiene necessario reperire dei lavoratori per sopperire a tale situazione specificando i tempi, i reparti coinvolti e/o gli impianti coinvolti.

AUTORIZZAZIONI

Le imprese di somministrazione per poter svolgere la loro attività devono essere autorizzate dal Ministero del Lavoro, possedere dei requisiti fissati dalla legge, ed essere iscritte nell’elenco, tenuto a cura del Ministero stesso.

Il lavoratore gode di tutte le tutele previste dal diritto del lavoro e dalla contrattazione collettiva per il rapporto con l’impresa somministratrice, che regolarmente è tenuta al pagamento delle retribuzioni e istituti indiretti mentre i poteri organizzativo e direttivo restano di competenza dell’impresa utilizzatrice.

SVOLGIMENTO DEI RAPPORTI

Rapporto tra azienda di somministrazione ed azienda utilizzatrice:

• La forma del contratto è rigorosamente scritta ed ad substantiam con contenuto minimo obbligatorio

• Rimborso da parte dell’azienda utilizzatrice degli oneri retributivi e contributivi sostenuti dall’azienda di somministrazione

• L’utilizzatore deve farsi carico degli obblighi retributivi e contributivi a favore del lavoratore ove il somministratore non adempia

• Il contratto tra l’azienda somministratrice e quella utilizzatrice può prevedere un rapporto a tempo indeterminato, determinato o un successione di contratti a tempo determinato.

Elementi qualificanti il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore:

1. Il lavoratore temporaneo è a tutti gli effetti un lavoratore subordina to con applicazione dell’art.2094 e seguenti del codice civile

2. Il rapporto con l’azienda somministratrice può essere a tempo determinato o indeterminato.

3. E’ possibile stipulare, per iscritto il patto di prova

4. Esercizio del potere disciplinare su iniziativa dell’azienda utilizzatrice

5. Trattamento economico non inferiore a quello praticato per gli altri lavoratori dell’azienda utilizzatrice in base al c.c.n.l. applicato

6. Esercizio dei diritti sindacali previsti per la tipologia dell’azienda somministratrice

Elementi qualificanti il rapporto tra impresa utilizzatrice e lavoratore:

1. Potere direttivo in capo all’utilizzatore

2. Svolgimento congiunto con l’azienda somministratrice dei servizi di protezione e sicurezza, con attività primaria di quest’ultima e secondaria da parte della azienda utilizzatrice.

E’ evidente che la possibilità da parte delle aziende di poter avere manodopera disponibile con flessibilità (senza i vincoli stringenti del rapporto di lavoro subordinato) ad un costo relativamente accettabile, crea le condizioni di interesse per qualsiasi operatore commerciale per entrare nel “settore”.

Spesso oggi si possono incontrare aziende che forniscono la manodopera ad altre imprese, stipulando dei contratti d’appalto, simulando di fatto, il rapporto sottostante che è quello di fornitura di manodopera.

Esiste in realtà molta ignoranza nella materia, da parte delle imprese utilizzatrici, che si fanno ingolosire da tariffe inferiori rispetto a quelle delle società autorizzate.

Tali aziende dovrebbero porsi almeno la seguente domanda:

se le condizioni di mercato sono omogenee tra le società di somministrazione autorizzate, come è possibile che alcuni operatori sottopongano preventivi con tariffe del 30% inferiori rispetto alle società regolarmente autorizzate?

Per ovviare alla devianza del mercato, il ministero prima, tramite controlli mirati sul territorio, e l’esecutivo dopo, con l’introduzione di norme di solidarietà tra società che hanno in essere i contratti di appalto e/o subappalto, hanno cercato dei rimedi efficaci.

Le motivazioni che hanno portato all’introduzione del contratto di somministrazione, soprattutto per rapporti a tempo indeterminato, sono da ricercarsi nella continua evoluzione dei mercati, nei quali le metodologie produttive, i tempi di lavoro e la velocità dei commerci hanno creato le basi per una maggiore necessità di flessibilità sul fronte delle risorse umane.

Appare evidente che oggi le condizioni dei mercati non sono comparabili con quelle degli anni scorsi, anche solo di 10 anni addietro.

La richiesta di velocità nella produzione associata ad alte competenze e ottima qualità del prodotto, per aziende inserite in mercati con prezzi decrescenti a causa dell’immissione di prodotti dai paesi extra U.E., ha portato a modificazioni profonde nei processi produttivi, mediante delocalizzazioni, esternalizzazioni e soprattutto a flessibilità.

Con l’istituto della somministrazione si è andati oltre al limite del divieto di inserire in modo strutturale all’interno del processo produttivo aziendale personale diverso dai propri lavoratori, si sono previste possibilità che di fatto permettono l’affiancamento di personale esterno al proprio.

TABELLA DI CONFRONTO TRA I DUE CONTRATTI

SOMMINISTRA ZIONE DI LAVORO	APPALTO DI SERVIZI
TRIANGOLARE	BIVALENTE	RAPPORTO
Ministero del lavoro con iscrizione in apposito elenco, con possesso di requisiti	nessuna	autorizzazioni
Forma scritta con contenuto vincolante per le parti a pena di nullità in mancanza di alcuni requisiti specifici(numero autorizzazione-numero dei lavoratori da somministrare-le ragioni tecnico organizzative o produttive -misure di prevenzione adottate – data inizio e durata prevista del contratto	Non necessariamente scritta e senza alcun requisito. Consigliata quella scritta	Forma del contratto
Uguale a quello minimo contrattuale dei lavoratori della ditta utilizzatrice in base a C.C.N.L.	Esclusivamente quello praticato dalla appaltatrice ai propri dipendenti	Trattamento economico
In capo all’azienda utilizzatrice	Propria in modo esclusivo	Organizzazione Direzione
Solidarietà dell’utilizzatrice senza limite di tempo salvo il decorso della prescrizione	Solidarietà del committente entro il limite di 1 anno	Vincolo solidalistico
Costi superiori ma flessib ilità maggiore
	Costi potenzialmente inferiori con rischio di riqualificazione del rapporto	Costi/benefici

-DISTACCO

Il distacco è regolato dall’art. 30 del D.Lgs.276/2003; circ.Xxx.Xxx. 15 gennaio 2004 n. 3 è si verifica quando un datore di lavoro per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.

Il lavoratore distaccato può svolgere la propria attività presso l’azienda distaccataria, anche solo parzialmente, continuando a svolgere presso l’azienda distaccante la restante parte dell’attività lavorativa.

Il distacco può comportare il mutamento delle mansioni o il trasferimento del lavoratore. In questi casi devono sussistere comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive, nonché il consenso del lavoratore(trasferimento superiore ai 50km di distanza dal precedente luogo di lavoro).

Nel caso d’invarianza di mansioni e non superamento del limite di distanza per il trasferimento non è richiesto il consenso del lavoratore.

MANSIONI E DISTANZE

Distacco senza mutamento di mansioni ed entro 50 Km

Nessun problema

Distacco con mutamento di mansioni ed entro 50 Km

Occorre il consenso del lavoratore

Distacco senza mutamento di mansioni e oltre 50 Km

Solo per ragioni tecnico, organizzative, produttive o sostitutive

Distacco con mutamento di mansioni e oltre 50 Km

Solo per ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive e consenso del lavoratore

Il distacco è ritenuto legittimo se sussistono tre condizioni fondamentali:

1. Temporaneità, indipendentemente dalla durata dell’attività, ma funzionale all’interesse dell’azienda distaccante;

2. Interesse produttivo che deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente per tutto il periodo di durata del distacco

3. Assenza di corrispettivo per la prestazione del lavoratore distaccato, diversamente si configurerebbe un contratto di somministrazione di lavoro.

I soggetti coinvolti sono:

• Distaccante: datore di lavoro titolare del rapporto con il lavoratore da distaccare. Ad esso fanno sempre capo gli obblighi retributivi, contributivi ed assicurativi nonché quelli dichiarativi. Sempre in capo al distaccante resta la potestà e l’obbligo attinente al processo del lavoro, considerato che con il distacco non si perviene ad una novazione del rapporto di lavoro;

• Distaccatario: si tratta del soggetto a favore del quale e presso il quale viene svolta la prestazione lavorativa;

• Distaccato: si tratta del lavoratore che viene destinato a rendere la propria attività presso il distaccatario.

Elementi oggettivi dell’istituto del distacco:

• Potere direttivo e di controllo: il codice civile prevede che il lavoratore deve osservare le disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questi dai quali dipende gerarchicamente.

• Potere disciplinare: conseguenza e corollario del potere direttivo e il potere disciplinare, ovvero l’insieme delle azioni che il datore di lavoro può intraprendere nei confronti del lavoratore che si renda inadempiente agli obblighi contrattuali, attuate mediante sanzioni o provvedimenti disciplinari.

Nel distacco il potere direttivo si scinde in due. Il primo è il potere direttivo esercitato dal distaccante(es. potere di modificare il contratto di lavoro o di modificare il distacco stesso o addirittura revocarlo). Il secondo è attuato dal distaccatario ed attine alle concrete modalità di svolgimento della mansione(definire l’orario d’inizio della prestazione,obblighi particolari all’interno della struttura produttiva,inserimento del lavoratore in un determinato gruppo di lavoro).

Contrariamente al potere direttivo, quello disciplinare, durante il distacco, resta completamente di competenza del datore distaccante, ovviamente coordinato dall’attività del distaccatario che con tempestività e specificità informerà il distaccante di eventuali inadempimenti del lavoratore distaccato.

Gli altri diritti del lavoratore sono di competenza, in linea di principio sempre del datore di lavoro distaccante ad esempio ferie, assemblea sindacale, sciopero , mentre eccezioni sono i permessi e la trasferta che avendo un carattere di diretto coordinamento con il distaccatario restano di competenza di quest’ultimo.

Resta evidente la necessità di un coordinamento per il trasferimento delle informazioni tra sogetto distaccante e distaccatario, al fine di poter esercitare i reciproci poteri senza ledere il lavoratore o senza generare situazioni non definite nelle quali il lavoratore potrebbe intraprendere comportamenti non corretti.

Distacco: previdenza, assistenza e sicurezza sul lavoro

Con riferimento agli obblighi previdenziali, assistenziali ed infortunistici durante il distacco gli stessi restano totalmente a carico del datore di lavoro distaccante.

Lo stesso datore sarà obbligato ad aprire una posizione assicurativa nuova(P.A.T.) solo nel caso in cui il rischio a cui è assicurato il lavoratore sia diverso, per tipologia di lavorazione od altro, a quello a cui è soggetto il distaccatario. In questo caso tale rischio dovrà essere denunciato.

Rapporti economici tra Distaccante e distaccatario

Considerato che il distaccante è l’unico datore di lavoro responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore risulta evidente che questi è l’unico soggetto obbligato ad adempiere alle obbligazioni contributive e fiscali per le somme ricevute dal lavoratore, comprese quelle erogate direttamente dal terzo distaccatario.

Nella prassi i periodi di distacco sono solitamente lunghi con il coinvolgimento di numerosa maestranze. Questo richiede un impegno finanziario da parte del soggetto distaccante che spesso viene agevolato attraverso il ricorso al rimborso da parte del distaccatario.

Tale rimborso non può mai eccedere quanto realmente sostenuto dal distaccante, composta dalle retribuzioni correnti, differite e oneri contributivi ed assicurativi.

Un rimborso da parte del distaccatario superiore a tali limiti, comporterebbe la conversione del contratto da appalto a somministrazione, ovviamente illecita, con le conseguenze legali ed economiche del caso.

In tal senso è utile prevedere sin dalla stipula del contratto di appalto la possibilità del rimborso delle spese del personale sostenute dalla distaccante.

Occorre sottolineare che i requisiti per il distacco “genuino” devo esistere effettivamente, per evitare di ricadere nella somministrazione illegittima di manodopera.

DISTACCO IN EDILIZIA

La fattispecie del distacco è regolata nel contratto collettivo nazionale dei dipendenti del settore edile industria in modo specifico ed ampio.

In particola il C.C.N.L. industria edile specifica: “ Nell’ambito di quanto consentito dal sistema legislativo e dalla prassi giuridica, il lavoratore edile può essere temporaneamente distaccato, previo suo consenso, e con mansioni equivalenti, da un’impresa edile ad un’altra, qualora esista l’interesse economico produttivo dell’impresa distaccante, anche con riguardo alla salvaguardia delle proprie professionalità, a che il lavoratore svolga la propria attività a favore dell’impresa distaccataria.

Durante il periodo di distacco il lavoratore adempie all’obbligazione di prestare la propria opera nei confronti dell’impresa distaccataria, conservando il rapporto contrattuale con l’impresa distaccante.

Al termine del periodo di distacco il lavoratore rientra presso l’impresa distaccante. L’impresa distaccante evidenzierà………”.

Dal contenuto dell’articolo del C.C.N.L. si evincono tutti i temi trattati in precedenza, con la specifica che l’accordo prevede la condizione di miglior favore nei confronti del lavoratore, rispetto alla legge, assoggettando il distacco all’accettazione da parte del lavoratore sempre, non solo nei casi di mutamento di mansioni o per la distanza.

-IL REGIME DI SOLIDARIETA’ PASSIVA TRA COMMITTENTE E APPALTATORE

Uno dei principali problemi che la Giurisprudenza ha dovuto affrontare negli anni è stato quello di definire in modo compiuto e puntuale il concetto di lavorazione in funzione della collocazione “fisica” delle stesse in presenza di un contratto d’appalto.

Con la legge finanziaria del 2007 è stato esteso l’ambito di applicazione dell’art. 7 del D.Lgs. 626/1994 introducendo la definizione di “ciclo produttivo” eliminando di fatto la collocazione fisica di tali lavorazioni o produzioni.

Con la stessa norma sono stati introdotti nuovi vincoli di solidarietà passiva e rafforzati quelli precedentemente esistenti come di seguito indicato:

▪ Estensione del regime di solidarietà passiva, già esistente, da un anno a due successivi alla scadenza del contratto di appalto(solidarietà retributiva e contributiva);

▪ Estensione, interpretativa più che modificativa, del regime di solidarietà passiva al rapporto di

subappalto:

Con il decreto Bersani (D.L. 223, 4 LUGLIO 2006) è stato, di fatto, esteso il regime di solidarietà passiva tra committente ed appaltatore e/o subappaltatore, ai crediti fiscali, previdenziali ed assicurativi degli Enti pubblici.

In tal senso opera l’obbligo di produzione della Dichiarazione di regolarità contributiva(DURC) nel settore degli appalti. Con tali norme sono stati inseriti dei vincoli molto forti tra i soggetti allo scopo di ridurre le aree di omissione contributiva ed assicurativa, legando le sorti dell’appalto agli adempimenti fiscali e previdenziali dei contraenti.

L’applicazione delle norme contenute nel D.L. 223, 4 luglio 2006 sono sospese in attesa di emanazione del decreto di attuazione contenete le specifiche documentali e di comportamento.

In tema di solidarietà passiva esistono, quindi, diversi provvedimenti, con impatti diversi sulle aziende e riteniamo utile riepilogarli in modo sintetico:

▪ Regime di responsabilità solidale verso il lavoratore(art. 29 D.Lgs 276/2003 modificato dall’art. 1, comma 911, legge finanziaria 2007

1. Ambito di applicazione: appalti e subappalti privati

2. Oggetto della responsabilità solidale: Il committente è obbligato , in solido con l’appaltatore, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti

3. Limiti della responsabilità solidale: Il committente è obbligato in solido entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto(in precedenza uno)

▪ Regime di responsabilità verso i terzi (Art. 35 D.L. 223/2006 convertito in legge 248/2006)

1. Ambito di applicazione: Contratti di appalto e subappalto di opere, forniture e servizi conclusi dopo l’entrata in vigore del decreto legge , da soggetti privati rientranti nel campo di applicazione dell’IVA o della pubblica amministrazione

2. Oggetto: della responsabilità solidale: 1) Effettuazione del versamento delle ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente, 2)versamento dei contributi previdenziali, 3)versamento dei premi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti.

3. Cause di esclusione della responsabilità solidale: Il regime di responsabilità non opera se l’appaltatore verifica, acquisendo la relativa documentazione prima del pagamento del corrispettivo , che gli adempimenti connessi con le prestazioni di lavoro sono stati correttamente eseguiti dal subappaltatore .

4. Corrispettivo: L’appaltatore può sospendere il pagamento del corrispettivo fino all’esibizione da parte del subappaltatore della predetta documentazione. Il committente provvede al pagamento del corrispettivo dovuto all’appaltatore, previa esibizione da parte di quest’ultimo della documentazione attestante che gli adempimenti fiscali, contributivi ed assicurativi connessi con le prestazioni di lavoro dipendente svolte nell’ambito dell’appalto sono stati correttamente eseguiti dall’appaltatore. Il mancato utilizzo di queste modalità di pagamento è punita con una sanzione amministrativa(da € 5.000,00 a € 200.000,00), qualora gli adempimenti dovuti non siano stati correttamente eseguiti dall’appaltatore e dagli eventuali subappaltatori.

5. Limiti della responsabilità solidale: Gli importi dovuti per la responsabilità solidale non possono eccedere complessivamente l’ammontare del corrispettivo dovuto dall’appaltatore al subappaltatore.

▪ Obblighi di prevenzione dei rischi per la sicurezza in caso di appalto(Art. 7 D.Lgs.626/94 come modificato dall’art. 1, comma 910, legge Finanziaria 2007

1. Termini di decadenza: Tutti gli atti che devono essere notificati entro un termine di decadenza al subappaltatore devono essere notificati entro lo stesso termine anche al responsabile in solido.

2. Ambito di applicazione: Tutti gli appalti che s’inseriscono nel intero ciclo produttivo.

3. Obblighi del datore di lavoro: Verificare l’idoneità tecnico professionale delle imprese appaltatrici e dei lavoratori autonomi di cui si avvalgono. Fornire dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell’ambiente in cui sono destinati a operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate. Coordinare l’attuazione delle misure di prevenzione dei rischi che possono ricadere sulle attività oggetto dell’appalto cui sono esposti i lavoratori(fatti salvi i rischi specifici dell’attività delle imprese appaltatrici).

4. Solidarietà passiva in caso d’infortuni del lavoratore: L’imprenditore committente risponde in solido con l’appaltatore, e con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori, per tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente dall’appaltatore o dal subappaltatore, non risulti indennizzato a opera dell’Istituto nazionale per l’Assicurazione contro gli infortuni sul lavoro.

Lo stesso decreto 223/2006 convertito in legge 248/2006 ha stabilito quali documenti devono essere richiesti dal committente e/o dall’appaltatore nei confronti del subappaltatore indicando un elenco tassativo ed esaustivo:

▪ F24

▪ Dm10

▪ Autoliquidazione inail

▪ 770

▪ d.u.r.c.

In questi termini la certificazione di regolarità contributiva rilasciata dagli enti di previdenza diventa un documento di fondamentale importanza, non solo per poter accedere alle gare pubbliche, ma anche a quelle private, in regime d’appalto.

Il decreto interministeriale di prossima emanazione conterrà anche le specifiche del modello f24 riferito ad ogni subappalto, in modo che si possa facilmente controllare la corrispondenza dei pagamenti. Tale modello f24 conterrà il codice fiscale dell’impresa appaltatrice collegata con responsabilità solidale.

Ulteriore obbligo per il subappaltatore sarà quello di comunicare all’appaltatore il codice fiscale dei lavoratori impiegati nell’opera o nella prestazione di servizio. Questi dati saranno quindi comunicati al committente come liberatoria per il pagamento del compenso pattuito.

CONCLUSIONI

Riassumendo si può senz’altro dire che il contratto d’appalto deve e può essere utilizzato come strumento giuridico quando il rapporto sottostante è definito e trasparente, mentre deve essere evitato quando le esigenze della potenziale azienda appaltante sono di natura puramente legata all’utilizzo di manodopera aggiuntiva rispetto alla propria forza lavoro, in assenza di rischio d’impresa e di organizzazione dei fattori da parte dell’azienda appaltatrice.

In tali ipotesi lo strumento più idoneo è la somministrazione di manodopera, effettuata dalle società autorizzate.

Ulteriori novità sono contenute nella “manovra finanziaria bis 2006” in specifico nell’art. 36 dai commi da 28 a 34.

Per completezza riportiamo il comma 28 “L’appaltatore risponde in solido con il subappaltatore della effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e versamenti dei contributi obbligatori previdenziali, assicurativi e per gli infortuni sul lavoro e malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto il subappaltatore.