LOTARIO DITTRICH

XXXXXXX XXXXXXXX

IL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE NEL D. LGS. N.

28 DEL 4 MARZO 2010.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Sulla natura e l’oggetto del procedimento di me- diazione. - 3. L’avvio del procedimento di mediazione. – 4. La «mediazione necessaria». – 4. Condizione di procedibilità e rapporti con il processo ordi- nario. – 5. Il procedimento di mediazione. – 6. L’esito del procedimento e la conciliazione. – 7. La condanna alle spese nel processo conseguente alla lite non conciliata. – 8. Conclusioni.

1. – Con il d.lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 il Governo ha provveduto alla «Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in ma- teria di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali» (1), introducendo così un articolato procedimento di «me- diazione», con l’obbiettivo di ridurre il peso del contenzioso e dunque, per converso, di diminuire i tempi del processo civile, in prospettiva sgravato da una rilevante quota del contenzioso ordinario.

(1) In riferimento alla legge delega in materia di mediazione si veda Luiso, La delega in materia di mediazione e conciliazione, in Riv. dir. proc., 2009, 1257 e ss.; Lom- bardini, Considerazioni sulla legge delega in materia di mediazione e conciliazione nelle con- troversie civili e commerciali, in Studium juris, 2010, 8 e ss.; Punzi, Mediazione e concilia- zione, in Xxx. xxx. xxxx., 0000, 000 x xx.

Xx tratta di un provvedimento legislativo ambizioso ed articolato, che intende recepire gli esiti di un dibattito scientifico che ha preso le mosse negli anni ‘70 negli Stati Uniti per poi approdare nel vecchio continente, ove ha conosciuto alterne fortune. Da ultimo, occorre ricordare che il Parlamento europeo e il Consiglio hanno adottato la Direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, ove sono stati codificati, sia pure con espresso rife- rimento alle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale (2), alcuni importanti principi generali.

Non è mia intenzione riprendere qui il dibattito, che si è svolto negli ultimi trent’anni, sul tema delle Alternative Dispute Resolution. E invero, scorrendo i molti contributi, spesso di notevole spessore e qualità, pub- blicati anche in forma monografica negli ultimi anni nel nostro Paese (3), si ricava l’impressione che il tema sia ormai divenuto «maturo»; chiare sono le linee concettuali portanti della mediazione e, in generale, altret- tanto chiari sono per gli studiosi della materia le potenzialità e i limiti in- siti nella mediazione.

D’altro canto, il decreto legislativo che qui si commenta ha infine i- naugurato, per così dire, una via italiana alla mediazione, con scelte tal- volta originali, che prescindono dal confronto immediato con le espe- rienze di altri paesi: occorre dunque occuparsi dell’esegesi della nuova normativa, fornendone una prima panoramica.

Prima di entrare in medias res occorre chiarire il significato dei termini utilizzati dal legislatore, che sono almeno in parte innovativi rispetto alla tradizione giuridica del nostro paese.

Secondo l’art. 1 per mediazione si intende «l’attività, comunque de- nominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o

(2) Si veda in proposito Ghirga, Strumenti alternativi di risoluzione della lite: fuga dal processo o dal diritto? (Riflessioni sulla mediazione in occasione della pubblicazione della Di- rettiva 2008/52/CE), in Riv. dir. proc., 2009, 357 e ss.; Id., Conciliazione e mediazione alla luce della proposta di direttiva europea, in Riv. dir. proc., 2006, 463.

(3) Il riferimento è a Cuomo Xxxxx, La conciliazione. Modelli di composizione dei con- flitti, Padova, 2008, ove si rinviene, tra l’altro, una completissima panoramica di diritto comparato, con ovvia prevalenza del diritto angloamericano (49 e ss.); Xxxxxxxxxx, Modelli di tutela dei diritti. L’esperienza inglese e italiana, Padova 2007, ove anche una attenta analisi dell’istituto della mediation in Inghilterra (244 e ss.); Santagada, La conciliazione delle controversie civili, Bari 2008, che merita, tra l’altro, una particolare segnalazione per la completezza della ricognizione storica (15 e ss.); si vedano poi i contributi raccolti nei volume curato da Xxxxxx, L’altra giu- stizia, Milano 2007 (con particolare riferimento alle esperienza straniere) e in quello a cura di Xxxxxx, La scelta della mediazione, Milano 2009.

più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composi- zione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa»; per converso, la «conciliazione» in senso stretto è «la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione». Il termine «mediazione» identifica dunque il procedimento per giungere, ove possibile, alla «conciliazione».

E’ appena il caso di segnalare che «mediazione» è termine tradotto dall’inglese mediation, nulla avendo a che fare con il contratto di «media- zione» disciplinato dall’art. 1754 c.c.; l’ascendenza culturale dell’istituto spiega forse l’introduzione, ex lege, dell’ennesimo barbarismo di deriva- zione anglosassone, pur non dovendosi tacere che tale innovazione lin- guistica ha anche la finalità politica di marcare la differenza tra l’istituto che ci occupa e la «conciliazione» di italica matrice, della quale gli opera- tori del diritto hanno imparato a diffidare.

Un cenno merita la definizione di mediatore e di organismo di me- diazione. Cominciando da quest’ultimo, per organismo di mediazione si intende «l’ente pubblico o privato, presso il quale può svolgersi il proce- dimento di mediazione ai sensi del presente decreto» (art. 1, lett. d); il Capo III del d.lgs. cit. riguarda la procedura per il riconoscimento degli organismi di mediazione, che devono essere iscritti in un apposito regi- stro tenuto presso il Ministero della giustizia. In particolare, l’art. 16 pre- vede che «gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed effi- cienza, sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione nelle materie di cui all’art. 2 del presente decreto».

Occorre segnalare che, a mente dell’art. 18, gli ordini degli avvocati possono istituire organismi di mediazione presso ciascun tribunale, avva- lendosi di proprio personale e utilizzando i locali loro messi a disposizio- ne dal presidente del tribunale; tali organismi sono iscritti nel registro di cui si è detto «a semplice domanda», senza dunque alcun vaglio prelimi- nare di merito ad opera del ministero della giustizia. Analogamente sono iscritti «a semplice domanda» organismi di mediazione istituiti, per le ma- terie riservate alla loro competenza, da ordini professionali diversi da quelli degli avvocati, nonché gli organismi di mediazione presenti presso le camere di commercio (cfr. art. 2, comma 4, l. 29 dicembre 1993, n. 580). Sembrerebbe dunque che, mentre gli organismi di mediazione or- ganizzati dagli ordini forensi o dalle camere di commercio non abbiano limiti di materia, altrettanto non possa dirsi per quelli istituiti da altri or- dini professionali. Peraltro tale particolarità opererà solo sulla selezione

«a monte» delle controversie che saranno devolute a tali organismi spe-

cializzati, riuscendo difficile immaginare una declaratoria di incompeten- za «per materia» da parte dell’organismo prescelto dalla parte.

Riesce facile la previsione che gli organismi di mediazione di origine forense saranno destinati a fare, per così dire, la parte del leone. Non so- lo essi saranno, come è lecito immaginare, istituiti da tutti o quasi gli or- dini forensi della penisola, ma potranno vantare un collegamento diretto con la classe forense, che costituirà fisiologicamente la fonte primaria dei procedimenti di mediazione.

Tale rilievo introduce altresì un ulteriore e delicato tema, ovvero quello dell’assenza di patrocinio obbligatorio nel corso del procedimento di mediazione (4). Si tratta di un problema ovviamente molto sentito da- gli avvocati, che temono, non del tutto a torto, una riduzione del conten- zioso non compensato, neanche in parte, da attività di patrocinio avanti al mediatore; a tale preoccupazione si accompagna anche quella, condivi- sibile, che un procedimento di mediazione senza assistenza del difensore possa diminuire la tutela della parte meno avveduta, favorendo concilia- zioni non eque.

Si tratta di un tema politicamente delicato, poiché la collaborazione della classe forense è essenziale per la riuscita dell’ambizioso progetto, di cui qui si discute, essendo evidente che una sabotaggio sistematico da parte degli avvocati (già molto scettici sul tema, e forse non senza qual- che ragione) porterebbe a certo fallimento il neonato procedimento.

Ciò premesso, all’interprete rimane solo da prendere atto che la dife- sa tecnica, semplicemente, non è contemplata nel provvedimento legisla- tivo che qui si commenta: l’accesso agli organismi di mediazione è libero anche senza l’assistenza di un avvocato, pur se è lecito immaginare che nella maggior parte dei casi le parti ricorreranno comunque all’assistenza di un difensore.

2. - Il provvedimento in esame introduce non uno, ma tre diversi tipi di mediazione, tutti soggetti al medesimo procedimento, ma radicalmente differenti quanto ai presupposti.

Riprendendo una classificazione proposta in dottrina (5), possiamo dire che ci troviamo qui di fronte: a) a un procedimento di mediazione su base volontaria stragiudiziale ed extraprocessuale: le parti possono cioè

4) Su questo tema si veda ampiamente Delfini, La mediazione per la conciliazione delle controversie civili e commerciali ed il ruolo dell’Avvocatura, in Riv. dir. priv., 2010, I, 25 e ss.

(5) Cuomo Xxxxx, La conciliazione, cit., 51.

esperire un tentativo di mediazione prima ed indipendentemente dalla proposizione di una controversia avanti al giudice civile; b) a un proce- dimento stragiudiziale ma endoprocessuale, con ciò intendendo che l’attività di mediazione viene svolta da un organismo non giudiziale (ap- punto, l’organismo di mediazione come definito dall’art. 1), ma su solle- citazione (non vincolante) del giudice statale, già attualmente adìto della controversia; è il modello, ben noto nei paesi anglosassoni, della court an- nexed mediation; c) a una mediazione straprocessuale ed extragiudiziale obbligatoria, prevista dall’art. 5 per una moltitudine di controversie, e qualificata come condizione di procedibilità della causa.

In tutti questi casi il procedimento è quello disciplinato dalle norme in esame.

La natura ibrida (o, se si preferisce, composita) della «via italiana alla mediazione» risulta palese anche sotto un altro punto di vista.

La più recente dottrina italiana ha prevalentemente messo in eviden- za la differenza tra il modello «aggiudicativo» e quello meramente «conci- liativo mediativo» (6): nel primo caso, il procedimento si chiude o con l’accordo delle parti, o, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, con la pronuncia in ogni caso di una proposta conciliativa, destinata a sopravvivere al procedimento; nel secondo caso invece il fallimento del procedimento non pone capo ad un’autonoma proposta da parte dell’organo deputato alla conciliazione, rimanendo così riservata tutta l’attività svolta nel corso del procedimento.

Il progetto governativo originario contemplava un modello «aggiudi- cativo»: in caso di fallimento del tentativo di accordo il mediatore avreb- be dovuto formulare una proposta di mediazione, della quale il giudice della causa avrebbe potuto tenere conto al fine di decidere il riparto delle spese di lite. Questa soluzione era stata criticata dalla maggior parte dei primi commentatori, e ha indotto il Governo ad adottare una soluzione di compromesso, in virtù della quale oggi il mediatore «può», e non più

«deve» formulare una proposta finale di conciliazione. Sotto un profilo classificatorio questa soluzione può essere qualificata come un «non mo- dello» di compromesso, che potremmo definire come «aggiudicativo e- ventuale».

(6) Xxxxx, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, in Studi in onore di Xxxxxxxx Xxxxxx, Milano 2005, vol. III, 2059; Id., il sistema dei mezzi negoziali per la risoluzione delle controversie civili, relazione svolta all’incontro di studio su Autonomia privata e processo organizzato dal C.S.M. il 10-12 giugno 2009, in www. xxxxxxxx.xx; Capo- ni, La conciliazione stragiudiziale come metodo di ADR («Alternative Dispute Resolution»), in Foro it., 2003, V, 165.

Quanto all’individuazione del possibile oggetto della mediazione, l’articolo 2 specifica che «chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto».

Se a prima vista la limitazione dei diritti disponibili pare comprensi- bile (7), occorre sottolineare che in tal modo vengono espunte dall’area della mediazione tutte le liti di famiglia, ed in particolare quelle connesse alla separazione e al divorzio e all’affidamento dei figli, che più di altre potrebbero beneficiare - beninteso, assoggettate ad un controllo succes- sivo da parte del giudice ordinario - di una attività conciliativa ad opera di un mediatore professionista, sollecitata dal giudice statale (modello della court annexed arbitration).

L’attività richiesta al mediatore può spaziare dalla proposizione di accordi conciliativi del tutto indipendenti ed autonomi rispetto alla nor- mativa che regola il rapporto controverso, sino, all’estremo opposto, a proposte che ricalchino fedelmente la normativa di riferimento. In pro- posito si può richiamare l’altra distinzione formulata dalla dottrina nor- damericana (8), che ha enucleato in primo luogo un modello di media- zione «norm generating», ove il possibile esito del procedimento prescinde totalmente dal contesto normativo in cui si pone, venendo così a crearsi, per volontà delle parti, un’autonoma norma di diritto destinata a regolare il rapporto controverso; vi è poi il modello «norm educating», ove le tratta- tive si svolgono all’interno di una cornice giuridica predeterminata e l’accordo viene ricercato attraverso il riferimento ai parametri normativi che regolano il rapporto; vi è infine un modello denominato «norm advoca- ting», ove invece l’attività del mediatore tende ad ottenere l’effettiva ap- plicazione della norma di diritto applicabile al caso concreto. Ciascuno di questi modelli presuppone un diverso tipo di mediatore, un diverso tipo di parti, una diversa possibilità di mediazione.

Il mediatore xxxxxxxx potrà spaziare, almeno in teoria, in tutti questi ambiti, pur essendo certo che la natura potenzialmente «aggiudicativa» del nostro modello ben si adatta alla formulazione di proposte conciliati- ve «norm advocating», mentre pare difficilmente compatibile con proposte svincolate da una ricognizione del diritto applicabile al caso singolo.

Sempre sotto il profilo classificatorio, converrà poi tenere presente che l’obbligo conciliativo potrebbe essere contenuto anche in atti ante-

(7) Salvo ovviamente definire cosa si debba intendere per diritti «indisponibili»: si veda in proposito, per un’ampia panoramica, Cuomo Xxxxx, La conciliazione, cit., 459 e ss.; Santagada, La conciliazione, cit., 198 e ss.

(8) In merito a tale distinzione si veda Xxxxx Xxxxx, Modelli di conciliazione nell’esperienza nordamericana, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, 1283 e ss.

riori al sorgere della lite: nulla vieta infatti, sulla falsariga di quanto già previsto per la conciliazione societaria (abrogata dal medesimo decreto legislativo, che qui si commenta) di inserire clausole di obbligatoria con- ciliazione preventiva nell’ambito di contratti relativi a materie di per sé escluse dall’ambito di conciliazione obbligatoria.

3. - L’art. 3, con il quale si apre il capo II della normativa che qui si commenta, prevede che al procedimento di mediazione si applichi il re- golamento dell’organismo scelto dalle parti. Ne viene così immediata- mente sottolineata la natura «privatistica». Il secondo comma del mede- simo art. 3 disegna poi alcuni dei caratteri fondamentali del procedimen- to di mediazione, ovvero la sua riservatezza, l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico in capo al mediatore, l’assenza di formalità degli atti del procedimento di mediazione, oltre alla possibilità che possa svolgersi secondo modalità telematiche.

L’art. 4 (accesso alla mediazione) prevede le modalità di inizio del procedimento, la cui pendenza è determinata dal momento del deposito di un’istanza presso un organismo di mediazione. Viene specificato che,

«in caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all’organismo presso il quale è stata presentata la prima domanda» e che «per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del ricezione della comunicazione». L’istanza deve poi «indicare l’organismo, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa».

La «data di ricezione della comunicazione», dalla quale si determina la pendenza del procedimento, dovrebbe riferirsi al momento in cui l’istanza è comunicata alla controparte, a norma dell’art. 8, primo com- ma, secondo il quale «la domanda e la data del primo incontro sono co- municate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezio- ne, anche a cura della parte istante» (9). Si tratta per vero di una soluzione che contrasta con la regola, recentemente codificata, ma da tempo rico- nosciuta in giurisprudenza, che nell’ambito del processo civile identifica il momento della pendenza della lite, nei processi che iniziano con ricorso nel momento del deposito presso la cancelleria del giudice adìto (art. 39, terzo comma c.p.c.).

Con tale norma il legislatore ha compiuto una chiara opzione di poli- tica processuale, rendendo la scelta del mediatore del tutto indipendente da qualunque criterio di competenza. Il mediatore viene così individuato discrezionalmente dall’attore, il quale non solo potrà scegliere l’organismo territorialmente a lui più comodo, ma anche quello più gradi-

(9) In questo senso anche Buffone, Mediazione e conciliazione, Milano 2010, 23.

to: si faccia l’ipotesi del professionista che agisce avanti all’organismo di mediazione istituito dal proprio ordine professionale di appartenenza. Non solo: questa scelta operata dall’attore «in mediazione» è destinata ad imporsi a tutte le successive iniziative mediative eventualmente introdot- te da altre parti in relazione alla medesima controversia. Dunque non so- lo è assente qualunque criterio di riparto di competenza, ma manca an- che una disciplina che regoli la connessione: tutto si riduce alla sola rego- la della preventiva pendenza del procedimento.

Si tratta certamente di una scelta estrema, che si espone a critiche, che infatti non sono mancate (10), ma che non mi sembra debba essere aprioristicamente condannata. Occorre infatti tenere presente che la par- tecipazione al procedimento di mediazione è sostanzialmente facoltativo in capo alla parte «convenuta», mentre l’interesse ad ottenere l’effettivo svolgimento del procedimento dovrebbe essere, in primo luogo, dell’attore, che dovrebbe dunque adoperarsi per una scelta dell’organismo di mediazione non sgradito alla sua controparte.

Né mi sembra che la scelta discrezionalmente attribuita all’attore in- fici, di per sé, l’imparzialità dell’organismo prescelto: l’imparzialità e la terzietà sono qualità che devono presupporsi sempre esistenti in capo al mediatore. Se nella mediazione obbligatoria una delle parti sceglie un or- ganismo di mediazione con l’evidente l’intento di rendere difficoltoso l’esperimento del tentativo, occorrerà prendere atto della assenza ab imis di volontà conciliativa; in tal caso, un meccanismo di declaratoria di in- competenza altro non farebbe, se non rendere più lunga e complicata la constatazione del già certo esito infausto del procedimento. Tale com- portamento potrà invece, se del caso, essere valutato dal giudice del me- rito come argomento di prova, anche la fine del riparto delle spese di causa (11).

(10) Nel senso dell’introduzione di una competenza per territorio presso la sede dell’organismo di mediazione posta nel circondario del tribunale competente a decidere del merito si erano pronunciate, tra l’altro, la Commissione giustizia del Senato (seduta del 27 gennaio 2010) e della Camera (seduta del 20 gennaio 2010), in sede di esame consultivo sullo schema del decreto legislativo in ogget- to.

(11) Xxxx recisamente rigettarsi la tesi, già da taluno avanzata, che «per il regime della competenza territoriale deve guardarsi alle norme generali previste per il processo ordinario, nel senso che il foro della mediazione deve coincidere con il circondario giudiziario competente (così Buffone, o cit., 26). La tesi non tiene conto del fatto che è impossibile «trapiantare» le regole sulla competenza dettate dal codice di rito in un ambito completamente diverso, come è quello del proce- dimento (non «processo»!) di mediazione; e che, introducendo un sistema di re-

Il contenuto dell’istanza di mediazione è più genericamente descritto, dal secondo comma dell’art. 4, rispetto alla domanda giudiziale (art. 163, nn. 3 e 4 c.p.c.): si richiede infatti unicamente di «indicare l’organismo, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa». Si può dunque ritenere che l’oggetto dell’istanza di mediazione possa avere contorni meno precisa- mente definiti rispetto alla domanda giudiziale, e che nella sua interpreta- zione il mediatore possa fare vasto utilizzo di poteri ufficiosi, ivi incluso quello di sollecitare la parte ad una più precisa indicazione delle circo- stanze sulle quali fonda le proprie pretese. Ciò detto, è lecito anche rite- nere che la coincidenza tra due o più procedimenti di mediazione debba essere valutata con maggiore elasticità rispetto ai criteri che regolano la litispendenza nel processo civile ordinario, e forse più simili, se si vuole individuare un termine di confronto processuale, con l’ampio concetto che di litispendenza fornisce la Corte di giustizia europea nell’interpretazione dell’ art. 27 del regolamento CE 44/2001.

Per quanto attiene alla connessione, occorre tenere presente che, ai sensi dell’art. 6, primo comma, «il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi». Si tratta di un periodo di tempo assai ristretto, e tale da rendere di fatto impossibile la riunione di separati procedimenti di mediazione, mantenendo fermo il rispetto del termine complessivo previsto. Tenderei dunque a ritenere che procedimenti tra loro solo connessi, soggettivamente o oggettivamente, saranno comun- que sottoposti a una separata trattazione.

L’art. 4, comma 3, prevede l’obbligo per l’avvocato, all’atto del con- ferimento dell’incarico, di informare il cliente «della possibilità di avvaler- si del procedimento» e delle connesse agevolazioni fiscali, previste dall’art. 17; si prevede poi che «in caso di violazione degli obblighi di in- formazione, il contratto è annullabile»; il documento che contiene l’informazione deve essere sottoscritto dall’assistito e allegato all’atto in- troduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice dovrà verificare d’ufficio la mancata allegazione del documento e informare la parte della facoltà di chiedere la mediazione; ciò farà ordinando la produzione a carico del di- fensore dell’informativa sottoscritta, non potendo certo ritenersi suffi- ciente l’avvertimento al difensore presente in udienza, oppure (ma il si- stema mi sembrerebbe inutilmente macchinoso) ordinano la notificazio-

gole di competenza occorre, poi introdurre anche le correlate regole procedi- mentali, ovvero regime dell’eccezione, decadenza, modifiche per connessione, risoluzione dei problemi di conflitto, e così via. Se la parte attrice in mediazione voglia fare del forum shopping in relazione alla scelta dell’organismo, la sanzione si porrà su di un altro piano, ovvero su quello delle conseguenze che da tale com- portamento trarrà il giudice del merito.

ne di copia autentica del verbale d’udienza, nel quale sia riportato l’avviso alla parte.

Deve riconoscersi che il testo divenuto legge è notevolmente miglio- rato rispetto a quello della originaria bozza, che non solo prevedeva l’obbligo di informativa già durante «il primo colloquio con l’assistito», ma stabiliva anche che la sua mancanza provocasse «la nullità del contrat- to» (12). E’ qui inutile riprendere le critiche, che tale assurda disposizione si era meritata, sia sotto il profilo della incongruità temporale della co- municazione, che avrebbe dovuto precedere addirittura il conferimento del mandato, sia, e soprattutto, per l’irragionevolezza della sanzione, as- surdamente definita nella relazione governativa come una «nullità di pro- tezione».

L’utilizzo della sanzione civilistica dell’annullabilità del mandato pro- fessionale rimane comunque un fuor d’opera, mentre sarebbe stato mol- to più ragionevole prevedere una sanzione disciplinare a carico del difen- sore inadempiente, come saggiamente si leggeva nelle proposte delle Commissioni giustizia di Camera e Senato. Sotto un profilo pratico la norma pare peraltro di impatto limitato, soprattutto ove si osservi che l’esecuzione del contratto ad opera della parte, resa edotta, tipicamente in prima udienza, del motivo di annullabilità, dovrebbe condurre, nella maggior parte dei casi, alla ratifica del contratto, pur nato invalido, in ap- plicazione della regola generale di cui all’art. 1444, secondo comma c.c.; inoltre, l’annullabilità non può essere rilevata d’ufficio, ma solo ad opera della parte che vi ha interesse, garantendosi così la stabilità del rapporto processuale. Mi sembra allora che l’unica conseguenza di tale incongrua disposizione normativa sarà quella di alimentare contenziosi, non sempre in buona fede, tra l’avvocato, che non abbia fatto sottoscrivere l’informativa, e il cliente convenuto per il pagamento degli onorari di causa.

Gravi dubbi sorgono anche in relazione all’ambito applicativo dell’obbligo in oggetto, che nella lettera della legge appare esteso a tutte le ipotesi di conferimento del mandato professionale. Prudenza consi- glierà di far sottoscrivere l’informativa non solo nell’ipotesi in cui il man- dato abbia ad oggetto l’inizio di una controversia, ma anche qualora si tratti di una costituzione avverso una domanda già formulata dalla con- troparte, o di mandato per procedere alla proposizione di procedimenti cautelari o sommari, pure, come vedremo, sottratti all’obbligo prelimina- re di mediazione, mentre non mi sembra che tale obbligo sussista per la

(12) Il Governo ha qui recepito i pareri delle Commissioni giustizia di Camera e Senato, già supra citati.

presentazione di domande di ammissione al passivo del fallimento. Ed invero la ratio della norma è che la parte debba essere sempre messa a conoscenza della possibilità di adire il procedimento di mediazione, sia essa attrice o convenuta, e a tanto dovrà provvedere il suo difensore.

4. - L’art. 5, intitolato «condizione di procedibilità e altri rapporti con il processo», detta le ipotesi in cui il procedimento di mediazione deve obbligatoriamente precedere l’inizio della causa di merito.

Giova osservare che tale disposizione dovrebbe «divenire efficace»

(13) dodici mesi dopo l’entrata in vigore delle altre disposizioni del decre- to legislativo in oggetto; pare probabile (e per vero auspicabile) che tale lunga vacatio legis sia preordinata, come ormai consueto, anche a modifi- che «in corso d’opera» della normativa in oggetto.

L’elenco è ampio e, sia lecito dirlo, poco meditato. Dovranno essere infatti precedute obbligatoriamente da procedimento di mediazione le controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risar- cimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da re- sponsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari. Sono invece graziate dal tentativo obbligatorio «le azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140 bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 e successive modificazioni» (14).

Il procedimento di mediazione viene così ad essere imposto in una serie di controversie estremamente eterogenee e suscettibili di una incon- trollabile espansione (15). Basterà qui osservare che per cause aventi a

(13) Siamo ormai adusi alla singolare tecnica legislativa di distinguere l’entrata in vigore delle disposizioni normative dall’acquisizione della loro «efficacia», in spregio, mi sembra, all’art. 73, terzo comma, Cost., secondo il quale «le leggi so- no pubblicate subito dopo la promulgazione ed entrano in vigore il quindicesi- mo giorno successivo alla loro pubblicazione, salvo che le leggi stesse stabilisca- no un termine diverso».

(14) Si tratta dell’azione finalizzata ad ottenere l’inibitoria all’uso di condizioni abusive di contratto con il consumatore (art. 37), oltre che in materia di azione collettiva risarcitoria (art. 140 bis).

(15) L’elenco richiama alla memoria il celebre elenco riportato da J.L. Xxxxxx, L’idioma analitico di Xxxx Xxxxxxx, in Altre inquisizioni, trad. it., Milano, 1963, 151 e ss.: «Codeste ambiguità, ridondanze e deficienze ricordano quelle che il dottor Xxxxx Xxxx attribuisce a un’enciclopedia cinese che s’intitola Emporio celeste di conoscimenti benevoli. Nelle sue remote pagine è scritto che gli animali si dividono in (a) appartenenti all’Imperatore, (b) imbalsamati, (c) ammaestrati, (d) lattonzo- li, (e) sirene, (f) favolosi, (g) cani randagi, (h) inclusi in questa classificazione, (i)

oggetto «diritti reali» possono intendersi anche tutte le cause aventi ad oggetto contratti traslativi di tal diritti, nonché aventi ad oggetto la loro nullità, annullamento o risoluzione; che la dizione «di contratti bancari e finanziari» è di tale ampiezza da imporre la mediazione anche nelle ipote- si di contratti conclusi da operatori specializzati anche per importi di e- strema rilevanza; che infine l’imposta mediazione in materia di «contratti assicurativi» comporta l’esperimento del tentativo in tutte le ipotesi in cui sia azionabile una garanzia assicurativa.

Più di un dubbio può sollevarsi sulla ragionevolezza di tale scelta le- gislativa, in relazione all’art. 3 Cost. e al generale postulato di razionalità ed uguaglianza che esso presuppone. Né può sottacersi, sempre sotto il profilo della necessità di uguale trattamento di situazioni identiche o comparabili, che chi voglia introdurre una controversia tra quelle per le quali la mediazione preventiva è obbligatoria si troverà esposto a costi superiori rispetto alle azioni che non subiscono tale onere preventivo, dovendo farsi carico delle spese di mediazione ed eventualmente anche delle spese di perizia, che ivi si rendessero necessarie.

E’ probabile che qui il legislatore abbia pensato unicamente alle ipo- tesi più frequenti di mass litigation, senza avvedersi di avere in tal modo eccessivamente ed incongruamente esteso l’ambito di obbligatorietà della mediazione.

La sovrabbondanza ed eterogeneità delle materie sottoposte ad ob- bligatoria mediazione, lungi dall’ampliare le possibilità di successo dell’istituto, rischiano di condannarlo all’insuccesso: un insuccesso costo- so, sia in termini di tempo, sia in termini di esborsi. Molto più ragionevo- le sarebbe stato, per la prima fase di avvio della nuova normativa, preve- dere un numero limitato e possibilmente omogeneo di controversie, in- dicando anche un tetto massimo di valore.

Sono fatti salvi, in via alternativa, i procedimenti di conciliazione già previsti da specifiche disposizioni di legge (d.lgs. 8 ottobre 2007, n. 179; art. 128 bis d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, Testo unico delle disposizioni in ma- teria di intermediazione finanziaria).

Si noti che in materia di risarcimento del danno derivante dalla circo- lazione di veicoli o natanti, la domanda giudiziale nei confronti dell’assicuratore è già soggetta alla condizione di proponibilità della pre- ventiva comunicazione della domanda di risarcimento alla compagnia almeno sessanta giorni prima, se si tratta di soli danni alle cose, o di no-

che s’agitano come pazzi, (j) innumerevoli, (k) disegnati con un pennello finis- simo di pelo di cammello, (l) eccetera, (m) che hanno rotto il vaso, (n) che da lontano sembrano mosche».

vanta, se vi sono danni alle persone (cfr. art. 145 d. lgs. 7 settembre 2005,

n. 209, Codice delle assicurazioni private). Ritengo però che questi termini possano decorrere contestualmente alla celebrazione del procedimento di mediazione.

L’art. 3 condiziona la «procedibilità della domanda giudiziale», e non la semplice instaurazione del processo, al tentativo di mediazione: di tal- ché, ove si versi in materie soggette alla mediazione preventiva obbliga- toria, in tutti i casi in cui vi sia l’introduzione di nuove domande dovreb- be essere, a rigore, necessario l’esperimento del tentativo di mediazione. Il pensiero corre alla domanda riconvenzionale, alla reconventio reconventio- nis dell’attore, all’intervento autonomo dei terzi (art. 105 primo comma c.p.c.), alla chiamata del terzo ad opera di una delle parti e, ove si accom- xxxxx alla proposizione di una nuova domanda, anche alla chiamata iussu judicis (16).

Le conseguenze di una tale interpretazione della normativa in esame sono nefaste e certamente incostituzionali, se si pensa che una semplice chiamata in garanzia ad opera del convenuto, per effetto del cumulo dei tempi della mediazione ante causam, dei termini minimi a comparire dell’originario convenuto e del terzo, nonché del procedimento di me- diazione nei confronti del terzo stesso, porterebbero a celebrare la prima udienza quattordici mesi (17) dopo l’introduzione della prima domanda di mediazione (!).

Mi sembra che l’unica soluzione, che possa salvare la norma da una sicura censura di incostituzionalità (18), sia quella di ritenere che il tenta-

(16) Si noti che nel processo del lavoro la Corte di Cassazione era granitica nel ritenere soggetta al tentativo obbligatorio di conciliazione ex art. 412 bis anche la domanda riconvenzionale: si vedano da ultimo Xxxx. 15 luglio 2008, n. 19436; Cass. 16 novembre 2007, n. 23816.

(17) Il calcolo è il seguente. Considerato che il termine minimo di comparizione (che continuo a ritenere esagerato) è di novanta giorni, e che la durata del pro- cedimento di mediazione è di quattro mesi, la chiamata del terzo ad opera di una delle parti comporterà una dilazione del processo di ben sette mesi, ovvero i no- vanta giorni per i termini minimi di comparizione più i quattro mesi per il pro- cedimento di mediazione, in un processo che già avrà subìto un iniziale periodo di altri quattro mesi per l’esperimento del primo tentativo di mediazione e tre mesi (rectius, novanta giorni) per il termine minimo di comparizione.

(18) Ancora recentemente la Corte costituzionale ha ribadito che «il principio generale è quello dell’accesso immediato alla giurisdizione ordinaria, che può essere ragionevolmente derogato da norme ordinarie, di stretta interpretazione (sentenza n. 403 del 2007), solo in presenza di ‘interessi generali’ o di pericoli di abusi (sentenze nn. 403 del 2007 e 82 del 1992) o di interessi sociali (sentenza n.

tivo obbligatorio si ponga come condizione di procedibilità della doman- da giudiziale che introduce il processo, mentre tutte le domande succes- sive, che possono sorgere all’interno del processo stesso, non siano sog- gette a tale onere (19). L’alternativa è solo la pronuncia di incostituziona- lità dell’art. 5, nella parte in cui assoggetta al tentativo obbligatorio di mediazione anche domande proposte nel corso del processo dalle parti o da terzi.

Il mancato esperimento del tentativo di mediazione comporta

«l’improcedibilità della domanda giudiziale»; tale improcedibilità «deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza».

Qualora il giudice rilevi che la mediazione obbligatoria non è stata esperita, egli fissa «contestualmente» alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione; sono anche qui fatte salve le disposizioni in materia di mediazione già previste dalle normative speciali.

Incidentalmente va osservato che l’avverbio «contestualmente» pare privo di senso, rimane solo da segnalare che, quantunque la norma nulla dica in proposito, il mancato rispetto del brevissimo termine di quindici giorni comporterà l’estinzione del processo. Qualora invece «il giudice rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la suc- cessiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6», che, lo ricordiamo, è di quattro mesi dalla presentazione dell’istanza. Quanto- meno qui è stata risparmiata alle parti la necessità della riassunzione: la causa rimane pendente sul ruolo e semplicemente rinviata ad udienza successiva al presumibile esaurirsi del procedimento di mediazione.

Significativo è il fatto che il giudice «valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può invitare le parti con ordinanza a procedere alla mediazione», tale invito potrà aversi sia nelle ipotesi in cui il tentativo di mediazione non sia obbligatorio, o an- che, deve ritenersi, qualora sia già stato esperito con esito negativo. In tal caso però le parti devono aderire all’invito, il che lo rende meramente esortativo. Esso deve essere rivolto alle parti prima dell’udienza di preci- sazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista

251 del 2003) o di superiori finalità di giustizia (sentenza n. 406 del 1993)»: così Corte cost., 25 luglio 2008, n. 296.

(19) Nel processo del lavoro una tesi consimile era stata proposta già da Xxxxxx, Manuale del processo del lavoro, V ed., Milano 2008, 46; si veda anche, per ulteriori riferimenti, Xxxxxxx, Xxxxx ritorni sull’incompatibilità tra tentativo obbligatorio di concilia- zione e domande proposte in corso di causa, in Giur. merito, 2003, 1394.

(20), prima della discussione della causa. In tal caso il giudice fissa la suc- cessiva udienza dopo la scadenza del termine di quattro mesi, fissando contestualmente il termine di quindici giorni per l’inizio del procedimen- to di mediazione.

Si tratta dell’ipotesi tipica di court annexed mediation: di quella tipologia di mediazione cioè, che ha conosciuto qualche fortuna oltreoceano e che, in realtà, mostra le potenzialità più ampie. Senza poter riprendere quanto la dottrina ha ampiamente messo in luce, occorre qui rilevare che in que- sti casi la sollecitazione del giudice presumibilmente interverrà nell’ambito di controversie nella quali le parti avranno già dato mostra di disponibilità transattive; in casi siffatti la collaborazione di un mediatore professionale, magari specializzato in una determinata materia, può costi- tuire uno strumento utile e proficuo, ottenendosi così anche il risultato di non costringere il giudice, nella formulazione di possibili ipotesi concilia- tive, ad anticipazioni del proprio convincimento.

Il comma 3 prevede poi che «lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautela- ri». L’intenzione del legislatore è chiara: la concessione di un provvedi- mento cautelare non può essere impedita dal tentativo di mediazione. Ciò nonostante, l’espressione utilizzata è infelice, poiché, facendo riferi- mento allo «svolgimento della mediazione», sembra doversi intendere che la domanda di mediazione debba comunque essere proposta prima della proposizione della domanda cautelare. Una tale soluzione sarebbe però priva di senso e certamente illegittima, quantomeno nell’ipotesi in cui venga richiesto un provvedimento cautelare inaudita altera parte.

Xxxxxxxx, alla stregua di quanto avviene nell’ambito del processo del lavoro, che sia la proposizione che la decisione di provvedimenti urgenti e cautelari non sia subordinata alla preventiva introduzione della doman- da di mediazione. Questa potrà invece essere proposta successivamente, eventualmente anche dopo l’instaurazione della causa di merito introdot- ta ai sensi dell’art. 669 octies, primo comma, c.p.c., salvo rimanendo, ov- viamente, il successivo esperimento del tentativo a lite pendente.

Il quarto comma dell’art. 5 prevede poi alcune ipotesi in cui il proce- dimento di mediazione, che sarebbe obbligatorio poiché relativo a con- troversie previste dal primo e secondo comma della norma in esame, non costituisce condizione di procedibilità.

In tale elenco occorre distinguere due gruppi diversi.

(20) E’ appena il caso di rilevare che un’apposita udienza per la precisazione del- le conclusioni non esiste nel sistema processuale vigente, ma solo nella prassi ormai codificata.

In primo luogo vi sono le ipotesi nelle quali il procedimento di me- diazione non preclude la proposizione della domanda e lo svolgimento di una prima fase del processo, finalizzata all’emissione di provvedimenti sommari, ma diviene nuovamente obbligatorio nella fase successiva, fina- lizzata alla pronuncia sul merito della causa: si tratta dei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sull’istanza di con- cessione e sospensione della provvisoria esecuzione (21); dei procedi- menti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 c.p.c.; dei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, c.p.c.

Al secondo gruppo appartengono invece quei procedimenti che so- no sempre esentati dal tentativo preliminare di mediazione: si tratta dei procedimenti di opposizione o incidentale di cognizione relativi all’esecuzione forzata; dei procedimenti in camera di consiglio; dell’azione civile esercitata nel processo penale.

Il quinto comma della norma in esame prevede poi che regole so- stanzialmente identiche a quelle dettate per il procedimento necessario di mediazione trovino applicazione laddove il contratto ovvero lo statuto della società prevedano una clausola di mediazione o conciliazione.

A norma del sesto comma dell’art. 5, «dal momento della comunica- zione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizio- ne i medesimi effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la do- manda di mediazione che impedisce altresì la decadenza per una sola vol- ta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal deposito del ver- bale di cui all’articolo 11 presso la segreteria dell’organismo»; il riferimen- to è qui al verbale che contiene la proposta di conciliazione formulata dal mediatore. Si noti che la decadenza è impedita una sola volta dalla pro- posizione dell’istanza di mediazione, ad impedire, tramite una loro reite- razione, uno spostamento sine die del termine di decadenza.

Da segnalare, poi, che rispetto all’originario progetto è scomparso il settimo comma della norma in esame, che estendeva l’applicabilità del tentativo obbligatorio anche ai procedimenti avanti agli arbitri. Si tratta di una esenzione ragionevole, che recepisce la proposta della Commissione giustizia del Senato, che giustamente aveva ritenuto che «non appare conferente configurare la mediazione come condizione di procedibilità

(21) Laddove tali istanze siano assenti, deve ritenersi che il giudice xxxxx prov- vedere a disporre la mediazione già alla prima udienza; qualora invece intenda riservarsene la decisione ad un momento successivo della controversia, la me- diazione dovrebbe essere disposta subito dopo.

rispetto al procedimento arbitrale, che è procedimento privato, per sua natura celere e dotato di attitudine alla conciliazione».

5. - L’art. 6 prevede che il procedimento di mediazione abbia una durata non superiore a quattro mesi; tale termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa nell’ipotesi in cui il tentativo di mediazione non sia stato ritualmente esperito prima dell’inizio della controversia.

Nella sua apparente semplicità, la norma in esame pone una serie di problemi. In primo luogo, essa sembra applicarsi indistintamente sia all’ipotesi di mediazione obbligatoria sia a quelle di mediazione puramen- te facoltativa: è evidente che in tale seconda ipotesi l’apposizione di un termine è priva di senso, qualora le parti proseguano nel coltivare il ten- tativo di mediazione. D’altro canto, è impossibile immaginare in tale caso una qualunque conseguenza connessa al decorso del termine. Ovviamen- te, sia nel caso di mediazione volontaria, sia in quello di mediazione ob- bligatoria, il decorso dei quattro mesi comporterà la possibilità per le par- ti di proporre, senza altra attesa, la domanda giudiziale. Riterrei anche che, nelle ipotesi di mediazione facoltativa, le parti possano in qualunque momento proporre la domanda giudiziale, pur essendo, evidentemente, un comportamento assai poco coerente con l’espletamento del tentativo volontario.

L’art. 2, innovando rispetto al testo originario del progetto, specifica che il termine di quattro mesi non è soggetto alla sospensione feriale dei termini, anche qualora il procedimento di mediazione trovi origine da una rimessione dovuta al giudice nelle ipotesi in cui le parti non abbiano ottemperato all’obbligo preventivo di mediazione. Il legislatore delegato ci ha così risparmiato l’ulteriore uggiosa e presumibilmente complessa discussione in ordine all’applicabilità o meno della sospensione feriale dei termini; mi sembra anche da apprezzare il merito della soluzione, che impedisce una ulteriore stasi del processo di quarantasei giorni.

Inutile negare che, allorquando il tentativo di mediazione diverrà obbligatorio nelle materie indicate dall’art. 5, il processo subirà sempre uno slittamento almeno pari ai quattro mesi indicati: non è allora certo un caso che l’art. 6 preveda che «il periodo in cui all’articolo 6 non si computa ai fini di cui all’articolo 2 della legge 204 marzo 2001, n. 84», e dunque ai fini del diritto alla riparazione per violazione del termine ra- gionevole del processo. Si tratta però di una disposizione della cui legit- timità costituzionale e comunitaria è lecito dubitare. Se la controversia verrà conciliata, in virtù del procedimento di mediazione, non vi sarà ra-

gione per denunciare una irragionevole durata del processo; ma se così non fosse, non v’è dubbio che il tempo complessivo per ottenere il provvedimento giudiziale si prolungherà di almeno quattro mesi, che non c’è ragione di non computare nella durata complessiva del processo.

Il termine di quattro mesi previsto dall’art. 6 è insieme troppo breve e troppo lungo. Troppo breve, poiché numerose saranno le ipotesi in cui la definizione del procedimento di mediazione richiederà una maggiore lasso di tempo; troppo lungo, poiché altrettanto numerose saranno le i- potesi in cui le parti non avranno alcuna seria intenzione di transigere, e almeno una di loro sarà costretta ad attendere l’inutile decorso del termi- ne di quattro mesi. È pur vero che il procedimento di mediazione po- trebbe chiudersi prima, anche nell’ipotesi di esito infausto, laddove una delle parti dia immediatamente e spontaneamente atto della sua totale as- senza di volontà conciliativa: ma è lecito ritenere che tale ipotesi sarà sta- tisticamente irrilevante, sia per la connaturata tendenza delle parti conve- nute a guadagnare tempo, sia per il probabile affollamento delle procedu- re di mediazione, che fatalmente conseguirà all’obbligatorietà del tentati- vo stesso per l’ampio novero di materie di cui all’articolo 5.

Nulla impedirà poi alle parti, anche nell’ipotesi di mediazione obbli- gatoria, di coltivare il procedimento di mediazione anche oltre i quattro mesi previsti dalla norma come termine massimo, se del caso anche pa- rallelamente alla prosecuzione del processo avanti al giudice ordinario.

L’art. 8 disciplina poi il procedimento in senso stretto, dettando al- cune scarne norme. E’ in primo luogo previsto che «all’atto della presen- tazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo de- signa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni da deposito della domanda, dandone immediata comunicazione all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante».

E’ lecito ritenere che di regola sarà la parte «attrice» a farsi carico del- la notificazione, pur se a ciò potrà provvedere anche l’organismo di me- diazione. Il termine di quindici giorni previsto dalla norma in esame per la convocazione delle parti appare particolarmente ristretto, ove si con- stati che entro tale periodo sarà necessario non solo prendere cognizione della data di comparizione, ma anche provvedere alle relative «comunica- zioni».

E’ evidente che il legislatore ha inteso svincolare le parti dall’onere di procedere alla comunicazione dell’inizio del procedimento dalle forme della notificazione: ma temo che si tratti di una ingenuità. I riti notificato- ri previsti dal codice di rito non sono dettati dalla malevola intenzione di aggravare gli oneri formali delle parti, quanto dalla necessità di ottenere

una prova attendibile dell’avvenuta consegna dell’atto al destinatario, o quantomeno quella dell’idoneità dell’attività svolta a tal fine dal notifican- te. Tali esigenze sussistono identiche nell’ambito del procedimento di mediazione, tanto più se obbligatorio, di talché mi sembra che difficil- mente la parte, che non voglia correre inutili rischi, potrà rinunciarvi.

Non è previsto un termine minimo di comparizione a tutela della parte «convenuta»: è però vero che l’inottemperanza all’invito di compa- razione non è assistito da alcuna sanzione, così come, per l’attore, il ri- spetto del termine quindicinale non è previsto a pena di nullità o di deca- denza, e quindi può essere prorogato o comunque reiterato senza conse- guenze dirette, che non siano gli inevitabili riflessi sulla durata comples- siva del procedimento di mediazione.

È inoltre previsto che, nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, organismo di mediazione nomini uno o più media- tori ausiliari, avvalendosi, se necessario, di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso il Tribunale. La disposizione è solo apparentemente anodina, poiché la nomina di un ausiliare del mediatore comporta inevi- tabilmente un ulteriore aumento dei costi per le parti ed il rischio di una sostanziale duplicazione della consulenza tecnica: una prima volta in sede di mediazione, una seconda in sede di cognizione.

Per il resto, il procedimento di mediazione si svolge senza formalità, presso la sede dell’organismo di mediazione. In questa fase il mediatore dovrà adoperarsi affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia. La natura non contenziosa del procedi- mento, insieme alla sostanziale assenza di specifiche regole procedimen- tali, non impedisce però di ritenere applicabili anche al procedimento in oggetto quanto meno le regole fondamentali del contraddittorio e della parità delle armi, atteso che il procedimento di mediazione potrà avere degli effetti, seppure indiretti, sui diritti soggettivi delle parti, e in partico- lare sul carico delle spese processuali.

Il legislatore delegato ha introdotto, rispetto al progetto originaria- mente divulgato, recependo una indicazione della Commissione giustizia della Camera, un quinto comma all’art. 8, in virtù del quale il giudice può desumere dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione argomenti di prova ex art. 116 secondo comma c.p.c. Si deve riconoscere alla regola una portata generale: ogni comportamento teso ad impedire l’effettivo e corretto svolgimento del procedimento di mediazione deve ritenersi idoneo a produrre gli «argomenti di prova» ai quali la norma fa riferimento.

Ciò premesso, deve anche dirsi che chi non partecipa al procedimen- to di mediazione mette in atto un comportamento che dimostra solo la

sua mancanza di volontà conciliativa, e null’altro: di talché mi sembra fa- cile profezia quella, che i giudici faranno un utilizzo assai parco della norma in esame, così come, di regola, sempre avviene nell’ambito della valorizzazione probatoria del comportamento processuale delle parti. Rimane solo da rilevare la contraddittorietà di un sistema che sanziona la mancata partecipazione al procedimento di mediazione, mentre ricono- sce al contumace, secondo la regola della ficta litiscontestatio, un trattamen- to di assoluto favore, che ha pochi equivalenti negli ordinamenti a noi più vicini.

Solo apparentemente secondari, ma in realtà centrali, sono gli artt. 9 e 10, che disciplinano rispettivamente il dovere di riservatezza da una parte e la inutilizzabilità delle informazioni e dichiarazioni e il segreto professionale dall’altra.

Affinché le parti possano utilmente esperire, libere da remore, il ten- tativo di mediazione, è essenziale che esse abbiano la certezza che le in- formazioni che rendono in tale sede non siano utilizzabili nel corso della possibile successiva fase contenziosa.

Si noti, tra l’altro, che l’obbligo di riservatezza si estende alle dichia- razioni e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate: ciò significa che è espressamente ammessa nel procedimento di mediazione la possibilità di sentire separatamente le parti; il mediatore potrà però uti- lizzare tali informazioni al fine di redigere la finale proposta di concilia- zione. Peraltro, ai sensi dell’art. 10, «le dichiarazioni rese o le informazio- ni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono esse- re utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, ini- ziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione»; unica deroga a tale principio sarà il consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni.

Ne consegue che l’eventuale proposta di conciliazione, destinata, come si vedrà, al deposito avanti al giudice, non potrà indicare le ragioni della proposta stessa, rimanendo così priva di motivazione nota. Tra l’altro ben può darsi che tale proposta conciliativa sia stata elaborata sulla base di quanto appreso dal mediatore in sede di sessione separata e se- greta con una delle parti, con la conseguenza che i motivi della proposta saranno non comprensibili per la controparte.

Il mediatore, a sua volta, tramite il richiamo agli artt. 103 e 200 c.p.p. non potrà essere chiamato a deporre e godrà di una protezione identica a quella assicurata al difensore.

Il testo definitivo dell’art. 10, primo comma, prevede poi che «sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio».

Il riferimento al giuramento decisorio, aggiunto in sede di redazione finale del decreto legislativo su suggerimento della commissione giustizia della Camera, appare un fuor d’opera. Rammentato che il giuramento decisorio «è quello che una parte deferisce all’altra per farne dipendere la decisione totale o parziale delle causa» (art. 2736 n.1 c.c.), sarebbe evi- dentemente inammissibile, oltre che assurda, l’iniziativa delle parte che deferisse alla sua controparte il giuramento sulle dichiarazioni a quest’ultima favorevoli, e non invece, come postulato dalla normativa di riferimento, sui fatti oggetto sue delle dichiarazioni rese in sede di media- zione. Viene il sospetto che si sia qui confuso il giuramento decisorio con l’interrogatorio formale, che rimane invece incongruamente ammis- sibile: in tal modo la parte potrebbe infatti ottenere la prova della confes- sione stragiudiziale resa dalla controparte in sede di tentativo di media- zione.

6. - L’esito del procedimento di mediazione può dirsi, come già si accennava in apertura, tripartito.

Nell’originaria formulazione della bozza era previsto che il mediatore avesse sempre l’obbligo di formulare una proposta di conciliazione, che, prodotta in causa, sarebbe poi stata valutata dal giudice del merito ai fini del riparto delle spese di causa ai sensi del successivo art. 13. Su tale di- sposizione si erano accentrate le maggiori critiche (22), poiché dalla me- diazione facilitativa si passava a quella attributiva, cambiando integral- mente la struttura del procedimento: in particolare, appariva ai più evi- dente che le parti non avrebbero potuto collaborare senza remore al pro- cedimento di mediazione, nella consapevolezza che le proprie dichiara- zioni sarebbero poi state incarnate nella proposta del mediatore, destina- ta ad influire nel futuro processo di merito sia in ordine al riparto delle spese, sia, con ogni probabilità, sul convincimento del giudice.

Parzialmente recependo tali critiche, l’attuale testo legislativo preve- de che, qualora le parti non addivengano spontaneamente alla concilia- zione, «il mediatore può formulare una proposta di conciliazione»; analo- gamente questi procede quando gliene fanno concorde istanza le parti del procedimento.

Ove si faccia luogo alla proposta di conciliazione, le parti dovranno comunicare entro sette giorni per iscritto se intendono o meno accettarla; nel caso di mancata accettazione, il mediatore redigerà un processo ver- bale che dovrà essere sottoscritto da tutte le parti o, in caso di assenza di

(22) Si veda tra gli altri, con la consueta lucidità, Xxxxx, La delega in materia di me- diazione e conciliazione, cit., 1262.

alcuna di esse, con relativa presa d’atto da parte del mediatore. In ogni caso di formulazione della proposta, il mediatore deve informare le parti delle possibili conseguenze in ordine alla future spese di causa.

La soluzione oggi adottata dal legislatore è, si licet, un perfetto esem- pio di maldestro compromesso, che riesce ad assommare i difetti delle due opposte soluzioni (proposta sempre obbligatoria; proposta solo su istanza concorde). Le parti non sapranno se il mediatore formulerà o meno la proposta; nell’incertezza, si asterranno dal compiere affermazio- ni contrarie ai loro interessi, compromettendo così quel libero scambio di informazioni che è essenziale per il corretto funzionamento del procedi- mento di mediazione. Questo costo implicito non verrà però compensa- to dalla necessaria formulazione della proposta che, in ogni caso, avrebbe comunque avuto un effetto statisticamente deflattivo. E’ ragionevole au- gurarsi che gli organismi di mediazione, anche tramite i loro regolamenti, comunichino in apertura del procedimento se vi sarà o meno la formula- zione ex officio di una proposta di conciliazione, imprimendo così una ben chiara direzione all’intero procedimento.

Qualora si addivenga alla conciliazione, spontanea o sulla base della proposta del mediatore, il relativo verbale verrà sottoscritto dalle parti e dal mediatore, che ne certifica la sottoscrizione, con la specificazione che se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti che necessitano di trascrizione ex art 2643 c.c., «la trascrizione del processo verbale deve es- sere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato».

L’accordo può anche prevedere delle astraintes, ovvero il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o osservanza degli obblighi stabiliti per il ritardo nel loro adempimento. Si tratta di una innovazione già parzialmente introdotta nel nostro ordinamento per gli obblighi di fare infungibile o di non fare dall’art. 614 bis c.p.c., e qui da una parte e- stesa a tutte le ipotesi di pagamento o di facere fungibile, ma dall’altra, in- congruamente, con esclusione delle obbligazioni di fare infungibile e di non fare, previste invece dalla norma codicistica (23).

Come specifica poi l’art. 12, il verbale di accordo, il cui contenuto non sia contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, previo accertamento della regolarità formale, con decreto del Presidente

(23) Giustamente critico su tale limitazione è Xxxxx, La delega in materia di media- zione e conciliazione, cit., 1262: «Ma se detto verbale (di conciliazione – n.d.r.) contie- ne l’impegno di uno dei contraenti, ad es., ad un non fare, e poi chi si è assunto tale impegno vi viene meno, cosa racconteremo all’altro contraente? Che deve instaurare un ordinario giudizio di cognizione, per ottenere una sentenza di con- danna basata sul verbale di conciliazione, al solo fine di farsi dare la tutela esecu- tiva?».

del Tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo. Il verbale costitui- sce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in for- ma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale: si tratta dunque di una efficacia in tutto parificata a quella della sentenza.

Qualora invece il tentativo fallisca (vi sia stata o meno la formulazio- ne di una proposta ex officio), si ha comunque la redazione di un processo verbale, nelle medesime forme dettate per il verbale di positiva conclu- sione del procedimento, che dovrà però contenere, ove formulata, l’indicazione della proposta. Si noti poi che «nello stesso verbale, il me- diatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al proce- dimento di mediazione», che può dunque integralmente svolgersi «in contumacia» di una delle parti.

7. - Potenzialmente gravi sono le conseguenze dell’ingiustificato ri- fiuto a concludere la conciliazione. Secondo l’art. 13, infatti, nel processo di merito la parte che risulti vincitrice nella stessa misura prevista dalla proposta di conciliazione non solo non otterrà la condanna alle spese a suo favore, ma dovrà anche pagare alla controparte le spese giudiziali («successive alla formulazione della proposta»), e in aggiunta dovrà paga- re, a titolo di sanzione, una ulteriore somma pari al contributo unificato dovuto. Non solo: nelle spese processuali verranno ricomprese anche quelle del procedimento di mediazione e dell’eventuale esperto ivi nomi- nato.

Si tratta dunque di una vittoria che, dal punto di vista della condanna alle spese, è trattata peggio di una soccombenza integrale.

Xxxxxx è il rinvio che la norma opera alla «applicabilità degli articoli 92 e 96 c.p.c.»: si vuole forse dire che in ogni caso il giudice mantiene un residuo potere discrezionale di compensazione delle spese tra le parti, osservando però che qui ci troviamo in un universo «rovesciato», ove chi vince è il soggetto onerato delle spese; difficilissimo è poi comprendere come possa giocare la condanna per responsabilità aggravata, essendo impossibile attribuirla alla parte soccombente ma «vincitrice» rispetto alla proposta di conciliazione; deve allora supporsi che il vincitore possa es- sere condannato al risarcimento dei danni, che però saranno assai diffici- li, se non impossibili, da quantificare, visto che si tratta della parte che ha avuto ragione, e il cui unico torto è stato quello di non adeguarsi alla proposta conciliativa.

A fronte della rigidità della norma che prevede l’integrale condanna alle spese nei confronti della parte integralmente vincitrice con il provve- dimento che ricalca la proposta di conciliazione, ben più blando è il re- gime introdotto dal secondo comma dell’art. 13, secondo il quale «quan-

do il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamen- te al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed ecceziona- li ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’art. 8, comma 4». Qui probabil- mente la norma è sin troppo lassista: in particolare, le «gravi ed eccezio- nali ragioni» avrebbero potuto e forse dovuto essere sostituite dalla con- statazione della parziale coincidenza tra proposta conciliativa e sentenza finale.

La parte procedimentale del provvedimento si chiude infine con gli obblighi del mediatore (art. 14) e con una disposizione specifica in mate- ria di mediazione nell’azione di classe.

8. – Questa veloce carrellata delle novità introdotte dal decreto legi- slativo in esame non può chiudersi senza una prima valutazione, che rias- sumerei in questi termini: apprezzamento per l’introduzione di un mo- derno procedimento di mediazione, in fondo privo di difetti tali da infi- ciarne il funzionamento (il che non è poco, considerando i recenti esem- pi di pessima tecnica legislativa); reciso disaccordo per l’introduzione dell’obbligatorietà della mediazione (24), oltretutto in una congerie va- stissima ed eterogenea di cause.

Ma la colpa, (per riprendere il titolo di uno scritto dell’indimenticato Xxxxxxx Xxxxxx) è di Xxxxxxxx, che nel 1742 lodò senza riserve l’istituto dei faiseurs de paix olandese, le cui caratteristiche erano l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione e il divieto per gli avvocati di assistere le parti. Da quelle righe ebbe origine una ininterrotta sequenza di fallimentari ten- tativi obbligatori di conciliazione, che spaziano dalla legge rivoluzionaria francese n. 16 del 1790 sull’organizzazione giudiziaria per giungere infine all’oggi abrogato art. 412 bis c.p.c. in materia di lavoro (25).

Francamente, nulla lascia presagire che il tentativo obbligatorio di mediazione possa avere migliore fortuna, dei suoi illustri, e pur fallimen- tari, precedenti.

Xxxxxxx Xxxxxxxx

(24) Lo scetticismo qui espresso è diffuso, ma non unanime: si veda per esempio Xxxxx, La conciliazione: possibili sviluppi tratti dall’esperienza, in www. xxxxxxxx.xx, che appare ottimista sui possibili esiti positivi di tentativi obbligatori di mediazione, se demandati ad organismi affidabili ed autorevoli.

(25) Per i necessari riferimenti storici si rinvia alla pregevole indagine di Santa- gada, La conciliazione, p 15 e ss.