UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI VERONA

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI VERONA

DIPARTIMENTO DI STUDI GIURIDICI

DOTTORATO DI RICERCA IN

DIRITTO ED ECONOMIA DELL’IMPRESA. DISCIPLINE INTERNE ED INTERNAZIONALI

CICLO XXII

ANNO ACCADEMICO 2009-2010

TERZO CONTRATTO E STRUMENTI DI TUTELA FORNITI ALL’ “IMPRENDITORE DEBOLE”

S.S.D. IUS/01

Coordinatore: Xxxxx.xx Xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxx

Tutor: Xxxxx.xx Xxxx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx

Dottoranda: Dott.ssa Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx

INDICE:

TERZO CONTRATTO E STRUMENTI DI TUTELA FORNITI ALL’”IMPRENDITORE DEBOLE”.

CAPITOLO PRIMO: IL TERZO CONTRATTO COME CATEGORIA NORMATIVA.

1. 1. L’Autonomia privata e la tutela del contraente debole.

2. Intervento del legislatore comunitario e tutela del consumatore.

3. L’imprenditore debole.

4. Strumenti diretti a tutelare l’imprenditore debole.

5. Il terzo contratto come categoria giuridica.

CAPITOLO SECONDO: ANALISI DELLE FATTISPECIE CONTRATTUALI CHE TIPICAMENTE VEDONO COME PARTE UN IMPRENDITORE DEBOLE E RICERCA DEGLI ELEMENTI DI IDENTITÀ ALL’INTERNO DELLE STESSE.

1. La legge sulla subfornitura: una svolta nell’ambito della tutela del soggetto debole imprenditore.

2. Il contratto di franchising.

3. Le forme di collaborazione tra le imprese e il contratto di rete.

4. Il contratto di agenzia.

CAPITOLO TERZO: DISPOSIZIONI CHE PREVEDONO FORME DI CONTROLLO SUL CONTENUTO DEL CONTRATTO. L’ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA. ORIGINE DELLA DISCIPLINA E AMBITO DI APPLICAZIONE.

1. Origini della disposizione normativa.

2. Ambito di applicazione.

3. Dipendenza economica.

4. L’abuso di dipendenza economica.

5. Rifiuto di vendere o di comprare e interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.

6. Rimedi.

7. Ordinamenti stranieri.

CAPITOLO QUARTO: DISPOSIZIONI CHE PREVEDONO FORME DI CONTROLLO SUL CONTENUTO DEL CONTRATTO. L’ART. 7 DEL D.LGS. N. 231/02 ATTUATIVO DELLA DIRETTIVA COMUNITARIA SULLA LOTTA CONTRO I RITARDI DI PAGAMENTO NELLE TRANSAZIONI COMMERCIALI.

1. Breve analisi del decreto legislativo n. 231/02.

2. Una nuova ipotesi di controllo del giudice sull’equilibrio del regolamento contrattuale.

3. La nullità dell’accordo e il potere del giudice di ricondurre ad equità il regolamento contrattuale.

4. La legge di attuazione della Direttiva nell’ordinamento spagnolo.

CAPITOLO QUINTO: GLI ELEMENTI COMUNI TRA LE DISCIPLINE DI PROTEZIONE E LA VERIFICA DELL’ESISTENZA DI REALI INDICI DELL’ ESISTENZA DEL TERZO CONTRATTO. CONCLUSIONI.

1. Gli obblighi di forma – contenuto e più in generale gli obblighi finalizzati a garantire una maggiore disclosure.

2. La nullità di protezione.

3. Disposizioni che prevedono forme di controllo del contenuto del contratto.

4. Conclusioni.

CAPITOLO VI: VERIFICA DI ULTERIORI STRUMENTI A TUTELA DELL’ IMPRENDITORE DEBOLE.

1. Strumenti di tutela destinati all’imprenditore.

2. Predisposizione di un regolamento contrattuale squilibrato da un punto di vista economico.

3. Clausole svantaggiose da un punto di vista normativo.

4. Analisi delle singole clausole vietate:

a. Patto che attribuisce ad una delle parti, in caso di contratto ad esecuzione continuata o periodica, la facoltà di recesso senza congruo preavviso.

b. Patto che riservi ad una parte la facoltà di modificare unilateralmente le clausole del contratto.

5. Previsione di obblighi informativi nella fase precontrattuale.

6. Risoluzione del contratto.

CAPITOLO PRIMO

IL TERZO CONTRATTO COME CATEGORIA NORMATIVA.

SOMMARIO: 1. L’Autonomia privata e la tutela del contraente debole. 2. Intervento del legislatore comunitario e tutela del consumatore. 3. L’imprenditore debole. 4. Strumenti diretti a tutelare l’ imprenditore debole. 5 . Il terzo contratto come categoria giuridica.

1. L’Autonomia privata e la tutela del contraente debole.

La presente trattazione mira a cercare di verificare se sia possibile, mediante un procedimento di astrazione, ricostruire una categoria normativa riguardante i contratti dei quali parte sia un “imprenditore debole”. Preliminarmente non pare essere attività inutile ripercorrere, seppur per grandi linee, il percorso attraverso i l quale si è arrivati a riconoscere strumenti di protezione a determinati contraenti, considerati “deboli”. Il discorso servirà, in particolare, a comprendere il contesto in cui tali discipline di protezione si vengono ad inserire, e, soprattutto, il rapporto intercorrente tra le stesse e il principio cardine del diritto dei contratti, ovvero l’autonomia privata 1.

1 Nel vasto panorama da sempre presente sul tema, sembrano d ’ obbligo a lmeno i r ichiami a X. XXXXX TA FERRARA , I l negozio g i uridico , Napoli, 1948 , p. 54 ss. ; X. XXXXX, L’ autonomia p r i vata , Milano, 1959 , passim ; S . PUG LIAT TI, voce Autonomia p r i vata , in ED, IV, Milano, 1959 , p. 366 ss. ; F. SAN TOR O PAS SAR ELLI , voce Autonomia x x x x x x x x xx , xx ED, IV, Milano, 1959 , p. 369 ss.; E. BE TTI , Teoria g enerale de l negozio g i uridico , Torino, 1960 , p. 39 ss. ; F. CAL ASS O, I l negozio g i uridico , Milano, 1967 , passim ; P. RE SC IG N O, Appunti sul l ’ autonomia negoziale , in Giur. i t . , 1978 , c . 113 ss. ; R. SC OG N AMIG LI O, Xxxxxxxxx i n g enerale , Milano, 1980 , p. 9 .

Sulla recente evoluzione della tematica dell’ autonomia privata, P. RESC IG N O, Introduzione a l c odic e c i x x x x , Xxxx, 0000 , p. 170 ss. ; X. XXXXX XXX X X , voce Volontà , in ED, XLVI, Milano, 1993 , p. 1043 ss. ; L. FRAN ZE SE , Xxxxxxxxx negozio e l ex mercatoria t ra autonomia e e t e r onomia , in Riv. d i r . c i v . , 1997 , p. 771 ss. ; X. XXXXX , Libertà e g i ust iz ia c ontrattuale , in Studi i n onore d i X. Xxxxxxxx , XXX, Xxxxxx, 0000 , p. 11 ss. ; X. XXX SI , L’ autonomia pr i vata. Diritto d e i c ontratti e d i s c ip l i na c os t i t uzionale de l l ’ e c onomia , Milano, 1999 , passim ; G. B. FERR I , I l negozio g i uridico , Padova, 2001 , p. 43 ss.; X. XXX E, Libertà “ del” mercato e “ nel” mercato , in Politica de l d i r i t t o , 2003 , p. 327 ss. ; AA . VV., Autonomia privata i ndividuale e c o l l e t t i va , a cura d i X. Xxxxxxxx, Napoli, 2006 , passim ; X. XXXXXX G IERI, I l d i r i t t o c i v i l e ne l l a l ega l i tà c os t i t uzionale , Napoli, 2006 , p. 314 .

L’autonomia privata2, tradizionalmente intesa come potere riconosciuto a ciascuno di autoregolamentare i propri interessi mediante il compimento di atti negoziali di contenuto patrimoniale o non patrimoniale 3, con l’evolversi dell’ordinamento e della società, ha visto

Sulla l ibertà contrattuale, R. NIC OL Ò, voce Diritto c i v i l e , in ED, XII, Milano, 1964 , p. 910 , dove v iene sottolineato che l ’ autonomia privata era uno dei principi che caratterizzava i l diritto c ivi le . Sottolinea che la dicitura “ autonomia privata” sarebbe fuorviante, in quanto a detto s trumento possono fare r icorso anche soggetti differenti dai privati. F. MES SIN EO, I l c ontratto i n g enere , in Trattato d i d i r i t t o c i v i l e e c ommerciale , diretto da X. Xxxx e X. Xxxxxxxx, Milano, 1973 , p. 40 ss. ; P. SC HLESIN G E R, L’ autonomia privata e i suoi l imiti , in Giur. i t . , 1999 , c . 229 ss. ; R. SAC C O , Xxxxxxxxx, autonomia, mercato , in R. SAC C O E G. DE NO VA , I l Contratto , in Trattato d i d i r i t t o c i v i l e , diretto da X. Xxxxx, Xxxxxx, 0000 , x. 00 xx.; P. PER XXX X XXXX, I l d i r i t t o c i v i l e nella l ega l i t à c ost i t uzionale , c i t . , p. 317 , i l quale sottolinea che sarebbe preferibile parlare di autonomia negoziale; X. XXXXX D I , Dominanza r e la t i va e i x x x x x x x x xxxxxxxxxx , xx XX. VV., I l t e rzo c ontratto , a cura d i X. Xxxxx e G. Villa, Bologna, 2008 , p. 137 ss.

2 La v i s ione dell’ autonomia privata, in quanto regolamentazione di privati interessi, r ichiama la tradizionale distinzione tra diritto pubblico e d i r i t to privato. In particolare, s i r iconosceva che i rapporti di diritto privato, a differenza di quelli di diritto pubblico, fossero caratterizzati per una s i tuazione di eguaglianza delle parti, e che g l i interessi particolari dovessero essere soddisfatti mediante i l r icorso non a tecniche autoritative, ma a l l ’ autonomia delle parti, la quale diveniva così uno degli e lementi che contraddistinguevano i rapporti di diritto privato r i spetto a quelli di d i r i t to pubblico. Sulla d i st inzione tra diritto pubblico e diritto privato, s i r imanda a X. XXXXXX I , Xxxxx s t or i c i tà d e l la d i s t i nzione t ra d i r i t t o pr i vato e d i r i t t o pubblico , in Atti d e l IV Convegno nazionale d i f i l osofia d e l d i r i t t o , Milano, 1960 , p. 355 ; M. GI O RG XXX N I , I l d i r i t t o p r i vato e i suoi attuali c onfini , in Riv. t r im. d i r . p roc . c i v . , 1961 , p. 399 ss. ; S . PUG LI ATTI , voce Diritto pubblico e d i r i t t o privato , in ED , XII, Milano, 1964 , p. 696 ; P. PE RLIN G IERI, Produzione s c i enti f i ca e r ea l tà pratica: una f rattura da ev i ta r e , in Riv. d i r . c omm. , 1969 , I , p. 455 ss.; ID , L´incidenza del l ´interesse pubblico ne l la negoziazione privata , in Rass. d i r . c i v . , 1986 , p. 933 ss.

3 Sulla nozione di autonomia privata s i possono r invenire tesi molto differenti tra loro. Alcuni, tra i quali, X. XX RRI, L’ autonomia pr i vata, c i t , p. 16 ss. , definiscono l ’ autonomia privata come i l potere r iconosciuto dall’ ordinamento a i privati d i darsi norme giuridiche in particolari campi ad essi r i servati. In base a ta le impostazione, essa può esplicarsi in quanto norme superiori hanno autorizzato i s ingoli a esercitarla, conferendo loro i l corrispondente potere. Potere che, pertanto, non sarebbe originario, ma derivato. I l negozio viene considerato esso stesso fonte normativa, seppur posta a l gradino più basso. In ogni caso, l a legge r imane fonte della validità del negozio giuridico e ne regola l ’ esplicazione. In particolare, i sostenitori di tale teoria negano che i l negozio s ia un fenomeno sociale che diviene poi fenomeno giuridico, ma affermano che esso s ia un fenomeno giuridico avente r i levanza sociale. Sostiene, invece, che l ’ autonomia privata non possa essere concepita come fonte neppure derivata di norme giuridiche e che la volontà s ia idonea a produrre effetti per i l soggetto solo perché la volontà sovrana che s i esprime nell’ ordinamento l ’ ha autorizzata a c iò, F. SA N TORO PASS AREL LI, voce Autonomia c o l l e t t i va , c i t . , p. 369 ; ID, Xxxxxxxx g enerali d e l d i r i t t o c i x x x x , Xxxxxx, 0000 , p. 126 , dove sottolinea che l a volontà dell’ individuo non è una volontà sovrana, indipendente; essa è idonea a produrre effetti perché un’ a l t ra volontà, sovrana, che s i esprime nell’ ordinamento giuridico, a c iò l ’ ha autorizzata. S i veda anche A. CAT AUD E LL A, I c ontratti, parte g enerale , Torino, 1994 , p. 19 , i l quale afferma che i l r iconoscimento a i privati del potere di regolare i propri interessi s i spiega tenendo conto che l ’ ordinamento non può disciplinare autoritativamente tutti i rapporti tra consociati, perché sarebbe impossibile prevedere tutte le s i tuazioni per regolarle. Inoltre, nella maggior parte dei casi, non sussiste un interesse in capo a l l ’ ordinamento a che ta l i rapporti s iano regolati in un modo piuttosto che in un a l tro.

Di d iverso avviso, E. BE TTI, Teoria g enerale de l negozio g i uridico , c i t . , p. 41 , nel senso che i negozi giuridici avrebbero la propria origine nella vita di relazione, sono a t t i con i

sostiene si riduca ormai a semplice potere di iniziativa privata4.

La visione l iberale, propria delle codificazioni ottocentesche, partendo dal presupposto, rivelatosi poi utopistico, che all’ interno dei rapporti di diritto privato le parti si trovino in condizione di parità e siano dotate del medesimo potere contrattuale, arrivava a sostenere che queste ultime dovevano essere lasciate libere di stabilire il contenuto della regolamentazione contrattuale 5; il legislatore non doveva, pertanto, intervenire sul regolamento se non al fine di mettere le parti in condizione di poter esplicare la propria autonomia; inoltre, il giudice non poteva intervenire per sindacare a posteriori il regolamento raggiunto, con particolare riguardo all’equivalenza tra le prestazioni. In questo modo, si riteneva che venisse garantita anche una regolamentazione equa, dal momento che le parti non avrebbero mai acconsentito ad una negoziazione a sé sconveniente 6. Si negava che il negozio potesse perseguire anche interessi ulteriori rispetto a quelli di cui le parti erano portatrici e le limitazioni poste alla libertà del volere venivano viste come eccezionali, giungendo sino a dubitare che, laddove venissero posti limiti alla libertà

quali i privati dispongono per l ’ avvenire un regolamento di interessi impegnativo. L’ autonomia privata, d i conseguenza, non s i fonderebbe su di un’ investitura che proviene dall’ a l to, ma troverebbe la sua origine nella vita di relazione. Secondo tale impostazione, l ’ autonomia privata non verrebbe r iconosciuta dall’ ordine statale come fonte di norme g iuridiche, ma come fonte d i rapporti g iuridici. Ritiene che l ’ autonomia privata s i sviluppi in modo originario per conto proprio senza bisogno d i previe concessioni da parte dell’ ordinamento, P. SC HL ESIN G ER, L’ autonomia p r i vata e i suoi l imiti , c i t . p. 229 , dove viene sottolineato che l ’ autonomia privata è un dato pregiuridico.

Nei rapporti contrattuali, l ’ autonomia privata s i specifica nell’ autonomia contrattuale a l la quale tradizionalmente vengono r icondotte a lcune facoltà. Spesso, in dottrina vengono utilizzati in modo indifferente i termini autonomia privata e autonomia contrattuale, ma, in realtà, la prima ha contenuto molto più ampio, rappresentando la seconda una specificazione della prima. In questo senso, X. XXXXX, L’ autonomia p r i vata. Diritto d e i c ontratti e d i s c i p l i na c ost i t uzionale d e l l ’ e c onomia , c i t . , p. 17 ; F. CAR IN G ELLA e X. XX XXXXX , Manuale d i d i r i t t o c i v i l e . I l c ontratto , Milano, 2007 , p. 11 .

4 In passato, l ’ autonomia privata veniva intesa come una l ibertà incondizionata garantita dall’ ordinamento a i s ingoli per i l raggiungimento delle loro f inalità Di conseguenza, i l negozio r i sultava espressione del potere sovrano della volontà individuale. In questo senso, G. ST OLF I , Teoria d e l negozio g i uridico , Padova, 1947 , passim , la cui opera parte con l ’ inciso l i bertas e s t radix voluntatis . L’ idea l iberale trovò l a sua espressione nell’ art. 1134 del Code c ivi l del 1804 , in cui a l contratto veniva r iconosciuta forza di legge.

In ordine a l problema re lat xxx a l la s toricità dei concetti, s i r imanda a X. XXXXXX G IERI,

I l d i r i t t o c i v i l e nel la l egalità c o s t i t uzionale , c i t . , p. 133 ss.

5 Si v . X. XXXXX I AN N I , voce Volontà , c i t . , p. 1046 .

6 “ Qui dit contractuel d i t juste” diceva A. FO UIL LÈ , La s c i enc e s oc i a l e c ontemporaine , Paris, 1884 , p. 410 .

di contrastare interventi esterni sul regolamento contrattuale, in base alla teoria del parallelismo delle fonti, si sosteneva che tutto ciò che trova la propria fonte nel contratto, non poteva che essere modificato o estinto che per volontà altrettanto libera e forte. La visione liberale aveva come finalità primaria quella di evitare interventi dello Stato, che potessero incidere sull’iniziativa economica privata e, di conseguenza, sul mercato8.

Disciplinare il contratto avrebbe comportato incidere indirettamente anche sulla disciplina del mercato9, vista la loro stretta correlazione, e la logica del tempo riteneva che solo lasciando i l mercato l ibero di operare, sarebbe stato possibile raggiungere la sua efficienza e comporre i diversi interessi.

Emergeva già nel passato, però, come questa impostazione non risultasse essere condivisibile per varie ragioni: in primo luogo, giacché, l’ordinamento non pare riconoscere in modo incondizionato tutte le esplicazioni di autonomia, ma si riserva sempre un controllo sulle stesse 10.

7 In questo senso, L. CAR IOTA FERRAR A, I l negozio g iuridico nel d i r i t t o p r i vato i taliano , c i t . , p. 55 ; F. XXXXXX E O, I l c ontratto i n g enere , c i t . , p. 42 ss.

8 In tal senso, A. TROM B ETTA , Freedom o f c ontracts: asc e sa e caduta d i un p r i ncipio , in Riv. d i r . c i v . , 1984 , p. 172 , i l quale afferma che nei primi decenni dell’ Ottocento la c xxxxx xxxxxxxx esercitava forti pressioni politiche affinché l ’ ordinamento offrisse un’ ampia autonomia nella gestione delle r i sorse economiche sulle quali s i fondava i l suo potere e garantisse la s icurezza del mercato.

9 Xxxxx s tretto legame sussistente tra mercato e contratto, X. XXXXXX G IE RI, I l d i r i t t o c i v i l e ne l l a l ega l i tà c o s t i t uzionale , c i t . , p. 364 , dove viene sottolineato che l e nozioni d i mercato e contratto sarebbero indissolubili.

Al termine “ mercato” possono essere a t tr ibuiti una pluralità di s ignificati. Nel senso di mercato come insieme attuale o potenziale di contratti, X. XXXX LI, Xxxxx note sull ’ abuso d i d i pendenza e c onomica “ c ontrattuale” , in Giur. i t . , 2003 , p. 724 .

10 Si veda, E. BE TTI, Teoria g enerale d e l negozio g i uridico , c i t . , p. 49 , i l quale sostiene che i privati sono l iberi nei loro rapporti di perseguire gl i scopi meglio r i spondenti a i loro interessi, però l ’ ordine giuridico non presta appoggio a l l ’ autonomia privata per i l perseguimento di qualunque scopo; esso valuta la funzione sociale che ne caratterizza i l t ipo, e tratta i l regolamento predisposto d i conseguenza. Laddove esso non persegua uno scopo reputato degno di tutela, l ’ ordinamento ignora i l negozio e lo lascia a se stesso, sfornito di sanzione giuridica; d iversamente lo prende sotto la sua protezione. Nel primo caso, vi sarà un negozio della v i ta privata in senso sociale ma non un negozio g iuridico. P. SC HLESIN G ER, L’ autonomia privata e i suoi l imiti , x x x . , x. 000 , xxxxxxx, xxxxxx, che l ’ ordinamento non r iconosce in modo incondizionato gl i atti di autonomia, r i servandosi, infatti, un controllo sugli stessi per verificare la loro meritevolezza. Di conseguenza, s i compierebbe un errore d i prospettiva se s i vedesse nell’ autonomia privata un p r i us e nei l imiti posti ad essa dall’ ordinamento i l posterius . In realtà, è vero l ’ esatto contrario, i l pr i us è costituito dalla determinazione da parte dell’ ordinamento dei confini entro i quali s i preferisce lasciare a i privati un’ effettiva discrezionalità d i scelta e i l posterius è rappresentato dal concreto esercizio dei poteri d i scelta lasciati a i s ingoli. Lo s tesso modo di identificare i l contratto rende chiaro che non s i può vedere l ’ autonomia privata come arbitrio lasciato a i s ingoli, in quanto i l

meglio adatti ad apprezzare i vantaggi e gli svantaggi del loro accordo, in quanto le valutazioni di convenienza dipendono da circostanze che spesso sfuggono anche all’altra parte e sono ignote ai terzi; ma ciò vale solo laddove esse siano libere nella formazione della loro volontà e si trovino effettivamente in condizione di parità 11. La logica del laisser faire e del laisser contracter presupponevano, infatti, “ un mercato perfetto dominato dalla concorrenza e dove tutti hanno eguale possibilità di accesso alle risorse pienamente liberi e informati” 12. Nella realtà, difficilmente questi presupposti si realizzano e, di conseguenza, il mercato e i rapporti tra privati finiscono con l’essere regolati dai soggetti dotati di maggiore potere contrattuale e, pertanto, dominato dai rapporti di forza 13.

contratto rappresenta uno s trumento d i composizione dei conflitti di interesse tra privati. In questo senso, R. SC OG N AMIG LI O, Xxxxxxxxx in g enerale , c i t . , p. 14 ss.

11 Questa v i s ione s i r ivela, però, utopistica, in quanto le parti, nella realtà, sono frequentemente dotate di un d i fferente potere contrattuale e , d i conseguenza, la regolamentazione contrattuale f inisce con l ’ essere squilibrata a favore della parte più forte. I l contratto diviene, di conseguenza, per uno dei soggetti un a t to eteroregolamentato. X. XXXX O, I c ontratti de i c onsumatori , in Trattato d i d i r i t t o c ommerciale e d i r i t t o pubblico de l l ’ e c onomia , diretto da X. Xxxxxxx, Padova, 2005 , p. 14 , rammenta che i l legislatore ottocentesco s i è l asciato sedurre dal t ipo ideale d’ individuo che univa in sé l ’ essere commerciante e l ’ essere c i t tadino, conformemente a l paradigma dell’ homo oec onomicus . Ma, in realtà, questo modo di vedere non può essere condiviso, dal momento che nella società reale perlopiù solo a un contraente spetta di fatto i l potere di imporre i l se e i l come del contratto; l ’ a l tro soggetto agisce come homo oec onomicus passivus .

12 Osserva che, se lasciato l ibero di operare, i l mercato è destinato a l fallimento, A. GIAN O LA , Autonomia pr i vata e t e rzo c ontratto , in Autonomia p r i vata e c o l l e t t i va , a cura d i X. Xxxxxxxx, Napoli – Roma, 2006 , p. 138 ; R. CAL V O, I c ontratti de i c onsumatori , in Trattato d i d i r i t t o c ommerciale e d i r i t t o pubblico d e l l ’ e c onomia , c i t . , p. 18 , sottolinea che, i n particolare, la strutturale asimmetria di informazioni rappresenta s icuramente uno dei principali fattori di inefficienza del mercato competitivo, e più in generale delle condizioni di funzionamento della l ibertà contrattuale, posto che i l prezzo f i ssato dal negoziato individuale presuppone che l ’ acquirente disponga di tutti gli e lementi cognitivi necessari a l la ponderata valutazione dell’ oggetto.

13 In questo senso, C. M. XXXXXX I , Principio volontaristico e posizione d e i soggetti , in Categorie g i uridiche e rapporti s oc i a l i , a cura di X. Xxxxx, Milano, 1978 , p. 197 ss. X. XXXXXX G IERI, I l d i r i t t o c i v i l e nel la l ega l i t à c ost i t uzionale , c i t . , p. 472 , r icorda che lo sviluppo s torico del mercato ha messo in evidenza i l progressivo bisogno di direzione etica e giuridica della v i ta economica. Mentre N. IR TI, L’ o rdine g i uridico d e l mercato , Roma- Bari, 1998 , p. 10 ss. , sottolinea che i l mercato, l asciato l ibero di operare, s i configura come uno strumento d i indebolimento delle re lazioni sociali. I l mercato non può essere concepito come un luogo naturale ontologicamente precostituito e offerto a l l ’ osservatore, ma s i presenta a noi a t traverso le regole giuridiche che lo costituiscono e che ne innervano l ’ ordine; ID , in Persona e mercato , a cura di X. Xxxxxxx, Padova, 1996 , p. 93 , definisce i l mercato non come un l ocus naturalis , ma come un l o cus artif i c ia l i s , ossia un s i s tema di relazioni governato dal diritto, non un i s t i tuto originario e spontaneo, ma un i s t i tuto giuridico; F. DI MA RZIO, Abuso d i d ip endenza e c onomica e c lausole abusive , in Riv. de l d i r i t t o c ommerciale e d e l d i r i t t o g enerale d e l l e obbligazioni , 2006 , p. 790 .

società, tra le quali il sorgere del sistema capitalistico, il diffondersi di sistemi di monopolio e delle pratiche restrittive volte a falsare la concorrenza, la diffusione della contrattazione di massa, e la conseguente standardizzazione del contenuto del contratto e l’internazionalizzazione dell’economia, fecero crollare definitivamente i postulati dell’ideologia liberale e imposero un cambiamento di prospettive 14. Lentamente, iniziarono a verificarsi sempre più interventi dello Stato all’ interno del diritto dei contratti e in economia, fortemente l imitativi della libertà dei singoli, finalizzati a perseguire interessi generali 15.

Il codice del 1942 mostra chiaramente di non intendere l’autonomia privata come mero arbitrio lasciato alle parti, o come incondizionato potere di autodeterminarsi 16. L’ordinamento, pur concedendo per alcuni

Di d iverso avviso, R. SAC C O, Contratto, autonomia, mercato , c i t . , p. 21 , r i t iene che i l mercato s ia spontaneo, prodotto dall’ autonomia, mentre la regolamentazione s ia prodotta dall’ autorità. G. OP P O , I c ontratti d ’ impresa t ra c od i c e c i v i l e e l eg i s l azione sp e c ia l e , in Riv. d i r . c i x . , 0000 , x. 000 , xxxxxxxxx i l contratto come i l mezzo di comunicazione e di possibile conciliazione tra impresa, società e mercato.

14 Con l ’ avvento del fascismo venne totalmente abbandonata la concezione l iberale, e s i iniziò a diffondere una concezione secondo la quale l ’ ordinamento poteva r iconoscere r i levanza a l l ’ autonomia privata solamente se la stessa perseguiva f inalità utili secondo i f ini superiori della nazione. Inoltre, la società, a seguito dello sviluppo industriale, iniziò a muovere i primi passi verso i l s i stema capitalistico. In particolare per quanto attiene agli interventi dello Stato in ambito economico, s i r imanda a L. MEN G ON I , Persona e i niziativa e c onomica privata nel la c o s t i t uzione , in Persona e mercato , a cura di X. Xxxxxxx, Padova, 1996 , p. 25 ss., che r icorda che negli anni ‘ 60 – 70 veniva attribuito a l lo Stato i l dovere d i intervenire in ambito economico a l f ine d i garantirne lo sviluppo. Tale concezione s i basava anche su una determinata interpretazione dell’ art. 41 Cost. Questa concezione venne meno negli anni ’ 80 , anche in v i r tù della crisi dello Stato sociale, in quanto s i avvertì che i l numero di interventi pubblici era tale da soffocare i l mercato. La svolta s i ebbe con l ’ introduzione della disciplina volta a tutelare la concorrenza.

In R. CAL VO , I c ontratti dei c onsumatori , in Trattato d i d i r i t t o c ommerciale e d i r i t t o pubblico del l ’ e c onomia , c i t . , p. 35 , s i afferma che in quel momento s torico, in relazione a l rapporto di lavoro tra datore di lavoro e operai, l a dottrina i tal iana iniziò a occuparsi dell’ inferiorità di fatto d i una parte r i spetto a l l ’ a l tra. In quel contesto s torico e sociale c i s i iniziò a rendere conto che non tutti i soggetti avevano i l medesimo potere contrattuale a causa di ragioni in questo caso di t ipo economico, e s i iniziò a sentire l ’ esigenza di un intervento da parte dello Stato volto a tutelare i l soggetto più debole.

15 Per A. P. SC ARS O, I l c ontraente d ebole , Torino, 2006 , p. 3 , ta le tendenza, protrattasi s ino a i g iorni nostri, sarebbe una delle più s i gnificative l inee evolutive del diritto c ivi le contemporaneo. S i pensi a i numerosi interventi dello Stato in economia, a partire dalla f ine del ‘ 800 s ino ad arrivare agli importanti interventi resisi necessari nel primo dopoguerra. Si interroga sulla natura degli atti che intervengono a porre l imiti a l l ’ autonomia privata, R. NIC OL Ò, voce Diritto c i v i l e , c i t . , p. 913 .

16 I l codice non c i fornisce una definizione di autonomia privata, e neppure la menziona. Questo è dovuto principalmente a l fatto che i l nostro legislatore non provvede a disciplinare la f igura del negozio giuridico, ma prevede una disciplina generale del contratto, sulle orme di quanto previsto dal Code Napoléon . Sulla nozione d i negozio giuridico, accanto a l la le t teratura r ichiamata in nota 1 , v. tra i piú recenti e tra

x.x. xxx attribuisce alle parti la l ibertà di stabilire il contenuto del contratto e anche di porre in essere contratti atipici -, ne prevede, al contempo, una serie di limiti: lo stesso art. 1322 c.c. riconosce la libertà di stabilire il contenuto del contratto soltanto nei limiti imposti dalla legge 18.

gli a l tr i R. SC OG N AMIG L IO, Xxxxxxxxx i n g enerale , c i t . , p. 4 ; M. XXXX XXX I , I l d ibattito attuale sul negozio g i uridico i n I tal ia , in Riv. t r im. d i r . e proc. c i x x x x , 0000 , x. 000 xx.; V. SC ALISI , Xxxxxxxxx e i s t i tut i del d i r i t t o c i v i l e nella t ransizione a l postmoderno, Milano, 2005 , p. 549 ss. La categoria del negozio giuridico, inteso come atto di volontà diretto ad uno scopo r i levante per l ’ ordinamento g iuridico, e laborata dai g iusnaturalisti tedeschi a l la f ine del ‘ 700 e poi fatta propria dalla dottrina pandettistica, ha r icevuto, nel tempo, forti critiche: in primo luogo, è s tato sottolineato che è una f i gura eccessivamente astratta, inidonea a r icomprendere atti di contenuto estremamente differente; in secondo luogo, s i è detto che ta le f i xxxx sarebbe criticabile in quanto espressione di un esasperato individualismo, in questo senso, F. GA LG AN O , Xxxxxx ed ideologie de l negozio g i uridico, in Categorie g i uridiche e rapporti soc ia l i , a cura di X. Xxxxx, Milano, 1978 , p. 83 . Molte delle cr i t iche sono x xxxx indirizzate contro i l valore e i l s i gnificato dell’ e lemento della volontà come e lemento essenziale del negozio. S i dice, infatti, che l a volontà non deve essere v i sta come e lemento essenziale del negozio, ma come presupposto, come fonte dell’ autoregolamentazione, che l ’ ordinamento, per tale sua r i levanza, prende in considerazione dedicandovi un’ adeguata d i sc ipl ina. In questo senso, R. SC OG N AMIG LIO, Xxxxxxxxx i n g enerale , c i t . , p. 7 . Si d iceva che i l legislatore del 1942 non ha voluto prevedere una disciplina generale in materia d i negozio g iuridico. In particolare, vi è chi ha sostenuto che questa scelta è s tata dovuta al la cr i s i , percepita dal legislatore , della categoria del negozio s tesso, dovuta a l venir meno dell’ equilibrio tra privato e pubblico, a causa del sempre maggiore dirigismo s tatale nel campo dei rapporti economici privati, in questo senso, A. DI MAJ O, Xxxxxxxxx e negozio. Linee d i una v i c enda , in Categorie g i uridiche e rapporti s oc i a l i , a cura di X. Xxxxx, c i t . , p. 89 ss. Probabilmente questa scelta è stata anche dovuta a l fatto che la categoria del negozio è molto ampia e , pertanto, sarebbe stato arduo prevedere una disciplina generale applicabile a tutti i negozi. Inoltre, s i deve tenere presente che i l codice del 1942 è caratterizzato da una logica produttivistica, e che i l contratto è un t ipo di negozio avente come punto di r i ferimento rapporti giuridici patrimoniali. In questo senso, F. XXXX E LL O , I s t i t uzioni d i d i r i t t o pr i vato , vol. I , Milano, 2005 , p. 89 . In realtà, s i deve r iconoscere che i l negozio giuridico è una categoria del diritto positivo. In questo senso, C. M. BI AN C A, Diritto c i v i l e . I l c ontratto , Milano, 2000 , p. 10 . Si deve r iconoscere, inoltre, che, in virtù del disposto dell’ art. 1324 c . c . , la disciplina prevista in sede di contratto possa trovare applicazione anche relativamente agli a t t i unilaterali aventi natura patrimoniale. In quest’ u l t ima direzione, i l luminanti sembrano le pagine di C. XXX XXX , I l problema d e i negozi g i uridic i unilaterali , Napoli, 1972 , passim .

17 L’ importanza della volontà in qualche modo viene sottolineata anche dalla disciplina relativa a l l ’ interpretazione del contratto, laddove viene previsto che s i deve indagare la comune intenzione delle parti. In questo senso, P. BARC E LL ON A, Diritto pr i vato e processo e c onomico , Napoli, 1973 , p. 229 .

18 In particolare, R. SC O G N AMIG LIO, Xxxxxxxxx i n g enerale , c i t . , p. 11 , afferma che l ’ autonomia privata non deve essere intesa come l ibertà del volere, ma come potere dato a i privati d i darsi regole da sé nell’ ambito delle relazioni economiche- sociali. A questo potere l ’ ordinamento, a lmeno in apparenza, pone l imiti negativi. Per comprendere come suddetti l imiti possano conciliarsi con l ’ autoregolamentazione dei privati interessi, senza r innegarla, s i deve sottolineare che l ’ autonomia non può essere vista come mero arbitrio, e presuppone s icuramente dei l imiti, in primo luogo, quello fondamentale del r i spetto dell’ a l trui sfera di azione. In questo senso, R. NIC OL Ò, voce Diritto c i v i l e , c i t . , p. 911 , dove s i legge che l ’ autonomia dell’ individuo postula di per sé l ’ esistenza di l imiti, in primo luogo quelli che r i sultano dall’ esigenza di assicurare la coesistenza delle varie sfere d i l ibertà individuale. In realtà, in questo caso non s i tratterebbe d i veri e propri l imiti, rappresentando gli s tessi suoi aspetti essenziali.

controllo di liceità, volti a sanzionare l’inserimento all’interno del regolamento di determinate clausole o previsioni in contrasto con le norme imperative, l’ ordine pubblico o il buon costume; ma anche un limite in senso positivo, un limite “ interno”: l’atto di autonomia, infatti, per venir riconosciuto dall’ ordinamento deve perseguire finalità reputate meritevoli di tutela 19. Non solo: ma tramite l ’integrazione del contratto, fenomeno che

Tali l imiti variano di volta in volta, secondo gli interessi che devono essere tutelati. Già nel codice del 0000 xx xx r invengono moltissimi a l la l ibertà di s tabilire i l contenuto dell’ atto d i autonomia, basti pensare a i numerosi l imiti dettati in sede di disciplina delle successioni mortis causa ; oppure in re lazione a i rapporti familiari. R. NIC OL Ò, voce Diritto c i v i l e , c i t . , p. 911 , sostiene che non possono essere considerati veri e propri l imiti neppure le condizioni previste dall’ ordinamento affinché l ’ individuo possa realizzare le sue f inalità, come gl i oneri di forma o d i pubblicità. Veri e propri l imiti sussistono quando una norma restringe la l ibertà di scelta dei f ini dell’ azione, o della qualità del comportamento, a l f ine d i realizzare interessi della collettività. Tali l imiti operano in senso negativo, e sono, per esempio, rappresentati dalle norme imperative o dall’ ordine pubblico. Si r iconoscono dei l imiti a quelle che sono tradizionalmente individuate come le facoltà caratterizzanti l ’ autonomia contrattuale. In particolare, a l la l ibertà di decidere se contrarre, basti pensare a l monopolista, oppure a chi gestisce pubblici servizi di l inea. Lo s tesso vale anche in caso di assicurazione obbligatoria per g l i autoveicoli e i natanti a motore, dal momento che gl i artt. 122 e ss. del d. l . n. 209 / 2005 prevedono che tutti i proprietari d i suddetti mezzi hanno l ’ obbligo di st ipulare un contratto d i assicurazione contro i danni arrecati a terzi in seguito a l la c i rcolazione. Mette in dubbio che in questi casi s i possa parlare di a t to di autonomia privata, SC OG N AMIG LIO, Xxxxxxxxx in g enerale , c i t . , p. 13 , l ’ A. sottolinea che s i potrebbe parlare piuttosto di un atto g iuridico in senso s tretto ( atto dovuto), anche se, a l la f ine, conclude che s i t ratti d i atto di autonomia privata dal momento che la parte potrebbe r i f iutarsi di concluderlo soggiacendo così a l le sanzioni previste. In tema di obblighi d i contrarre, s i v. P. BARC ELL O N A, Obbligo d i c ontrarre. Disciplina anti- t rust e tut e la de l c onsumatore- acquirente , Padova, 1969 , passim . Vengono previsti l imiti legali anche a l la l ibertà di scelta della controparte: s i pensi a l la ipotesi di prelazione legale. Si presta inoltre, in a lcuni casi, attenzione a l ruolo assunto dal soggetto nell’ ambito delle relazioni sociali in cui opera. Si pensi a l monopolista o a l l ’ oligopolista o a l l ’ incaricato d i un pubblico servizio.

19 X. XXX O LÒ , voce Diritto c i x x x x , x x x . , x. 000 , xxxxxxxxxx che solo in un secondo momento sono x xxxx introdotte una serie di l imitazioni molto più penetranti dei l imiti negativi. Si condiziona l ’ esercizio della s i tuazione soggettiva a l l a realizzazione di una f inalità superindividuale e , pertanto, s i modifica l ’ intrinseco contenuto della s i tuazione stessa. Si tratta di una nuova prospettiva che attiene a l momento intrinseco delle s i tuazioni soggettive. In relazione a l la prassi g iurisprudenziale in ordine a l controllo d i meritevolezza, M. CO STA N ZA, Meritevolezza d i i nt e r e s s i ed equilibrio c ontrattuale , in Contr. e Impresa , 1987 , p. 423 ss. , afferma che dall’ esame delle pronunce della giurisprudenza emerge che vi è poca chiarezza e uniformità di opinione s ia sull’ oggetto della valutazione, s ia sui criteri da impiegare. Per quanto a t t iene a i cr i xxxx da seguire nel giudizio di meritevolezza, i sostenitori della teoria l iberale cercavano di svuotare d i s i gnificato i l giudizio di meritevolezza, affermando che poteva semplicemente servire da f i l t ro tra le promesse frivole e capricciose e quelle invece sorrette da un’ adeguata causa giustificativa. In questo senso, G. ST OLF I , Teoria de l negozio g i uridico , c i t . , p. 203 , dove l ’ A. era arrivato a sostenere che i l giudizio d i meritevolezza fosse discriminatorio, e , pertanto, in contrasto con l ’ art. 3 cost., l addove g l i s i volesse attribuire un s i gnificato d iverso dall’ art. 1343 c . c . , ovvero come un controllo l imitato ad accertare la non contrarietà del negozio a l l ’ ordine pubblico, norme imperative e buon costume. Del medesimo avviso era anche X. XXX LA , I l c ontratto , Milano, 1953 , p. 227 . Diversamente, X. XXXXX , Teoria g enerale del negozio g i uridico , c i t . , p. 49 , sottolineava che i contratti

regolamentazione contrattuale, in caso di lacune nel regolamento stesso oppure in contrasto con quanto previsto dalle parti, fonti differenti dall’accordo, come la legge, gli usi e l’ equità, possono intervenire sul regolamento contrattuale, alla stregua di interventi correttivi esterni, prevedendo effetti ulteriori20. Si verifica, pertanto, un fenomeno nuovo di

potevano trovare giuridica protezione solo se sorretti da una causa r i spondente a l l ’ utilità sociale. Attualmente, s i deve r iconoscere che tale giudizio deve essere svolto avendo come parametri i principi costituzionali: in questo senso, X. XXXXX , Utilità soc ia x x x autonomia x x x xxxx , Xxxxxx, 0000 , x. 00 xx. Xx discuteva in particolare se i l giudizio d i meritevolezza dovesse r i ferirsi a l la causa oppure a l t ipo. In quest’ u l t imo senso, F. GAZZ ON I , Atipicità de l c ontratto, g i uridicità d e i negozi e f unzionalizzazione degli interessi , in Riv. d i r . c i v . , 1978 , p. 53 . Molti, di conseguenza, sostengono che a l giudizio di meritevolezza debbano essere sottoposti solo i negozi a t ipici, essendo l a valutazione di meritevolezza in ordine a i negozi t ipici già stata svolta dal legislatore. In senso critico, fra gl i a l tr i , v. F. RUSC EL LO , I s t i t uzioni d i d i r i t t o p r i vato , vol. I , c i t . , p. 98 . Diversamente, r i tengono che i l giudizio d i meritevolezza investa l a causa e più nello specifico la causa in concreto e che, pertanto, a tale g iudizio debbano essere sottoposti anche i negozi t ipici, X. XXXXXX G IERI, Manuale d i d i r i t t o c i v i l e , c i t . , p. 416 ; X. XXXXX G ELL A e G. DE MA RZO, Manuale d i d i r i t t o c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 25 ss.

20 X. XXXXX XXX X X , voce Volontà , c i t . , p. 1078 , osserva che i l fenomeno dell’ integrazione sottrae sempre più spazio a l la volontà delle parti; S . ROD OT À, Le f onti d i i nt egrazione d e l c ontratto , Milano, 2004 , 2 ed., passim . In dottrina s i discute se l ’ integrazione s i a un fenomeno che a t t iene a l contenuto del contratto oppure agli effetti prodotti dallo stesso. Parte della dottrina r i t iene che a differenza dell’ interpretazione che r iguarda i l s i gnificato da a t tr ibuire a l la volontà delle parti, l ’ integrazione s i a diretta a far scaturire dal regolamento contrattuale effetti diversi che non possono essere tratti dalla semplice interpretazione. In questo senso F. MESSIN EO , voce Contratto , in ED , IX, Milano, 1961 , p. 936 . I sostenitori di tale teoria arrivano a questa conclusione, partendo, innanzi tutto, dalla collocazione della disposizione. Di contrario avviso, coloro che r i tengono che s ia una f inzione i l fatto che l ’ integrazione andrebbe ad incidere soltanto sugli effetti. Le differenti fonti del regolamento contrattuale, pertanto, convergono in una realtà unitaria, in cui non è possibile sc indere i l contenuto e gl i effetti. In questo senso, F. GALG AN O, Gli e f f e t t i de l c ontratto , in Comm. Scialoja- Branca , Bologna, 1993 , p. 63 ; F. GAZZ ON I , Manuale d i d i r i t t o x x x xxxx , Xxxxxx, 0000 , XXXX xx., p. 779 ss. In primo luogo, fonte di integrazione è la legge, la quale può svolgere una funzione di integrazione suppletiva oppure cogente. In quest’ ultimo senso, ha suscitato molto interesse la previsione contenuta nell’ art. 1339 c . c . , la quale prevede l ’ inserzione automatica a l l ’ interno del contratto di determinate c lausole anche in deroga a quanto previsto dalle parti. Queste previsioni furono accolte con forti critiche da parte della dottrina, tra cui, G. ST OLF I , Teoria de l negozio g i uridico , c i t . , p. XXIII, dove viene affermato che l ’ art. 1339 c . c . , e la disciplina del contratto di lavoro costituiscono una grave prevaricazione delle ragioni dello Stato sulle ragioni dell’ individuo. In particolare, v iene criticata l ’ inserzione automatica di c lausole perché in questo caso l ’ autonomia delle parti r i ceve particolari l imitazioni in quanto, a differenza di a l tr i casi dove i l legislatore impone a l le parti di prevedere un particolare contenuto a pena d i nullità, r i specchiando in qualche modo la volontà dei soggetti, posto che le parti hanno pur sempre la possibilità di non contrarre; in questo caso i l legislatore impone a l le parti di tener fermo i l vincolo così come disciplinato dal legislatore. Pertanto, l ’ Autore conclude che la previsione dell’ inserzione automatica d i c lausole manifesta l ’ ideologia statualistica propria del fascismo. In realtà, i l problema tra la sostituzione e l ’ autonomia delle parti è tuttora particolarmente delicato. In questo senso, G. DE NOV A , I l c ontratto ha f o rza d i l e gge , Milano, 1993 , p. 12 ss.

Di particolare interesse poi r i sulta i l ruolo della buona fede in funzione integrativa. In passato vi era chi negava che l a buona fede potesse avere funzione integrativa, r i tenendo che l a s tessa potesse solo correggere i l giudizio di formale r igorosità del

comportamento a l l a legge. In questo senso, U. NAT OLI , L’ at tuazione de l rapporto obbligatorio , I , Milano, 1974 , p. 27 . In ogni caso, dottrina e g iurisprudenza maggioritarie r i tengono che la buona fede non opererebbe solo quale canone a t traverso i l quale valutare la condotta delle parti, ma anche in fase integrativa, imponendo a l le parti l ’ esecuzione d i prestazioni che non sono specificatamente previste ma che in concreto s i rendano necessarie per l a soddisfazione degli interessi della controparte in conformità a l principio di solidarietà d i cui a l l ’ art. 2 Cost C. MIRIE LL O, La buona f ede o l t r e l ’ autonomia c ontrattuale: v e r s o un nuovo c oncetto d i nullità? , in Xxxxx. x xxxx . , 0000 , x. 000 xx; S . ROD OT À, Le f onti d i i ntegrazione d e l c ontratto , Milano, 2004 , p. 117 ss. ; V. LOP ILA TO , Questioni attuali sul c ontratto, Milano, 2004 , p. 185 , sottolinea che anche se l ’ art. 1374 c . c . non menzionerebbe espressamente la buona fede, non s i può dubitare che anche la buona fede possa essere implicitamente r ichiamata dalla norma i n questione in virtù del r i chiamo a l la legge quale fonte di integrazione. In relazione a questo aspetto, C. M. BIAN C A, Diritto c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 501 , dove viene affermato che la buona fede è una regola obiettiva, che concorre a determinare i l comportamento dovuto. La buona fede, però, non impone un comportamento a contenuto prestabilito, ma è una c lausola generale, che s i specifica nei canoni della lealtà del comportamento e della salvaguardia degli interessi della controparte nei l imiti di un apprezzabile sacrificio, e che r ichiede comportamenti d iversi, positivi o omissivi, in re lazione a l le concrete c i rcostanze di attuazione del rapporto. In giurisprudenza in tal senso, Cass., 9 . 03 . 91 , n. 2503 , in Foro I t . , 1991 , I , 2077 , secondo la quale, anche se r i ferita a l momento esecutivo - come nel caso di specie - la buona fede conserva la sua funzione d i integrazione del rapporto, quale regola obiettiva che concorre a determinare i l comportamento dovuto. Non è subordinata a specifiche previsioni contrattuali, ma, anzi, può anche imporre a l le parti d i operare in modo d i fforme e contrastante da quanto s tabilito nel contratto. In a l tre parole, nell’ esecuzione del contratto ( e del rapporto obbligatorio) la buona fede s i atteggia come un impegno od obbligo di solidarietà, che impone a c iascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell' a l tra a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere extracontrattuale e generale del “ neminem laedere”. Di notevole interesse, Cass., 5 . 11 . 99 , n. 12310 , in Mass. Giur. I t . , 1999 , secondo la quale: “ I l principio di correttezza e buona fede, i l quale secondo la Relazione ministeriale a l codice Civile, “ r ichiama nella sfera del creditore la considerazione dell’ interesse del debitore e nella sfera del debitore i l g iusto r i guardo a l l ’ interesse del creditore”, operando, quindi, come un criterio di reciprocità, una volta collocato nel quadro di valori introdotto dalla Carta costituzionale, deve essere inteso come una specificazione degli “ inderogabili doveri di solidarietà sociale” imposti dall' art. 2 cost. La sua r i levanza s i esplica nell’ imporre, a c iascuna delle parti del rapporto obbligatorio, i l dovere d i agire in modo da preservare gli interessi dell' a l tra, a prescindere dall’ esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da s ingole norme di legge”. In questo modo s i arriva a r iconoscere che non solo l a parte deve tutelare interessi della controparte che emergono dal contratto, pur in mancanza di un’ espressa previsione, ma anche interessi estranei a l contratto, che possono a t tenere, ad esempio, a l la sfera personale, o della salute, oppure anche interessi r i feribili a terzi, come nel caso dell’ obbligo di protezione. In ogni caso vi sono dei l imiti entro i quali la parte può essere tenuta a l compimento d i comportamenti non espressamente previsti: infatti, come sottolinea Cass. c iv . , 9 marzo 1991 , n. 2503 , c i t . , “ Questo impegno di solidarietà, proiettato a l di là del contenuto dell' obbligazione e dei doveri di r i spetto a l trui, trova i l suo l imite nell’ interesse proprio del soggetto, i l quale è quindi tenuto - secondo buona fede - a compiere quegli x x x x x iuridici e/ o materiali che s i rendono necessari a l f ine di salvaguardare l ' utilità dell' a l tra parte, ma nella misura in cui s i tratti di atti che non comportano un apprezzabile sacrificio a suo carico”. Per quanto a t t iene a l la v iolazione degli obblighi che derivano dalla buona fede, non s i può non concludere che colui che effettua l ’ infrazione s ia esposto a i medesimi r imedi che vengono previsti avverso l ’ inadempimento degli obblighi contrattuali.

Infine, l ’ art. 1374 c . c . prevede quale fonte di integrazione l ’ equità, che esprime l ’ esigenza d i equilibrio contrattuale ovvero che i s ingoli interessi s iano contemperati i n relazione a l l ’ economia dell’ affare. C. M. BIAN C A , Diritto c i v i l e . I c ontratti , c i t . , p. 519 , afferma che l ’ equità è un precetto di g iustizia contrattuale che ha come destinatari le parti e che trova applicazione a l f ine di integrare le lacune del regolamento contrattuale. Le parti, nondimeno, non sono tenute nella loro regolamentazione ad

privati, volto a perseguire con il contratto interessi ulteriori, così che il contratto non può più essere inteso come diretto unicamente a perseguire gli interessi delle parti stesse 21. Tali finalità, in conformità ai valori di fondo propri dell’epoca, rispondevano, per lo più a interessi di carattere economico 22.

Per quanto attiene, nello specifico, al contraente debole, va detto che tale figura era sconosciuta al codice del 1942. Gli interventi previsti dal legislatore miravano a realizzare altre finalità e una tutela di questo soggetto poteva, eventualmente, realizzarsi solo in via indiretta. Non gli veniva fornita alcuna tutela di tipo sostanziale che intervenisse a priori o a posteriori al fine di garantire che il regolamento non fosse squilibrato dal punto di vista normativo o economico, a vantaggio della parte “forte”, se

attenersi a l l ’ equità, tale criterio interviene solamente l addove r imangano delle lacune non definibili mediante gli a l tr i cr i xxxx di integrazione. L’ equità, pertanto, può essere disattesa.

L’ integrazione non deve, però, essere vista come qualcosa che va a snaturare i l contratto perché comunque l ’ autonomia privata ne rappresenta i l motore C. SA LVI , Introduzione , in Categorie g i uridiche e rapporti s oc i a l i , a cura d i X. Xxxxx, Milano, 1978 , p. 39 .

21 L’ integrazione manifesta questa nuova tendenza del legislatore ad intervenire nella regolamentazione dei rapporti patrimoniali tra privati, e nella direzione di affari economici, per realizzare f inalità generali di ordine politico, sociale ed economico. In questo senso, R. SC OG N AMIG LIO, Xxxxxxxxx i n g enerale , c i t . , p. 11 . Ad esempio, prevedendo l ’ inserzione automatica di c lausole che impongono un determinato prezzo s i garantisce maggiore s tabilità dei prezzi. In questo senso, P. BARC EL LON A , Diritto privato e p roc e s s o e c onomico , c i t . , p. 232 ; A. CA TA UD ELL A, I c ontratti, parte g enerale , c i t . , p. 19 , dove viene sottolineato che l ’ indifferenza dell’ ordinamento verso i l modo di r i soluzione del conflitto non è costante, e di conseguenza, s i g iustificano gli interventi del legislatore in contrasto con essa. Da un la to, pertanto, s i deve prendere atto di un sempre maggiore intervento del l egislatore sulla regolamentazione raggiunta dalle parti. Dall’ a l t ra parte, però, l ’ A. sottolinea che v i è anche un’ espansione dell’ utilizzo dello strumento contrattuale e l ’ acquisizione da parte di questo di nuove funzioni e , d i conseguenza, v i è s tato un ampliamento della sfera d i operatività dell’ autonomia privata: s i pensi a l diritto del lavoro, a l l ’ interno del quale, in v i r tù degli accordi tra governo e s indacati, i l contratto diviene s trumento di programmazione economica. Inoltre, g l i s trumenti di diritto privato vengono sempre più utilizzati anche da soggetti pubblici per i l perseguimento di interessi pubblici.

22 L’ equità s icuramente non r ientrava tra le f inalità dell’ ordinamento. In questo senso, per tutti, A. CA TA UD E LL A, I c ontratti, parte g enerale , c i t . , p. 260 , r ibadisce che tendenzialmente per l ’ ordinamento è indifferente che l ’ assetto dei contratti di scambio s ia equilibrato. I l r ichiamo fatto dall’ art. 1374 c . c . non deve, infatti, indurre a r i tenere che s ia ammesso a lcun s indacato in termini di giustizia dello scambio sul regolamento raggiunto, esso rappresenta semplicemente un parametro residuale a cui r i correre in v ia interpretativa per contemperare i d i fferenti interessi. F. GAZZ ON I , Manuale d i d i r i t t o privato , c i t . , p. 792 , sottolinea che potrebbero esservi dei casi in cui i l potere giudiziale potrebbe andare a l di là del mero intervento d i t ipo residuale e suppletivo.

particolare, l ’iniquità non rilevava laddove fosse il risultato fisiologico della diversa forza contrattuale delle parti24. L’unico strumento che veniva predisposto per tutelare un contraente debole per ragioni socio economiche era rappresentato dalla disciplina delle condizioni generali del contratto 25, introdotta al fine rispondere alle nuove esigenze emerse nella

23 Vengono predisposti r imedi contro i contratti economicamente squilibrati, solo nel caso in cui essi s iano s tati conclusi in s i tuazione di patologia sociale. In questo senso, V. ROP P O, Xxxxxxxxx d i d i r i t t o c omune, c ontratto d e l c onsumatore, c ontratto c on asimmetria d i potere c ontrattuale: g xxxxx e sv i l uppi d i un nuovo paradigma , in Riv. d i r . pr i v . , 2001 , p. 780 , dove s i legge che la v iolazione del cr i terio equitativo v iene r i tenuta r i levante solo quando l ’ iniquità ha causa, non in una l ibera e consapevole scelta delle parti, ma, ad esempio, nell’ incapacità naturale del contraente, o nella sua eccezionale s i tuazione di bisogno o di necessità. In realtà, appare chiaramente che l a tutela concessa a l la parte debole, anche in condizione patologiche, è ancorata a precisi presupposti e trova forti l imiti nella tutela dell’ affidamento della controparte. Sicuramente anche in questi casi i l legislatore vuole intervenire per mettere in condizione le parti di poter esplicare l a loro autonomia privata. In queste ipotesi era più facile r iconoscere l a possibilità di derogare a l l ’ idea per la quale le parti sono in condizioni di parità. Anche l a disciplina della r i soluzione del contratto per eccessiva onerosità ne rappresenta in qualche modo un esempio, dal momento che anche in questo caso s i può dire che l ’ iniquità è dovuta a c i rcostanze eccezionali ed esterne a l le parti ( 1467 c . c) .

In particolare, X. XXX SA RO, L’ abuso de l c ontraente nel la f o rmazione de l c ontratto , Milano, 1979 , passim , sostiene che l ’ incapacità e i vizi della volontà determinerebbero una mancanza d i l ibertà d i autodeterminarsi in capo a l contraente e quindi una s i tuazione di debolezza contrattuale; ID, Xxxxx “ ratio” d eg l i a r t t . 1447 , 1448 , 1438 , 428 , 2 ° c omma d e l c odic e c i v i l e . Studio d e l l ’ approfittamento nel c ontratto , Padova, 1974 , passim , dove v iene affermato che ta l i disposizioni non mirano solo a tutelare la parte considerata come contrattualmente più debole, ma anche a sanzionare l ’ abuso che la controparte fa dello stato d i minorazione del volere della controparte, i l cui fondamento potrebbe r invenirsi nel principio di solidarietà sociale.

In realtà, a l tr i sostengono che la disciplina dei vizi della volontà non possa essere r i tenuta espressiva d i un principio di divieto di abuso dell’ a l trui s i tuazione di debolezza volitiva, dal momento che la tutela viene fornita a l le ipotesi normativamente t ipizzate. In questo senso, A. P. SC ARS O, I l c ontraente d ebole , c i t . , p. 68 .

In ordine a l rapporto tra i v i zi della volontà e la volontà s i r imanda a M. XXXXX XXX X X , voce Volontà , c i t . , p. 1047 ss. , i l quale r i t iene che i l codice c ivile in relazione a i problemi di fatto che impediscono un’ effettiva l ibertà contrattuale non sarebbe andato oltre a l l a considerazione a l le cause che a l terano la volontà in senso psicologico. Per lungo tempo i l nostro ordinamento non ha apprestato a lcun r imedio se l ’ iniquità è i l frutto della diversa forza contrattuale dei contraenti ( c . d. contratti con contenuto imposto). In questo senso, A. LISERRE, Tutele c os t i t uzionali d e l l ’ autonomia p r i vata , Milano, 1971 , p. 17 ; G. B. XXXXX , Causa e t ip o nella t e or ia del negozio g i uridico , Milano, 1966 , p. 336 .

24 I primi passi in questo senso sono stati mossi soltanto in seguito a l l ’ intervento dal legislatore comunitario.

25 Le condizioni generali del contratto consistono in c lausole predisposte unilateralmente da una delle parti, la quale le utilizza in un numero indefinito d i rapporti contrattuali, con la conseguenza che l a regolamentazione, di regola, r i sulta essere maggiormente favorevole per i l predisponente. La norma prevede, in primo luogo, l ’ inefficacia d i suddette c lausole, laddove non conosciute o conoscibili da parte dell’ aderente. Più in particolare, poi, per quelle c lausole particolarmente sfavorevoli, viene previsto che s ia necessaria la loro specifica approvazione per i scritto, pena l ’ inefficacia delle c lausole stesse. La previsione di una sottoscrizione serve a r ichiamare l ’ a t tenzione dell’ aderente su c lausole particolarmente l imitative della autonomia privata. Si v . , V. RI ZZO , Condizioni g enerali d e l c ontratto e p r edisposizione normativa , Napoli,

infatti, ad una lenta trasformazione delle modalità di contrattazione, resa necessaria dalle trasformazioni avvenute in economia, a fronte delle quali gli schemi tradizionali si rivelano ormai inadeguati 27. Il regolamento contrattuale non viene più predisposto di comune accordo dalle parti, a seguito della fase delle trattative, ma viene, di fatto, imposto da una delle parti, che è in genere un imprenditore. L’idea l iberale che le parti siano i migliori giudici dei loro interessi si scontra con l’esperienza dalla prassi delle condizioni generali, che spesso si manifestano come strumenti di sopraffazione della parte economicamente più forte ai danni dell’altra. Di conseguenza, il legislatore decise di intervenire al fine di fornire una tutela all’aderente, ponendolo nelle condizioni di poter scegliere in modo consapevole, salvaguardando così la propria autonomia 28. Sicuramente l’art.

1983 , passim ; X. XXXXX , Le c ondizioni g enerali d e l c ontratto e i c ontratti de i c onsumatori , in I c ontratti i n g enerale , a cura di X. Xxxxxxxxx, Torino, 2006 , p. 325 ss.

26 C. M. BIAN C A , Diritto c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 342 ss., afferma che la disciplina delle condizioni generali crea dei problemi in re lazione a i principi comuni, dal momento che, in questo caso, essendo i l contenuto dello s tesso predeterminato unilateralmente da una parte, pare difficile sostenere che, in questi casi, i l contratto rappresenti realmente i l frutto dell’ accordo tra le parti. Tale fenomeno ha fortemente contribuito a determinare un declino del ruolo della volontà nella determinazione del rapporto contrattuale, dal momento che, di fatto, essa è predisposta da una sola delle parti. In questo senso, X. XXXXX I AN N I , voce Volontà , c i t . , p. 1078 . In qualche modo v iene meno l ’ idea del contratto come luogo di composizione dei contrapposti interessi, dal momento che i l contenuto del contratto viene d i fatto imposto da un soggetto a u n a l tro. In questo senso, C. M. BIAN C A , Diritto c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 344 . In particolare, X. XXX ED ET TI, Tutela de l c onsumatore e autonomia c ontrattuale , in Materiali e c ommenti sul nuovo d i r i t t o dei c ontratti , a cura di X. Xxxxxxx, Padova, 1999 , p. 805 , sottolinea che le condizioni generali f iniscono con i l t ravolgere i l concetto di contratto come autoregolamento, e quindi come ponderata composizione degli interessi contrapposti. Alcuni d icono che, in realtà, questa disposizione presuppone in qualche modo i l modello contrattuale d i i spirazione l iberale, dal momento che cerca dei correttivi. In questo senso, A. BARB A, Libertà e g i ust iz i a c ontrattuale , c i t . , p. 13 . A. GEN OVE SE, Le c ondizioni g enerali d i c ontratto , Padova, 1954 , passim , dove viene sottolineato che, in realtà, l a disciplina predisposta per le condizioni generali del negozio non mirerebbe a tutelare i l contraente debole, in quanto in questi casi non necessariamente v i sarebbe una parte debole, assoggettata a l l ’ a l tra, l a cui autonomia verrebbe x xxxxxx dalla predisposizione delle condizioni generali. In realtà, infatti, le condizioni generali rappresenterebbero semplicemente un nuovo modo di contrattare messo a d i sposizione di tutti.

27 In qualche modo le trasformazioni avvenute nella società e nel mercato non hanno più consentito i l r icorso agli schemi tradizionali. Difficilmente, ormai, s i assiste ad una fase delle trattative intesa tradizionalmente. L’ imprenditore s i serve, ormai, di modalità di conclusione del contratto che g l i consentano di utilizzare uno schema negoziale f i sso, a l f ine di r idurre i costi necessari per le trattative, e anche per amministrare meglio i l r i schio dell’ affare e semplificare la sua organizzazione aziendale. L’ impresa ha bisogno di pianificare i processi produttivi e quelli di d i str ibuzione e per questo s i arriva a l la standardizzazione dei contratti.

28 R. CA LV O, I c ontratti de i c onsumatori , in Trattato d i d i r i t t o c ommerciale e d i r i t t o pubblico del l ’ e c onomia , c i t . , p. 69 , sottolinea che i l codice c iv i le s i è mostrato a l l ’ avanguardia

riducendosi ad una tutela meramente formale, è ben poca cosa 29.

Con l’avvento della Costituzione vengono affermati nuovi valori e, di conseguenza, la disciplina codicistica e lo stesso principio dell’autonomia contrattuale devono essere ri letti alla luce di questi ultimi. Si pensi solamente al giudizio di meritevolezza che vede mutare i parametri di riferimento a cui deve commisurarsi 30. Per quanto attiene all’ autonomia privata, quest’ ultima non viene espressamente disciplinata dalla Costituzione, ma trova all’interno della stessa molteplici fondamenti. Con particolare attenzione ai rapporti di carattere economico, si deve far riferimento all’art. 41 Cost. 31, che prevede la libera iniziativa economica, ma, al contempo, consente che siano posti limiti alla stessa laddove l’attività economica si ponga in contrasto con l’ utilità sociale o in modo da recar danno alla sicurezza, alla l ibertà, alla dignità umana 32. Il contratto

prevedendo la disciplina in questione, dal momento che, in anteprima, ha introdotto una serie di regole concernenti i l contratto seriale.

29 L’ onere della specifica approvazione per i scritto s i d ice essere r i sultato un’ arma tendenzialmente spuntata e inadatta a r iequilibrare i l meccanismo contrattuale, di fronte a l la sostanziale espropriazione della propria autonomia d i regolamentazione a danno dell’ aderente. Nel senso dell’ inadeguatezza di una tutela meramente formale, C. M. BIAN C A, Diritto c i v i l e , I l c ontratto , c i t . , p. 368 ss. , dove viene sottolineato che la tutela data a l l ’ aderente non gli garantisce una reale protezione, in quanto lo tutela solamente dalla sorpresa, non dandogli, in ogni caso, una tutela sostanziale contro l ’ imposizione abusiva di c lausole gravose. Inoltre, va r i levato che spesso l ’ aderente non ha a l tra scelta, dal momento che potrebbero esserci s i tuazioni di monopolio, o comunque le condizioni generali praticate in un medesimo settore spesso sono l e medesime. Va però r i levato che tale disciplina mira ad apprestare forme di tutela a l l ’ aderente solo l addove tali condizioni s iano utilizzate verso l a generalità dei soggetti, non r i levando, invece, nel caso in cui c lausole particolarmente gravose s i ano utilizzate su un piano individuale. L’ ordinamento, infatti, pare essere indifferente a l r icorso ad una regolamentazione squilibrata laddove non venisse in r i l ievo un fenomeno collettivo. Nello s tesso senso, X. XXX VO , I c ontratti d e i c onsumatori , in Trattato d i d i r i t t o c ommerciale e d i r i t t o pubblico d e l l ’ e c onomia , c i t . , p. 8 .

Sui temi in esame, s i veda ampiamente X. XXXX O, Trasparenza e “ c ontratti d e i c onsumatori” ( la novella a l Codice c i v i l e ) , Napoli, 1992 , passim ; ID , Condizioni g enerali del c ontratto e predisposizione normativa , c i t . , 64 ss.

30 F. ME SSIN EO , I l c ontratto i n g enere , c i t . , p. 56 , sottolinea che con la Costituzione aumenta ancor più l ’ esigenza che i l contratto diventi mezzo per l ’ attuazione d i un giusto ordine sociale.

31 Sull’ iniziativa economica privata, per un esame del problema e per i necessari r i ferimenti d i l etteratura, v . , per tutti, F. GALG A N O, sub a r t . 41 , in F. GALG AN O e S . ROD OT À, Rapporti e c onomici , Bologna, 1982 , p. 1 ss.

32 L’ autonomia privata t rova nella Costituzione una pluralità d i fondamenti, secondo i l t ipo di a t t ività posta in essere. Attualmente, s i discute in dottrina se la l ibertà negoziale s ia oggetto di tutela costituzionale in quanto ta le . C. M. BI AN C A, Diritto c i v i l e , I l c ontratto , c i t . , p. 31 , sottolinea che l ’ autonomia privata costituirebbe uno dei valori fondamentali dell’ ordinamento. Per quanto a t t iene a l fondamento costituzionale della stessa, secondo a lcuni r i entrerebbe nel diritto di esplicare la propria personalità e d i conseguenza troverebbe tutela negli artt. 2 Cost. In questo senso, tra gl i a l t r i , G.

tutela, ma necessariamente sottoposta a valutazioni e a controlli 33. La concezione in base alla quale solo il singolo può essere giudice dei suoi interessi non può più essere condivisa, dal momento che la sua libertà si “scontra” con altre l ibertà e si inserisce in un ordinamento che si ispira principalmente al valore della solidarietà sociale, quale valore di fondo della Costituzione 34. La libertà negoziale, come tutte le l ibertà, deve essere inserita nel contesto di valori costituzionali gerarchicamente ordinati: di conseguenza, deve soggiacere al principio di solidarietà riconosciuto dall’art. 2 della Costituzione, che impone di privilegiare le istanze di solidarietà rispetto alla libertà individuale, e che si esprime, in primo luogo, nel principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., primo e secondo comma. Il principio di eguaglianza impone allo Stato di intervenire per rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitano l’eguaglianza e la libertà di fatto dei cittadini; di conseguenza, lo Stato è tenuto a intervenire laddove l ’autoregolamentazione degli interessi divenga

GU ARIN O, Xxxxxxxx e p r i vato nel la e c onomia. La s ovranità t ra Costituzione e i s t i t uzioni c omunitarie , in Quaderni c os t i t uzionali , 1992 , p. 32 . Alcuni r ivengono i l suo fondamento nell’ art. 3 Cost. Diversamente, s i sostiene che tale l ibertà non trovi tutela costituzionale in quanto tale. In questo senso, Xxxxx xxxx., x. 00 del 21 marzo 1969 , in Foro i t . , 1969 , I , c . 781 . Si d ice che troverebbe solo una tutela indiretta nella costituzione agli artt. 41 e 42 Cost. In dottrina, X. GAZZON I , Manuale d i d i r i t t o p r i vato , Napoli, 2004 , p. 84 ; X. XXX E, Libertà “ d e l” mercato e “ nel” mercato , c i t . , p. 328 , r i t iene che la tutela costituzionale dell’ autonomia privata s ia solo indiretta e consegua a l r iconoscimento d i a l tre s i tuazioni giuridiche soggettive, in relazione a l le quali i l r iconoscimento dell’ autonomia negoziale s i pone come strumentale e servente. Si deve concludere che, in realtà, g l i atti di autonomia abbiano fondamento costituzionale, ma questo fondamento s ia d i fferente a seconda degli interessi sottesi a tali a t t i . In questo senso, X. XXXXXX G IERI, I l d i r i t t o c i v i l e ne l la l e gali tà c o s t i t uzionale, c i t . , p, 327 . In particolare, è s tato sostenuto che, per quanto r i guarda i rapporti economici, l ’ autonomia privata t roverebbe tutela indiretta nell’ art. 41 Cost.: in tal senso, Corte cost. 23 aprile 1965 , n. 30 , in Giur. c o s t . , 1965 , p. 283 . In dottrina, X. CARI N G ELLA E X. XX XXXX O, Manuale d i d i r i t t o c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 8 . Anche i l mercato non può più essere visto soltanto come luogo di scambi, ma, a i sensi dell’ art. 41 della costituzione, come luogo di conciliazione di differenti interessi a l f ine d i perseguire l ’ utilità sociale. In questo senso G. OP P O, Impresa e mercato , in Rivista d i d i r i t t o c i v i l e , 2001 , p. 421 . X. XXX E, Libertà “ de l” mercato e “ ne l” mercato , c i t . , 1993 , p. 328 , sottolinea che la Costituzione non garantisce i l mercato in quanto tale, i l valore sotteso a l la disciplina costituzionale delle attività economiche non è infatti l a l ibertà di mercato, ma è la l ibertà di iniziativa economica.

33 P. XXX XXX X XXXX, Nuovi profili de l c ontratto , in Rass. d i r . c i v . , 2000 , p. 552 , dove s i afferma che “ In uno Stato sociale d i diritto, contratto e controllo sono destinati a convivere”. X. XXXXXXX N I ( a cura di), in Autonomia pr i vata e s t rumenti d i c ontrollo nel s i s t ema de i c ontratti , Torino, 2007 , p. XVII, dove viene sottolineato che “ L’ autonomia non perde la sua identità ma emerge e s i r ia fferma nel quadro di una nuova assiologia aggregante, che s i d imensiona non solo nel mercato e nella sua efficienza, ma sul piano dei valori”.

34 C. M. BIAN C A , Diritto c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 33 .

base a queste previsioni, trovano giustificazione interventi limitativi dell’autonomia privata volti a tutelare la parte debole del rapporto contrattuale 36. La tutela, però, viene riconosciuta solamente laddove l’ingiustizia della regolamentazione divenga un fenomeno generalizzato causato da una diseguaglianza socio economica 37, essendo sostanzialmente indifferente all’ordinamento, in quanto non incidente sull’utilità sociale, l’approfittamento riguardante un singolo rapporto contrattuale (così detto approfittamento episodico).

In quest’ottica, di notevole rilevanza appare l ’introduzione del legislatore di alcune leggi speciali38 come gli interventi della legislazione sociale in materia di diritto del lavoro volte a tutelare il lavoratore, contraente debole per antonomasia39. Nello stesso senso, si sono mossi gli interventi del legislatore comunitario, sui quali si avrà modo di tornare inseguito, finalizzati alla tutela di determinate categorie di soggetti reputati “deboli”.

A seguito di tali interventi eterodeterminativi, si è posto il problema di comprendere quale fosse l ’attuale valore del principio di autonomia privata. Per molto tempo, la dottrina ha cercato di sminuire la portata di

35 Da subito appare difficile rendere compatibile l ’ esistenza del principio di l ibertà contrattuale, inteso come piena l ibertà l asciata a i s ingoli d i determinare i propri interessi a l f ine di accettare un regolamento r i tenuto conveniente, con i l principio di eguaglianza che tende a garantire a tutti i soggetti una reale condizione di parità e , pertanto, dovrebbe consentire un controllo d i merito del regolamento posto in essere dalle parti onde colpire abusi del potere del contraente più forte. In questo senso, X. XXXXXXX, Tutele c o s t i t uzionali d e l l ’ autonomia privata , c i t . , p. 17 ; G. B. XXXXX, Causa e t ip o nel la t e or ia d e l negozio g i uridico , c i t . , p. 18 .

36 In ogni caso, l ’ autonomia privata r imane pur sempre una l ibertà della persona r iconosciuta dalla Costituzione e , pertanto, le l imitazioni ad essa devono trovare un’ effettiva giustificazione. In questo senso, X. XXXXX G ELL A E G. DE MARZO , Manuale d i d i r i t t o c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 9 , F. GAZZON I , Manuale d i d i r i t t o p r i vato , c i t . , p. 788 .

37 C. M. BIAN C A , Diritto c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 371 .

38 La l . 27 luglio 1978 , n. 392 pone s i gnificativi l imiti a l l ’ autonomia privata, s i pensi a l l ’ art. 00 xxx x xxxx, xx relazione agli immobili ad uso non abitativo, le pattuizioni dirette a l imitare la durata legale del contratto, a maggiorare i l canone o ad attribuire a l locatore a l tr i vantaggi in contrasto con le disposizioni della legge. I rapporti d i locazione sono in gran parte sottratti a l l ’ autonomia privata. Oppure, in materia di contratti agrari, i l legislatore detta d i sposizioni molto dettagliate, che appaiono f inalizzate a dare particolare tutela a coloro che lavorano i l fondo. La d i sc iplina r iguardante i l rapporto di lavoro l ascia ben poco spazio a l l ’ autonomia del s ingolo, essendo in gran parte disciplinato o dalla legge o dai contratti collettivi.

39 I l codice del 1865 non prevedeva una d i sciplina neppure in re lazione a l contratto di lavoro. Non s i regolava, in particolare, i l lavoro industriale, perché s i r i teneva che in questo campo l ’ autonomia dovesse regnare sovrana. Solo a f ine XIX, a seguito dell’ aggravarsi della questione sociale, lo Stato s i vide costretto a intervenire attraverso norme di ordine pubblico.

del tempo, però, questi ultimi iniziarono ad essere sempre più diffusi e incisivi 41, cosicché non fu più possibile parlare di semplici eccezioni 42. Di fronte a questo fenomeno, si arrivò a parlare di crisi del contratto43, se non addirittura di “morte” del contratto44. Il contratto, in realtà, è tutt’altro che morto, e a conferma di ciò basta pensare che assistiamo a un fenomeno di continua proliferazione di tipologie contrattuali nuove che rispondono a nuove esigenze della società. Inoltre, il contratto ha ampliato la sua sfera di operatività, non essendo più uno strumento messo a disposizione dei soli privati: il nuovo art. 1- bis della l. n. 241/90, così come modificata dalla l . n. 15 /05, infatti, prevede che, salvo diverse disposizioni, la P.a.

40 R. SC OG N AMIG LI O, Xxxxxxxxx i n g enerale , c i t . , p. 11 , r i t iene che ta l i interventi non s i pongano in contrasto con i l r iconoscimento stesso dell’ autonomia privata, in quanto costituiscono l imitazioni solo occasionali e parziali dell’ autoregolamentazione di privati interessi.

41 Questo è stato dovuto, soprattutto, a l le discipline introdotte sulla spinta del legislatore comunitario. Va sottolineato, inoltre, che l a disciplina introdotta con le direttive comunitarie ha determinato i l sorgere di nuovi principi che consentono di intravedere i l nucleo di un vero e proprio d i r i t to contrattuale europeo. Da qui i l Parlamento europeo ha iniziato a coltivare l ’ idea di e laborare un codice comune europeo che d i xxxxxxxx i l diritto privato. Risol. 26 . 05 . 89 , in GUCE, 26 . 06 . 89 , serie C 158 ; Risol. 6 . 05 . 94 , ivi , 25 . 07 . 94 , serie C 205 ; Risol. 16 . 03 . 00 , ivi , 29 . 12 . 00 , serie 377 . Si r i t iene in questa prospettiva più verosimile che s i arrivi ad una e l aborazione d i norme comuni in ambito contrattuale. In questo senso s i collocano i Principi Unidroit sui contratti commerciali internazionali e i principi e laborati dalla Commissione sul diritto europeo dei contratti ( Commissione Lando). Si r imanda a X. XXX LE , Progetti p e r la r ea l izzazione d i un d i r i t t o c omune d e i c ontratti , in Contr. impr. Europa , 2000 , p. 712 .

42 In questo senso: G. OP P O, Impresa e mercato , c i t . , p. 426 ; A. P. SC AR SO, I l c ontraente debole , c i t . , p. 2 , dove viene sottolineato che sempre più s i presta attenzione verso nuove f igure, come quella dell’ imprenditore debole e questa tendenza determina una progressiva restrizione del potere dato a i soggetti di autodeterminarsi.

43 R. NIC O LÒ , voce Diritto c i v i l e , c i t . , p. 906 , dove viene affermato che nel corso del tempo sono sempre stati maggiori i l imiti posti a l l ’ autonomia privata, tanto da arrivare ad un’ erosione dei principi che caratterizzano i l diritto c ivile, da qui a lcuni hanno parlato di crisi del d i r i t to c ivi le . In particolare questa pressione s i avverte con le forme di pressione del diritto pubblico sull’ economia che da sporadiche diventano s i s tematiche. Si arriva a forme di economia programmata. La crisi dell’ autonomia privata segnerebbe la cr i s i del diritto c iv i le . F. XXXXXX E O, I l c ontratto i n g enere, c i t . , p. 41 , dove viene sottolineato che le modificazioni introdotte dal codice del 1942 e dalle leggi complementari fanno sorgere i l dubbio che la l ibertà contrattuale abbia in futuro a costituire la regola oppure l ’ eccezione. X. XXX XXX , voce Diritto c i v i l e , c i t . , p. 912 , dove v iene sottolineato che a seguito dell’ entrata in v i gore della costituzione s i pone i l problema d i capire f ino a quanto ta l i interventi permetteranno ancora di r i tenere l ’ autonomia individuale a l centro d i un s i stema senza i l quale i l d i r i t to c iv i le s tesso non avrebbe più reale s i gnificato.

44 GILM ORE, The death o f c ontract , t raduzione d i X. Xxxxxx, Milano, 1988 , passim . In senso critico, G. DE NOV A, “ Dieci voc i” p e r una tavola ro t onda su “ i l nuovo d i r i t t o dei c ontratti” , c i t . , p. 816 , dove v iene sottolineato che s i assiste sempre più a l proliferare di nuove t ipologie contrattuali. L’ A. r i t iene che, in qualche modo, c iò rappresenta la reazione dell’ autonomia privata a l la r i gidità del s i s tema giuridico.

diritto privato.

Si deve prendere atto, nondimeno, che tali interventi rappresentano degli indici di una lenta trasformazione strutturale e funzionale del contratto: l’autonomia privata e i l contratto non sono, infatti, concetti astorici. Si “ muovono” nella società e nel vario atteggiarsi del mercato e, per questa ragione, dovrebbero essere ripensati in base alle modificazioni di questi 45. Così come altri concetti tradizionali, quali la proprietà o l’impresa, ad anni di distanza dalla codificazione e a seguito delle profonde trasformazioni intervenute nella società, non possono più essere intesi allo stesso modo, ma devono essere sottoposti ad un’attenta revisione critica 46.

Xxxxx giungere a negarne la valenza47, semplicemente è opportuno un mutamento del modo di intenderli. In particolare, alla luce dei nuovi principi costituzionali, il contratto non può più essere ritenuto semplice espressione dell’autonomia del volere dei singoli: gli si deve riconoscere una struttura aperta e il perseguimento anche di interessi diversi 48. Allo stesso modo l’autoregolamentazione non è un aspetto essenziale dell’atto di autonomia privata, potendo la stessa mancare. La volontà si l imiterebbe, pertanto, a dare impulso all’atto, il cui contenuto sarebbe eteroregolamentato. Per queste ragioni, ormai, alcuni reputano preferibile non parlare di autonomia privata, ma di iniziativa privata, per indicare i l mutato ruolo della volontà 49.

45 V. SC ALISI , Xxxxxxxxx e i s t i t uti d e l d i r i t t o c i v i l e nella t ransizione a l postmoderno, c i t . , p. 589 , sottolinea che le categorie e i concetti non possono r imanere avulsi e distanti dalla realtà, ma s i pongono quale immediata e d i retta espressione della concreta esperienza e dinamica della vita sociale e come ta l i servono effettivamente a comprendere l a complessità dei fenomeni pratici rappresentati.

46 In questo senso, G. VET XXXX, in Persona e mercato , a cura d i X. Xxxxxxx, c i t . , p. 1 .

47 In questo senso, P. RE SC IG N O, Introduzione a l c odic e c i v i l e , c i t . 171 . Sostengono che ormai l ’ autonomia privata s ia stata x xxxxxx ad un s imulacro a causa prima delle s i s tematica attività di predisposizione di standards contrattuali da parte dei contraenti professionali o delle loro associazioni e poi x xxxxxx ad un pretesto per effetto delle contromisure adottate dal legislatore per fronteggiare i l potere di predisposizione di questi u l t imi, X. XXXXX e F. DE LF IN I , Autonomia p r i vata e t ip izzazione c ontrattuale , c i t . , p. 472 . I l fenomeno è così vistoso da portare a dire che l ’ autonomia privata non appartiene a l nostro tempo, ma sarebbe solo i l luogo della nostalgia dei giuristi. In questo senso N. IRTI , in Persona e mercato , a cura d i X. Xxxxxxx, Padova, 1996 , p. 91 ss.

48 In realtà, s i d ice che s i assiste ad una d i la tazione del ruolo del contratto. In questo senso, P. BARC EL LON A , Diritto p r i vato e p r ocesso e c onomico , c i t . , p. 266 .

49 Si r i t iene che l ’ autonomia privata abbia un ruolo particolare, che non possa comunque incidere su s i tuazioni g iuridicamente r i levanti r i tenute indisponibili e la cui convenienza per la salvaguardia degli interessi della parte non è r imessa a l la

interventi diretti nello specifico alla tutela dei c.d. contraenti deboli, in quanto essi rappresentano, in realtà, non dei limiti al potere lasciato ai privati di autodeterminarsi, ma piuttosto, essendo finalizzati a riequilibrare la situazione di diseguaglianza, degli strumenti finalizzati a garantire che le parti possano liberamente autodeterminarsi 50.

Anche l’affermazione secondo la quale l’ordinamento non si interesserebbe dell’equilibrio51, sia esso normativo che economico, dei

valutazione individuale. In questo senso, X. XXXXXXX A, Nuovi l imiti a l l ’ autonomia c ontrattuale de l l e parti , c i t . , p. 274 .

50 In senso contrario, G. D’ AMIC O, La f ormazione d e l c ontratto , in AA . VV . , I l t e rz o c ontratto , a cura di X. Xxxxx e G. Villa, c i t . , p. 78 , dove v iene sottolineato che profondamente diverso è i l rapporto con cui le discipline a tutela del consumatore e dell’ imprenditore debole s i pongono con i l principio di autonomia privata. Secondo l ’ A., infatti, g l i interventi previsti per tutelare i l consumatore incidono fortemente sull’ autonomia privata, non potendosi, invece, sostenere che essi mirino a r ipristinare l ’ esercizio dell’ autonomia privata da parte d i entrambi. Diversamente, la disciplina a tutela dell’ imprenditore debole mira a difendere le determinazioni autonome adottate dalle parti.

51 Tradizionalmente s i afferma che l ’ equità dello scambio non costituisce materia d i regolamentazione, oppure di s indacato, da parte dell’ ordinamento, se non quando questo avvenga in condizioni di estrema anomalia, sul punto s i v . , X. XXX P O , Contratto d i d i r i t t o c omune, c ontratto d e l c onsumatore, c ontratto c on asimmetria d i potere c ontrattuale: g xxxxx e sv i l uppi d i un nuovo paradigma , c i t . , p. 777 . In buona sostanza, pertanto, l ’ ordinamento s i disinteresserebbe dello squilibrio delle prestazioni contrattuali. Tale affermazione, però, a l la luce dei mutamenti intervenuti nell’ ordinamento deve essere r ivista: s i deve, infatti, concludere che l ’ autonomia privata e i l controllo non sono tra loro inconciliabili, essendo venuto ormai meno i l dogma dell’ intangibilità del regolamento contrattuale. In particolare, può t rovare g iustificazione l ’ a t tr ibuzione a l giudice del potere di s indacare i l regolamento contrattuale a l f ine di a t tuare differenti principi costituzionali. Sul punto, E. CAP O BIAN C O, L’ equilibrio e c onomico nei c ontiratti c on i c onsumatori , c i t , p. 383 , sottolinea che i l controllo sul contratto non può più essere visto come eccezionale, ma è parte di un nuovo ordine g iuridico del mercato. I l Tribunale di Isernia, 12 . 4 . 06 , in Giur. merito , 2006 , p. 2152 , afferma che i l controllo sull’ equilibrio dello scambio rappresenta espressione dei principi fondamentali dell’ ordinamento quali la solidarietà e l ’ uguaglianza e del principio di matrice comunitaria della proporzionalità.

Sul punto s i v . M. TIMOT EO, Nuove r eg o l e i n materia d i squilibrio c ontrattuale: l ’ a r t . 3 . 10 de i Principi Unidroit , in Contr. e impr. eur . , 1997 , p. 141 ss.; A. RIC C IO, I l c ontrollo g i udiziale del la l ib e r t à c ontrattuale: l ’ equità c orrettiva , in Contr. e impr . , 1999 , p. 937 ss. ; X. XXXX D ON A , Buona f ede e so l idarietà: g i ust iz ia c ontrattuale e poteri de l g i udice sul c ontratto: annotazioni a margine d i un ob i t e r d i c t um d e l la Corte d i Cassazione , in Riv. d e l d i r . c omm. e de l d i r . g en. obbl. , 2003 , p. 242 ss. In particolare, R. ROL LI, Le attuali prospettive d i “ oggett i v izzazione d e l l o s cambio”: v e r s o la r i l evanza d e l la “ c ongruità de l l o s cambio c ontrattuale”? , in Xxxxx. x xxxx . , 0000 , x. 000 xx., xxxxxxxxxx che se inizialmente s i poteva pensare che la congruità dello scambio r i levasse solo ove espressamente prevista, ormai, a seguito di una sempre maggiore diffusione di previsioni che attribuiscono r i levanza a l lo squilibrio contrattuale, s i dovrebbe concludere che gl i s tessi non possano essere considerati semplici episodi, ma indici di una tendenza che va progressivamente affermandosi. Si v. , anche, F. CRI SC UO LO , Adeguamento d e l c ontratto e poteri de l g i udice, i n I l nuovo d i r i t t o de i c ontratti , a cura d i F. Xx Xxxxxx, Milano, 2004 , p. 191 ss.

In base a l le considerazioni s ino ad ora esposte, c i s i deve interrogare se nel nostro ordinamento sussista ormai un principio generale di s indacabilità da parte del g iudice del regolamento contrattuale predisposto. I l problema resta quello di capire se questo

interventi 52 che attribuiscono ri levanza allo squilibrio contrattuale e,

principio generale possa essere r i ferito a tutte le ipotesi di squilibrio del regolamento o solamente a quelle che s i caratterizzano per un approfittamento da parte d i un contraente della condizione soggettiva di debolezza dell’ a l tro. Sul punto, s i r imanda a l le r i f le ssioni svolte sulla tematica della c . d. giustizia contrattuale. In particolare, s i v. , G. VE XXXXX , Xxxxxxxxxx e usura nei c ontratti , in Xxxxxxxxxx e usura nei c ontratti , a cura di X. Xxxxxxx, Padova, 2002 , p. 12 ss.; ID , Giustizia e r imedi nel d i r i t t o europeo d e i c ontratti , in Eu. e d i r . p r i v . , 2006 , p. 53 ss., dove l ’ A. manifesta perplessità verso la creazione della categoria dell’ ingiustizia contrattuale, in primo luogo per l ’ oggettiva difficoltà di stabilire in astratto cosa s i debba intendere per contratto xxxxxxxx, e , di r i f le sso, xxxxxxxx. E. M. XXXX XXXX , La g i ustizia de l c ontratto , in Contratto e impr . , 2005 , p. 647 ss. Più in generale, s i r imanda a X. XXXXX G EL LA E G. DE MA RZO , Manuale d i d i r i t t o c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 31 ss. Sul tema s i avrà modo d i tornare più ampiamente nel proseguo.

52 Per c i tare a lcune delle d i sposizioni dalle quali emergerebbe che l ’ ordinamento non s i disinteressa dell’ equilibrio contrattuale, s i può far r i ferimento a l l a disciplina dettata per la rescissione agli artt. 1447 e 1448 c . c . ; g l i artt. 33 e ss. del codice del consumo, in materia di c lausole abusive; l ’ art. 9 della l . 192 / 98 in materia di abuso d i dipendenza economica; l ’ art. 7 del d. lgs n. 231 / 02 , a t tuativo della direttiva comunitaria 2000 / 35 / CE re la t iva a l la lotta contro i r i tardi di pagamento nelle transazioni commerciali; l ’ art. 1815 c . c . , così come modificato dalla l . 7 marzo 1996 , n. 108 , che prevede che nel caso in cui s xxxx s tati previsti interessi usurari non sono dovuti interessi neppure nella misura legale. In particolare, l ’ art. 1 della l . in questione prevede che s iano considerati usurari anche gl i interessi, seppur inferiori a l l imite previsto dalla legge, e gl i a l t r i vantaggi o compensi che, avuto r iguardo a l le concrete modalità del fatto e del tasso medio praticato per operazioni s imilari, r i sultano comunque sproporzionati r i spetto a l la prestazione di denaro o d i a l tra utilità, ovvero a l l ’ opera di mediazione, quando chi l i ha dati o promossi s i trova in condizioni di difficoltà economica e f inanziaria. L’ art 8 del d. l gs n. 170 del 21 maggio 2004 in materia d i contratti d i garanzia f inanziaria. Si pensi, ancora, a l l ’ opera di continua regolamentazione ad opera del legislatore in materia di contratti bancari f inalizzata a r iequilibrare i l rapporto contrattuale a favore del c l iente. Di notevole r i levanza, in tema d i anatocismo, è s tato l ’ intervento della Corte di cassazione, 16 marzo 1999 , n. 2374 , che s i è espressa nel senso della nullità della c lausola di capitalizzazione tr imestrale degli interessi per contrasto con l ’ art. 1283 c . c .

Si pensi, infine, a l l ’ art. 1384 c . c . che attribuisce a l g iudice i l potere di r icondurre ad equità la penale manifestatamente iniqua. Tale disposizione è tuttora a l centro di r i levanti dibattiti. Sul punto la Cassazione, S . U., 13 . 9 . 05 , n. 18128 , aveva r i solto un precedente contrasto nel senso di r iconoscere a l giudice i l potere di r idurre la penale anche d ’ ufficio. Sulla scia di questa sentenza Xxxx., 28 . 09 . 06 , n. 21066 ha statuito che “ In tema di c lausola penale, i l potere di r iduzione ad equità, attribuito a l giudice dall' art. 1384 cod. c iv . , essendo previsto a tutela dell’ interesse generale dell’ ordinamento, a l f ine di r icondurre l ’ autonomia contrattuale nei l imiti in cui essa appare effettivamente meritevole di tutela, e , dunque, connotandosi come potere esercitabile anche d ’ ufficio, può essere esercitato anche qualora le parti abbiano contrattualmente convenuto l ’ i rr iducibilità della penale”.

Da qui era stato posto i l problema di stabilire se esistesse nell’ ordinamento un ordinario potere del giudice di r idurre i l contenuto delle c lausole pattuite tra privati; di r i f le sso, se possa essere r idotto l ’ importo di c l ausole diverse dalla penale ( innanzitutto le caparre, confirmatoria e penitenziale). Sul punto s i v. V. PESC A TOR E, Xxxxxxxx « x x x x x iducibilità» d e l la p enale ed e s t ensione analogica de l l ’ a r t . 1384 c . c . , in Obbl. e c ontr . , 2007 , p. 905 , sostiene che, anche a l di là della decisa negazione, da parte s i gnificativa della dottrina, dell' esistenza, nel s i s tema i ta l iano, del c . d. principio di proporzionalità, l ' eccezionale potere a t tr ibuito a l giudice dall' art. 1384 c . c . s i spiega con i l peculiare ambito nel quale operano i privati a l lorché pattuiscono una penale: la f i ssazione, appunto, d i una pena, che è materia t ipicamente r i servata a l legislatore. Né paiono sussistere i presupposti per una corretta applicazione del procedimento analogico, ex art. 12 d i sp. prel. c . c . , nel suo duplice a t teggiarsi. Diversamente sostengono che tale disposizione non possa essere v i s ta come eccezionale in quanto espressione del

termini dello scambio sono talmente numerosi che non appare più possibile considerarli semplici eccezioni al presunto principio di intangibilità del regolamento contrattuale predisposto dalle parti 53. Nella stessa ottica si deve richiamare anche la disputa inerente all’esistenza di un obbligo di rinegoziazione del contratto, qualora, in relazione ai contratti di durata, i termini dello stesso siano ormai divenuti iniqui 54.

In merito alle problematiche sollevate, ci si limita a dire che un ruolo centrale deve essere attribuito al principio di proporzionalità 55,

principio d i proporzionalità: P. PER XXX X XXXX, Equilibrio normativo e pr i ncipio d i proporzionalità nei c ontratti , in Rass. d i r . c i v . , 2001 , p. 343 ; F. CRISC U OL O, Principio d i proporzionalità, r i duzione ad equità de l la p enale e d i s c ip l i na d e l la multa penitenziale , in Riv. del l ’ arbitrato , 2006 , p. 388 .

53 Alcuni dicono che i l progressivo restringimento dell’ area r i servata a l l ’ autonomia privata è avvenuto mediante la valorizzazione della c lausola di buona fede. In ta l senso, M. BAR ALD I , I l g ov e rno d e l c ontratto , in Contr. impr . , 2005 , p. 505 .

54 Sostiene che esista suddetto obbligo, sull’ obbligo di r inegoziare, F. XXX XXXX, Xxxxxxx c ontrattuale e rapporti d i durata nel nuovo d i r i t t o d e i c ontratti: dalla presupposizione a l l ’ obbligo d i r i negoziare , in Riv. d i r . c i v . , 2002 , p. 64 ss. ; ID , Xxxxxxxxxx e t e c niche d i g e s t i one d e l r i s chio , in I l nuovo d i r i t t o d e i c ontratti , c i t . , p. 205 ss. ; P. G. MAR ASC O , La r i negoziazione e l ’ intervento d e l g i udice nel la g e s t i one d e l c ontratto , in Contr. e impr . , 2005 , p. 550 ss., i l quale r i t iene che lo stesso troverebbe la sua giustificazione nel dovere di correttezza che viene imposto a l le parti. Diversamente, in giurisprudenza s i nega che possa sussistere un generale obbligo di r inegoziare, s i x. Xxxx. Xxxxxxx, 00 . 01 . 97 , in Foro i t . , 1998 , I , c . 613 .

In relazione a questa tematica r i sulta particolarmente interessante l ’ analisi della f igura dell’ hardship prevista a l l ’ interno dei Principi Unidroit.

55 I l principio in questione, quale parametro di valutazione dei rapporti verticali, gioca un ruolo fondamentale in relazione a l la problema dell’ equilibrio contrattuale. Sul punto s i r imanda, in particolare, a N. CIP RIAN I , Patto c ommissorio e patto marciano , Napoli, 2000 , p. 199 ; X. XXXXXX X XXXX, Equilibrio normativo e pr incipio d i p r oporzionalità nei c ontratti , c i t . , p. 334 ss. , dove viene affermato che l ’ autonomia privata non è un valore in sé , ma muta la sua conformazione in base a l le scelte di fondo che caratterizzano l ’ ordinamento, e s i colloca tra l ibertà e giustizia. Al f ine d i accreditare la valenza e t i ca del contratto, in osservanza a l le i s tanze solidaristiche dell’ ordinamento, pare doversi attribuire un ruolo centrale a l principio d i proporzionalità; ID , I l d i r i t t o c i v i l e nel la l ega l i tà c os t i t uzionale , Napoli, 2006 , 3 ed., 378 ss. Sul punto anche F. CAS UC C I , I l s i s t ema g i uridico “ proporzionale” nel d i r i t t o privato c omunitario , Napoli, 2001 , p. 378 ss., i l quale sostiene che la proporzionalità implica una valutazione s ia qualitativa che quantitativa.

Ancora, sul principio di proporzionalità, s i v. , D. U. GA LET TA , Principio d i proporzionalità e s i ndacato g i urisdizionale nel d i r i t t o amministrativo , Milano, 1998 , passim ; i l quale analizza i l ruolo di tale principio nell’ ambito del diritto amministrativo; S . POLID ORI, Principio d i proporzionalità e d i s c i p l i na d e l l ’ appalto , in Rass. d i r . c i x . , 0000 , x. 000 xx.; G. MAR TIN IC O, I l p r i nc ip i o c os t i t uzionale d i proporzionalità nel la “ c omplessa” d ia l e t t i c a c omunitaria , in Dir. pubb. c omp. e eur . , 2005 , p. 1474 ss. ; G. VE TTORI , Libertà d i c ontratto e d i sparità d i potere , in Riv. d i r . pr i v . , 2005 , p. 754 , i l quale osserva che l ’ idea di e laborare i l principio di proporzionalità muove dalla costatazione che la c lausola generale di buona fede non può assolvere a funzioni d i controllo assai d iversa tra loro.

I l principio di proporzionalità, nato nel diritto tedesco, originariamente veniva utilizzato come parametro d i valutazione delle norme s tatali in fattispecie relative a i rapporti tra privati e i st i tuzioni, imponendo che gli s trumenti e le sanzioni adottati fossero adeguati a i f ini e agli interessi perseguiti.

dei rapporti tra privati, e, successivamente, introdotto anche nel nostro ordinamento 56.

Il principio in questione, inoltre, assumerebbe notevole ri levanza anche in sede di controllo di meritevolezza, in quanto per il superamento di tale giudizio richiede non solo che l’atto persegua un fine meritevole di tutela, ma anche che i mezzi utilizzati siano adeguati al raggiungimento dei risultati previsti 57.

2. Intervento del legislatore comunitario e tutela del consumatore 58.

Un ruolo essenziale in questo quadro di trasformazione ed evoluzione del diritto dei contratti è stato svolto dagli interventi di modulazione dell’autonomia privata svolti ad opera del legislatore

A partire dagli anni ’ 70 anche la Corte di Giustizia delle Comunità europee ha iniziato a far proprio ta le principio e ne ha fatto un criterio di fondamentale importanza anche nella valutazione dei rapporti d i t ipo orizzontale. Sulla scorta del diritto comunitario tale principio è s tato introdotto anche a l l ’ interno del nostro ordinamento. S i r i t iene che tale principio trovi i l suo fondamento in molteplici norme della Costituzione: primo tra tutti nell’ art. 3 Cost., ma anche gl i artt. 53 , 36 , 97 Cost. Tale principio va distinto da quelli d i adeguatezza e ragionevolezza, che spesso vengono utilizzati in combinato con lo stesso.

Oltre a l le disposizioni r ichiamate in precedenza in relazione a l potere s i s indacato dell’ equilibrio contrattuale, r i sultano applicazione del principio d i proporzionalità anche numerose a l tre disposizioni del codice c iv i le: l ’ art. 1941 , commi 1 e 3 , c . c . , in materia di f ideiussione, a l l ’ art. 2873 , comma 2 , c . c . , 1 2875 c . c . , in materia di r iduzione delle ipoteche, l ’ art. 1480 c . c , l ’ art. 1492 c . c . , l ’ art. 1668 c . c . ; l ’ art. 1584 c . c . , l ’ art. 1622 c . c . , l ’ art. 1636 c . c . ; l ’ art. 1635 c . c . , l ’ art. 963 c . c . , l ’ art. 1448 c . c . , in tema di rescissione per le s ione. In particolare, sul rapporto t ra l a rescissione del contratto e i l principio di proporzionalità s i r imanda a F. TA L L ARO, La r e s c i s s i one: r i f l e s s i oni in materia a l l a l uce anche de l l ’ art. 644 x . x . x x x x xx i ncipio, d i d e r i vazione c omunitaria, d i p r oporzionalità , in Studium i uris , 2006 , p. 409 ss.

56 X. XXXXXX G IERI, I l d i r i t t o c i v i l e ne l l a l ega l i tà c o s t i tuzionale , c i t . , 380 ss. , sottolinea che l a proporzionalità ha valenza sotto un profilo quantitativo, presuppone che gli e lementi raffrontati s iano t ra loro omogenei e comparabili e determina, di regola, come conseguenza l a r iduzione del contratto. Diversamente, laddove s i debbano comparare e lementi d i somogenei e , quindi, difficilmente comparabili non r i sulta possibile un bilanciamento sul piano della quantità, ma solamente su quello della qualità. In quest’ u l t imo caso l ’ A. r i t iene che debbono entrare in funzione i l principio di ragionevolezza e quello di adeguatezza, che in qualche modo rappresentano correttivi del principio di proporzionalità.

57 In questo senso, P. PE RLIN G IERI, Diritto c omunitario e l egalità c ost i t uzionale , Napoli, 2002 , p. 337 .

58 Sulla tematica dei contratti dei consumatori, s i r imanda a X. XXXX , I l d i r i t t o de i c onsumatori , Roma- Bari, 2002 , passim ; P. ST AN ZION E, La t ut e l a d e l c onsumatore t ra l ib e r i smo e s o l idarismo , Napoli, 1998 , passim ; X. XXXX È, I l c onsumatore , in Trattato d i d i r i t t o p r i vato europeo , a cura di X. Xxxxxx, vol. I , Padova, 2003 , p. 451 ss. Per una breve panoramica sulla d i ffusione del c onsumerism , A. NIC O LUS SI , I c onsumatori negli anni s e t tanta de l d i r i t t o privato. Una r e t r o sp e t t i va p roblematica , in Europa e d i r i t t o x x x xxxx , 0000 , x. 000 xx.

xxxxxxxx ad occuparsi dei consumatori, individuati nelle persone fisiche che agiscono per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta, al fine di garantire l’ Unione economica e monetaria e introdurre un mercato unico europeo 60. La disciplina che ne è derivata, risponde sicuramente al principio di eguaglianza sostanziale, in quanto, mira a riequilibrare la situazione di differente potere contrattuale sussistente tra le parti a causa dell’asimmetria informativa e della diversa forza economica, in modo da evitare che il professionista, abusando del suo potere contrattuale, possa conseguire una regolamentazione contrattuale squilibrata a suo vantaggio61. La principale ragione alla base della tutela di tali soggetti risiede, in realtà, nell’esigenza di tutelare proprio il mercato, che verrebbe certamente danneggiato dal verificarsi di contrattazioni caratterizzate dall’abuso del potere contrattuale di un

59 Da ultimo v . R. CLARIZ IA, Nuovi l imiti a l l ’ autonomia c ontrattuale t ra l e parti , in Studi i n onore d i Xxxxxx Xxxxxxxxxx , Napoli, 2008 , p. 000 , xxxx, xx particolare e tra l ’ a l tro, afferma che con detti interventi s i inizia a fornire una tutela a l contraente arrivando s ino ad espropriare spazi in passato lasciati a l l ’ autonomia privata. Sottolinea come l ’ intervento del legislatore comunitario miri a modulare e non a l imitare l ’ autonomia privata, E. CAP OBI AN C O, Diritto c omunitario e t rasformazione de l c ontratto , Napoli, 2003 , p. 10 ss.

60 Per una breve d i samina sulle f inalità perseguite al tempo dalla Comunità europea, s i r imanda a V. ROP P O, I l c ontratto , in Tratt. Dir. priv . , a cura d i X. Xxxxxx e X. Xxxxx, Milano, 2001 , P. 904 . ; X. XXX N AREL LI, La d i s c ip l i na d e l l ’ atto e d e l l ’ attiv i tà : i c ontratti t ra imprese e t ra imprenditori e c onsumatori , in Trattato d i d i r i t t o pr i vato europeo , a cura d i X. Xxxxxx, v . III, Padova, 2003 , p. 3 ss. Sul ruolo degli interventi del legislatore comunitario sul diritto dei contratti del nostro ordinamento, v. , fra gl i a l tr i , G. BEN AC C HIO, Diritto pr i vato de l la c omunità europea , Padova, 2004 , p. 319 ss. ; X. XXXX e M. AN D EN AS, Fondamenti de l d i r i t t o p r i vato europeo , in Tratt. Dir. pr i v . A c ura d i Iudica e Zatti , Milano, 2005 , spec. p. 317 ss. Per quanto attiene agli interventi della a l lora Comunità europea, sono s tati in primo luogo varati una serie di programmi volti a tutelare gli interessi economici del consumatore. I l primo del 14 aprile 75 intitolato “ per una politica d i protezione e di informazione del consumatore”, i l secondo del 19 maggio 1981 . Nell’ Atto unico europeo del 1986 viene previsto l ’ art. 18 che espressamente autorizzava la Commissione ad adottare generiche misure di “ e levato l ivello di protezione del consumatore”. Pertanto, solo nel 1986 s i r iconosce per la prima volta un’ espressa competenza in materia in capo a l la Comunità europea, e s i formalizza la tutela del consumatore. Si arriva poi a l Trattato di Maastricht nel 1992 che a l t i tolo IX disciplina l ’ attività comunitaria in materia. Infine, i l Trattato di Amsterdam a l l ’ art. 153 espressamente sancisce che “ Al f ine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un l ivello e levato d i protezione dei consumatori, la Comunità contribuisce a tutelare l a salute, la s i curezza e gli interessi economici dei consumatori nonché a promuovere i l loro diritto a l l ’ informazione, a l l ’ educazione e a l l ’ organizzazione per l a salvaguardia dei loro interessi.”

61 Una novità s i gnificativa, che distingue l a d i sc iplina prevista da quella delle condizioni generali del contratto, consiste nel fatto che l a disciplina relativa a i contratti del consumatore s i applica anche in s i tuazioni in cui vi s ia s tata la trattativa individuale tra i l consumatore e i l professionista.

pertanto, vengono introdotte anche negli Stati membri discipline volte a dare una garanzia minima di tutela dei consumatori, caratterizzate da un notevole numero di disposizioni inderogabili 63.

In particolare, al fine di ridurre le asimmetrie informative, che tradizionalmente costituiscono una fonte importante della disparità di forza contrattuale, in modo da mettere il consumatore in condizione di potere scegliere consapevolmente, il legislatore comunitario cerca di garantire la trasparenza64, imponendo, per un verso, precisi obblighi di forma 65, a cui di regola si accompagna l ’obbligo dell’indicazione di un

62 L’ abuso della propria posizione contrattuale da parte delle imprese danneggiava in prima persona i consumatori, e in via indiretta anche le imprese che s i comportavano correttamente: l ’ acquisizione di vantaggi abusivi a danno dei c l ienti comporta, infatti, una d iminuzione di costi a favore dei professionisti scorretti, che danneggia chiaramente anche i concorrenti leali. Ciò s i poneva in contrasto con l ’ esigenza d i creare un mercato unitario. I l legislatore comunitario, pertanto, ha voluto intervenire per sopperire a l le s i tuazioni di asimmetria informativa che possono pregiudicare l ’ efficienza del mercato. In questo senso, C. M. BI AN C A, Diritto c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 396 . X. XXXX, I l d i r i t t o dei c onsumatori , c i t . , p. 43 ; X. XXXXXX LLI , Xxxxxxx, c ontratto e operazione e c onomica , in Rass. d i r . c i v . , 2004 , p. 1049 ; ID, I l c onsumatore e i l p r o f e s s i onista , in I c ontratti d e i c onsumatori , a cura di X. Xxxxxxxxx e X. Xxxxxxxxx, Torino, 2005 , p. 24 .

63 Sulle problematiche re l ative a l rapporto tra legislazione comunitaria e ordinamento nazionale, s i r imanda a X. XXXXXX G IERI, Diritto c omunitario e l ega l i tà c os t i t uzionale , c i t . , in particolare a p. 41 ss. Tra le d i rettive comunitarie più r i levanti: la direttiva del 20 ottobre 1985 , n. 85 / 577 in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali, attuata in I tal ia con i l d. l gs. 15 gennaio 1992 , n. 50 ; direttiva CEE n. 85 / 374 in materia di responsabilità per danni da prodotti difettosi, attuata con decreto 24 maggio 1988 , n. 224 ; d i rettiva CEE 84 / 450 , modificata dalla direttiva 87 / 55 , in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, a t tuata con d. lgs n. 74 / 92 ; d i rettiva 22 febbraio 1990 , n. 90 / 80 , in materia di contratti di credito a l consumo, a t tuata con legge comunitaria del 1992 , n. 142 ; direttiva 13 giugno 0000 , x. 00 / 000 , xx materia di contratti di viaggio tutto compreso, a t tuata con d. lgs. 17 marzo 1995 , n. 111 ; direttiva 92 / 59 / CEE re la t iva a l la s icurezza generale dei prodotti, attuata con d. l gs n. 115 / 95 ; direttiva del 5 aprile 1993 , n. 93 / 13 in materia di contratti contenenti clausole vessatorie a t tuata con legge comunitaria del 1994 ; direttiva 97 / 7 in materia di contratti a distanza, a t tuata con d. l gs n. 185 / 97 ; direttiva 44 / 99 in materia d i vendita di beni di consumo. Attualmente l ’ intera d i sciplina è s tata r iunita a l l ’ interno del codice del consumo, d . l gs n. 206 / 05 i l quale s i propone di r iordinare e armonizzare le norme in materia di processi d i acquisto e consumo a l f ine d i assicurare un e levato l ivello d i tutela dei consumatori e degli utenti.

64 G. BEN AC C HIO, Diritto privato d e l la c omunità europea , c i t . , p. 329 , sottolinea che i l legislatore comunitario sembra maggiormente orientato a garantire l a p r oc edural fa i rness, piuttosto che la substantial fa i rness , ovvero è più preoccupato d i garantire che sussistano i presupposti affinché la contrattazione s i svolta attraverso i criteri di correttezza che non di predisporre mezzi di tutela giurisdizionale per r i s tabilire un equilibrio venuto meno o mancante. I l f ine r i sulta essere quello di mettere i l consumatore in condizione di non essere colto d i sorpresa o che non gl i vengano imposte c lausole vessatorie senza che lui possa effettuare una precisa meditazione, ma non viene data r i levanza a l fatto che lui possa subire una contrattazione svantaggiosa. Di conseguenza, la disciplina in questione sembra r i spettosa del principio di autonomia privata.

65 La forma, in questo caso, ha una funzione d i fferente da quella che d i norma le v iene attribuita: essa infatti mira a garantire a l consumatore una maggiore certezza dei d i r i t t i e degli obblighi che gli derivano dal contratto. La forma v iene ad assumere una nuova

copia del contratto al consumatore; per altro verso, obblighi di informazione a cui spesso si accompagna l’ obbligo di consegna di documenti informativi67.

funzione, ovvero quella di proteggere i l consumatore. In questo senso, X. XXXXXX G IERI, Xxxxx d e i negozi e f o rmalismo d eg l i i nt e rpreti , Napoli, 1987 ; V. ROP P O , I l c ontratto , c i t . , p. 221 . Sottolinea che l a forma viene ad assumere funzione informativa, G. DE NO VA , “ Dieci voc i” per una tavola rotonda su “ i l nuovo d i r i t t o d e i c ontratti” , in Materiali e c ommenti sul nuovo d i r i t t o de i c ontratti , a cura di X. Xxxxxxx, Padova, 1999 , p. 815 ; X. XXXXXX I , I l nuovo s ta t uto de l c onsumatore europeo: t e c niche d i t ut e la d e l c ontraente debole , in Giur. merito , 2004 , p. 2624 , afferma che l a forma diviene l a chiave a t t raverso l a quale i l legislatore ha inteso consentire a l la parte in posizione di debolezza l ’ accesso a l contenuto contrattuale. Inoltre, rappresenta uno s trumento utile per i l g iudice di r i levare eventuali squilibri dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Infine, l ’ A. sottolinea che la d i sc ipl ina prevista per i contratti del consumatore segna i l definitivo superamento dell’ idea che i l nostro ordinamento s i i spiri a un principio di l ibertà delle forme: i casi in cui vengono prescritte deroghe a l la l ibertà della forma sono talmente numerosi da non poter essere relegate a mere eccezioni. Sul nuovo ruolo assunto dalla forma, s i v . X. XX VA LE, Forme “ extralegali” e autonomia negoziale , Napoli, 1994 , p. 30 ss. ; X. XXXXX AT O, Neoformalismo e t rasparenza c ontrattuale , in Contr. e impr . , 2005 , p. 592 ss. Per queste ragioni, a lcuni autori, in re lazione a questo fenomeno, hanno anche parlato di r inascita del formalismo. In senso critico sull’ esistenza del supposto principio della l ibertà della forma s i r imanda a P. PER XXX X XXXX, I l d i r i t t o c i v i l e nel la l e gal i tà c os t i t uzionale , c i t . , p. 417 ss.

66 Si pensi, fra g l i a l tr i , a l l ’ art 124 del T. U. bancario, che in re lazione a l credito a l consumo impone la redazione per i scritto dei contratti e ne sanziona la mancanza con la nullità relativa; o a l l ’ art. 85 , che prevede che i l contratto di vendita di pacchetti turistici debba essere redatto in forma scritta in termini chiari e precisi, e che a l consumatore debba essere r i lasciata una copia del contratto s t ipulato.

67 L’ art. 2 , comma 2 le t tera c , del d. l gs n. 206 / 05 prevede i l diritto del consumatore ad un’ adeguata informazione e a una corretta pubblicità. L’ art. 5 , comma 3 , prevede che le informazioni a l consumatore debbano essere adeguate a l la tecnica di comunicazione impiegata ed espresse in modo chiaro e comprensibile, tenuto anche conto delle modalità d i conclusione del contratto o delle caratteristiche del settore, tal i da assicurare la consapevolezza del consumatore. Viene poi previsto, dagli artt. 6 e ss. , i l contenuto minimo delle informazioni che devono essere indicate sui prodotti o sulle confezione degli s tessi destinati a i consumatori. L’ art. 47 , in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali, prevede che i l professionista debba informare per i scritto i l consumatore del diritto di recedere dal contratto e deve indicare le modalità d i esercizio di tale diritto. L’ art. 52 , in materia d i contratti a distanza, prevede che in tempo utile prima della conclusione del contratto i l professionista debba fornire determinate informazioni a l consumatore, tra le quali l ’ identità del professionista, le caratteristiche essenziali del bene o del servizio, i l prezzo, l ’ esistenza del diritto di recesso, ecc. Viene, inoltre, previsto che i l consumatore debba r icevere conferma scritta delle informazioni prima o a l momento dell’ esecuzione del contratto. L’ art. 70 , in tema di contratti relativi a l l ’ acquisizione di un diritto d i godimento r ipartito su beni immobili, prevede che i l venditore s ia tenuto a consegnare, a ogni persona che r ichieda informazioni sul bene immobile, un documento informativo in cui sono indicati con precisione determinati e lementi. L’ art. 87 , in relazione dei contratti d i vendita di pacchetti turistici, prevede che i l venditore durante le trattative debba fornire a l consumatore, per i scritto, determinate informazioni, e l ’ art. 88 prevede che debba venir disposto a favore del consumatore un opuscolo informativo. Tali obblighi di informazione non vengono previsti solamente in relazione a l la fase delle t rattative, ma anche nel corso della vita del rapporto contrattuale. In caso di violazione di suddetti obblighi, l addove non s iano previste espressamente delle sanzioni, s i pensi a l l ’ a l lungamento del periodo d i r ipensamento previsto in caso d i vendita a distanza, s i r i t iene che s ia applicabile la disciplina generale prevista dagli artt. 1337 e 1338 c . c . In

contratto tra le parti, viene previsto a favore del consumatore il diritto di recedere dal contratto ad nutum e senza necessità di una giusta causa entro un preciso termine decadenziale dalla conclusione del contratto68. Viene, inoltre, prevista l’applicazione di una nuova figura di nullità, definita “nullità di protezione” che tende non a soddisfare un interesse generale, ma precise istanze di protezione 69.

Sicuramente la disciplina più interessante è rappresentata dalle norme sulle clausole vessatorie 70, con le quali viene introdotto, in un

questo senso M. GAMBI N I , I l nuovo s t atuto de l c onsumatore europeo: t e c n i ch e d i t ute la d e l c ontraente d ebole , c i t . , p. 2618 . Sul punto s i v . anche X. XXXXXX I , Xxxxxx organizzati e tut e l a d e l c onsumatore , Napoli, 1999 , p. 90 ss.

68 Inizialmente, tale r imedio ha trovato applicazione soltanto in quelle s i tuazioni in cui s i doveva tutelare i l consumatore da una sorta d i effetto sorpresa. Lo i us poenitendi è stato per la prima volta previsto dall’ art. 00 xxx x . x. 000 xxx 0000 , xx xxxxxxx d i vendita a domicilio di valori mobiliari, poi abrogato dal d. l gs. n. 58 / 98 t . u . in materia di intermediazione f inanziaria. Successivamente, venne previsto dall’ art. 4 della d. lgs. n. 50 / 92 , in materia a contratti negoziati fuori dai locali commerciali e dall’ art. 5 del d . l gs n. 185 / 99 , in materia d i contratti a distanza. Attualmente, i l diritto di recesso per i contratti a d i stanza o negoziati fuori dai locali commerciali è previsto dagli artt. 64 e ss. del codice del consumo. Successivamente, lo ius poenitendi è stato previsto anche dall’ art. 5 del d . l gs. 427 / 1998 , in tema di multiproprietà, attualmente disciplinato a l l ’ art. 73 del codice del consumo.

In buona sostanza muta i l ruolo attribuito a l recesso, da s trumento volto a sottrarsi a vincoli perpetui, diviene una sorta d i diritto a l r ipensamento esercitatile anche dopo l ’ esecuzione della prestazione, in deroga a quanto previsto dalla disciplina generale a l l ’ art. 1373 c . c . Sull’ argomento s i v. anche D. VA LEN TIN O , Xxxxxxx e v endite aggressive , Napoli, 1997 , passim .

69 Ad esempio, l ’ art. 36 del d. l gs n. 206 / 05 prevede che le c lausole considerate vessatorie s i ano nulle, mentre i l contratto r imane valido per i l resto. La nullità opera solo a favore del consumatore e può essere r i levata d’ ufficio dal g iudice. I caratteri t ipici della nullità ( insanabilità, imprescrittibilità, r i levabilità d ’ ufficio) s i prestavano male a tutelare g l i interessi dei consumatori, anzi per ta l i caratteristiche la disciplina della nullità potrebbe essere dannosa per i consumatori.

Sul punto s i v . S . PO LI D ORI, Discipline d e l la nullità e i nt e r e s s i protetti , Napoli, 2001 , in particolare a p. 190 ss. , dove l ’ A. r icostruisce le l inee di evoluzione che hanno portato ad i st i tuzionalizzare la nullità parziale nell’ ambito delle d i sc ipline di protezione.

70 In generale sulle c lausole vessatorie s i r imanda a X. XXXXX , Le “ c lausole abusive” nel l ’ e sperienza t edesca, f rancese, i ta l iana e ne l l a prospettiva c omunitaria , Napoli, 1994 , passim ; ID , Trasparenza e “ x xxxxxxxx xx x x xxxxxxxxxx” ( xx xxxxxxx a l Codice c i v i l e ) , c i t . , passim ; X. XXX XXXXX I , Xxxxxx de l c onsumatore e c l ausole v e s xxxxxxx , Napoli, 1999 , passim; A. DI MA JO , Xxxxxxxxxxx e squilibrio ne l l e c lausole v e s sa t o r i e , in Corr. g i ur . , 2000 , p. 527 ; X. XXXXX OSO , La t ute la de l c onsumatore c ontro l e c l ausole abusive: mezzi r i t uali ed i r r i t uali , Milano, 2002 , passim ; X. XXXXX , La r ev i s i one d e l d i r i t t o europeo de l c onsumatore: l ’ attuazione nei paesi membri del la d i r e t t i va sulle c lausole abusive ( 91 / 13 / CEE) e l e prospettive d ’ u l t e r i o r e armonizzazione , in Contr. e impr. Eu . , 2007 , p. 696 ss. Infine, viene predisposta anche una tutela collettiva e preventiva a favore del consumatore. L’ art. 37 del d. lgs. 206 / 05 prevede che “ le associazioni rappresentative dei consumatori, di cui a l l ’ art 137 , l e associazioni rappresentative dei professionisti e le camere d i commercio, d i industria, artigianato e agricoltura, possano convenire in giudizio i l professionista o l ’ associazione di professionisti che utilizzino o che raccomandino l ’ utilizzo di condizioni generali del contratto e chiedere a l g iudice competente che inibisca l ’ uso delle condizioni d i cui s ia accertata la vessatorietà.”

un affare dei privati, un controllo sostanziale e contenutistico dei contratti per adesione 71. L’ introduzione di limiti alla facoltà di stabilire il contenuto del contratto conferma che, ormai, è venuta meno l’assioma dell’intangibilità dell’ atto di autonomia privata 72.

71 Tale disciplina, infatti, prevede che possa essere dichiarata l ’ inefficacia d i determinate c lausole inserite in contratti s t ipulati tra professionisti e consumatori laddove s i dovesse verificare la vessatorietà. In primo luogo, s i deve dare atto del fatto che i l l egislatore comunitario parlava di c lausole abusive e non di c lausole vessatorie. La c lausola deve essere considerata vessatoria laddove determini a carico del consumatore un s ignificativo squilibrio dei diritti e degli obblighi che derivano dal contratto. La vessatorietà di una c lausola va valutata nel caso concreto, tenendo conto della natura della prestazione e delle c i rcostanze del contratto e , soprattutto, valutando nel complesso i l contenuto del contratto e degli a l tr i contratti che vi sono collegati o da cui dipende. Una c lausola, infatti, che potrebbe sembrare particolarmente gravosa, potrebbe non dover essere qualificata vessatoria se compensata da a l tre c lausole particolarmente vantaggiose per i l consumatore. In questo senso, C. M. BI AN C A, Diritto c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 381 . In particolare, i l l egislatore, a l f ine di facilitare l ’ autorità giudiziaria nell’ accertamento, ha predisposto un e lenco di c lausole che s i presumono vessatorie f ino a prova contraria. In questo caso, spetterà a l professionista dimostrare che, valutato nel complesso del contenuto del contratto, le particolari c i rcostanze nelle quali i l contratto è s tato concluso, ecc., la c lausola non determina, in realtà, uno squilibrio tale da poter essere valutata vessatoria.

Si dice che ta le disciplina mira a tutelare i l consumatore dallo squilibrio normativo e non da quello economico. Non tutte le c lausole contenute nel contratto, infatti, possono essere sottoposte a l giudizio di vessatorietà: v i sono sottratte, infatti, quelle che concernono la determinazione dell’ oggetto e l ’ adeguatezza del corrispettivo. Nondimeno, possono essere sottoposte a ta le giudizio, l addove non s i ano x xxxx formulate in modo chiaro e comprensibile, e quindi, in caso di mancanza di trasparenza. Pertanto, anche se in prima battuta, la disposizione mira a tutelare i l consumatore solo da uno squilibrio di diritti e obblighi derivanti dal contratto a causa dell’ inferiorità contrattuale del consumatore, in secondo luogo, tende anche a tutelarlo da uno squilibrio economico e quindi a garantire i stanze di giustizia contrattuale. In questo senso, M. GAMBI N I , I l nuovo s ta t uto d e l c onsumatore europeo: t e c niche d i t ut e la d e l c ontraente d ebole , c i t . , p. 2626 .

In realtà, secondo a lcuni non sarebbe possibile distinguere tra squilibrio normativo ed economico, dal momento che anche le c lausole che prevedono d i r i t t i e impongono obblighi hanno un costo. Pertanto, seppure espressive in primo luogo di uno squilibrio normativo, manifesterebbero, in v ia indiretta, anche uno squilibrio economico. In questo senso, V. ROP P O, Xxxxxxxxx d i d i r i t t o c omune, c ontratto d e l c onsumatore, c ontratto c on asimmetria d i potere c ontrattuale: g xxxxx e sv i l uppi d i un nuovo paradigma , c i t . , p. 649 .

72 Sottolinea l a novità di tale previsione, dal momento che introduce la possibilità d i u n s indacato sull’ equità dello scambio, X. XXX P O, Contratto d i d i r i t t o c omune, c ontratto d e l c onsumatore, c ontratto c on as immetria d i potere c ontrattuale: g xxxxx e sv i l uppi d i un nuovo paradigma , c i t . , p. 777 . C. M. BI AN C A, Diritto c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 394 , r i t iene che la disciplina delle c l ausole vessatorie introduce i l principio del controllo sostanziale del contratto quale regola che tutela i l contraente non in ragione delle sue particolari condizioni o qualità, ma in ragione della sua soggezione a l potere di regolamentazione del contratto detenuto dai produttori e distributori di beni e servizi. In questo modo, s i fa s trada anche i l principio in base a l quale l a parte forte non deve abusare del suo potere contrattuale per squilibrare a suo favore i l regolamento del contratto. In base a tale previsione, a lcuni hanno r icavato l ’ esistenza di un principio generale di tutela del consumatore. Così, X. XXXX, I l d i r i t t o d e i c onsumatori , c i t . , p. 202 , i l quale sottolinea che nel d i r i t to comunitario sussisterebbe tale principio generale. L’ A. afferma che in virtù dell’ attuazione delle d i rettive comunitarie anche nell’ ordinamento interno potrebbe dirsi sussistente s i ffatto principio. In questo senso, anche, X. XXXXX G HI , Art. 1469 b i s ,

recepimento delle direttive comunitarie non si l imita a regolare determinate figure negoziali 73, ma disciplina in modo trasversale differenti tipologie contrattuali individuando il proprio ambito di applicazione in virtù delle caratteristiche soggettive dei soggetti destinatari74, con ciò testimoniando

in X. Xxxxxxxx, La nuova d i s c ip l i na de l l e c lausole v e s xxxxxxx nel c od i c e c i v i l e , Napoli, 1996 , p. 54 .

X. XXX ED ETTI , Tutela de l c onsumatore e autonomia c ontrattuale , c i t . , p. 808 ss. , osserva come la disciplina sulle c lausole vessatorie non rappresenta una negazione dell’ autonomia privata, ma una correzione e integrazione della s tessa, proprio a tutela del suo essenziale immancabile fondamento, la parità d i posizioni. La disciplina volta a tutelare i l consumatore è dominata dall’ idea essenziale d i autonomia privata e questo è confermato dal fatto che per valutare se una c lausola è vessatoria v iene detto che anche a a l tro contratto collegato o dal contratto dal quale esso eventualmente dipende. In qualche modo dalla tutele del consumatore s i passa a l la tutela del contratto.

73 Tra i piú recenti, lo r ibadisce V. BUON OC OR E, Contrattazione d ’ impresa e nuove cat eg or i e c ontrattuali , in Quaderni d i Giurisprudenza c ommerciale , Milano, 2000 , p. 184 .

74 Partendo dal presupposto che la qualifica d i consumatore a t tr ibuisce a l la persona f i s ica una posizione g iuridica peculiare, presupposto per l ’ applicazione di un complesso impianto normativo, la dottrina moderna è arrivata a intravedere in c iò i caratteri dello s tatus . Sarebbe, pertanto, emerso un nuovo statuto europeo contraddistinto per le caratteristiche personali delle parti, lo s t atus d i consumatore. In questo senso, X. XXXXXX I , I l nuovo s tatuto del c onsumatore europeo: t e cniche d i t ute la de l c ontraente debole , c i t . , p. 2637 , dove v iene sottolineato che, nonostante la frammentarietà e la asistematicità degli interventi, s i assiste a l l a nascita d i questo s t atus che determina i l diffondersi d i un nuovo modello contrattuale caratterizzato da un s i s tema d i regole e principi differente r i spetto a l la disciplina generale dei contratti; X. XXX A, I l d i r i t t o de i c onsumatori , c i t . , p. 38 ss.; X. XXX AC C HIO , Diritto pr i vato d e l la c omunità europea , c i t . , p. 323 ; R. CAL VO , I c ontratti de i c onsumatori , in Trattato d i d i r i t t o c ommerciale e d i r i t t o pubblico de l l ’ e c onomia , c i t . , p. 11 . Anche se , come da molti osservato, in realtà lo s t atus d i consumatore sarebbe per certi versi anomalo, A. P. SC ARSO , I l c ontraente debole , c i t . , p. 6 . G. GIT TI E F. DE LF IN I , Autonomia pr i vata e t ip izzazione c ontrattuale , in Riv. d i r . p r i v . , 2007 , p. 474 , evidenziano che in relazione a l la f igura del consumatore s i deve essere consapevoli che s i tratterebbe d i uno s tatus a “ soggettività variabile”, nel senso che lo stesso può essere integrato da soggetti giuridici diversi a seconda di come essi s i pongano in re lazione a l mercato f inale di r i ferimento. X. XXXX È, I l c onsumatore , in Trattato d i d i r i t t o p r i vato europeo , a cura d i X. Xxxxxx, vol. I , c i t . , p. 473 , osserva che ta le qualifica r i sulta essere corretta solo se per s t atus s i intende non qualcosa diretto a privilegiare, ma a proteggere e a r iequilibrare le posizioni. La d i sciplina comunitaria sarebbe, second o molti, ormai impostata in relazione a l lo s tatus del soggetto.

Facendo un passo ulteriore, vi è chi s i interroga se quella dei contratti dei consumatori possa essere considerata una categoria normativa. In questo senso, M. NUZZ O, Tutela del c onsumatore e d i s c ip l i na g enerale d e l c ontratto , in Materiali e c ommenti sul nuovo d i r i t t o d e i c ontratti , a cura d i X. Xxxxxxx, Padova, 1999 , p. 830 , sottolinea che i l progressivo emergere di norme volte a incidere sulla disciplina dei contratti, in cui una delle parti abbia la qualità di consumatore, pone con forza i l problema d i stabilire se tale disciplina abbia carattere dipendente solo da esigenze settoriali, e dunque s ia privo d i r i l ievo s i s tematico, o se invece costituisca applicazione di principi generali già presenti nel s i stema che tendono a tutelare i l contraente più debole a t traverso meccanismi non esclusivamente propri della tutela del consumatore e dunque capaci d i estensione analogica.

In senso critico sulla possibilità d i r iconoscere l ’ esistenza di uno s tatus del consumatore, F. RUSC EL LO , I s t i t uzioni d i d i r i t t o pr i vato , vol. I , 3 ed., Milano, 2008 , p. 60 ss. Sulla nozione generale di s tatus, X. XXX N E L LI, Stato d e l la persona e atti d e l l o s ta t o c i x x x x , Xxxxxx, 0000 , p. 16 ss. , dove l ’ A. afferma la necessità d i fornire una nuova definizione d i status.

contraenti 75.

Il fatto che venga dettata una disciplina normativa apposita, destinata ai contratti di cui sia parte un soggetto che riveste lo “status” di consumatore, fenomeno ancor più evidenziato dall’entrata in vigore del nuovo Codice del consumo, ha portato a sostenere l ’esistenza della categoria non solo descrittiva, ma anche giuridica dei contratti dei consumatori. La stessa, si caratterizzerebbe, in particolare, per una disciplina ricca di elementi di forte rottura rispetto alla disciplina generale del contratto76. Viene così imposta all’ interprete una riflessione in ordine al

Nel senso dell’ erroneità della definizione dei consumatori come categoria o come c lasse portatrice di interessi omogenei, s i v . E. MIN XXXXX I , Status de l l e parti e d i s c ip l i na del c ontratto , in Obbligazioni e c ontratti , 2008 , p. 8 ss. , i l quale sostiene che anche se a prima vista potrebbe sembrare che i l codice del consumo segni i l tr ionfo della categoria dei contratti dei consumatori, la realtà è differente, dal momento che a l la definizione generale e c lassica contenuta nell’ art. 3 vengono poi affiancate definizioni speciali profondamente diverse, basti pensare a quella prevista dall’ art. 83 . L’ A., inoltre, sottolinea che la staticità dello s tatus mal s i concilierebbe con posizioni d inamiche quali quelle del consumatore e dell’ imprenditore debole. Sempre in termini critici sul fondare la tutela del consumatore sullo s tatus , s i v. X. XXX ED ETTI , Tutela del c onsumatore e autonomia c ontrattuale , c i t . , p. 799 ss., i l quale afferma che difetterebbe nel consumatore un requisito per poter parlare di s t a tus ovvero l ’ appartenenza i s t i tuzionale ad una collettività più o meno estesa o a un gruppo organizzato. Qualunque persona f i s ica infatti può essere consumatore. Inoltre, viene sottolineato che la f rammentarietà e la settorialità degli interventi comunitari rendono improbabile un procedimento d i generalizzazione volto a l la costruzione d i una categoria g iuridica definita e univoca che metta capo ad un autonomo soggetto di d i r i t to.

75 Cfr., sul punto, G. CHI N È, I l c onsumatore , in Trattato d i d i r i t t o p r i vato europeo , a cura d i X. Xxxxxx, vol. I , c i t . , p. 460 ss., secondo i l quale tale tendenza sancirebbe l ’ abbandono di quello che è r i tenuto i l dato qualificante della r icodificazione unitaria, e c ioè l ’ ininfluenza della condizione soggettiva della parte sulla disciplina dei rapporti giuridici ad essa imputabili. Si recupera in qualche modo l a divisione che caratterizzavano la distinzioni tra obbligazioni c ivi l i e obbligazioni commerciali sussistente prima del 1942 . Tale distinzione però non s i basava su profili soggettivi, ma oggettivi che guardavano a l t ipo d i a t t iv i tà svolta, mentre la disciplina attuale individua un cr i terio soggettivo per individuare i destinatari delle disposizioni. In realtà, a lcuni dicono che non s i dovrebbe parlare d i r i torno a l codice del commercio, ma d i superamento s ia del codice del commercio che del codice c ivi le . In questo senso, L. DEL LI PRISC O LLI , “ Consumatore” ” imprenditore d ebole” e pr i ncipio d i uguaglianza , in Contr. e impr. eur . , 2003 , p. 753 e ss.

76 V. ROP P O, Contratto d i d i r i t t o c omune, c ontratto d e l c onsumatore, c ontratto c on a s immetria d i potere c ontrattuale: g xxxxx e sv i l uppi d i un nuovo paradigma , c i t . , p. 749 ss., i l quale opera un raffronto tra la disciplina prevista per i contratti dei consumatori e quella prevista dal diritto generale dei contratti. Viene meno, in questo modo, la tendenziale unitarietà del diritto dei contratti. In questo senso, A. P. SC ARSO , I l c ontraente debole , c i t . , p. 7 . Si v. X. XXXXXX I , I l nuovo s tatuto del c onsumatore europeo: t e cniche d i t ute la de l c ontraente debole , c i t . , p. 2605 ss., secondo l a quale l ’ introduzione della disciplina posta a tutela del consumatore f inisce con i l mettere in crisi le s tesse fondamenta del diritto generale dei contratti.

In contrasto con l ’ idea d i vedere l a disciplina relativa a i consumatori come qualcosa di separato e contrapposto a l la d i sciplina generale, X. XXX XXXXX I , Status del l e parti e d i s c ip l i na de l c ontratto , c i t . , p. 10 , secondo i l quale s i dovrebbe r i leggere i l codice c ivi le a l la luce della nuova d i sc iplina consumeristica che informa d i sé l ’ intero s i s tema

disciplina generale del contratto77.

A conferma di questa tendenza del legislatore comunitario nel dettare discipline specifiche rivolte a determinati soggetti 78, si devono brevemente richiamare alla mente gli interventi volti a regolamentare e armonizzare la materia dei servizi finanziari e bancari e l’introduzione di discipline volte a tutelare gli utenti dei servizi bancari e finanziari: soggetti non necessariamente rientranti nella definizione di consumatore, che al fine di investire i risparmi oppure ricorrere a forme di credito o finanziamento, stipulano contratti con enti finanziari e creditizi, senza disporre, nella maggior parte dei casi, di strumenti e conoscenze per valutare correttamente gli aspetti economici e giuridici dell’ operazione 79. La

c ivi l i st ico. S i deve, infatti, evitare che i codici di settore frammentino l ’ unitarietà dell’ ordinamento.

77 In questo senso, F. AD D IS, Note i ntroduttive a i Principi Unidroit , in Materiali e c ommenti sul nuovo d i r i t t o de i c ontratti , c i t . , p. 926 ss. ; V. BUON OC ORE , Contrattazione d ’ impresa e nuove ca t eg o r i e c ontrattuali , c i t . , p. 188 . Più in generale sul rapporto tra parte generale e parte speciale del diritto dei contratti s i r imanda a X. XXX X HIN I GU AST AL LA , Sul rapporto t ra parte g enerale e parte spec ia l e d e l la d i s c ip l i na d e l c ontratto , in Riv. t r im. d i r . e proc. c i v . , 2004 , p. 821 ss.

78 Un’ a l tra tendenza che va r i levata nell’ a t tuale diritto dei contratti è quella dell’ emergere d i sempre più d i scipline r i feribili a categorie determinati soggetti, tendenza ormai tanto diffusa che a lcuni arrivano a dubitare che s i possa ancora parlare utilmente del contratto come disciplina generale. In questo senso, G. DE N OV A, Xxxxxxxxx: p e r una v oc e , in Riv. d i r . pr i v . , 2000 , p. 426 , dove s i interroga se s i possa ancora utilmente discutere del contratto come disciplina generale. Troppe - r ibadisce l ’ A. con la dottrina piú recente – sono le differenze tra contratto del consumatore, tra privati e tra imprenditori, contratti collettivi e contratti con l a P. A., perché se ne possa parlare unitariamente. Sottolinea, da ultima, la tendenza a regolare i rapporti contrattuali intercorrenti tra soggetti determinati in ragione della loro posizione di mercato. X. XXXXXX X , Efficienza c ontrattuale e r e t i d i imprese , in Studi in onore d i Xxxxxx Xxxxxxxxxx , Napoli, 2008 , p. 199 .

79 V., per tutti, X. XXX AC C HIO, Diritto p r i vato de l la c omunità europea , c i t . , p. 448 ss. Sulla disciplina dei contratti bancari s i r imanda a E. CAP O BIAN C O , Diritto c omunitario e t rasformazione d e l c ontratto , c i t . , p. 123 ss. Viene prevista la v ig i xxxxx in materia di credito e di tutela del r i sparmio, da parte del Comitato interministeriale per i l credito e i l r i sparmio ( CICR). S i è intervenuti a disciplinare la materia, in primo luogo, prevedendo specifiche regole di accesso a l l ’ attività creditizia e controlli sugli i s t i tuti di credito, realizzando così una tutela indiretta del r i sparmiatore. In secondo luogo, s i è intervenuti a l f ine di r iequilibrare i diritti ed i doveri nascenti dal contratto a favore del c l iente. I l Testo unico bancario, d. lgs 1 settembre 1993 , n. 385 , a l l ’ art. 116 , a l f ine di garantire maggiore trasparenza, prevede che in c iascun locale aperto a l pubblico debbono essere pubblicizzate le condizioni economiche relative a l le operazioni ed a i servizi offerti. L’ art. 117 prevede che i contratti devono essere redatti per i scritto, a pena di nullità, ed una copia deve essere consegnata a l c l iente. Nel contratto, poi, debbono necessariamente essere indicati a lcuni e lementi, quali i l Tasso di interesse e ogni a l t ro prezzo e condizione praticati. L’ art. 118 prevede un’ apposita disciplina in relazione a l le modificazioni unilaterali dei tassi, dei prezzi e delle a l tre condizioni, le quali debbono essere comunicate a l c l iente nei tempi e nei modi previsti dal CICR, diversamente, non sono efficaci. Viene previsto in caso d i modificazioni unilaterali i l diritto in capo a l c l iente di recedere entro quindici giorni dal r icevimento della

è stata affidata ad autorità di vigilanza della Banca d’Italia o della Consob, che hanno i l compito a tal fine di predisporre controlli amministrativi sull’attività svolta da una delle parti80. Teoricamente tali soggetti potrebbero sottoporre a controllo solo l ’assetto negoziale di una delle parti, ma in realtà finiscono con il determinare il contenuto da dare al contratto, arrivando in alcuni casi anche a comminare la nullità di clausole, incidendo così fortemente sull’autonomia privata di un soggetto, che teoricamente non dovrebbe essere sottoposto al loro controllo. Contando che poi, in questa sede, è intervenuta la direttiva contro i ritardi nei pagamenti, si deve concludere che al fine di tutelare il cliente nei confronti dell’impresa che abusi della sua posizione di supremazia, si è arrivati a predisporre discipline “blindate” sulle quali lo stesso destinatario finale della tutela non può intervenire al fine di escluderle, modificarle o

comunicazione senza penalità e di ottenere, in sede di l iquidazione del rapporto, l ’ applicazione delle condizioni precedentemente praticate.

Viene dettata una disciplina specifica in relazione a l credito a l consumo, ovvero a l la concessione, nell’ esercizio di un’ a t t iv i tà commerciale o professionale, di credito sotto forma d i dilazione d i pagamento, di f inanziamento, o d i a l tra analoga facilitazione f inanziaria a favore di una persona f i s ica che agisce per scopi estranei a l l ’ a t t iv i tà imprenditoriale o professionale eventualmente svolta ( art, 121 , d. l gs. n. 385 / 93 ) . In particolare, le sanzioni in caso di mancato r i spetto della d i sciplina possono essere o la nullità parziale, oppure la sostituzione o l ’ integrazione di c l ausole nulle o mancanti ( art. 124 ) .

Per quanto attiene, invece, a l l ’ attività di intermediazione f inanziaria, i l testo unico delle f inanza, d . l gs. n. 58 / 98 ( T. U. F.) detta una tutela minima a favore di tutti i soggetti che entrino in contatto con l ’ intermediario abilitato, gli investitori. L’ a t t ività degli intermediari, inoltre, è sottoposta a l controllo da parte della Consob. In passato s i erano posti problemi di coordinamento tra i l T. U. B. e i l T. U. F, r i xxxxx poi con la previsione contenuta nell’ art. 23 , comma 4 del T. U. F.

Anche i l Testo unico della f inanza a l f ine di proteggere maggiormente i l c l i ente prevede obblighi di trasparenza, dil igenza e correttezza; prevede, a l l ’ art. 23 , che, i contratti relativi a l la prestazione dei servizi di investimento debbano essere redatti per i scritto ed una copia venga consegnata a l c l iente ( la Consob, sentita l a Banca d’ I tal ia , però può prevedere con regolamento che per motivate ragioni tecniche, particolari t ipi di contratto possano o debbano essere st ipulati in forme differenti). Lo s tesso vale per i l contratto re la t ivo a l la gestione di portafogli di investimento ( art. 24 ) . In caso d i inosservanza delle prescrizioni sulla forma, la nullità del contratto può essere fatta valere solo dal c l iente. Vengono previste ipotesi di recesso a l f ine di tutelare i l c l iente: s i pensi a l l ’ art. 30 re la t ivo a l le offerte fuori sede, che prevede, a l comma 6 , prevede che l ’ efficacia d i tal i contratti r imanga sospesa per la durata di sette giorni dalla sottoscrizione da parte dell’ investitore, termine entro i l quale l ’ investitore può comunicare i l suo recesso. Inoltre, v iene previsto che la mancata indicazione della facoltà di recesso determina la nullità del contratto che può essere fatta valere solo dal c l iente. Vengono previsti, inoltre, particolari obblighi informativi.

80 Un d i scorso analogo potrebbe essere fatto anche in re lazione a l le imprese di assicurazione che sono sottoposte a l controllo dell’ Istituto per la v igi xxxxx sulle assicurazioni private ( Isvap).

entrambe le parti 81.

3. L’ imprenditore debole.

Dalla tutela del “contraente debole” consumatore il legislatore comunitario passò, successivamente, anche alla tutela del “contraente debole” imprenditore 82. Per molto tempo si è lasciato l’ambito degli scambi commerciali alla più ampia autodeterminazione: l ’imprenditore, in quanto soggetto che, ai sensi dell’art. 2082 c.c., esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi, veniva reputato, a maggior ragione, il miglior arbitro dei suoi interessi. Il particolare favor del legislatore del 1942 verso l’esercizio dell’attività di impresa comportava che solo in condizioni eccezionali potessero venire posti limiti a tale attività per tutelare interessi differenti83.

Lentamente, ci si è resi conto che anche nei rapporti tra imprenditori spesso sussiste una differente forza contrattuale tra le parti 84 e che l’abuso del potere contrattuale da parte di un contraente ai danni dell’ altro, anche se avviene tra imprenditori, danneggia il mercato e i consumatori stessi 85.

Da questa constatazione iniziò a sentirsi l’esigenza di offrire tutela anche all’“imprenditore debole”, figura spesso presente nella prassi dei rapporti contrattuali tra imprenditori, ma estranea al nostro ordinamento, così come a quello comunitario, i quali, pur presupponendo in alcune disposizioni una situazione di debolezza in capo ad un imprenditore, non

81 Manifesta a lcune preoccupazioni, X. XXXXXXXX , Nuovi l imiti a l l ’ autonomia c ontrattuale t ra l e parti , c i t . , p. 276 ss.

82 La normativa comunitaria ha, d i fatto, prefigurato una sorta d i tr i logia contrattuale: i l contratto di diritto comune, i contratti dei consumatori e i contratti dell’ impresa. In questo senso, R. PERC HI N UN N O, Profili g enerali , in Trattato d i d i r i t t o p r i vato europeo , a cura di X. Xxxxxx, v. IV, Padova, 2003 , p. 11 .

83 Suddetto favor veniva manifestato da una pluralità di disposizioni: s i pensi a l la stessa disciplina delle condizioni generali del contratto che prevedono l ’ opponibilità a l l a controparte di un regolamento contrattuale predisposto unilateralmente una volta ottemperato a l l ’ onere di renderle conoscibili e nella quale viene fatto gravare sulla controparte l ’ onere di a t t ivarsi utilizzando l ’ ordinaria diligenza a l f ine di verificare l ’ esistenza di suddette c lausole; s i pensi ancora alla regola dell’ interpretazione del contratto secondo l ’ uso del luogo della sede dell’ impresa, oppure a l la sopravvivenza della proposta contrattuale in caso di morte o perdita d i capacità dell’ imprenditore. Solo eccezionalmente i l legislatore interveniva per porre l imiti a tale attività. S i pensi a l l ’ obbligo di contrarre per i l monopolista.

84 A. GI AN OL A, Autonomia privata e t e rzo c ontratto , c i t . , p. 131 .

85 In questo senso, C. M. BIAN C A, Diritto c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 396 .

forniscono una definizione 86. D’altra parte, sicuramente non risulta facile definire a priori quali siano gli imprenditori meritevoli di particolare tutela, dal momento che le ragioni della loro debolezza sono dovute a fattori momentanei e contingenti rinvenibili nello specifico rapporto con la controparte, da qui la constatazione che non si tratta di una situazione assoluta, ma relativa, in quanto riferita allo specifico rapporto con un altro imprenditore, ben potendo lo stesso contraente in altre situazioni rivestire la posizione di parte forte 87. Inoltre, - e questo è il dato che merita di essere maggiormente sottolineato - tale condizione di “ sudditanza” potrebbe essere dovuta alle circostanze più differenti 88. L’ unica soluzione, di conseguenza, parrebbe essere quella di rinunciare a definire ex ante cosa si intende per imprenditore debole, anche al fine di non ancorarsi a rigide definizioni che possano poi portare ad attribuire protezione a soggetti che deboli non sono, ma di valutare ex post, alla luce delle circostanze esistenti nel caso concreto, la sussistenza di un differente potere contrattuale tra le parti 89.

Nondimeno, sarebbe possibile individuare dei “criteri” per poter svolgere siffatto giudizio proprio nell’ambito delle discipline che

86 Sottolinea che l a s tessa Comunità europea non ha formulato espressamente a lcuna normativa di protezione r i ferita a l cd. Imprenditore debole, per evitare interferenze nello svolgimento della l ibera concorrenza, X. XXXX X, Imprenditore d ebole, imprenditore- persona, abuso d i d ip endenza e c onomica, « t e rzo c ontratto » , in Contratto e impresa , 2009 , p. 124 ss.

87 E. MIN ER VIN I , Status de l l e parti e d i s c ip l i na de l c ontratto , c i t . , p. 10 , sottolinea che l a qualità di imprenditore debole deve essere accertata in concreto, essendo contingente, momentanea, occasionale e relativa. L’ A. sottolinea infatti che per l ’ ordinamento non è l ’ imprenditore in genere a meritare tutela ma la particolare s i tuazione di debolezza in cui s i viene a trovare r i spetto a l l ’ a l tro.

In re lazione a l la definizione di imprenditore debole va osservato anche che, diversamente dal consumatore, in re lazione a l quale non s i ponevano grandi problemi, trattandosi, a lmeno d i regola, di soggetto debole in quanto tale, dal momento che, agendo a l di fuori del proprio ambito professionale, s i trova in una condizione d i asimmetria informativa; l ’ imprenditore non può essere considerato debole in quanto tale, dal momento che opera nel suo ambito professionale.

88 Si deve r iconoscere che le condizioni che possono determinare la debolezza di u n imprenditore possono essere l e più svariate, come ad esempio la dipendenza tecnologica, oppure economica, l ’ avere sostenuto particolari investimenti non reimpiegabili, oppure fattori endogeni derivanti dalle condizioni del mercato. In ta l senso, F. CAFAG G I , Xxxxxxxxx t ra imprese nei g ruppi e nelle r e t i : p r ime r i f l e s s i oni , in Studi i n onore d i X. Xxxxxxxxxx , Napoli, 2008 , p. 178 .

89 F. CAFAG G I , Xxxxxxxxx t ra imprese nei g ruppi e nel l e r e t i : p r ime r i f l e s s i oni , c i t . , p. 181 , i l quale sottolinea che i l controllo dei r i schi d i abuso non può essere regolata ex ante ma spesso r ichiede un’ indagine specifica che solo i giudici e regolatori sono in grado di fare. Tale indagine dovrà r i guardare l a struttura dei mercati d i r i ferimento, l a presenza di investimenti specifici, i l l ivello d i affidamento specifico, ecc.

come la subfornitura, il franchising e il contratto di agenzia 91, dove, come avremo modo di verificare in seguito, gli imprenditori sono soggetti che difficilmente potrebbero slegarsi dal rapporto contrattuale. Un aiuto, in tal senso, ci proviene anche dai Principi del diritto europeo dei contratti predisposti dalla commissione presieduta da Xxx Xxxxx, dove vengono ipotizzate delle situazioni che possono rendere un contraente, in una determinata circostanza, un contraente debole 92.

Pur riferendosi la questione propriamente alla figura dell’imprenditore debole, all’interno di detta nozione pare opportuno far rientrare anche il professionista debole 93, anche alla luce della nozione di imprenditore adottata in ambito comunitario 94, al fine di non escludere

90 Tali cr i xxxx non c i verrebbero indicati espressamente dal legislatore, non potendo, ad esempio, essere r ichiamata in ta l senso l a disposizione sulla d ipendenza economica, che, in realtà, s i l imiterebbe a regolare un’ ipotesi particolarmente “ grave” di debolezza contrattuale.

91 I l subfornitore, ad esempio, v iene considerato debole perché, svolgendo una prestazione ad hoc nell’ ambito del processo produttivo del committente, la quale spesso r ichiede l ’ acquisizione di conoscenze specifiche e l ’ effettuazione di investimenti non a l tr imenti re impiegabili, in buona sostanza, s i trova ad essere un soggetto senza mercato; lo s tesso può valere per i l franchisee, i l quale, addirittura, nel momento dell’ ingresso della rete deve anche corrispondere una royalty ed effettuare investimenti non r iutil i zzabili. Per quanto attiene a l l ’ agente, invece, le ragioni della sua debolezza consistono nella scarsa autonomia che ha nei confronti del preponente; c i rcostanza che giustifica l ’ applicazione nei suoi confronti delle norme sul lavoro subordinato.

92 L’ art. Art. 4 : 109 comma 1 , che prevede che la parte possa annullare i l contratto se a l momento della conclusione dello s tesso: le t t . a s i trovava in uno s tato di dipendenza r i spetto a l l ’ a l tro contraente ovvero se aveva con esso un rapporto di f iducia, se era in stato di dissesto economico oppure in stato di bisogno, ovvero se era imprevidente, privo di cognizioni, d i esperienza o di inettitudine a l le trattative e b) l ’ a l t ro contraente ne era a conoscenza o avrebbe dovuto esserlo e , considerate le c i rcostanze e lo scopo del contratto, approfittava della s i tuazione in cui versava la parte bisognosa in maniera palesemente ingiusta o ne r icavava un eccessivo guadagno.

93 X. XXXX , Contratti c i v i l i , c ontratti c ommerciali e c ontratti d ’ impresa: valore s i s t ematico- e rmeneutico de l l e c la s s i f i xxxxxxx , in Riv. d i r . c i x . , 0000 , x. 000 , x ice che in determinate c i rcostanze s i assiste a l r iconoscimento di una nozione amplissima di impresa ta le da intendere ogni organizzazione durevole di una attività economica autonoma normalmente r ivolta a f inalità di lucro.

94 Sulla nozione di imprenditore nel nostro ordinamento, s i r imanda a F. XXXX XX X , L’ imprenditore , in V. AF F ERN I , M. BI ON E, F. CA VAZZ UTI , R. CO STI, F. GA LG AN O , B. IN IZIARTI , X. XXX RO, L’ impresa , in Trattato d i d i r i t t o c ommerciale e d i r i t t o pubblico del l ’ e c onomia , a cura d i X. Xxxxxxx, Padova, 1978 , p. 23 ss.

Sulla nozione d i imprenditore che caratterizza i l diritto comunitario, s i r imanda a F. GA LG AN O , Le professioni i nt x x x x x x uali e i l c oncetto c omunitario d i impresa , in Contr. e impr. eu . , 1997 , p. 14 ss., i l quale afferma che se nell’ ambito del nostro ordinamento s i esclude che g l i esercenti professioni intellettuali possano essere considerati imprenditori, diversamente sembrerebbe avvenire in ambito comunitario, in particolare nell’ ambito del diritto della concorrenza. In particolare, l ’ X. x xxxxxxx delle decisioni della Commissione ( quella del 30 gennaio 1995 e quella del 16 novembre 1995 ) dalle quali emergerebbe una definizione d i impresa volta a r icomprendere qualsiasi entità che esercita un’ a t t iv i tà economica a prescindere dal suo s tatus giuridico e dalle sue

di protezione.

Procedendo poi con quello che è i l profilo più rilevante, ovvero quello degli strumenti di tutela offerti all’imprenditore debole, va sottolineato che in un primo momento si è ragionato sulla possibilità di applicare anche a quest’ ultimo, in via diretta, tramite l’assunzione di una nozione ampia di consumatore, la disciplina prevista a tutela di questa differente figura di “ contraente debole” 95. Questa possibilità è stata, però,

modalità di funzionamento. Sottolineano che le decisioni della Corte di g iustizia hanno particolarmente insistito sul concetto di professionista come imprenditore X. XXX FAN TE e G CO TTI N O, L’ imprenditore , Padova, 2001 , p. 455 ss. , dove v iene sottolineato che non sussistendo a l ivello comunitario una nozione uniforme di imprenditore, l ’ e laborazione della s tessa è s tata r imessa a l la Corte d i Giustizia, che è giudice d i l egittimità s i a degli atti della Commissione che dell’ interpretazione delle norme comunitarie e a l la Commissione, che esercita i l potere di controllo sul r i spetto delle norme sulla concorrenza. S i è in questo modo giunti ad una nozione di impresa come un’ a t t ività economica diretta a l la produzione di beni e di servizi per i l mercato, senza a lcun r i ferimento a l la necessità dello scopo di lucro. Gli A. arrivano così a concludere che in ambito comunitario possano essere considerati imprenditori: g l i imprenditori agricoli, quelli commerciali, gl i artigiani, g l i imprenditori industriali, i s ingoli e i professionisti, i commercianti e le società.

In particolare, X. XXX E RVIN I , Status de l l e parti e d i s c ip l i na d e l c ontratto , c i t . , p. 10 , sottolinea che i l diritto comunitario non distingue la nozione di professionista e di imprenditore in relazione a l la disciplina dei contratti dei consumatori, includendo entrambi questi soggetti nella definizione d i professionista. In particolare, secondo a lcuni anche in a lcune disposizioni del nostro ordinamento non sussisterebbe una distinzione tra professionista e imprenditore.

95 Per quanto a t t iene a l la nozione di consumatore, deve darsi atto che s i t ratta di una categoria trasversale, d i una super categoria comprensiva di molte categorie. Prima del 2006 , i l termine consumatore non r iceveva un’ univoca definizione l egislativa, dal momento che tale f i gura veniva definita non solo nel codice c iv i le a l l ’ art. 1469 bis, ma anche in a lcune leggi speciali. L’ attuale definizione di consumatore contenuta nell’ art. 3 del codice del consumo r ipropone la definizione che forniva i l codice c iv i le in sede di disciplina delle c l ausole vessatorie. In passato era sorto un forte dibattito relativamente a l la nozione di consumatore. Per un’ approfondita trattazione sul tema s i r imanda a X. XXXX È, I l c onsumatore , in Trattato d i d i r i t t o p r i vato europeo , a cura d i X. Xxxxxx, vol. I , c i t . , p. 435 ss. ; X. XXXXXXX XX, I l c onsumatore e i l professionista , in AA. VV., I c ontratti d e i c onsumatori , a cura di X. Xxxxxxxxx e X. Xxxxxxxxx, t . I , Torino, 2005 , p. 5 ss. X. XXXXX G ELL A E G. DE MARZO , Manuale d i d i r i t t o c i v i l e . I l c ontratto , c i t . , p. 68 . Due erano le problematiche principali sulle quali vi fu molto d ibattito in dottrina: la prima se anche una persona giuridica potesse essere considerata un consumatore; l a seconda, verteva sul s ignificato dell’ espressione “ per scopi esterni”. In ordine a l la prima questione, la disposizione, a lmeno s tando ad un’ interpretazione le t terale, sembrerebbe consentire l ’ applicazione della re la t iva disciplina solo a l le persone f i s iche. Alcuni hanno criticato i l r i ferimento esclusivamente a l la persona f i s ica dal momento che le identiche ragioni di protezione potrebbero sussistere anche nei confronti di una persona giuridica. In questo senso, G. OP P O , La d i r e t t i va c omunitaria sul c r edito a l c onsumo , in Riv. d i r . c i v . , 1987 , p. 12 ; F. XXX XXXX, Norme d i at tuazione d i d i r e t t i v e c omunitarie i n materia d i c r ed i t o a l c onsumo. Artt. 121 - 126 d . l g s . 1 s e t t embre 1993 , n . 385 – Testo unico de l l e l eg g i i n materia bancaria e c r ed i t iz ia – Commento a l l ’ a r t . 121 ( Nozione) , in Le Nuove l e ggi c i v i l i c ommentate , 1994 , p. 779 , E. CAP OBI AN C O, Diritto c omunitario e t rasformazione d e l c ontratto , c i t . , p. 32 , e d i conseguenza hanno proposto l ’ applicazione in via analogica anche a l le persone giuridiche di detta d i sc iplina. Pertanto, a lcuni hanno dubitato della legittimità costituzionale della norma tutela esclusivamente a favore

pronunciandosi espressamente sulla nozione di consumatore, ha sostenuto che vada adottata una nozione restrittiva, all’interno della quale non appare

delle persone f i s iche. La questione di legittimità costituzionale sollevata dal Giudice d i Pace dell’ Aquila in data 3 novembre 1997 , in Giust. c i v . 1998 , I , p. 2341 , è stata dichiarata manifestatamente inammissibile dalla Corte Costituzionale, ord. 30 giugno 1999 , n. 282 , in Foro i t . , 1999 , I , p. 3118 . Successivamente, l a questione è stata r i sollevata dal giudice di Pace di Sanremo, 5 luglio 2001 , in Giur. merito , 2002 , p. 649 . Si sosteneva, infatti, che la disposizione non fosse compatibile con gl i artt. 3 , 25 e 41 della Costituzione, dal momento che l ’ art. 1469 b i s non equiparava a l consumatore le piccole imprese e le imprese artigiane le quali, a l lo s tesso modo del consumatore persona f i s ica, potevano venirsi a trovare in una posizione di particolare squilibrio contrattuale nei confronti delle imprese medio- grandi. La Corte costituzionale. ord. 22 . 11 . 02 , n. 469 , in Foro i t . , 2003 , I , c . 332 , ha sostenuto essere ragionevole la scelta del legislatore i tal xxxx dal momento che, in questo modo, s i è uniformato a quanto previsto dagli a l t r i paesi dell’ Unione europea. Da ultimo, i l Tribunale di Napoli 22 . 07 . 02 , ord., in Foro i t . , 2003 , I , c . 336 ; Trib. Napoli, 14 . 11 . 02 , ord., in Corr. g i ur . , 2003 , p. 657 . Quest’ ultima è s tata dichiarata inammissibile con ord. n. 235 / 2004 . La disputa sembra essere s tata conclusa in virtù della sentenza della Corte di giustizia delle comunità europee, sez. III, 22 . 11 . 01 , causa C – 541 / 99 e C- 542 / 99 , in Corr. g i ur . 2002 , p. 445 ss. Inoltre, s i discuteva su cosa s i dovesse intendere per scopi estranei a l l ’ attività imprenditoriale eventualmente svolta. Da qui s i diffusero due differenti teorie, l a prima estensiva, che interpretava in modo ampio i l requisito dell’ estraneità in modo da estendere i l più possibile l ’ ambito di tutela. In dottrina, s i v . X. XXXXX , Sulla nozione d i “ c onsumatore”: i l problema d e i c ontratti s t ipulati a s c opi professionali , in Giust. c i v . , 1999 , I , p. 13 ss. I sostenitori di ta le tesi distinguevano tra atti della professione e atti relativi a l la professione, arrivando a concludere che deve essere considerato consumatore anche colui che acquista un bene o r ichiede una prestazione nel quadro della prestazione professionale svolta, qualora la s t ipula del contratto non s ia inquadrabile tra l e manifestazioni di quell’ a t t iv i tà . In g iurisprudenza, Trib. Roma 20 . 09 . 99 , in I x xxxxxxxx , 0000 , x. 000 xx.; Trib. Vibo Valentia, 28 . 10 . 98 , in Rass. g i ur. en. El . , 1998 , p. 433 . Diversamente, la teoria restrittiva, s i suddivideva in due f i loni, l a teoria soggettiva sosteneva che s i dovesse tenere in considerazione lo scopo dell’ attività svolta dal soggetto. In particolare, laddove ta le scopo in qualche modo fosse s tato coincidente con i l soddisfacimento di esigenze di t ipo professionale, a l lora i l soggetto sarebbe s tato qualificabile come professionista e non come consumatore; diversamente, laddove ta le scopo coincidesse con esigenze della vita privata, a l xxxx x x x x dovrebbe qualificare come consumatore. In dottrina, D. MAF F EIS , Xxxxxx s oggett i vo d i applicazione degli art t . 1469 - b i s e s e guenti c . c . , in I c ontratti , 2000 , p. 448 ; E. GA BRIEL LI, Sulla nozione d i c onsumatore , in Riv. t r im. d i r . e p r oc . c i v . , 2003 , p. 1163 ; X. XXX C O D I TORREPAD UL A, Sulla nozione d i c onsumatore , in I x xxxxxxxx , 0000 , x. 0000 xx. Xxxx xxxxxx soggettiva, accusata d i comportare eccessive difficoltà di accertamento, s i contrapponeva la teoria oggettiva che sosteneva s i dovesse svolgere un accertamento obiettivo in ordine a l le caratteristiche strutturali del bene e a i suoi legami funzionali con l ’ a t t iv i tà professionale svolta, negando qualsiasi r i levanza a l le motivazioni psicologiche. In questo senso, X. XXXX , Ambito d i applicazione d e l la d i s c ip l i na. I l c onsumatore e i l professionista , in AA . VV., Commento a l Capo XVI- b i s Codice c i v i l e : d e i c ontratti c on i c onsumatori , in Le nuove l egg i c i x . x xxx . , Xxxxxx, 1997 , p. 823 ss. La Corte di giustizia della Comunità europee sembra avallare tale tesi, Corte d i g iustizia, sez. II, sent. 20 gennaio 2005 , dove ha r ibadito che s i deve valutare i l dato oggettivo e funzionale. Inoltre, l ’ espressione per scopi estranei crea i l problema di determinare se s i possa definire consumatore colui che agisce per f inalità promiscue oppure miste o per scopi solo connessi. Si d ice che la definizione è insufficiente per realizzare la f inalità di tutela che s i è prefissata. In questo senso, X. XXXXXX I , I l nuovo s tatuto d e l c onsumatore europeo: t e c n i ch e d i t ute la de l c ontraente d ebole , c i t . , p. 2607 ss.

possibile ricomprendere l’imprenditore debole 96. In secondo luogo, si è cercato di capire se fosse possibile estenderne l ’applicazione in via analogica, trattandosi in entrambi i casi di contraenti deboli. Nondimeno, questa possibilità è stata esclusa, essendo differenti le ragioni che determinano la debolezza di questi soggetti e le ragioni che ne giustificano una correlata protezione 97. Il diverso trattamento riservato al consumatore e all’imprenditore debole si giustifica, pertanto, sulla base del principio di eguaglianza 98.

96 Xxxxx Xx, 00 . 07 . 98 , causa C- 291 / 96 , in Foro i t . , 1999 , IV, c . 129 ; Xxxxx Xx, 00 . 11 . 01 , C – 541 / 99 e C – 542 / 99 , in Giust. i t . , 2002 , p. 543 ; Xxxxx Xx, 0 . 07 . 97 , causa X- 000 / 00 , xx Xxxxx. x x x . , 0000 , x. 00 ; Xxxxx Xx, 00 . 07 . 98 , causa C- 291 / 96 , in Foro. i t . , 1999 , IV, c . 129 . Nello stesso senso la Corte di cassazione: Cass., 25 . 07 . 01 , n. 10127 , in Giust. i t . , 2002 , p. 543 ; Cass., 14 . 04 . 00 , n. 4843 , in Foro i t . , 2000 , I , c . 3196 ; Cass.,

25 . 07 . 01 , n. 10127 , in Nuova g i ur . c i v . c omm . , 2002 , p. 634 ; Cass. 11 . 10 . 02 , n. 14561 , in

Corr. g i ur . , 2000 , p. 1006 ss.

97 I l consumatore, infatti, è debole per i l fatto che agisce in un settore che non g l i compete, e , d i conseguenza, non d i spone delle informazioni e delle conoscenze di cui dispone i l professionista. Si tratta di un contraente inesperto perché conclude meno contratti di quel t ipo r i spetto a l l ’ imprenditore. Inoltre, la s tandardizzazione dei contratti impedisce che s i verifichino effettivamente delle t rattative. La rapidità della conclusione dei contratti e i luoghi in cui s i realizza la stessa tendono a far s ì che i l consumatore non abbia tempo di meditare. Inoltre, vista la diffusione di contratti standard, i l consumatore non dispone di a l ternative e può solo scegliere se concludere o meno quel determinato contratto. In questo senso, X. XXX AC C HIO , I l d i r i t t o p r i vato del la c omunità europea , c i t . , p. 322 . G. AMAD I O, I l t e rzo c ontratto. I l problema , in AA. VV . , I l t e rzo c ontratto , a cura di X. Xxxxx e G. Villa, c i t . , p. 20 , sottolinea che i l consumatore appartiene ad una categoria strutturalmente priva di un paritario potere contrattuale. Non s i può invece escludere che i l professionista debole non abbia tali conoscenze. Alcuni, tra i quali, X. XXXXX PRI SC OL LI, “ Consumatore” ” imprenditore d ebole” e p r i nc ip i o d i uguaglianza , c i t . , p. 757 , seppur r iconoscono che a lcune ragioni che g iustificano la tutela del consumatore ben potrebbero caratterizzare anche l ’ imprenditore debole, concludono che, anche se le ragioni a l la base della tutela, sono le medesime, non è possibile r icorrere a l l ’ analogia e a favore dell’ imprenditore debole perché a favore d i quest’ u l t imo v iene prevista un’ apposita disciplina e , pertanto, non vi sarebbe a lcuna lacuna.

98 Deve darsi atto del fatto che, sostanzialmente, la debolezza del consumatore non viene accertata in concreto, ma v iene presunta, in quanto dato s trutturale dovuto a l fatto che i l contratto v i ene predisposto unilateralmente. Presunzione superabile solo con l a prova della avvenuta trattativa individuale ( art. 34 ) . Di conseguenza, i l consumatore non necessariamente è un soggetto ” debole”. Diversamente, la s i tuazione di debolezza ascrivibile a l l ’ imprenditore deve essere accertata in concreto. In questo senso, G. AMAD IO , Nullità anomale e c onformazione de l c ontratto ( note minime i n t ema d i “ abuso d e l l ’ autonomia c ontrattuale”) , in Riv. d i r . priv . , 2005 , p. 303 , sottolinea che accanto a l la f i gura del consumatore debole s i è fatta strada quella del professionista debole, protagonista d i una contrattazione terza r i spetto a l le prime due. Ma in questo caso l ’ asimmetria di potere assume connotazioni così peculiari da r ichiedere un approccio protettivo d i fferenziato. Nel caso del consumatore l ’ asimmetria è presunta o implicita nella diversità dei ruoli. Invece, nel caso del professionista s i sostituiranno meccanismi di controllo dell’ asimmetria in concreto.

In senso critico sulla d i s t inzione tra contratti commerciali e contratti dei consumatori, X. XXX XXXXXX GERI , A p roposito d e l la proposta d i attuazione d e l la d i r e t t i va c omunitaria sul l e c lausole abusive nei c ontratti s t ipulati c on i c onsumatori , Padova, 1996 , p. 322 . Anche X. XXX AC C HIO, I l d i r i t t o pr i vato de l l a c omunità europea , c i t . , p. 326 , sottolinea che i l soggetto che r iveste un ruolo astrattamente debole nel s i stema economico non è detto che s ia

Vanno però segnalate delle situazioni particolari che potrebbero in qualche modo indurre a pensare che degli “imprenditori” deboli possano avvalersi, anche, della disciplina prevista a tutela dei consumatori. In alcuni casi, emblematico in questo senso potrebbe essere l’esempio del franchising, nella fase antecedente alla conclusione del vincolo contrattuale, una delle parti non può ancora essere considerata un imprenditore, per il fatto che in quel momento non esercita ancora professionalemente un’attività economica diretta alla produzione o allo scambio di beni e servizi, e forse non la eserciterà neppure mai. Quindi, in buona sostanza, nella fase precontrattuale il futuro franchesee è soltanto un potenziale imprenditore debole, essendo un soggetto intenzionato ad intraprendere un’attività imprenditoriale, ma non ancora un imprenditore.

Questa constatazione ci porta a porci una seconda domanda, ovvero se i l franchesee, prima della conclusione del contratto possa essere considerato un consumatore - una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività professionale eventualmente svolta. Chiaramente la soluzione dipende da come si intende l ’espressione “per finalità estranee all’attività professionale eventualmente svolta”: seppur i soggetti in questione vogliano stipulare il contratto proprio per intraprendere un’attività professionale – risultando così la finalità per la quale agiscono legata ad un’attività di questo tipo -, il dato letterale che fa riferimento ad una condizione di attualità ci porterebbe a dire che tali soggetti possano essere considerati consumatori, potendo, così, venire tutelati anche dalle disposizioni dettate in materia di consumatori 99.

In questo modo, sarebbe possibile, non solo attribuire a questi “imprenditori” strumenti che sono concessi ai consumatori nella fase precontrattuale, ma anche di ricorrere alla disciplina delle clausole vessatorie, dal momento che anche se nel momento in cui tali rimedi si vanno a far valere il soggetto non può più essere considerato consumatore,

poi nella specifica trattativa un soggetto debole, mentre un artigiano che s t ipuli g l i stessi contratti, pur essendo in concreto debole, non potrebbe usufruire della stessa tutela. Si sottolinea, in definitiva, che la d i sc ipl ina non mira a tutelare i l consumatore in quanto contraente debole, ma in quanto consumatore t out c ourt .

99 Non a caso i r imedi previsti per tutelare i l futuro franchesee nella fase delle trattative, in quanto fortemente improntati a l l a logica della d i sclosure, r xxxxxxxxx fortemente quelli previsti per tutelari i consumatori, soggetti in condizione di debolezza proprio in virtù della condizione di asimmetria informativa.

ma un imprenditore/ professionista, nel momento in cui la regolamentazione è stata prevista, era consumatore e quindi disponeva di strumenti per evitare che fossero stabilite condizioni particolarmente gravose dal punto di vista normativo.

Va ri levato, però, che tale lettura della disposizione viene disattesa da un consolidato orientamento, secondo il quale deve essere considerata attività imprenditoriale anche quella meramente preparatoria allo svolgimento della stessa: di conseguenza, anche questa strada si dimostra insoddisfacente, dovendosi escludere sia la possibilità di ricorrere in via diretta, che analogica alla disciplina a tutela dei consumatori 100.

4. Strumenti diretti a tutelare l’ imprenditore debole.

In ogni caso, gli strumenti volti a tutelare in via generale questa nuova figura vanno ricercati altrove. Il primo passo in questa direzione è stato mosso con la legge 10 ottobre 1990 n. 287 “Norme per la tutela della concorrenza e del mercato” 101 (c.d. legge antitrust), disciplina che mira a tutelare il mercato dalle distorsioni che possono conseguire ad accordi anticoncorrenziali, ma che, indirettamente, tutela anche l’imprenditore che proprio a causa di suddette distorsioni potrebbe venire a trovarsi in posizione di debolezza102. Tale tutela “indiretta” incontra però i l limite di

100 In ta l senso, Xxxxx Xxxxx. Xx, 0 . 07 . 97 , causa C – 269 / 95 , in Giust. c i x . , 0000 , x. 00 xx. Xx questa c i rcostanza la Corte s i era proprio pronunciata nel senso d i escludere l a possibilità di considerare a l la stregua d i un consumatore i l franchesee che aveva concluso un contratto di franchising per lo svolgimento di una successiva attività imprenditoriale.

101 La legge antitrust ha introdotto un d ivieto d i intese l imitative della l ibertà d i concorrenza e di abusi d i posizione dominante a l l ’ interno del mercato, e la nullità dei patti posti in essere in violazione di suddetto divieto. In particolare, sono previste forme di controllo attraverso un organo appositamente costituito che è l ’ Autorità garante della concorrenza e del mercato, un organo collegiale dotato di piena autonomia e di indipendenza di g iudizio e di valutazione. Per quanto attiene a l diritto comunitario della concorrenza, s i r imanda a , S. BAS TIAN ON , I l d i r i t t o c omunitario de l l a c oncorrenza e l ’ i ntegrazione dei mercati , Milano, 2005 , p. 83 ss. , dove viene sottolineato che la disciplina antitrust avrebbe u l teriori f inalità r i spetto a quella dell’ efficienza del mercato; AA. VV., La c oncorrenza , a cura di X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxxxx, Torino, 2006 , passim ; A. PAP PA LARD O , I l d i r i t t o c omunitario d e l l a x xxxxxxxxxx , Xxxxxx, 0000 , xxxxxx , xx particolare a p. 13 , dove viene sottolineato che l a concorrenza consente di raggiungere r i sultati superiori r i spetto a quelli conseguibili in sua assenza, e che favorisce i consumatore che s i trovano nella facoltà di scegliere.

102 A. GI AN OL A, Autonomia pr i vata e t e rzo c ontratto , c i t . , p. 131 ; A. CAT A UD ELL A, La g i ust iz ia d e l c ontratto , in Studi i n onore d i Xxxxxx Xxxxxxxxxx , Napoli, 2008 , p. 266 , sostiene che la d i sciplina volta a tutelare l a concorrenza f inisce con i l tutelare i l contraente debole creando o mantenendo una s i tuazione di mercato che veda in gara g l i

concorrenza, non essendo sufficiente la differente forza contrattuale tra le parti 103. Un discorso analogo, per certi versi, può essere svolto relativamente alle previsioni in materia di concorrenza sleale di cui agli artt. 2598 c.c. e ss., la cui applicazione presuppone che le imprese siano in rapporto di concorrenzialità 104.

Per quanto attiene, invece, agli strumenti espressamente previsti al fine di tutelare l ’ imprenditore debole, a parte qualche sporadica disposizione volta a tutelare tipologie di imprenditori “deboli” contenuta all’interno della disciplina dei contratti dei consumatori 105, occorre sottolineare che gli interventi più significativi, sui quali si avrà modo di tornare ampiamente in proseguo, sono rappresentati dalla disciplina relativa alla subfornitura, e particolarmente la disposizione di cui all’art. 9,

imprenditori per l ’ acquisizione della c l ientela, premessa per l ’ offerta a i consumatori d i condizioni migliori.

103 Alla luce del fatto che tal i regolamentazioni r i sultano forme di tutela solamente indiretta, e quindi non specificatamente dettate a tutelare l ’ imprenditore debole, nella successiva trattazione s i r i t iene di dover trascurare le stesse.

104 La giurisprudenza, d i regola, r ichiede un u l teriore presupposto per l ’ applicazione della d i sposizione di cui a l l ’ art. 2598 c . c . , ovvero che le parti s iano tra loro in rapporto di concorrenzialità. In ta l senso, X. XXXX IN I , La c oncorrenza s l eale , Xxxxxxx, 2001 , p. 58 , i l quale sottolinea che l a dicitura concorrenza s leale farebbe di per sé presupporre l a necessità di un rapporto di concorrenza tra le parti. In generale, viene affermato che la capacità dannosa dell’ a t to consista nella sua capacità di sviare l a c l ientela e postuli quindi una comunanza della c l ientela t ra i soggetti. Anche se a dire i l vero s i r iconosce la sussistenza d i un rapporto di concorrenzialità, anche tra soggetti che operino a diversi stadi della catena produttivo- distributiva, in considerazione della loro incidenza sulla medesima cerchia di consumatori, e quindi comunque dell’ idoneità dell’ a t to a operare uno sviamento della c l ientela in danno ad un soggetto. In tal senso, Trib. Bari, 9 . 06 . 93 , in Giur. i ta , 1993 , p. 634 . S i tende di conseguenza, invece, a escludere l ’ applicabilità della disposizione nei rapporti tra imprenditori che operino a l la medesima organizzazione produttivo- distributiva. In ta l senso, Trib. Catania, 31 . 05 . 91 , in Giust. c i x . , 0000 , x. 000 . Per una panoramica sulle differenti teorie in materia s i r imanda a P. DI TU LLI O, sub. Art. 2598 c . c . , in Concorrenza s l ea x x x pubblicità , diretto da X. Xxxxxxxxx e L. C. Ubertazzi, Padova, 1998 , p. 6 ss. Se effettivamente anche questo requisito venisse in concreto r ichiesto le possibilità in concreto di applicare la disposizione verrebbero ulteriormente r idotte, restringendo così le possibilità di tutelare un imprenditore debole. In qualche modo quello che astrattamente dovrebbe r ichiedere l a disciplina sulla concorrenza s leale è la qualità di concorrente. In buona sostanza d i dovrà capire come v iene applicata in concreto la d i sposizione in questione.

105 Si pensi a l l ’ art. 37 del codice del consumo, che attribuisce l a l egittimazione per esercitare l ’ azione inibitoria contro i professionisti o le associazioni di professionisti che utilizzano o che raccomandano l ’ utilizzo di condizioni generali vessatorie anche a l le associazioni rappresentative dei professionisti e a l le camere d i commercio. Oppure a l l ’ art. 36 comma 4 , che prevede che i l venditore ha diritto di regresso nei confronti del fornitore per danni che ha subito in conseguenza della declaratoria di nullità delle c lausole d ichiarate abusive. Inoltre, a l l ’ art. 131 che prevede che quando i l venditore f inale è responsabile nei confronti del consumatore a causa d i un difetto di conformità imputabile ad un’ azione o ad un’ omissione del produttore, d i un precedente venditore della catena contrattuale distributiva o di qualsiasi a l tro intermediario, ha d i r i t to a l regresso nei confronti del soggetto responsabile.

dell’altrui debolezza contrattuale a prescindere da eventuali distorsioni sul mercato 106; dalla disciplina prevista dal d.lgs 9 ottobre 2002 , n. 231 , attuativo della direttiva 2000 /35 /CE107 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali e, infine, dalla disciplina prevista per il contratto di franchising dalla l. n. 128/04.

5. Il terzo contratto come categoria giuridica.

Quanto esposto consente di tornare a riflettere se, alla luce dell’attuale disciplina normativa riguardante l’imprenditore debole, sia possibile cercare di compiere un’astrazione e ricavare l’esistenza di una

106 Per tutti s i v . , G. AG RI F OG LIO, L’ abuso d i d ip endenza e c onomica nel l e p r ime applicazioni g i urisprudenziali t ra t ut e la del la parte debole e r eg o l azione d e l mercato , in Eur. e d i r . p r i v . , 2005 , p. 253 ss.

Da subito, però, va sottolineato che tale d i sposizione pare avere un ambito d i applicazione s icuramente più ampio r i spetto a l l e ipotesi di contratto di subfornitura. Nel senso che tale disposizione possa avere portata generale in quanto espressiva dei principi di solidarietà e di eguaglianza sostanziale, E. CAP OBIAN C O , Diritto c omunitario e t rasformazione d e l c ontratto , c i t . , p. 42 .

Pare sussistere una sorta di l inea di continuità tra la d i sciplina re la t iva a l divieto di abuso di dipendenza economica e la disciplina sulle c lausole abusive nei contratti dei consumatori. In questo senso, tra gl i a l tr i , X. XXXXX e X. XXXX IN I , I rapporti d i subfornitura , Milano, 1999 , p. 161 . Entrambe le disposizioni mirano a correggere gl i squilibri dovuti a l l ’ imposizione unilaterale delle c lausole. Viene però sottolineato da a lcuni, tra i quali, E. CA P OBIAN C O, Diritto c omunitario e t rasformazione de l c ontratto , c i t . , p. 42 , che sussistono, nondimeno, s ignificative d i fferenze: da un lato lo squilibrio deve essere eccessivo, dall’ a l tra semplicemente s i gnificativo; l ’ abuso di dipendenza economica, inoltre, s i applica anche in caso di trattativa individuale, a differenza di quanto previsto in sede di c lausole vessatorie; la d i sciplina dei contratti dei consumatori prevede, poi, una serie di presunzioni che ne assicurano una sostanziale automaticità d i applicazione, mentre l ’ abuso di dipendenza economica va valutato in concreto tenendo conto della reale possibilità di r invenire eventuali a l ternative. Poi nel primo caso s i dice che s i deve tenere in considerazione solo lo squilibrio g iuridico, mentre nel secondo caso s i fa r i ferimento a l l ’ eccessiva disparità economica.

Alcuni ne hanno fatto uno degli indici dell’ affermarsi del principio di giustizia contrattuale, tra questi, X. XXXXX ON O , sub a r t . 9 , in AA . VV . , Disciplina de l la subfornitura nel l e attiv i tà p r oduttive , in Le nuove l e ggi c i v i l i c ommentate , 2000 , p. 431 , afferma che intervento r ientra tra quelli che sembrano segnare un lento spostamento dalle concezioni soggettivistiche del contratto, basate sul dogma della volontà, e quelle oggettivistiche basate sulla congruità dello scambio. In particolare, G. COL AN G ELO , L’ abuso d i d ip endenza e c onomica t ra d i s c ip l i na d e l la c oncorrenza e d i r i t t o d e i c ontratti , Torino, 2004 , p. 6 , sostiene che s i possano r invenire delle affinità e le t t ive tra la d i sc ipl ina dell’ abuso di dipendenza economica, quella dei contratti dei consumatori, i principi Unidroit, la disciplina dello European contract law e la disciplina relativa a i r i tardi sui pagamenti.

107 Pubblicata nella G. U. C. E. dell’ 8 agosto 2000 , l . 200 / 35 .

debole 108.

La dottrina, ormai di frequente, parla della t ipologia del terzo contratto 109, categoria residuale nella quale vengono fatti rientrare i rapporti contrattuali non riconducibili né al primo contratto, ovvero quello concluso tra parti dotate del medesimo potere contrattuale, né al secondo

108 Alcuni desumerebbero l ’ impossibilità di configurare la categoria del terzo contratto proprio dal fatto che non s ia possibile in buona sostanza predeterminate a priori i l soggetto a cui tale categoria s i r i ferirebbe. In ta l senso, X. XXX XXXXX I , Status d e l l e parti e d i s c ip l i na d e l c ontratto , c i t . , p. 10 , i l quale afferma che l ’ impossibilità di r icostruire detta categoria dipende dal fatto che la s tessa verrebbe costruita attorno ad una f igura, l ’ imprenditore debole, la cui debolezza dovrebbe venire accertata in concreto. Ma tale osservazione non parrebbe d i per sé determinante posto che parrebbe possibile r icavare degli indici della condizioni d i debolezza.

109 Si attribuisce la paternità di tale definizione a X. Xxxxxxxxx che utilizza tale espressione nella prefazione del testo d i G. CO LA N G ELO, L’ abuso d i d ip endenza e c onomica, t ra d i s c ip l i na de l l a c oncorrenza e d i r i t t o de i c ontratti, Un’ analisi e c onomica e x xxxxxxxx , Xxxxxx, 0000 , x. XXXX. Utilizzano questa c lassificazione, in particolare, A. GIAN O LA , Autonomia privata e t e rzo c ontratto , c i t . , p. 137 ; V. ROP P O , I l c ontratto ne l duemila , Torino, 2005 , p. 53 ss. ; F. XXX XXXX , Abuso d i autonomia negoziale e d i s c ip l i na d e i c ontratti t ra imprese: v e r s o una nuova c lausola g enerale?, in Riv. d i r . c i v . , 2005 , p. 701 ; G. AMAD IO , Nullità anomale e c onformazione d e l c ontratto ( note minime i n t ema d i “ abuso d e l l ’ autonomia c ontrattuale”) , c i t . , p. 303 . In genere sulle problematiche legate a l “ terzo contratto”, s i r imanda a AA . VV . , I l t e rzo c ontratto , a cura di X. Xxxxx e G. Villa, c i t . , passim ; G. AMAD IO , I l t e rzo c ontratto. I l problema , in AA . VV . , I l t e rzo c ontratto , a cura di X. Xxxxx e G. Villa, c i t . , p. 14 ss. , dove viene sottolineato che gl i indici dai quali verrebbe r icavata l ’ esistenza di tale categoria sarebbero l ’ art. 9 della l . n. 192 / 98 ; la disciplina dell’ affiliazione commerciale e le norme sui r i tardi d i pagamento, d. lgs. n. 231 / 02 . Alcuni sottolineano però che sarebbe possibile r invenire i l fondamento d i tale categoria già nella disciplina a tutela della concorrenza, in questo senso G. VIL LA , Invalidità e c ontratto t ra imprenditori in s i t uazioni d i as immetria , in AA. VV., I l t e rzo c ontratto , a cura di X. Xxxxx e G. Villa, c i t . , p. 114 ss. Sottolinea che è possibile a t tr ibuire d i fferenti s ignificati a l l ’ espressione terzo contratto, G. D’ AMIC O, La f o rmazione d e l c ontratto , c i t . , p. 37 .

F. CAFAG G I , Xxxxxxxxx t ra imprese nei g ruppi e nel l e r e t i : p r ime r i f l e s s i oni , in Studi i n onore d i X. Xxxxxxxxxx , Napoli, 2008 , p. 177 , dove l ’ A. s i sofferma sulla definizione s tessa di terzo contratto. In particolare s i interroga se essa possa r icomprendere solamente a lcuni t ipi d i contratti, oppure se s ia una definizione per così d i re trasversale, propendendo poi per la seconda soluzione. L’ A. s i interroga, inoltre, su quali s xxxx i tratti distintivi d i tal i contratti, e , in particolare, se essi s iano desumibili dalla relazione contrattuale, oppure s i ano desumibili dalle forme di mercato in cui le parti s i trovano ad operare. Se, di conseguenza, s ia possibile individuare a priori quali s xxxx x “ terzi contratti” oppure se c iò s ia possibile solo a posteriori , infine e , d i conseguenza, se s ia necessaria una disciplina ad hoc , oppure se è sufficiente una c lausola generale che attribuisca a l giudice poteri d i intervento. L’ A., in particolare a p. 181 , conclude su questo aspetto che i r i schi di abuso non possono essere valutati ex ante, perché occorrono valutazioni che solo i l g iudice a posteriori può fare, come la valutazione della struttura del mercato, l a presenza d i investimenti specifici, i l l ivello d i affidamento reciproco, i r i schi di opportunismo postcontrattuale. Di conseguenza, per dare tutela a l l ’ imprenditore debole è necessaria una combinazione tra legislazione ex ante e interventi di controllo ex post .

Alcuni, proponendo una distinzione analoga a quella tra primo, secondo e terzo contratto, distinguono tra contratti buisness to buisness ( B 2 B) e contratti buisness to consumer ( B 2 C). In questo senso, M. OR LAN D I , Xxxxxxxxx r e lat i va e i x x x x x x x x xxxxxxxxxx , xx XX. VV . , I l t e rzo c ontratto , a cura d i X. Xxxxx e G. Villa, c i t . , p. 144 ; E. NA VARRET TA , Luci e ombre nel l ’ immagine del t e rzo c ontratto , in AA. VV . , I l t e rzo c ontratto , a cura di X. Xxxxx e G. Villa, c i t . , p. 317 ss.

contratto, quello concluso tra consumatore e professionista. Di “terzo contratto” si può parlare quando parti del rapporto siano imprenditori dotati di differente potere contrattuale. Una volta ricostruiti, dal punto di vista descrittivo, i tratti caratterizzanti, si deve però verificare se sia possibile parlare di una vera e propria categoria giuridica 110, strumento concettuale sussistente laddove una materia sia regolata da disciplina specifica. 111

A tal fine è necessario verificare, analizzando i vari contratti tra imprenditori, se la disciplina volta a regolare le singole fattispecie contrattuali presenti elementi di identità e, soprattutto, sia caratterizzata per una ratio comune. Solo in questo caso sarebbe possibile, tramite un procedimento di astrazione concettuale e per principi 112, l’applicazione analogica degli strumenti posti a tutela della parte debole previsti in ordine a determinate fattispecie contrattuali anche ad altre fattispecie che abbiano come parte un imprenditore debole 113.

Sono rinvenibili certamente alcune linee tendenziali, costanti nella legislazione speciale relativa a singoli contratti tra imprese: il neoformalismo, la predeterminazione del contenuto del contratto, forme di controllo sull’equilibrio del rapporto contrattuale. Questa constatazione però non basta, poiché appare essenziale comprendere se le stesse rispondano a esigenze settoriali oppure se abbiano valore sistematico, in quanto rispondenti a principi dell’ordinamento volti alla tutela del contraente debole imprenditore, come i l principio di eguaglianza in senso sostanziale. Laddove, non si dovesse riscontrare una linea di continuità nelle discipline previste a tutela dell’imprenditore debole, oppure se risultasse che, in realtà, esse fossero dettate per garantire interessi differenti, come la tutela del mercato, allora si dovrebbe concludere che la

110 L’ a t t ività c lassificatoria ha una sua r i levanza, in quanto c l assificare è una s trategia regolativa X. XXXXX, Nomenclatura de l c ontratto o i s t i t uzione de l c ontrarre?, in AA . VV., I l t e rzo c ontratto , a cura di X. Xxxxx e G. Villa, c i t . , p. 144 .

111 In questo senso, V. BU ON OC ORE, Contrattazione d ’ impresa e nuove cat eg or i e c ontrattuali , c i t . , p. 184 .

112 M. OR LAN D I , Xxxxxxxxx r e lat i va e i l l e c i t o c ommerciale , c i t . , p. 144 .

113 Si pongono tali interrogativi, G. VET TORI , in Materiali e c ommenti sul nuovo d i r i t t o d e i c ontratti , a cura di X. Xxxxxxx, Padova, 1999 , p. XXI, dove l ’ A afferma che s i deve ragionare, se a lcune norme che s i r i feriscono a rapporti speciali, possano assumere o abbiano già assunto carattere generale. In questo modo, norme nate per tutelare determinate categorie d i soggetti deboli potrebbero, t ramite l a generalizzazione operata dai principi, aspirare a d ivenire regola nuova per ogni rapporto; C. CAM AR D I , Efficienza e r e t i d i impresa , c i t . , p. 199 ; G. VI LL A, Invalidità e c ontratto t ra imprenditori , c i t . , p. 123 .

categoria del terzo contratto sarebbe meramente descrittiva e che non sarebbe possibile l ’applicazione degli strumenti di tutela oltre agli ambiti a cui espressamente sono destinati.

In tal senso, gioverà l’analisi dei singoli strumenti messi a disposizione del contraente debole imprenditore. Indagine particolarmente interessante, in quanto è su questo piano che manifesta l’autentico rilievo operazionale del problema classificatorio.

L’eventuale possibile ricostruzione della categoria in esame come categoria normativa, condurrebbe successivamente a verificare la possibilità di applicare la disciplina a protezione dell’imprenditore debole anche tra imprese in rapporto di controllo o coordinamento, per le quali l’unico strumento di tutela, rappresentato dalla disciplina sui gruppi introdotta nel 2003 , che prevede che l’il legittimo esercizio del potere di direzione e coordinamento debba essere sanzionato con l’ obbligo di risarcire il danno. È significativo, in tal senso, come sia già emersa una discussione concernente i l rapporto tra disciplina dei contratti e disciplina sui gruppi, al fine di ipotizzare la sussistenza di un’alternatività o meno di rimedi 114.

In caso di esito negativo si potrà, comunque, verificare quali sono i margini i cui viene garantita tutela al contraente debole nei contratti tra imprenditori, e, in particolare, se vi siano strumenti che, seppur previsti in relazione a particolari fattispecie contrattuali, possano risultare applicabili in via analogica al di fuori di siffatti ambiti.

114 Manifesta questi dubbi, F. CAFAG G I , Xxxxxxxxx t ra imprese nei g ruppi e nel l e r e t i : p r ime r i f l e s s i oni , c i t . , p. 182 ss.

CAPITOLO SECONDO

ANALISI DELLE FATTISPECIE CONTRATTUALI CHE TIPICAMENTE VEDONO COME PARTE UN IMPRENDITORE DEBOLE.

SOMMARIO: 1. La legge sulla subfornitura: una svolta nell’ambito della tutela del soggetto debole imprenditore. 2. Il contratto di franchising. 3. Le forme di collaborazione tra le imprese e il contratto di rete. 4. Il contratto di agenzia.

1. La legge sulla subfornitura: una svolta nell’ambito della tutela del soggetto debole imprenditore.

La nostra analisi deve partire dalla ricerca degli strumenti di protezione previsti dal legislatore, a fronte di particolari condizioni di debolezza in cui si viene a trovare una delle parti, per verificare quale tutela venga effettivamente prestata all’ imprenditore debole dall’ordinamento, evidenziando, eventualmente, i tratti comuni tra le diverse discipline. In primis, non si può non richiamare la legge n. 192/98, in materia di subfornitura nelle attività produttive 1, “contratto” con il

1 Come sappiamo, in precedenza g l i unici interventi d i retti a fornire forme di tutela ad imprenditori “ deboli” erano l ’ art 1469 quinquies, attuale art. 36 comma 4 del c . cons., in materia di contratti con i consumatori, che s tabilisce a favore del venditore un diritto di regresso nei confronti del fornitore nell’ ipotesi in cui s i ano d ichiarate inefficaci c lausole valutate come abusive, e la d i sc ipl ina a tutela della concorrenza prevista dalla l . n. 287 / 90 .

La disciplina della subfornitura, pur non rappresentando l ’ a t tuazione d i disposizioni comunitarie, è stata, comunque, sollecitata dagli organismi comunitari che da tempo auspicavano l ’ adozione di una d i sciplina g iuridica del fenomeno, anche a costo di sacrificare, in una certa misura, l ’ autonomia negoziale delle parti per tutelare le piccole e medie aziende subfornitrici. S i v . in particolare, la comunicazione della commissione CE del 17 . 01 . 92 e la raccomandazione 95 / 198 / CE del 12 . 05 . 95 . Prima ancora la Commissione s i era occupata della materia nella Comunicazione del 30 . 08 . 89 “ Sviluppo della subfornitura nella Comunità”, seguita da una “ Guida pratica sugli aspetti g iuridici della subfornitura nelle Comunità”, composta da due volumi: I l c ontratto d i subfornitura , Lussemburgo, 1990 ; e I l quadro g i uridico d e l la subfornitura nei dodici Stati membri , Lussemburgo, 1992 . Una regolamentazione s i impose anche per i l fatto che, nella realtà i ta l iana, i fenomeni d i subfornitura erano s icuramente molto diffusi: a partire dagli anni ‘ 80 , infatti, le grandi imprese iniziano ad affidare sempre più spesso s ingole fasi o di interi processi produttivi e d i str ibutivi ad a l tre imprese, utilizzando un s i stema organizzativo i spirato a l massimo decentramento della produzione, a l f ine di favorire l a

quale una parte si impegna a effettuare, per conto di un’ impresa committente, lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente 2.

f lessibilità nel processo produttivo, oltre che l a specializzazione e l a qualificazione della piccola impresa. In quest' ottica, con sempre maggiore frequenza, s i r icorre a l contratto di subfornitura a l f ine di intrecciare relazioni negoziali fra grandi e piccole imprese. Sul punto, X. XXXX , Subfornitura i ndustriale: analisi g i useconomica de l l e s i t uazioni d i d i sparità d i potere c ontrattuale , in Riv. c r i t . d i r . pr i x . , 0000 , x. 000 .

2 A seconda della prestazione a l la quale s i obbliga i l subfornitore è possibile distinguere tra subfornitura d i prodotti o servizi, oppure d i l avorazione. La prima rappresenta l a forma più c lassica di subfornitura, e ha ad oggetto l a realizzazione di prodotti realizzati ad hoc e destinati ad essere incorporati in un prodotto f inale assemblato dall’ acquirente. L’ ipotesi più comune è quella della fabbricazione di un prodotto complesso che decentra la produzione di una serie di componenti. Si deve trattare di prodotti non standard, ma specifici concepiti e fabbricati appositamente per un determinato c l iente. La subfornitura di lavorazione, invece, consiste nello svolgimento di una prestazione di servizi, che può consistere, ad esempio, nella verniciatura. Sul punto s i v . , X. XXXX OL OTTI , I c ontratti d i subfornitura , Padova, 1999 , p. 51 . Tale ipotesi viene per lo più r icondotta a l la fattispecie dell’ appalto. In tal senso, X. XXXXX e A. CARD IN I , I rapporti d i subfornitura, Milano, 1999 , p. 16 . Alcuni r i tengono che ipotesi autonoma s ia la subfornitura di servizi. In ta l senso, L. PRA TI e A. CARD IN I , I rapporti d i subfornitura, c i t . , p. 16 .

I l comma 2 precisa, però, che sono esclusi dalla definizione di cui a l comma 1 i contratti aventi ad oggetto l a fornitura di materie prime, d i servizi di pubblica utilità e di beni s trumentali non r iconducibili ad a t trezzature. In re lazione a l l e materie prime, la ratio della previsione consiste nel fatto che, trattandosi di beni di genere, e non di prodotti fabbricati ad hoc secondo le r ichieste del committente, non sarebbe possibile in questi casi configurare un’ ipotesi di subfornitura. In questo senso, M. PIERG IOVAN N I , Xxxxxxx e problemi de l la d i s c ip l ina de l l a subfornitura nella p r ospettiva c omunitaria e c omparativa , in Contr. e impr. eu . , 2000 , p. 125 .

Va, inoltre, immediatamente precisato che nonostante l ’ utilizzo del prefisso sub, non dobbiamo essere indotti a credere che s i tratti di un’ ipotesi di subcontratto, t rattandosi invece di un’ autonoma fattispecie contrattuale. In tal senso, tra gli a l tr i , D. CON SER VA , La subfornitura , in Trattato d i d i r i t t o pr i vato europeo , a cura di X. Xxxxxx, Padova, 2003 , p. 375 . Come sottolineano, X. XXXX e R. PARD OL E SI, La nuova d i s c i p l i na de l la subfornitura ( industriale) s campolo d i f i ne millennio o p r odromo d i t empi migliori? , in Riv. d i r . p r i v . , 1998 , p. 712 ss. , i l prefisso sub s i l imiterebbe a indicare la soggezione del subfornitore a determinate esigenze tecniche, che rendono la produzione “ dedicata” ad un determinato processo produttivo. Rimarcano la natura essenzialmente bilaterale dei rapporti di subfornitura, F. L. GAMBAR O e A. MA RTIN I , La subfornitura c i nque anni dopo , in Contr. e impr. eu . , 2003 , p. 514 .

Tale legge avrebbe introdotto una disciplina trasversale 3, che andrebbe ad aggiungersi, senza sostituirla, alla disciplina “base” prevista per le singole fattispecie contrattuali che in concreto verrebbero a realizzarsi 4, e che risulterebbe particolarmente di favore verso il subfornitore. Proprio per quest’ultima ragione, si è posta la questione se tale normativa possa trovare applicazione nei confronti del subfornitore

3 Infatti, nonostante l ’ art., 1 della legge in questione utilizzi l ’ espressione “ contratto di subfornitura”, parrebbe preferibile r i tenere che i l l egislatore, lungi dall’ aver così introdotto una nuova fattispecie contrattuale t ipica, s i s ia , in realtà, l imitato a prevedere una disciplina trasversale. In tal senso, G. IUD IC A , Commento a l la l eg g e n . 192 / 98 , in I Contratti , 1998 , p. 411 ; R. CAS O e R. PARD OLE SI, La nuova d i s c ip l i na d e l la subfornitura ( i ndustriale) s c ampolo d i f i ne millennio o prodromo d i t empi migliori? , c i t . , p. 724 , i quali r imarcano che i l legislatore abbia r inunciato a fornire una disciplina esaustiva i n materia d i subfornitura, innescando invece un procedimento di t ipizzazione a metà, che non sembra ovviare a l l ’ a t tuale incertezza sullo s tatuto g iuridico della subfornitura; R. LEC C ESE, Sub. Art. 1 , in La subfornitura , a cura d i X. Xxxx e X. Xxxxxxxx, Milano, 1999 , p. 32 , la quale sottolinea che v i sarebbero varie ragioni che porterebbero a sostenere tale tesi: in primo luogo, la nozione d i subfornitura che c i viene data dall’ art. 1 sarebbe talmente ampia da comprendere fattispecie che prevedono una causa molto differente; in secondo luogo, l ’ analisi della l . 192 / 98 evidenzierebbe la mancanza della volontà di fornire una disciplina organica; in terzo luogo, c i sono molte norme imperative, mentre, di regola, quelle dei contratti t ipici hanno natura dispositiva. Di conseguenza, secondo l ’ A. l a soluzione preferibile parrebbe essere quella di r i tenere che i l legislatore abbia voluto introdurre una d i sciplina trasversale, r i spetto a l le discipline già esistenti, f inalizzata a tutelare un contraente debole, l imitandosi a disciplinare aspetti particolarmente critici. In ta l senso anche, X. XXXXXX OTTI , I l c ontratto d i subfornitura , Torino, 2000 , p. 20 ; X. XXXXX e X. XXXX IN I , I rapporti d i subfornitura, c i t . , p. 9 ss. In particolare, G. TUC C I E C. CA LIA , La subfornitura in I tal ia : s e t t e anni d i applicazione d e l l a l eg g e 18 g i ugno 1998 , n. 192 , in Riv. d i r . p r i x . , 0000 , x. 000 xx., xxxxxxxxxxxx che non è un t ipo, ma una disciplina che mira a tutelare un soggetto, infatti non v iene definito i l contratto, ma chi è subfornitore.

Contra , r i tengono che l a legge n. 192 / 98 abbia introdotto una nuova fattispecie contrattuale t ipica, tra gli a l tr i , V. FRAN C ESC H ELLI , Subfornitura: un nuovo c ontratto c ommerciale , in Subfornitura , a cura di X. Xxxxxxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000 , p. 9 ss. , i l quale, pur r i levando che l ’ art. 1 fornisce contorni imprecisi che giustificano un dibattito in materia, r i t iene che l ’ intenzione espressa dai presentatori della proposta di legge fosse proprio quella d i introdurre un nuovo contratto t ipico. Nello s tesso senso, X. XXX XXX , La subfornitura i ndustriale: c onsiderazioni i n merito a l l ' ambito d i applicazione e a l l a f o rma de l c ontratto d i subfornitura, in Giustizia c i x x x x , 0000 , x. 000 , x l quale r i t i ene che la disorganicità delle legge non basterebbe ad escludere ta le conclusione. Nello s tesso senso, A. MARI AN I , Note in t ema d i subfornitura nelle att i v i tà produttive , in La nuova g i ur . c i v . c omm . , 2000 , p. 110 , dove s i legge che deporrebbero in questo senso, in primo luogo l ’ esordio dell’ art. 1 della legge in questione - “ i l contratto d i subfornitura” – e , in secondo luogo, i l fatto che la disciplina prevista s ia così dettagliata da conferire a l la fattispecie una sua autonomia.

I l sostenere l ’ una oppure l ’ a l tra teoria avrebbe, ovviamente, delle conseguenze, dal momento che nel primo caso a c iascun contratto s i dovrebbe applicare la disciplina prevista del t ipo contrattuale con i l quale sembra maggiormente compatibile, a meno che non derogate dalla legge d i tutela. Diversamente, sostenendo la teoria della t ipicità del contratto di subfornitura, s i dovrebbe concludere che per integrare la disciplina prevista dalla legge s i dovrà r icorrere a l l ’ analogia, con le problematiche che c iò può comportare.

4 In ta l senso, F. L. GAMB ARO e A. MAR TIN I , La subfornitura c i nque anni dopo , c i t . , p. 516 , i quali sottolineano che a seconda della differente fattispecie contrattuale che s i verrà a realizzare in concreto, troveranno applicazione le norme “ generali” dettate per i l t ipo contrattuale di cui r icorreranno gl i e lementi, a l le quali s i aggiungeranno le regole “ speciali” dettate in tema di subfornitura.

capo lo stesso6: in particolare, secondo parte della dottrina verrebbe richiesto i l requisito della dipendenza tecnologica 7, in virtù del riferimento

5 Si pongono in senso contrario ad un eventuale accertamento d i ulteriori requisiti, tra gli a l tr i , X. XXXX OL OTTI , I c ontratti d i subfornitura , c i t . , p. 42 , i l quale r i t iene che, anche se i l legislatore con ogni provabilità è stato spinto ad intervenire a tutela del subfornitore per far venir meno lo squilibrio dovuto a ragioni di d imensione, oppure di tecnologia o d i dipendenza economica, non ponendo la legge a lcuna d i s t inzione, l a stessa dovrebbe essere applicabile a prescindere dalle dimensioni e dal potere contrattuale delle parti. In ogni caso va sottolineato che la disciplina in questione, pur s icuramente essendo una disciplina di protezione, pare applicabile a i subfornitori tout court, s iano essi forti o deboli. Nello stesso senso, X. XXXXX LO TTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t . , p. 30 , secondo i l quale i l legislatore ha voluto intervenire su di una determinata s i tuazione, quella del decentramento, r i tenendo che questo, nella maggior parte dei casi, comporti una posizione di debolezza del subfornitore. F. PROSP ERI , I l c ontratto d i subfornitura e l ’ abuso d i d ipendenza e c onomica , c i t . , p. 26 , sottolinea che la disciplina in questione deve trovare applicazione in ogni caso in cui vi s iano le condizioni previste dall’ art. 1 , indipendentemente dalle dimensioni o dalla forza economica delle parti. L’ A., in particolare, r ivela che, in realtà, molte disposizioni contenute nella legge in questione non fanno a l tro che specificare l e regole della correttezza contrattuale, mentre quelle più str ingenti, come quelle che impongono termini di pagamento, non possono essere poi viste come così eccezionali a l la luce anche della Direttiva comunitaria 2000 / 35 / CEE. Di conseguenza non pare possano sussistere e lementi sufficienti per escludere dall’ ambito d i applicazione della l egge le s i tuazioni in cui le imprese subfornitrici s i trovino in una posizione dominante sul mercato. In ogni caso l ’ A. sottolinea che la legge non può essere considerata ingiusta dal momento che introdurrebbe d i sposizioni volte a tutelare entrambe le parti: s i pensi, in questo senso, a l l ’ art. 6 .

6 Risulta importantissimo comprendere l ’ esatto ambito di applicazione per poter determinare a quali contratti può venire applicata una disciplina imperativa volta a l imitare l ’ autonomia privata, che, rappresentando una normativa di protezione, s i giustifica ed è legittima costituzionalmente in relazione a l l ’ art 3 Cost. solo se viene garantita la ratio a l la base della legge. In ta l senso, G. DE NO VA , La subfornitura: una l eg g e g rave , in Riv. d i r . pr i v . , 1998 , p. 449 ; X. XXX C I E C. XXXX A, La subfornitura i n I tal ia : s e t t e anni d i applicazione del la l e gge 18 g i ugno 1998 , n. 192 , c i t . , p. 107 ; R. LEC C ESE, Nozione e c ontenuto de l c ontratto , in La subfornitura ne l l e attiv i tà produttive , a cura di X. Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000 , p. 21 ; M. GRAN IERI , Xxxxxxx u l t e r i ore c onsiderazione sulla d ipendenza progettual- t e c nologica d e l subfornitore ( i ndustriale) , in Foro i t . , 2000 , p. 634 ss. Diversamente, F. PRO SP ERI, I l c ontratto d i subfornitura e l ’ abuso d i d ip endenza e c onomica , Napoli, 2002 , p. 23 ss. , sostiene che sui sospetti di i l legittimità costituzionale non pare dovercisi soffermare troppo essendo sufficiente r ichiamare i l costante orientamento della Corte costituzionale secondo i l quale per quanto concerne l ’ art. 41 Cost., esso r iconosce a l legislatore un’ ampia discrezionalità nel prevedere interventi l imitativi della l ibertà di iniziativa economica privata a l f ine di perseguire f ini sociali. In particolare, nel caso del subfornitore i l fatto stesso che lu i svolga un’ attività dedicata lo rende un soggetto che merita una particolare tutela a i sensi dell’ art. 3 Cost. In particolare, secondo l ’ A. tale legge t rova la sua giustificazione nel fatto che s i l imita ad applicare i l principio di correttezza e in secondo luogo tutela anche i l mercato.

Tale intervento di protezione viene da a lcuni valutato negativamente, s i v. , in particolare, A. TUL LIO , La subfornitura i ndustriale: c onsiderazioni i n merito a l l ' ambito d i applicazione e a l la f o rma d e l c ontratto d i subfornitura, c i t . , p. 260 , p. 258 , sostiene che la legge in questione potrebbe volgersi come un boomerang a danno della parte debole, inducendo la parte forte a r icorrere a s trumenti più f le ssibili per regolare l a transazione economica. Sempre in senso negativo sulla legge n. 192 / 98 , G. CATA LAN O , La l egg e sul la subfornitura a s e t t e anni dalla entrata i n v i gore: i l l e g i s lat o r e i ta l i ano d e i c ontratti è d e c eduto o s ta s o l o dormendo? , in Riv. d i r . p r i v . , 2006 , p. 179 , p. 177 ss.

7 In generale s i è ragionato sulla necessità d i ulteriori presupposti per l ’ applicazione della legge sulla subfornitura, come requisiti dimensionali, oppure una condizione di

esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente”, previsto nell’ art. 18. Diversamente, parrebbe preferibile escludere che l’ inciso faccia riferimento al requisito della dipendenza tecnologica, limitandosi a richiedere che il subfornitore debba adeguarsi alle direttive stabilite dal committente9. La ragione che

dipendenza tecnologica o economica del subfornitore. In re lazione a i primi va r imarcato che non sembra emergere a lcun r i ferimento a l fatto che l ’ impresa subfornitrice debba essere più piccola della committente, e , inoltre, non sempre l ’ impresa di d imensione più modesta è l ’ impresa più debole. In questo senso, s i v . , M. PIERG IOVAN N I , Xxxxxxx e problemi de l la d i s c ip l ina de l l a subfornitura nella p r ospettiva c omunitaria e c omparativa , c i t . , p. 122 ss.; X. XXXX XXX TTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t . , p. 26 ss. ; D. CON SE RV A, La subfornitura , c i t . , p. 376 ; F. PRO SP ERI, I l c ontratto d i subfornitura e l ’ abuso d i d ipendenza e c onomica , c i t . , p. 31 , secondo i l quale i l criterio dimensionale potrebbe anche essere pericoloso.

Neppure la dipendenza economica parrebbe poter essere considerata un presupposto per l ’ applicazione della l . n. 192 / 98 , rappresentando in realtà un quid p l uris r ichiesto per l ’ applicazione dell’ art. 9 . In ta l senso, A. BE RTOL OTTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t . , p. 29 .

8 Secondo una prima impostazione, infatti, tale previsione, contenuta nella seconda parte dell’ art. 1 , potrebbe essere le t ta nel senso di r ichiedere in capo a l subfornitore una condizione d i vera e propria d ipendenza tecnologica, che s i r i ferirebbe non solo a l la seconda parte della disposizione – e quindi a l la subfornitura di lavorazione - , ma anche a l l a prima parte della s tessa – e quindi a l la subfornitura di prodotti. In ta l senso, M. PIERG IO VAN N I , Xxxxxxx e p r oblemi d e l la d i s c ip l i na d e l la subfornitura ne l la prospettiva c omunitaria e c omparativa , c i t . , p. 124 ss. ; R. CA S O e X. XXXX OLE SI, La nuova d i s c ip l i na del la subfornitura ( i ndustriale) s campolo d i f i ne millennio o p r odromo d i t empi migliori? , c i t . , p. 728 . X. XXXXXX, La subfornitura i ndustriale: c onsiderazioni i n merito a l l ' ambito d i applicazione e a l la f orma del c ontratto d i subfornitura, x x x . , x. 000 xx.; D. CON SERVA , La subfornitura , c i t . , p. 376 ; X. XXXXXX X , Note i n t ema d i subfornitura nel l e attività p roduttive , c i t . , p. 111 , per la quale, pertanto, esulerebbero dalla nozione di subfornitura a lcuni fenomeni esistenti nella prassi, - quali i contratti s t ipulati con subfornitori a l tamente specializzati in grado di contrattare con i committenti in posizione paritaria, - perché in questi casi verrebbe meno l ’ esigenza di tutela dal momento che hanno una capacità tecnologica non r iproducibile dal committente.

In questo modo la nozione a cui fa r i ferimento i l legislatore s i d i fferenzierebbe da quella e laborata nella prassi, non facendo r i ferimento a l la c . d . subfornitura s trutturale

– o specializzata che s i verifica quando i l committente non abbia le capacità tecniche per eseguire direttamente i l componente o la lavorazione - , ma solo a quella congiunturale – o “ per motivi d i capacità”, che s i verifica laddove i l committente, pur essendo in astratto in grado di eseguire i l componente o l a lavorazione, necessita per diverse ragioni, ad esempio per abbattere i costi, dell’ apporto del subfornitore. In ta l senso R. LEC C ESE , Nozione e c ontenuto d e l c ontratto , c i t . , p. 5 . In generale sul punto s i v. , X. XXXXXXXX , La minorità t e c nologica quale presupposto e s s enziale p e r l ’ applicazione d eg l i s t rumenti d i p r otez i one previsti dalla l eg g e sulla subfornitura , in Foro i t . , 2000 , p. 626 ss. In giurisprudenza, i l Trib. di Torino, ordinanza 19 . 11 . 99 , in Foro i t . , 2000 , c . 624 , Trib. Taranto, ord. 28 . 09 . 99 e Trib. Taranto, ord. 13 . 10 . 99 , entrambe in Foro i t . , 2000 , c . 623 .

9 In particolare, sottolinea che la dipendenza tecnologica debba essere distinta dalla soggezione a l le d i rettive, ecc., non escludendo quest’ ultima una specifica capacità tecnologica anche in capo a l subfornitore, X. XXXXXX OTTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t . , p. 13 . Nel senso che non s ia r ichiesta la dipendenza tecnologica, tra gl i a l tr i , M. PIERG IOVAN N I , Xxxxxxx e problemi de l la d i s c ip l ina de l l a subfornitura nella p r ospettiva c omunitaria e c omparativa , c i t . , p. 124 ; G. CA TA LA N O, La l eg g e sul la subfornitura a s e t t e anni dalla entrata i n v i gore: i l l e g i s lat o r e i ta l i ano d e i c ontratti è d e c eduto o s ta s o l o dormendo? , c i t . , p. 179 ; A. BER TO LOT TI, I l c ontratto d i subfornitura , c i t . , p. 27 , i l quale afferma che a lcune disposizioni della legge sulla subfornitura porterebbero a mettere in dubbio che la

l’applicazione di una normativa di protezione, risiederebbe, nel fatto che, svolgendo delle prestazioni destinate ad integrarsi in un determinato procedimento produttivo, non ha mercato10 e, quindi, almeno di regola, dispone di un minor potere contrattuale rispetto al committente, indipendentemente dal suo apporto dal punto di vista tecnologico. Non va, però, dimenticato che in alcuni casi i l subfornitore, lungi dal ricoprire la posizione di parte debole, potrebbe trovarsi in condizione di forza rispetto al committente; di conseguenza, pur avendo presente le difficoltà che sul piano pratico tale soluzione può comportare, la via preferibile parrebbe

dipendenza tecnologica s ia un requisito sempre r i chiesto: s i pensi, ad esempio, a l l ’ art. 2 comma 5 , lett. a , in base a l quale nel contratto devono essere indicati i requisiti specifici dell’ opera mediante precise indicazioni che consentono d i individuare le caratteristiche costruttive e funzionali. L’ A. sottolinea che se questo è i l contenuto t ipico d i un contratto d i subfornitura, c i s i trova s icuramente d i fronte ad un rapporto nel quale i l trasferimento d i tecnologia dal committente a l subforniture è solamente eventuale, essendo essenziali solamente quelle specificazioni che impongono a l subfornitore di muoversi entro binari r ig idamente predeterminati quanto a funzioni, misure, forme, i l che non esclude che i l subfornitore possa utilizzare una tecnologia sua. In particolare, X. XXXXX LOT TI, I c ontratti d i subfornitura , c i t . , p. 60 ss. , sostiene che, in realtà, la conformità s i r i ferisca a i prodotti ed a i servizi più che a l modo di fornirli, non escludendo invece che possa essere i l subfornitore ad effettuare la progettazione esecutiva del prodotto. Secondo l ’ A. appare poco convincente che i l legislatore abbia voluto l imitare l a tutela solo a i subfornitori privi di capacità progettuale, escludendola invece a quelli che progettino prodotti in conformità a l le indicazioni fornite dal committente.

10 Le ragioni di “ debolezza” del subfornitore r i s iedono, in primo luogo, nella pertinenza della sua prestazione a l c ic lo produttivo del committente. I l subfornitore, infatti, non opera quale offerente indipendente nei rapporti con i consumatori o gl i utilizzatori f inali, ma come produttore di beni e servizi o di lavorazioni di fase, intermedi nella fabbricazione di un prodotto più complesso, che verrà in un secondo momento immesso sul mercato dal committente. Ma i l dato più r i levante è che nel caso del subfornitore non sussiste neppure un mercato inteso come una potenzialità di utilizzatori intermedi, perché i loro r i sultati sono specificatamente dedicati ad un s ingolo produttore f inale e , dunque, tendenzialmente infungibili per gl i a l tr i . In ta l senso A. MU SSO , La subfornitura , Bologna, 2003 , p. 23 ; F. PR OSP ERI, I l c ontratto d i subfornitura e l ’ abuso d i d ipendenza e c onomica , c i t . , p. 15 , individua nella produzione dedicata la ragione della debolezza del subfornitore. Nello s tesso senso, X. XXXXX LO TTI, I l c ontratto d i subfornitura , c i t . , p. 27 ss. In questo senso, s i deve evidenziare che la semplice assenza di una condizione d i dipendenza tecnologica di per sé non basterebbe ad escludere una condizione d i debolezza in capo a l subfornitore: s i pensi a l caso d i un subfornitore che d i sponga d i particolari conoscenze tecnologiche necessarie per la realizzazione d i uno specifico prodotto. Questa c i rcostanza, se in a lcuni casi può addirittura determinare una s i tuazione di forza del subfornitore r i spetto a l committente, in a l tr i non è di per sé un e lemento sufficiente ad escludere che i l subfornitore s ia dotato di minor potere contrattuale r i spetto a l committente. Per fare un esempio semplicistico, basta ipotizzare che a l tri subfornitori dispongano della medesima tecnologia, ta l e che i l nostro subfornitore non possa più essere visto come indispensabile dal committente, r imanendo invece quest’ ultimo un soggetto che non ha comunque mercato.

in concreto dal giudice della condizione di debolezza del subfornitore 11.

Passando ora all’analisi della particolare disciplina introdotta dal legislatore del 1998, non si possono non notare, sin da subito, i numerosi oneri di forma previsti: l’art. 2, in primis, impone non solo che il contratto debba rivestire la forma scritta a pena di nullità 12, ma, nel caso di contratti a esecuzione continuata o periodica, anche che gli ordinativi relativi alle singole forniture debbano essere comunicati dal committente al fornitore in una delle forme previste dal comma 113, e ciò al fine di tutelare i l subfornitore - contraente debole -, consentendogli di poter esattamente apprezzare i diritti e gli obblighi che gli deriverebbero dal contratto. A conferma di suddetta finalità, vi è la circostanza che, mentre la proposta deve sempre rivestire le forme richieste, pena la nullità del contratto, l’accettazione in taluni casi possa anche non rivestire suddette forme, prevedendo l’art. 2, comma 2, che il contratto si considera concluso per iscritto, laddove, pur non essendo la proposta stata seguita da accettazione

11 Si r imanda a l le considerazioni di F. PROSP ERI , I l c ontratto d i subfornitura e l ’ abuso d i d ipendenza e c onomica , c i t . , p. 30 , secondo i l quale la soluzione più ragionevole, nel caso in cui non s i r i tenesse sempre applicabile la legge sarebbe quella d i r imettere la valutazione a l giudice.

12 L’ art. 2 precisa che costituiscono forma scritta le comunicazioni degli a t t i d i consenso a l la conclusione o a l l a modificazione dei contratti effettuate per te lefax o a l tra via telematica. In senso critico sul requisito della forma, A. MUSS O, La subfornitura , c i t . , p. 88 , i l quale r imarca che la forma aumenta notevolmente i costi.

La dottrina maggioritaria sembra sostenere che s i tratti di un’ ipotesi di nullità assoluta. In ta l senso, M. SC HIN IN À, Xxxxx 18 g i ugno 1998 , n . 192 . Disciplina d e l la subfornitura nel l e attività p r oduttive , in Le nuove l eg g i c i v . c omm. , 2000 , p. 380 , la quale sottolinea che mancando nella disposizione una previsione in senso contrario, non s i può che sostenere che s i tratti di nullità assoluta. Secondo l ’ A. la d i sc ipl ina della subfornitura tutelerebbe g ià a sufficienza i l subfornitore con l a previsione in base a l la quale anche in caso di nullità per mancanza della forma avrebbe comunque i l diritto a l pagamento delle prestazioni già effettuate e a l r i sarcimento delle spese sostenute in buona fede. Nello stesso senso, X. XXXXXXX I , Contratto d i subfornitura: f orma e c ontenuto , in X. XXXXX e X. XX XXXXX X , La d i s c ip l ina d e l la subfornitura ne l l e attività p r oduttive , Milano, 2005 , p. 68 , r ichiama varie argomentazioni per negare che s i possa trattare di nullità re lat iva, tra le quali che l ’ art. 1421 c . c . , in quanto norma generale, dovrebbe trovare applicazione salvo che vi s ia un’ espressa previsione in senso contrario. L’ A. sottolinea anche che i l r igoroso onere formale non mirerebbe solamente a salvaguardare l ’ interesse delle piccole e medie imprese, ma anche, più in generale, a realizzare l ’ interesse generale a l corretto funzionamento del mercato. Vista però la f inalità d i protezione che i spirerebbe l ’ intera legge, non s i vede i l perché non r iconoscere a l la d i sposizione la natura d i nullità re la t iva.

13 F. L. GAMB ARO e X. XXXXXX X , La subfornitura c i nque anni dopo , c i t . , p. 522 , dice che leggendo congiuntamente i l comma 1 e i l comma 5 , s i dovrebbe concludere che anche le specifiche e la descrizione tecnica del bene da produrre dovrebbero r i sultare per i scritto. Inoltre, l ’ A. evidenzia che, mentre, pare che l ’ accettazione possa essere fatta anche in via telematica o via telefax, invece, c iò non possa valere per l a proposta. In senso contrario, A. BER TOL OTTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t . , p. 58 ss. , i l quale desume questa conclusione dal comma 2 della medesima d i sposizione.

o le forniture, senza aver richiesto la modificazione di alcun elemento della proposta 14. Questo meccanismo di perfezionamento della fattispecie contrattuale, che richiama alla mente l’ipotesi di conclusione del contratto mediante inizio dell’ esecuzione di cui all’art. 1227 c.c. 15, non può che stupire in relazione ad un contratto per il quale è richiesta la forma scritta ad substantiam , consentendo che l ’accettazione possa essere manifestata anche per facta concludentia. La forma diverrebbe così un onere asimmetrico, previsto a carico di una sola delle parti16, e dettato dalla necessità di bilanciamento tra l’esigenza di protezione dell’imprenditore e quella sottesa alla rapida conclusione del contratto. Tali aspetti hanno destato numerose critiche soprattutto alla luce del fatto che la disposizione afferma che al contratto così concluso si applicano le condizioni indicate nella proposta, ferma restando l'applicazione dell'articolo 1341 del codice civile, relativo alle condizioni generali del contratto 17: di conseguenza, pur essendo i l

14 G. D’ AMIC O, La f o rmazione de l c ontratto , in I l t e rzo c ontratto , a cura di X. Xxxxx e G. Villa, Bologna, 2008 , p. 45 , descrive l ’ ipotesi prevista dal comma 2 come una sorta di sanatoria a l la nullità che s i realizza quando i l rapporto abbia comunque avuto esecuzione.

15 Come sappiamo questa disposizione prevede che i l contratto s i considera concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l ’ esecuzione, qualora, su r ichiesta del proponente o per l a natura dell' affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva r i sposta. Sul punto, F. L. GAMBAR O e X. XXX TIN I , La subfornitura c inque anni dopo , c i t . , p. 533 ; G. D’ AMIC O, La f o rmazione de l c ontratto , c i t . , p. 45 , afferma che non s i tratta di un’ ipotesi r iconducibile a l l ’ art. 1327 c . c . , dal momento che in quel caso la conclusione del contratto mediante l ’ inizio dell’ esecuzione viene consentita solo quando v i s ia una r ichiesta in tal senso da parte del preponente, oppure s ia consentita dalla natura dell’ affare o dagli usi, a meno d i non r i tenere che i l legislatore abbia voluto inserire la subfornitura a l l ’ interno degli ambiti in cui la natura dell’ affare lo consente.

Appare r i levante comprendere se la previsione possa essere r icondotta nell’ ambito dell’ art. 1227 c . c . , dal momento che in questo caso, pur non essendo previsto espressamente dalla legge sulla subfornitura, i l subfornitore sarebbe tenuto ex art. 1227 c . c . a l la pronta comunicazione dell’ inizio dell’ esecuzione a l committente, pena l ’ eventuale r i sarcimento del danno. In particolare, X. XXXXX LO TTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t , p. 64 , dice che tale obbligo potrebbe venire comunque r icavato dall’ art. 1375 c . c . che impone a l le parti di comportarsi secondo buona fede nella fase d i attuazione del contratto.

16 Sottolinea ta le aspetto, G. D’ AMIC O , La f ormazione de l c ontratto , c i t . , p. 47 , i l quale conclude che i l requisito formale f inirebbe con essere un onere posto a carico del solo committente. Alcuni, tra i quali, X. XXXXX e X. XXXXXXX I , La d i s c ip l i na de l la subfornitura nel l e at t i v i tà produttive , c i t . , p. 57 , affermano che sarebbe comunque data a l la parte la possibilità di imporre a l l ’ oblato i l r i spetto di determinate forme, stante i l carattere dispositivo della previsione. Diversamente, G. D’ AMIC O, La f ormazione d e l c ontratto , c i t . , p. 52 , sottolinea che non pare condivisibile i l r i tenere l a disposizione in questione come dispositiva, trattandosi invece d i una d i sposizione imperativa.

17 In particolare, X. XXXX A, I rapporti d i subfornitura , in Giur. i t . , 1999 , p. 673 ; F. L. GAMB ARO e A. MAR TIN I , La subfornitura c i nque anni dopo , c i t . , p. 533 , sottolinea che a prescindere dalla difficoltà di r i tenere così soddisfatto i l requisito della forma, la

sulla sussistenza dei requisiti di forma previsti verrebbe meno in presenza di condizioni generali del contratto, e, in particolare, di clausole vessatorie, con la conseguente inefficacia delle stesse. In questo modo, la previsione pare effettivamente poter essere molto sfavorevole per il committente, i l quale, pur avendo rispettato tutte le previsioni di forma, potrebbe, comunque, per volontà unilaterale del subfornitore, rimanere vincolato ad un regolamento contrattuale differente da quello che lui aveva predisposto, o comunque di comune accordo era stato predisposto.

Per ovviare al fatto che i l requisito della forma potrebbe anche volgere in danno al subfornitore, laddove il committente si rifiutasse di concludere il contratto secondo le forme richieste 18, l’art. 2, comma 1, ultima parte, con una previsione sicuramente molto favorevole, sancisce che, in caso di nullità per difetto di forma19, quest’ultimo abbia comunque diritto al pagamento delle prestazioni già effettuate e al risarcimento delle spese sostenute in buona fede ai fini dell’esecuzione del contratto, a differenza di quanto avviene secondo la disciplina tradizionale, dove,

previsione f inirebbe con i l v incolare i l committente a l la sua proposta senza sapere se la stessa è s tata accettata o meno. Inoltre, in virtù del r ichiamo a l l ’ art. 1341 c . c . le eventuali c lausole vessatorie - che a l l a luce di tale disposizione r ichiedono una specifica approvazione per i scritto - , in caso d i mancato r i spetto dei requisiti di forma previsti, verrebbero caducate e s i considererebbero come non apposte. L’ A. sottolinea che tale previsione ha un notevole r i l ievo pratico, dal momento che i l committente s i verrebbe in questo modo a trovare legato ad un contratto d iverso da quello che ha proposto, in quanto privo di a lcune c lausole, senza le quali, verosimilmente, mai s i sarebbe obbligato contrattualmente. In particolare l ’ A. r i t iene che la disposizione presenterebbe profili di i l legittimità costituzionale. In senso critico anche X. XXXX N AN I , Disciplina de l l a subfornitura nella l e gge n . 192 / 98 : problemi d i d i r i t t o s o s tanziale , in I c ontr . , 1999 , p. 191 , secondo i l quale in questo modo s i coarta la volontà del committente; X. XXXX XX XXXX , I l c ontratto d i subfornitura , c i t , p. 66 , i l quale sostiene la necessità di abrogare la d i sposizione.

18 Alcuni dicono che i l requisito formale può essere facilmente e luso attraverso i l r i f iuto opposto dal committente di s t ipulare per i scritto i l contratto. In tal senso, X. XXXXX LO TTI, I l c ontratto d i subfornitura , c i t . , p. 377 .

19 Tale particolare disciplina, però, secondo i più t roverebbe applicazione solo in caso di nullità per mancanza della forma r ichiesta, non potendo invece trovare applicazione in relazione a l le a l t re ipotesi di nullità. In tal senso, F. L. GAMB ARO e X. XXXXXX X , La subfornitura c i nque anni dopo , c i t . , p. 526 . In particolare, V. FRAN C ESC HEL L I , Subfornitura: un nuovo c ontratto c ommerciale, c i t . , p . 24 , parla della subfornitura nulla per mancanza di forma come di un rapporto di fatto.

In particolare, A. XXXX OLO TTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t , p. 60 , sottolinea che la buona fede deve essere r icollegata s ia a l le spese sostenute che a l l e prestazioni effettuate. La buona fede a cui fa r i ferimento la disposizione consisterebbe in un’ ipotesi di buona fede soggettiva, consistente nella convinzione psicologica d i agire in un certo modo in quanto convinto a torto o a ragione di muoversi secondo l inee che corrispondono ad una s i tuazione di d i r i t to. Diversamente, X. XXXX OL OTTI , I c ontratti d i subfornitura , c i t . , p. 74 , sembrerebbe r icollegare l a buona fede solo a l l a corresponsione delle spese.

tunc, la parte che ha ricevuto un compenso potrebbe essere chiamata alla ripetizione dello stesso tramite l’azione di indebito e l’unico strumento dato alla parte che abbia eseguito la prestazione consiste nell’azione di ingiustificato arricchimento20. Tale previsione, nondimeno, non rappresenta un’ipotesi di nullità che opera con efficacia ex nunc , producendo i suoi effetti sin da principio, salvo che per quello che concerne al diritto al pagamento del prezzo 21.

Sempre nell’ ottica di garantire una maggiore trasparenza, all’ obbligo di forma si accompagna, l’obbligo di un contenuto minimo - richiedendo l’art. 2 comma 5 , che debbano necessariamente essere specificati nel contratto i requisiti specifici del bene o del servizio, i l prezzo pattuito e i termini e le modalità di consegna, di collaudo e di pagamento 22 -, al fine di reagire alla precedente prassi che vedeva la predisposizione di regolamentazioni caratterizzate da elementi di forte ambiguità, per l’imprecisa o non chiara determinazione dell’entità delle reciproche

20 In tal senso, F. L. GA MBARO e X. XXXXXX X , La subfornitura c i nque anni dopo , c i t . , p. 525 , sottolinea che in questo modo s i impedisce che la parte possa esercitare l ’ azione di r ipetizione dell’ indebito ex art. 2033 c . c . e s i permette a l subfornitore di r icevere i l corrispettivo per le prestazioni eseguite senza che questi debba esercitare l ’ azione d i ingiustificato arricchimento di cui a l l ’ art. 2041 c . c .

21 In ta l senso, tra gl i a l tr i , L. PR ATI e X. XXXX IN I , I rapporti d i subfornitura, c i t . , p. 295 , dove, comunque, viene sottolineato che l a norma è sbilanciata a favore del subfornitore. Gli A., pur definendo come eccezionale questa previsione in base a l la quale un contratto nullo può produrre effetti, evidenziano che v i sarebbero disposizioni analoghe nell’ ordinamento: s i pensi a l l ’ art. 2126 e 2332 c . c . Ci s i potrebbe anche interrogare sull’ ammissibilità di un’ eventuale conversione del contratto nullo. In particolare, X. XXXXX L OTTI , I c ontratti d i subfornitura , c i t . , p. 76 , sostiene che s i dovrebbe d i s t inguere a seconda che s i tratti di un contratto quadro che organizza successive subforniture, oppure di un contratto avente ad oggetto una specifica subfornitura; concludendo che, nel primo caso, i l contratto potrà convertirsi in un contratto a t ipico di subfornitura. Nel secondo invece, configurandosi comunque come contratti d i vendita o d i appalto, con la conversione diverranno veri e propri contratti di vendita o appalto senza l ’ applicazione della legge sulla subfornitura.

22 Gli e lementi che devono essere indicati sono: 1 . i requisiti specifici del bene o del servizio r ichiesti dal committente, mediante precise indicazioni che consentano l ' individuazione delle caratteristiche costruttive e funzionali, o anche attraverso i l r ichiamo a norme tecniche che, quando non s iano d i uso comune per i l subfornitore o non s i ano oggetto d i norme di legge o regolamentari, debbono essere a l legate in copia; 2 . i l prezzo pattuito; 3 . i termini e l e modalità di consegna, d i collaudo e di pagamento. Tale previsione, secondo X. XXXXX e X. XXXX IN I , I rapporti d i subfornitura, x x x . , x. 00 , xxxxxxx funzionale a far operare i l subfornitore in presenza di condizioni chiare e facilmente dimostrabili. In particolare, in relazione a l la determinazione del prezzo, tale previsione deve essere coordinata con i l comma 4 , che espressamente prevede che i l prezzo dei beni e dei sevizi debba essere determinato o determinabile, in modo chiaro e preciso, tale da non ingenerare incertezze nell’ interpretazione delle reciproche prestazioni e nell’ esecuzione del contratto. I l tema del prezzo, poi, inevitabilmente s i r icollega a quello dell’ aumento dei costi nel corso dello svolgimento della prestazione a cui s i r imanda nella successiva trattazione.

forte. La disposizione, però, non indicando chiaramente quali siano le conseguenze della mancata indicazione di suddetti elementi, pone qualche problema interpretativo, dal momento che, la soluzione di leggere il comma 5 congiuntamente al comma 2 , determinando la nullità del contratto in caso di mancata indicazione per iscritto nel contratto di suddetti elementi, si porrebbe in contrasto con l’interesse del subfornitore 23, a meno di non ritenere che la nullità eventualmente prevista sia relativa, potendo la stessa essere fatta valere solo dal t itolare dell’ interesse che l’ intera disciplina mirerebbe a proteggere.

Di notevole interesse risulta, sicuramente, la previsione di cui all’art. 624, che prevede la nullità di determinate clausole, rappresentando così un ulteriore vincolo al contenuto del regolamento contrattuale, che in questo caso opererebbe a priori, vietando l’inserimento delle stesse 25: il riferimento è, in primo luogo, al patto tra subfornitore e committente che riservi ad uno di essi la facoltà di modificare unilateralmente una o più clausole del contratto di subfornitura, restando, tuttavia, validi gli accordi contrattuali che consentano al committente di precisare, con preavviso ed entro termini e limiti contrattualmente prefissati, le quantità da produrre ed i tempi di

23 Sul punto, s i v . F. BOR TOL OTTI , I c ontratti d i subfornitura , c i t . , p. 73 , sottolinea che tal i e lementi debbano anch’ essi r i sultare per i scritto a i sensi dell’ art. 2 comma 2 , non ponendosi, comunque, tale soluzione in contrasto con le esigenze di tutela dell’ imprenditore debole, i l quale, in mancanza di queste indicazioni, non s i troverebbe comunque in grado di eseguire la prestazione. Contra , L. PRA TI e X. XXXX IN I , I rapporti d i subfornitura, c i t . , p. 43 , sostengono, in primo luogo, che la forma scritta debba caratterizzare anche g l i e lementi dell’ art. 2 comma 5 solo l addove r ivestano natura essenziale. Inoltre, viene sottolineato anche che la mancata indicazione di suddetti e lementi potrebbe in ogni caso determinare la nullità del contratto per indeterminatezza o indeterminabilità dell’ oggetto ex art. 1346 c . c . , solo se r i ferita ad a lcuni di questi e lementi, come ad esempio i l prezzo, ma non invece in a l tr i casi, come in caso d i determinazione dei termini.

24 M. PIERG IO VAN N I , Xxxxxxx e problemi d e l la d i s c ip l i na de l l a subfornitura nel l a prospettiva c omunitaria e c omparativa , c i t . , p. 140 . Un’ a l t ra disposizione r i levante che prevede l a nullità di determinate c l ausole, questa volta nell’ interesse del committente, è l ’ art. 5 secondo i l quale sono nulli i patti di esonero della responsabilità del subfornitore relativo a l funzionamento e a l la qualità della parte o dell’ assemblaggio prodotto o i l patto di esonero della responsabilità del subfornitore di servire i l servizio, secondo le prescrizioni contrattuali a regola d’ arte.

25 Sul punto s i v . , tra gl i a l tr i , L. PR ATI e A. CAR D IN I , I rapporti d i subfornitura, c i t . , p. 136 ss. In senso critico verso la formulazione della norma, X. XXXX OL OT TI, I c ontratti d i subfornitura , c i t . , p. 129 , i l quale sostiene che i l legislatore abbia utilizzato un meccanismo contorto, dal momento che avrebbe fatto meglio a prevedere precise regole di comportamento a l le parti, sancendo poi l a nullità di eventuali accordi contrari. L’ A. r imarca che, comunque, sarebbero analogicamente applicabili le norme in materia d i somministrazione di cui a l l ’ art. 1569 c . c .

conforme al principio generale fissato dall’art. 1372 c.c., si rivela di non facile delimitazione in relazione ai rapporti di subfornitura 27, incontrando, in ogni caso alcuni limiti dovuti alla necessità di garantire margini di flessibilità al committente 28. In secondo luogo, viene prevista la nullità del patto che attribuisca ad una delle parti, in caso di contratto ad esecuzione continuata o periodica, la facoltà di recesso senza congruo preavviso 29, ipotesi, che non può non venire coordinata, oltre che con la disciplina

26 In particolare, P. M. PUT TI, Artt. 6 / 7 ( Nullità d i c lausole e proprietà) , in La subfornitura , a cura di X. Xxxx e X. Xxxxxxxx, Milano, 1999 , p. 199 , s i sofferma sulla previsione secondo la quale i l committente potrebbe però modificare unilateralmente a lcuni e lementi. In particolare l ’ A. osserva che nel caso in cui i l committente decida di mantenere l ’ intero processo produttivo a l l ’ interno della sua organizzazione può provvedere a l le necessità contingenti che possono presentarsi in concreto a causa, ad esempio, di modificazioni di mercato. Di conseguenza, tale previsione s i r ivelerebbe una sorta di conciliazione tra l ’ esigenza del committente di poter apportare determinate modifiche e quella del subfornitore di non essere costretto a svolgere una prestazione diversa da quella a l le quale s i era obbligato. Un’ a l tra disposizione che r i sponde a l la medesima necessità è l ’ art. 1661 c . c . dettata in materia di appalto.

27 In particolare, A. BER T OLO TTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t . , p. 152 , s i interroga se i l divieto di ius variandi r iguardi solo gl i aspetti normativi del contratto, come porterebbe a pensare i l r i ferimento a l termine “ c lausole” oppure anche agli aspetti tecnici. L’ A. sottolinea che se la r i sposta affermativa introdurrebbe e lementi di forte r ig idità del contratto ta l e da r i sultare confliggente con la f inalità del committente di decentrare una fase della produzione, r i sultando necessaria una certa f l essibilità. Di conseguenza l ’ A. esclude che la disposizione possa r i ferirsi anche a l contenuto tecnico del contratto.

28 X. XXXX OL OTTI , I c ontratti d i subfornitura , c i t . , p. 130 , dice che s i vuole evitare che i l committente d i sponga d i una sorta d i delega in bianco per procedere a successive modifiche unilaterali. Tale previsione r i sulta anche i l l inea con la disciplina delle c lausole vessatorie, dal momento che l ’ art. 33 , comma 2 , c . cons. che prevede che s i presumano vessatorie l e c lausole che consentano a l professionista d i modificare unilateralmente le c lausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato dal contratto stesso.

29 F. BOR TO LOT TI, I c ontratti d i subfornitura , c i t . , p. 132 , s i interroga sull’ ammissibilità d i una c lausola di questo t ipo prevista in relazione ad entrambe le parti, r i levando che, anche se i l dato letterale c i porterebbe a propendere per l ’ ammissibilità della stessa, i l fatto che s ia bilaterale non può comunque portare ad accettare una s imile c lausola, dal momento che la parte più debole ne uscirebbe comunque svantaggiata. L’ A., a p. 132 , afferma che nel caso in cui venisse prevista una c lausola d i questo t ipo, la s tessa sarebbe nulla ex art. 6 e , applicando i l principio generale per i l quale i l recesso ad nutum deve comportare un certo preavviso, i l subfornitore potrebbe r ivolgersi a l giudice affinché quest’ u l t imo aumenti i l termine previsto se non r i tenuto congruo. Diversamente s i interroga sulle conseguenze di un recesso senza preavviso, chiedendosi, in particolare, se in questo caso i l recesso abbia efficacia immediata, salvo i l diritto a l r i sarcimento del danno, oppure se l ’ efficacia del recesso s ia differita a l lo scadere del termine del preavviso, A. XXXX OL OTTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t , p. 159 ss. , secondo i l quale l ’ unico s trumento di tutela in questo caso sarebbe i l r i sarcimento del danno, salva la possibilità di r icondurre tale comportamento nell’ ambito dell’ art. 9 della legge sulla subfornitura, non essendo d iversamente possibile a t tr ibuire “ efficacia reale” a l preavviso. In particolare, F. BOR TO LO TTI, I c ontratti d i subfornitura , c i t . , p. 133 , afferma che non dal momento che i l termine recesso, tecnicamente non può andare a r icomprendere anche le ipotesi d i r innovo del contratto, s i dovrebbe escludere l ’ applicazione della disposizione a queste ipotesi.

disposizione relativa all’abuso di dipendenza economica, sulla quale avremo modo di soffermarci inseguito. Infine, la disposizione prevede che è nullo il patto con cui il subfornitore disponga, a favore del committente e senza congruo corrispettivo, di diritti di privativa industriale o intellettuale, previsione questa, tra l’altro, chiarisce che la dipendenza tecnologica non può essere intesa come requisito essenziale per l’applicazione della legge in questione 31. L’art. 6 risulta sicuramente di interesse per il fatto che tali clausole sono sempre considerate nulle, non essendo rimessa alcuna valutazione in capo al giudice, e indipendentemente dal fatto che siano state oggetto di trattativa, diversamente da quanto avviene, ad esempio, in relazione alle clausole vessatorie di cui all’art. 33 c.cons. Anche se il legislatore non lo indica espressamente, il riferimento alla nullità del patto e non del contratto, pare suggerire che si tratti di ipotesi di nullità parziale, che non si estende all’intero contratto32.

30 In particolare come sottolinea, P. M. PUTTI , Artt. 6 / 7 ( Nullità d i c lausole e proprietà) , c i t . , p. 202 , l a presenza di una giusta causa d i recesso potrebbe trovare applicazione l a disciplina generale prevista dal codice c iv i le .

31 In tal senso, F. BOR TO LOT TI, I c ontratti d i subfornitura , c i t . , p. 134 ; X. XXXXX e A. CARD IN I , I rapporti d i subfornitura, c i t . , p. 144 ss., ipotizzano delle c l ausole che possono in questo modo venire in r i l ievo, quali quelle con le quali i l subfornitore ceda gratuitamente o per un corrispettivo i rr i sorio brevetti o modelli sviluppati e depositati dal subfornitore; oppure ceda l icenze esclusive o meno a t i tolo gratuito o per corrispettivi i rr i sori a favore del committente, in relazione a detti brevetti o modelli, o a l tr i diritti di proprietà intellettuale o know how. Questa previsione c i offre lo spunto per r icollegarci ad un’ a l t ra disposizione, questa volta a tutela del committente, ovvero l ’ art. 7 , re lat xxx a l l a proprietà del progetto che prevede che i l committente conserva la proprietà industriale in ordine a i progetti e a l le prescrizioni d i carattere tecnico da lui comunicati a l fornitore e sopporta i r i schi ad essi relativi. Dal canto suo, i l fornitore è tenuto a l la r i servatezza e r i sponde della corretta esecuzione d i quanto r ichiesto, sopportando i relativi r i schi. Tale norma s i pone nel senso di tutelare i diritti di privativa industriale di cui è t i tolare i l committente, ma d iversamente non presterebbe tutela a l know how, conoscenza segreta non protetta, che una parte pone a disposizione dell’ a l tra, che però potrebbero essere tutelate a l la luce della seconda parte della norma dove viene previsto che i l subfornitore è comunque tenuto a l l a r i servatezza. In tal senso, X. XXXXX LO TTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t . , p. 77 . Sul punto s i v . , L. PRA TI e X. XXXX IN I , I rapporti d i subfornitura, c i t . , p. 104 , secondo i quali nell’ ambito di tale disposizione r ientrerebbero i l know how fornito dal committente a l subfornitore per eseguire le prestazioni contrattuali; le opere dell’ ingegno in relazione a l le quali è possibile applicare la legge sul diritto di autore; i brevetti per le invenzioni e i modelli. Come sappiamo i l know how r iceve una particolare tutela nelle disposizioni in materia di concorrenza s leale, le quali s i occupa però della s i tuazione in cui tra le parti non sussistano rapporti contrattuali.

32 Diversamente, se trovassero applicazioni le regole generali di cui a l l ’ art. 1419 c . c . facilmente s i arriverebbe a dichiarare la nullità dell’ intero contratto. In particolare, P. M. PUT TI, Artt. 6 / 7 ( Nullità d i c lausole e proprietà) , c i t . , p. 187 , sottolinea che se la nullità potesse essere fatta valere da entrambe le parti, e s i estendesse a l l ’ intero contratto, quello dei due che volesse l iberarsi del contratto potrebbe farlo agevolmente, mentre l a parte debole eviterebbe di r ivolgersi a l g iudice per i l t imore d i

richiamata la disciplina dei termini di adempimento di cui all’art. 3, che avrebbe anticipato, proponendo a grandi linee le medesime soluzioni, l’intervento comunitario avvenuto con la Direttiva 35 /200033, al fine di evitare la prassi dei ritardi nei pagamenti 34. La norma richiede che nel contratto devono essere fissati i termini di pagamento della subfornitura, i quali non possono eccedere sessanta giorni dal momento della consegna del bene o della comunicazione dell'avvenuta esecuzione della prestazione 35.

perdere un contratto su cui faceva affidamento. In particolare poi, a p. 201 , sottolinea che dall’ analisi delle s tesse ipotesi di c l ausole previste emergerebbe chiaramente che se dalla previsione delle stesse conseguisse la nullità dell’ intero contratto, s i f inirebbe con i l porre nel nulla l ’ operatività della norma. Nondimeno, la nullità di a l cune c lausole potrebbe determinare forti incertezze sull’ oggetto del contratto e quindi determinare in ogni caso l a nullità dello s tesso. X. XXXX XXX TTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t . , p. 153 , dice che ta le nullità non può propriamente essere vista come un’ ipotesi d i nullità a tutela del contraente debole, non d i s t inguendo tra le parti, trattandosi piuttosto d i uno strumento volto a mantenere sostanzialmente inalterato l ’ equilibrio del contratto.

33 Di conseguenza per un’ approfondita analisi delle conseguenze del r i tardo non c i resta che r imandare a l proseguo e in particolare a l la parte dedicata a l l ’ analisi del d . l gs. n. 231 / 02 .

34 Non s i deve scordare che la legge sulla subfornitura t rova in certi termini impulso a l ivello comunitario proprio dalla Raccomandazione della Commissione CEE del 12 maggio 1995 , r i guardante i termini di pagamento nelle transazioni commerciali corrispondente a l ivello comunitario. In tal senso, X. XXXXX e X. XXXX IN I , I rapporti d i subfornitura, c i t . , p. 46 . Sul punto, F. AS TON E , Le obbligazioni de l c ommittente e l a d i s x x x x x xx xxx xxxxxxxxx , xx XX. VV . , La subfornitura nelle attività x x xxxxxxxx , x x x . , x. 00 xx.; X. XXX XXXX X , Subfornitura e attività p roduttive , Milano, 1999 , p. 61 ss.

35 La disposizione prevede poi che possano essere previsti termini più lunghi, comunque non eccedenti i novanta g iorni, in accordi nazionali per settori e comparti specifici, sottoscritti presso i l Ministero dell' industria, del commercio e dell' artigianato da tutti i soggetti competenti per settore presenti nel Consiglio nazionale dell' economia e del lavoro in rappresentanza dei subfornitori e dei committenti. Può a l tresì essere f i ssato un diverso termine, in ogni caso non eccedente i novanta giorni, in accordi r i feriti a l territorio d i competenza della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura presso la quale detti accordi sono sottoscritti dalle rappresentanze locali dei medesimi soggetti d i cui a l secondo periodo. Gli accordi d i cui a l presente comma devono contenere anche apposite c lausole per garantire e migliorare i processi di innovazione tecnologica, di formazione professionale e di integrazione produttiva.

In particolare, F. AST ON E, Le obbligazioni d e l c ommittente e la d i s c ip l i na de i pagamenti , c i t . , p. 107 , s i sofferma sulle varie interpretazioni che possono essere a t tr ibuite a l la parte di previsione che s i r i ferisce a l momento dal quale i l termine inizia a decorrere. L’ A. sottolinea che sarebbe possibile sostenere due diverse interpretazioni: la prima secondo la quale, in caso di subfornitura d i prodotti, le parti possano scegliere se far decorrere i termini dall’ uno o dall’ a l tro momento, mentre, in caso d i subfornitura d i servizi, non potendosi parlare d i consegna in senso proprio, l a decorrenza dovrebbe r imanere f i ssata a l momento della comunicazione dell’ avvenuta esecuzione. La seconda, in base a l la quale non v i sarebbe possibilità di scelta neppure in caso di subfornitura d i prodotti, decorrendo i l termine, in questo caso, dal momento della consegna e nel caso di subfornitura di servizi, dal momento della comunicazione dell’ esecuzione della prestazione. Nello s tesso senso, A. MUSS O, La subfornitura , c i t . , p. 157 . I l r i ferimento a l la consegna v iene da G. NIC XXXX I , Subfornitura e a t t i v i tà p r oduttive , c i t . , p. 62 , inteso con r i ferimento a l momento dell’ avvenuto collaudo, o meglio positiva verifica dell’ opera o del servizio. In particolare A. MUSS O, La subfornitura , c i t . , p. 156 , sottolinea la necessità dovuta a l la coerenza s i s tematica d i coordinare questa

della Direttiva comunitaria, l’art. 3 si presenta di sicuro interesse, presentando notevoli tratti di innovazione rispetto alla disciplina generale dettata in materia di obbligazioni pecuniarie e sul loro inadempimento, sulle quali però per ragioni di opportunità si rimanda l ’analisi in sedi successive 36. Va rimarcato però, che, diversamente dal d.lgs. n. 231/2002, che lascia ampi spazi all’autonomia privata, consentendo alle parti nei limiti di quanto previsto dall’art. 7 di convenire termini differenti, l’art. 3 è una disposizione imperativa, comportando, quindi, la pattuizione di un termine differente la nullità della clausola37 e la sostituzione del termine previsto con quello legale38.

Nel caso, invece, in cui non venga convenuto alcun termine, non pronunciandosi sul punto il legislatore 39, coordinando la previsione con la disciplina dettata dal d.lgs. n. 231/02 , pare doversi ritenere che debbano trovare applicazione i termini legali di cui all’art. 340. Il legislatore, invece,

disposizione con la disciplina di cui a l d. lgs. n. 231 / 02 , dovendosi così r i tenere che con i l termine “ comunicazione” s i debba intendere i l momento di r icevimento della medesima in tutti i casi in cui sussista una discrasia temporale tra le due fasi.

36 Sul punto s i v . , X. XXX X XXX X , Subfornitura e attiv i t à produttive , x x x . , x. 00 xx; X. XXXXX X , Xxx. 0 ( Xxxxxxx x i pagamento) , in La subfornitura , a cura di X. Xxxx e X. Xxxxxxxx, Milano, 1999 , p. 108 ss.

37 In tal senso, F. AS TON E , Le obbligazioni d e l c ommittente e la d i s c ip l i na d e i pagamenti , c i t . , p. 107 .

38 In tal senso, X. XXXX OLO TTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t , p. 101 . Nello stesso senso, A. MUS SO , La subfornitura , c i t . , p. 178 , i l quale sostiene che tale soluzione s ia quella maggiormente r i spondente a l principio d i conservazione.

39 Problematica questa che s i r xxxxxxxx a quella in base a l quale i l termine è uno degli e lementi che deve necessariamente essere convenuto ex art. 2 comma 5 .

40 Sul punto F. ASTON E , Le obbligazioni de l c ommittente e l a d i s c i p l ina d e i pagamenti , c i t . , p. 106 , sottolinea che la soluzione preferibile parrebbe quella di applicare la disciplina generale dettata in materia di obbligazioni di cui a l l ’ art. 1183 c . c . , secondo l a quale, in mancanza d i una diversa previsione, la prestazione sarebbe immediatamente esigibile, in quanto maggiormente favorevole a l subfornitore r i spetto a l l ’ ulteriore possibile soluzione d i r ichiamare l a disciplina legale prevista in tema di subfornitura dall’ art. 3 , che prevede appunto un termine massimo d i 60 g iorni. Diversamente, X. XXXX OL OTTI , I c ontratti d i subfornitura , c i t . , p. 96 ; A. BER TO L OTTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t , p. 100 , sostengono che nel caso in cui non venga previsto a lcun termine, non pare condivisibile r i tenere che i l contratto s ia nullo, ma che s i applichino i termini indicati dall’ art. 3 comma 2 , e non invece la disciplina d i cui a l l ’ art. 1183 c . c . per i l fatto che appartiene a l la normalità dei rapporti tra imprese che esistano dilazioni nei termini. In relazione a questa tematica, non s i possono non tenere in considerazione gli eventuali problemi di coordinamento che s i verrebbero a creare con l a disciplina del d. lgs. n. 231 / 02 . L’ intera d i sc iplina sui termini, e le conseguenze derivanti dal suo mancato r i spetto non possono non venire coordinate con la disciplina del d. lgs. n. 231 / 02 che tra l ’ a l tro ha provveduto ad effettuare delle modifiche sullo stesso art. 3 . Diversamente dall’ art. 3 , i l decreto in questione s i applicherebbe non solo a i rapporti d i subfornitura, ma a tutte le fattispecie definibili come transazioni commerciali, con i l l imite, però, dal punto di vista soggettivo, di trovare applicazione solo in caso di contratti tra imprese o

in caso di inosservanza dei termini, prevedendo l’art. 3 , comma 2, che il committente sia tenuto a corrispondere al subfornitore, senza bisogno di costituzione in mora 41, un interesse determinato in misura pari al saggio d'interesse del principale strumento di rifinanziamento della Banca centrale europea applicato alla sua più recente operazione di rifinanziamento principale effettuata il primo giorno di calendario del semestre in questione, maggiorato di sette punti percentuali, salva la pattuizione tra le parti di interessi moratori in misura superiore e salva la prova del danno ulteriore. Il saggio di riferimento in vigore il primo giorno lavorativo della Banca centrale europea del semestre in questione si applica per i successivi sei mesi 42. In questo modo vengono introdotte conseguenze sicuramente molto gravose per i l committente, e, di conseguenza, molto favorevoli per il subfornitore, soprattutto tenuto conto del fatto che, diversamente dalla disciplina dettata dal d.lgs. n. 231/ 02, che, come vedremo, risulta entro certi limiti derogabile, si tratta di una disciplina imperativa e quindi non derogabile. Laddove, poi, il ritardo nel pagamento dovesse eccedere i trenta giorni dal termine convenuto, vengono previste conseguenze ulteriori, incorrendo il committente, in una penale pari al 5 per cento dell'importo in relazione al quale non ha rispettato i termini 43.

Infine, per completare l’analisi della legge in questione, lasciando invece al proseguo l’approfondimento relativo alla disposizione sulla

tra imprese e P. A. Sui rapporti tra queste discipline s i r imanda l a trattazione in un’ a l tra sede.

41 La tecnica di intervento sarebbe la medesima utilizzata nell’ ambito della disciplina d i cui a l d. l gs n. 231 / 2001 . Anche in questo caso, come vedremo per i l decreto, v iene prevista un’ ipotesi d i mora ex re, che comunque non sembra particolarmente innovativa. A. MUSS O, La subfornitura , c i t . , p. 181 .

42 Tale previsione è stata modificata dall’ art. 10 del d. l gs. n. 231 / 2002 , la precedente formulazione recitava: “ interessi corrispondenti a l tasso ufficiale di sconto maggiorato di c inque punti percentuali, salva la pattuizione tra le parti di interessi moratori in misura superiore e salva la prova del danno u l teriore”.

43 Questa disposizione r i sulta innovativa r i spetto a l la disciplina di cui a l d. l gs. n. 231 / 02 , prevedendo in a lcuni casi conseguenze più gravi in presenza di un r i tardo particolarmente protratto nel tempo. In relazione a l l ’ utilizzo del termine “ penale”, X. XXXX OL OTTI , I c ontratti d i subfornitura , c i t . , p. 105 , sottolinea che tale r i ferimento non pare poter essere inteso in senso tecnico, non t rattandosi di un obbligo imposto contrattualmente, ma di una previsione di legge. Secondo a lcuni, G. GI OIA, I rapporti d i subfornitura , c i t . , p. 885 , i l r i ferimento a l l a penale dovrebbe escludere la possibilità di chiedere i l r i sarcimento del danno. Ma tale posizione pare essere cr i t i cabile dal momento che lo s tesso art. 3 comma 3 farebbe r i ferimento a l la possibilità di chiedere i l r i sarcimento del maggior danno subito. In tal senso X. XXXXX LO TTI, I c ontratti d i subfornitura , x x x , x. 000 , xx xxxx.

dipendenza economica, un’altra norma di interesse è quella relativa alle varianti in corso d’opera, secondo la quale il subfornitore ha diritto ad un adeguamento del prezzo, anche se non esplicitamente previsto dal contratto, nel caso in cui, su richiesta del committente, vengano apportate significative modifiche e varianti che importino aumenti dei costi44. Il tema della variazione dei prezzi, chiaramente, si ricollega alla facoltà attribuita al committente di apportare delle modifiche, esigenza che, nell’ambito della subfornitura frequentemente si presenta, al fine di adeguare la produzione alla domanda proveniente dal mercato 45 e che, come sappiamo, in caso di contratto di appalto trova la sua disciplina nell’art. 1661 c.c., che consente al committente di apportare variazioni purché il loro valore non superi il sesto del prezzo complessivo convenuto e, ai sensi del comma 2, purché non importino notevoli modificazioni della natura dell’ opera o dei quantitativi delle singole categorie di lavori previste nel contratto per l’esecuzione dell’ opera medesima 46. Disposizione questa che, consentendo in buona sostanza al committente di poter effettuare variazioni, seppur entro determinati limiti, anche senza il consenso dell’appaltatore, non parrebbe potersi applicare in caso di subfornitura, dove la possibilità di effettuare variazioni sembrerebbe comunque condizionata al consenso del subfornitore, dal momento che l’art. 6 prevede la nullità delle clausole con le quali una parte si riservi di poter modificare unilateralmente alcune

44 Si interroga sulla r i levanza da attribuire a l termine “ s i gnificative”, A. BE RTOL OTTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t , p. 92 , i l quale sostiene che la norma debba essere integrata con l ’ art. 1661 c . c . , che s i r ivelerebbe più favorevole per l ’ appaltatore dal momento che questa d i sposizione prevederebbe un generale diritto in capo a quest’ u l t imo soggetto a l compenso per i maggiore lavori eseguiti, senza a lcuna specificazione relativamente a l valore delle varianti. Sul punto s i v . anche F. MAC ARI O, L’ adeguamento del prezzo , in AA . VV . , La subfornitura ne l l e att i v i tà p roduttive , c i t . , p. 155 ss. , i l quale scorge un parallelismo tra la norma in questione e l ’ art. 1467 c . c . soprattutto per la contestuale presenza in entrambi i casi di e lementi di valutazione per così dire quantitativi e qualitativi.

45 Si v. sul punto, X. XXXXX e X. XXXX IN I , I rapporti d i subfornitura, c i t . , p. 57 , sottolineano che la norma r ichiama l ’ art. 1661 c . c . in tema di appalto. Inoltre g l i A. s i interrogano se la norma attribuisca implicitamente a l committente i l potere di porre in essere unilateralmente dette modificazioni, indipendentemente da un’ espressa c lausola che g l i a t t r ibuisca tale potere. Però l ’ a dice che tale potere non deve diventare arbitrio e quindi resta comunque applicabile l ’ art. 1661 c . c. nel senso di l imitare lo ius variandi a quelle modifiche che non eccedano i l sesto del prezzo convenuto. Sul punto s i v. anche X. XXX X XXX X , Xxxxxxxxxxxx e att i v i tà p r oduttive , c i t . , p. 74 ss.; A. BE RTOL OTTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t , p. 91 ss. ; F. MAC ARI O, L’ adeguamento d e l p r ezzo , c i t . , p. 151 ss. ; X. XXXXX I , Art. 3 ( Termini d i pagamento) , c i t . , p. 125 ss.

46 Entrambe le disposizioni sono f inalizzate ad evitare che una determinazione iniziale del contenuto del contratto ne i rrigidisca la funzionalità dal momento che nel corso dell’ esecuzione possono modificarsi le esigenze delle parti. In tal senso F. XXX A RIO, L’ adeguamento xx x x x xxxx , x x x . , x. 000 .

clausole del contratto, ad eccezione degli accordi contrattuali che consentano al committente di precisare, con preavviso ed entro termini e limiti contrattualmente prefissati, le quantità da produrre ed i tempi di esecuzione della fornitura. Inoltre, si deve rilevare che la problematica della variazione dei costi viene affrontata solo in un’ottica marginale, dal momento che la norma non prende ad esame le situazioni in cui l’aumento dei costi sia una conseguenza di circostanze differenti dalla variazione dell’opera, come l’aumento dei costi delle materie prime o del lavoro 47. In tali casi però si può riconoscere in capo al subfornitore la possibilità di applicare altri strumenti, ed in particolare, le disposizioni di cui all’art. 1664 c.c. dettato in materia di appalto, non solo laddove la disciplina trasversale subfornitura si applichi a fattispecie riconducibili al contratto tipico appalto, ma anche alle altre ipotesi in via analogica 48, risultando così possibile per quest’ultimo chiedere una revisione del prezzo quando per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti nei costi dei materiali o della manodopera tali da incidere per più di un decimo in aumento sul prezzo.

47 In particolare, X. XXXX XXX TTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t . , p. 93 , dice che la tutela offerta sarebbe inferiore a quella prevista dalla norma del codice c ivi le , dal momento che s i l imita ad affrontare solo un aspetto l imitato del problema, trascurando invece le ipotesi nelle quali i costi varino per ragioni indipendenti dalle variazioni dell’ opera commessa. L’ A., infatti sottolinea che i costi possono aumentare a causa di una serie svariata d i fattori: l ’ ipotesi più frequente r i sulta essere quella della variazione dei costi delle materie prime.

48 In tal senso, A. BER TO L OTTI , I l c ontratto d i subfornitura , c i t . , p. 91 .

2. Il contratto di franchising49.

Un’altra disciplina di protezione che deve essere richiamata è quella relativa al franchising 50, o affiliazione commerciale, come denominato dalla

49 Per una visione del franchising nella dimensione europea, O. BUEN O DÌ AZ , Franchising i n European c ontract law , Monaco, 2008 , passim . Anche l ’ ordinamento spagnolo prevede una disciplina relativa a l franchising nell’ ambito di una legge più generale che s i r i ferisce a l commercio a l minuto, Ley 7 / 1996 , del 15 gennaio, de Ordenación del comercio minorista, a l Capo IV, dove l ’ art. 62 prevede che Artículo 62 . Regulación d e x x xx xxxx xx x xxxxxxxxx. 0 . La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se l leva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por e l que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, e l derecho a la explotación de un s i s tema propio de comercialización de productos o servicios. 2 . Las personas f í s icas o jurídicas que pretendan desarrollar en España la actividad de franquiciadores a que se refiere e l apartado anterior, deberán inscribirse, en su caso, en e l Registro que pueden establecer las Administraciones competentes. Quest’ ultima previsione r i sulta interessante dal momento che prevede che le persone f i s iche o g iuridiche che vogliono svolgere in Spagna l ’ attività di franchisor debbano i scriversi in un apposito registro messo a disposizione dall’ Amministrazione competente, che è s tato creato dal decreto real 2845 / 1998 . Tale registro, a l la luce delle informazioni che prevede vengano r xxxxxxxx realizza s icuramente un’ u l teriore funzione di informazione. Anche in Francia i l franchising è stato oggetto di regolamentazione attraverso la legge la Loi n. 89 - 1008 del 31 dicembre 1989 , c . d. ‘ Loi Doubin ’ la quale disciplina i rapporti contrattuali fra “ toute personne qui met à la disposition d’ une autre personne un nom commercial, une marque ou une ensigne, en exigeant d’ e l le un engagement d’ exclusivité ou de quasi- esclusuvité”.

50 I l franchising è s icuramente una fattispecie molto d i ffusa in Italia: s i pensi a i differenti f ranchising di distribuzione, come Benetton, Calzedonia, oppure a i franchising di servizi, come differenti catene a lberghiere o d i r i s toranti. Per u l teriori esempi s i r imanda a X. XXXXX LOT TI, I l c ontratto d i f ranchising, Padova, 2004 , p. 4 ss. La stessa per molto tempo è s tata priva di un’ apposita disciplina, r i sultando, così, un contratto a t ipico, che veniva disciplinato facendo r icorso a l lo strumento dell’ analogia. Anche se, come sottolinea A. DA SSI, I l c ontratto d i f ranchising , Padova, 2006 , p. 11 , la sua d i ffusione nella prassi, la copiosa dottrina e la regolamentazione a l ivello europeo lo rendevano i l più t ipico dei contratti a t ipici. Il franchising è nato negli USA, dove, come sottolineato da G. CO LAN G ELO , Prime note d i c ommento a l la normativa i n materia d i f ranchising , in I l Corr. g i ur . , 2004 , p. 851 , rappresenta uno schema contrattuale estremamente e lastico, tanto che nella realtà nordamericana s ’ i scrive sotto i l suo nomen l ’ intera gamma delle s trutture negoziali concepibili nell’ area del decentramento produttivo e dell’ intermediazione commerciale. Successivamente s i è molto diffuso in tutta Europa, pur r imanendo sprovvisto di una regolamentazione: la prima definizione del franchising che r inveniamo nell’ ambito europeo è quella contenuta nel regolamento 408 / 88 i l quale, lungi dal voler provvedere a fornire una disciplina specifica in materia s i l imitava a sancire quali obblighi a l l ’ interno del contratto in questione potessero essere considerati le s ivi della concorrenza. X. XXXXXX X , I l f ranchising , in I c ontratti d i d i s t r i buzione , a cura d i X. Xxxxxxx, Milano, 2006 , p. 561 , sottolinea che l a necessità d i provvedere con un regolamento in materia s i manifestò con i l caso Pronuptia ( Pronuptia de Paris Gmb H contro l a s i g. ra Schillgalis) trattato dalla Corte di Giustizia CEE nel 1986 . Sul punto s i v . X. XXX FAN TE , L’ ev o l uzione normativa , in Norme per la d i s c ip l i na d e l l ’ a f f i l i azione c ommerciale , c i t . , p. 24 . Sicuramente interessante r i sulta essere anche la Model Franchise Disclosure Law adottata a Roma nel settembre 2002 , disciplina questa che non r i sulta essere v incolante, ma un modello a cui i legislatori s i possono i spirare e che ha incentrato l ’ a t tenzione proprio sull’ aspetto maggiormente critico che caratterizzerebbe questa fattispecie, ovvero i problemi legati a l la disclosure. Tale d i sc ipl ina v iene r ichiamata da X. XXXX OL OT TI, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 13 . Successivamente in materia è intervenuto i l regolamento i l Regolamento n. 2790 / 99 .

giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti 52, in base al quale una parte concede la disponibilità all’altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how 53, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e

51 X. XXXXX LO TTI , I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 1 , afferma che la legge in questione è venuta a l la luce a seguito di un i ter abbastanza t ravagliato e mostra i segni d i una serie di compromessi. Per una panoramica precedente a l la legge n. 129 , G. FAUC EG LI A, I l f ranchising: profili s i s t ematici e c ontrattuali , Milano, 1988 , passim ; M. BES SON E, I l c ontratto d i f ranchising , Milano, 1999 , passim ; AA . VV . , Norme p e r la d i s c ip l i na del l ’ a f f i l iazione c ommerciale , a cura d i X. Xxxxxxxx, Torino, 2005 , passim .

52 Secondo A. FRIG N AN I , Franchising. La nuova l egg e , Torino, 2004 , p. 49 , l ’ indipendenza dal punto di vista economico indica che i l franchisee s i assume i l r i schio dell’ insuccesso commerciale del suo negozio. Tale r i ferimento chiarisce, non solo che i l franchisee e i l franchisor debbono essere due soggetti distinti, ma anche che non devono essere l egati da vincoli di subordinazione e che non possono essere società dello s tesso gruppo, dal momento che in quest’ ultimo caso pur essendoci autonomia giuridica non vi sarebbe autonomia economica. In tal senso, F. BOR TO LOT TI, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 17 . In particolare, A. FRIG N AN I , Franchising. La nuova l egg e , c i t . , p . 48 , sottolinea che ta le requisito d i fetterebbe anche in caso di una joint venture tra affiliante e affiliato. Infine, A. BER TO LOT TI, La nozione , in Norme per la d i s c ip l i na del l ’ a f f i l iazione c ommerciale , a cura di X. Xxxxxxxx, Torino, 2005 , p. 69 ss. , s i sofferma in particolare sulla relazione tra franchising e controllo. I l fatto che le parti debbano essere g iuridicamente ed economicamente indipendenti potrebbe mettere in discussione la possibilità d i poter applicare anche a l franchising l a disposizione relativa a l la dipendenza economica di cui a l l ’ art. 9 della l . n. 192 / 98 : in realtà parrebbe preferibile r i tenere che, anche in caso d i franchising, s ia possibile applicare questa disposizione, non escludendo i l r i ferimento d i cui a l l ’ art. 1 la sussistenza di una dipendenza economica intesa a i sensi dell’ art. 9 l . n. 192 / 98 . In ta l senso, F. BO RTOL OTTI , I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 18 .

53 L’ art. 1 , comma 3 , provvede a fornire una definizione d i know- how , definendolo come un patrimonio d i conoscenze pratiche non brevettate derivanti da esperienze e da prove eseguite dall’ affiliante, patrimonio che è segreto, sostanziale ed individuato. Emerge quindi che i l know how debba avere a lcune caratteristiche, dovendo essere segreto, sostanziale e individuato: la segretezza indica che i l know- how , considerato come complesso di nozioni o nella precisa configurazione e composizione dei suoi e lementi, non è generalmente noto né facilmente accessibile. In tal senso, Cass. 20 . 1 . 92 , n. 659 , in Giur. I t a , 1992 , p. 1021 . Si v . sul punto, X. XXX SI, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 112 . La sostanzialità indica che i l know- how deve comprendere conoscenze indispensabili a l l ’ affiliato per l ’ uso, per la vendita, la r ivendita, la gestione o l ’ organizzazione dei beni o servizi contrattuali. Infine, per individuato s i intende che i l know- how deve essere descritto in modo sufficientemente esauriente, tale da consentire di verificare se r i sponde a i criteri di segretezza e di sostanzialità. Alcuni, t ra i quali X. XXXXXX I , I l f ranchising , c i t . , p. 585 , affermano che i l legislatore avrebbe preso come r i ferimento anche i l c . d . know how commerciale, inteso come l ’ insieme di informazioni che a t t raverso l ’ a t t iv i tà di marketing e di assistenza tecnica un’ impresa detiene i n relazione a determinati prodotti, e non solo quello tecnologico, che consiste nello sviluppo e realizzazione dei prodotti, macchine e s i s temi, e i l know how f inanziario, inteso come conoscenze relative a l l ’ a t t ività gestionale e commerciale, e i l know how strategico, che sono l e conoscenze che caratterizzano i l comportamento concorrenziale. In particolare, X. XXXX OLO TTI , I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 35 , sottolinea che la definizione di know how fornita r i specchierebbe quella prevista nel regolamento CE di esenzione per categoria n. 2790 / 1999 , i l quale, a sua volta, r ipropone l a definizione contenuta nel precedente regolamento n. 4087 / 88 , l addove la necessità dei requisiti della segretezza e della sostanzialità s i giustifica nella preoccupazione da parte

di affiliati distribuiti sul territorio55, allo scopo di commercializzare

dell’ autorità antitrust d i evitare che i l regime di maggior favore s i applichi a l d i fuori delle ipotesi più caratteristiche di franchising. In particolare A. BER TOL OTTI , La nozione , in Norme per l a d i s c i p l i na d e l l ’ a f f i l iazione c ommerciale , c i t . , p. 76 , sottolinea che la necessità di questi requisiti u l teriori restringe di molto l ’ ambito d i applicazione della legge.

54 Un aspetto interessante è s icuramente quello della tutela dei segni distintivi e del know how nell’ ambito del franchising, questione che deve necessariamente essere posta in re lazione con la disciplina prevista dal d . l gs. n. 30 / 05 , c . d. Codice della Proprietà industriale. Come sappiamo, nell’ ambito del franchising, marchio e insegna hanno un’ importanza fondamentale, essendo gl i e lementi che consentono a l consumatore d i individuare i l punto vendita, come sottolinea, in relazione a l la s i tuazione precedente a l la legge del 2004 , X. XXXXXX E, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 116 , i l quale osserva come i l rapporto contrattuale possa anche avere per effetto quello di screditare i segni distintivi. In tal senso, l a prima tecnica di tutela s i a t tua a monte a t traverso la r icerca e la se lezione degli aspiranti affiliati, e , in secondo luogo, a t traverso autonome disposizioni contrattuali, come quelle che consentono a l l ’ affiliato un controllo sulle fasi di a t t iv i tà del franchisee. I maggiori problemi concernono però i l know how, soprattutto in relazione a l momento della cessazione del rapporto. Come sappiamo, in passato, la g iurisprudenza negava una tutela assoluta a l know how, r i tenendo che potesse essere tutelato solo inter partes a t traverso specifiche c l ausole. In tal senso, Cass., 27 . 2 . 85 , in Foro I t . , 1985 , c . 2661 . Strumenti r i levanti per tutelare i l know how devono successivamente essere individuati nel d. l gs n. 30 / 2005 , c . d . codice della proprietà industriale, che agli artt. 98 ss. prevede forme d i protezione delle informazioni aziendali e le esperienze soggette a l legittimo controllo del detentore, in presenza di determinate condizioni ( segretezza di dette informazioni e valore economico delle s tesse), vietando che le s tesse possano essere r ivelate a terzi oppure utilizzate. I l problema in questo caso sembrerebbe essere, però, rappresentato dal fatto che non parrebbero sussistere nel caso concreto i presupposti per poter r icorrere a l l ’ art. 98 c . p. i . , non essendo tutte le informazioni acquisite nel corso del rapporto qualificabili come “ r i servate”. In particolare sul punto, X. XXXXX E SE, Franchisng e t ut e l a del l e i nformazioni aziendali r i s e rvate , in Giur. i t . , 2008 , p. 2750 , pur escludendo che esso costituisca un effetto naturale del contratto, r i t i ene che con una c lausola espressa le parti, nell’ esercizio della l ibertà negoziale, possano definire con precisione e chiarezza la portata obiettiva del quid inventum oggetto del segreto, e vincolarsi a l suo r i spetto. D’ a l t ra parte, come sottolinea la stessa A., l ’ art. 5 , comma 2 , della legge n. 129 / 2004 disciplina g l i obblighi d i r i servatezza gravanti sull’ affiliato, estendendo l ’ impegno dal punto di vista oggettivo a tutto i l contenuto dell’ a t t iv i tà di affiliazione, comprendendovi anche e lementi che non costituiscono i l know how definito a l l ’ art. 1 , ma che pur tuttavia fanno parte della sfera dell’ imprenditorialità dell’ affiliante l ’ art. 5 impone in capo a l franchisee un obbligo di r i servatezza, prevedendo i l comma 2 che l ’ affiliato s i impegna ad osservare e a far osservare a i propri collaboratori e dipendenti, anche dopo lo scioglimento del contratto, l a massima r i servatezza in ordine a l contenuto dell’ attività oggetto dell’ affiliazione commerciale.

55 Si sottolinea che tale contratto per arrivare a l suo scopo presuppone l ’ inserimento del franchisee nell’ ambito di una rete – un s i stema costituito da una pluralità d i affiliati. Si pone così i l problema di comprendere se, in mancanza di una pluralità di affiliati, s i possa parlare di franchising. Sul punto, G. DE NOV A, Nuovi contratti , Torino, 1990 , p. 146 , afferma che “ i l contratto d i f ranchising non può essere compreso se s i considera i solatamente un s ingolo contratto. I l contratto di f ranchising è lo strumento per creare una rete, un s i s tema di franchising. Un solo contratto d i f ranchising non ha senso ( a meno che s ia i l primo di quel f ranchisor)”. In particolare, X. XXXXX LO TTI, La nozione , in Norme p e r la d i s c ip l i na del l ’ a f f i l iazione c ommerciale , c i t . , p. 82 , dice che s i può parlare d i franchising anche nel caso dei primi affiliati, laddove i l f ine delle parti s ia quello d i inserirsi in un s i stema, in una rete, seppur non ancora costituita, in i t inere.

di integrazione di livello molto elevato tra le parti 57, in capo al franchisor sorge l’obbligo di fornire al franchisee, durante tutta la vita del rapporto, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, di mettergli a disposizione la licenza di uso dei segni distintivi, e di conferirli il know how58, in modo

56 Come sappiamo, nella prassi s i erano diffuse due t ipologie di franchising, quello industriale - ovvero quella fattispecie in cui i l franchisee s i occupa, secondo le indicazioni del franchisor, della produzione di un determinato prodotto, che, poi, v iene venduto con i l marchio del franchisor - e quello di distribuzione, che è quello che ha trovato maggiore d i ffusione in Europa. L’ opinione pressoché unanime è che i l legislatore abbia voluto l imitare l ’ ambito di applicazione della legge a l solo franchising di distribuzione, e non anche a quello industriale. Tra tutti, X. XXXXX , I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 109 ; X. XXXXXX X , I l f ranchising , c i t . , p. 560 , L. DE LL I PRISC OL LI, Franchising, c ontratti d i i nt egrazione e obblighi p r e c ontrattuale d i i nformazione , in Riv. d i r . c om . , 2004 , p. 1164 , i l quale distingue tra franchising di prodotto e franchising di beni e servizi, sottolineando che i l legislatore avrebbe fatto bene a non d i sciplinare i l primo, che potrebbe g ià trovare una d i sciplina adeguata nella legge sulla subfornitura.

L’ art. 2 , rubricato “ Ambito d i applicazione della l egge”, estende le norme previste dalla legge in commento a l rapporto del franchisor con i l master franchisee ed a l c . d . corner franchising, che s i verifica quando un imprenditore, nell’ ambito d i una propria più ampia attività, dedica uno spazio anche a l l ’ attività di franchising. In particolare sul punto, G. DE NOV A, La nuova l egg e sul f ranchising , in I c ontr . , 2004 , p. 762 , sottolinea che, in realtà s i dovrà t rattare di un’ applicazione delle norme della legge “ in quanto compatibili”, perché molte di esse hanno senso solo per un franchisee “ f inale”, che non svolga a l tre a t t iv i tà, non avendo, in particolare, senso parlare di inserimento nella rete per i l master franchisee, né imporre una durata tr iennale per un contratto d i corner.

57 I l franchising s i r ivela per l ’ affiliante funzionale a creare una vasta rete per commercializzare beni o servizi sul territorio senza provvedervi direttamente o r icorrere a distributori che collochino sul mercato prodotti secondo i loro piani strategici. Come sottolinea A. DAS SI, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 1 , entrambe le parti traggono vantaggio dal r icorso a tale fattispecie contrattuale: i l franchisor può controllare l ’ intero processo distributivo senza sostenerne i costi e i l f ranchisee può servirsi di tecniche commerciali già provate e , venendo identificato dai consumatori nel produttore s tesso, può così conseguire rapidamente e levati incassi grazie a l l ’ uso d i conoscenze sperimentate e di marchi affermati.

58 Uno degli e lementi essenziali del franchising consisterebbe nella messa a disposizione del franchisee da parte del franchisor d i d i r i t t i d i proprietà industriale – come marchio e insegna - e di diritti di proprietà intellettuale - conoscenze tecniche quali i l know how, i brevetti. Si concederebbe, però, solo l a disponibilità del diritto, escludendosi, invece, che i l diritto venga ceduto oppure trasferito a l l ’ affiliato. In ta l senso, A. FRIG N AN I , Franchising. La nuova l e gg e , c i t . , p. 44 . Come sottolinea G. DE NOV A , La nuova l eg g e sul f ranchising , x x x . , x. 000 , x x x ranchisor concede a l f ranchisee la disponibilità di un “ package”. Si discute se, per potersi configurare una fattispecie d i franchising, i l f ranchisor, possa mettere a disposizione solo a lcuni d i questi e lementi o debba necessariamente mettere a disposizione del franchesee tutti questi e lementi. La prima soluzione parrebbe in realtà venir suggerita dal dato letterale della disposizione che fa r i ferimento a i d i r i t t i di proprietà intellettuale o industriale. In particolare, P. ZAN ELLI , I l c ontratto d i f ranchising , in Trattato d i d i r i t t o p r i vato , t . XI, diretto da X. Xxxxxxxx, Torino, 2000 , p. 143 ss., p. 152 , dice che quello che deve essere trasferito non è un s ingolo e lemento ma l ’ intero pacchetto di beni e servizi messi a disposizione del franchisee. F. BOR TOL OTTI , I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 21 , d ice che sembrerebbe sufficiente mettere a disposizione un numero ta le di e lementi da costituire un insieme s i gnificativo che giustifichi l ’ obbligo di pagare un corrispettivo, e , quindi potrebbero bastare e lementi appartenenti ad una sola delle due categorie. Però, in realtà, l ’ A. osserva che a lcuni e lementi come i l know how debbano necessariamente essere messi a disposizione, come emerge dall’ art. 4 comma 3 , e che comunque anche la

così, palese ai clienti l’appartenenza alla medesima catena di distribuzione 59. Dal canto suo, i l franchesee, oltre a dover rispettare le direttive che vengono impartite dal franchisor60, è tenuto alla corresponsione di una somma di denaro al momento dell’ ingresso nella rete, c. d. entry f ee, e di royalties periodiche, proporzionali al proprio fatturato 61, oltre che a dover acquistare una quantità minima di beni da rivendere, in caso di franchising di prodotti. Anche i l franchisee, così come il subfornitore, si rivela un imprenditore t ipicamente debole 62, dovendo sostenere investimenti

mancanza della messa a disposizione dei d i r i t t i di proprietà industriale sembrerebbe difficilmente ipotizzabile. Nella s tessa direzione, X. XXX SI, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 29 . A seconda, che s i t ratti di franchising di distribuzione di beni o di servizi potranno avere più r i levanza a lcuni aspetti r i spetto ad a l tr i : nel caso d i franchising d i distribuzione a tal i obblighi s i accompagnerà quello d i vendere periodicamente determinate quantità di beni, e nell’ a l tro di r ivenderle; diversamente in quello di servizi r i leverà maggiormente i l diritto a l l ’ utilizzo dei segni d i st intivi.

59 In tal senso, P. ZAN EL LI, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 152 . L’ utilizzo di segni distintivi comuni imposti dal franchisor rappresenta uno degli e lementi comuni a tutte le reti di franchising, realizzando una sorta d i fattore di avviamento in tutti i rapporti commerciali. In ta l senso, X. XXXXX LO TTI, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 6 . Come sottolinea, G. COL AN G ELO , Prime note d i c ommento a l la normativa i n materia d i f ranchising , c i t . , p. 852 , nel franchising, tutto ruota, insomma, a t torno a l lo sfruttamento commerciale di un’ immagine accreditata presso i consumatori ed a l legame tra reputazione del prodotto ed affidamento della c l ientela.

60 X. XXXX AN I , I l f ranchising , c i t . , p. 597 , dice che i l legislatore non s i occupa del potere dell’ affiliante di fornire informazioni c i rca l ’ organizzazione commerciale tecnica e amministrativa del concessionario f inalizzata a l la creazione di una rete omogenea. L’ A., a p. 598 , giustifica la x xxxxx nel fatto che la legge s i occupa principalmente della tutela del contraente debole e non di fornire una regolamentazione organica della materia.

61 X. XXXX OL OTTI , I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 24 , sottolinea che l ’ e lemento della royalty o della entry fee, rappresenta una sorta di corrispettivo per la concessione di diritti di proprietà industriale o intellettuale. Ma ta l i e lementi possono rappresentare anche una sorta di partecipazione a l le spese sostenute dal franchisor per gli investimenti pubblicitari e i st i tuzionali, e quindi non semplicemente un corrispettivo della concessione dei diritti di proprietà industriale e intellettuale. Le entrance fee sono definite dall’ art. 1 , comma 2 , l ett. b) come un diritto di ingresso, una c i fra f i ssa, rapportata anche a l valore economico e a l la capacità di sviluppo della rete, che l ’ affiliato versa a l momento della s t ipula del contratto di affiliazione commerciale. Diversamente, con i l termine royalty s i fa r i ferimento, a i sensi dell’ art. 1 , comma 2 , lett. c , ad una percentuale che l ’ affiliante r ichiede a l l ’ affiliato commisurata a l g i ro d’ affari del medesimo o in quota f i ssa, da versarsi anche in quote f i sse periodiche. In base a questa previsione s i chiarisce che le s tesse devono essere costituite da un corrispettivo, determinato in re lazione a l fatturato del franchisee oppure in modo forfettario. Vi è chi vede in questo investimento iniziale una sorta di investimento di capitale f inalizzato a l la partecipazione, rappresentando così una forma d i f inanziamento del franchisor, mediante la raccolta d i r i sparmio tra i l pubblico. In questo senso, P. XXX E L LI, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 158 , i l quale r i t iene che da questo punto di v i sta debba entrare in gioco la disciplina relativa a l la tutela del r i sparmio.

62 Va però considerato che pur essendo i l contraente t ipicamente debole, non è sempre corretto identificare nell’ affiliato la parte debole e nell’ affiliante la parte forte, vista la vastità delle s i tuazioni che in concreto s i possono verificare. In tal senso V. PAN D OLF IN I , Gli obblighi i nformativi ne l l a nuova l e gge sul f ranchising , in I c ontr . , 2005 , p. 74 ; X. XXXX N AN I , Franchising. La nuova l egg e , c i t . , p. 108 .

svolgendo delle prestazioni standardizzate63, svolte di frequente in esclusiva 64, senza contare che i marchi e le insegne di cui può usufruire risultano condizione determinante per poter mantenere la sua clientela 65. Per queste ragioni il legislatore intervenne nel 2004 con una disciplina che, più che fornire una disciplina organica in materia, vuole essere una

63 In particolare, X. XX XXXX , La nuova l egg e sul f ranchising , c i t . , p. 761 , evidenzia che la legge sul franchising s i porrebbe a seguito della legge sulla subfornitura e del decreto legislativo sui r i tardi d i pagamento come un u l teriore intervento del legislatore in tema di contratti tra imprese, che muove dal presupposto che una delle imprese contraenti necessiti d i tutela. Nello s tesso senso anche, V. PAN D O LF IN I , Gli obblighi i n f ormativi nel la nuova l egg e sul f ranchising , c i t . , p. 73 , secondo i l quale l a legge n. 129 del 2004 può r i tenersi una tappa s i gnificativa nel progressivo avvicinamento tra contratti del consumatore e contratti d’ impresa. L’ A. sottolinea che i contratti di f ranchising s iano generalmente caratterizzati da una accentuata s i tuazione di dipendenza dell’ affiliato nei confronti dell’ affiliante, in considerazione della prestazione di un’ opera prevalentemente personale, della s tabilità del rapporto, della continuatività dell’ opera prestata e d i un forte potere di ingerenza del franchisor nella gestione dell’ impresa del franchisee. Per quanto attiene a l le ragioni che determinerebbero la debolezza del franchisee A. FRIG N AN I , Franchising. La nuova l eg g e , c i t . , p. 26 ss. , sottolinea che dovrebbero essere r invenute in primis nella s i tuazione di asimmetria informativa che lo caratterizzerebbe r i spetto a l franchisor ed è proprio per ta le ragione che l a l inea di intervento seguita pare essere quella della previsione di obblighi di d i sclosure. G. COL AN G ELO , Xxxxx note d i c ommento a l l a normativa i n materia d i f ranchising , c i t . , p. 853 , r imarca invece che dovrebbe essere r invenuta nel fatto che i l franchesee sostiene investimenti “ idiosincratici”, in quanto non suscettibili di rapida ed indolore r iconversione a modalità di sfruttamento a l ternative, prospettandosi così a l l ’ orizzonte un r i schio d i soggiogazione, rappresentato dalla semplice minaccia dell’ improvvisa interruzione del rapporto, la quale produrrebbe l ’ effetto di trasformare automaticamente gl i investimenti in sunk c o s t s .

64 A rendere ancora più s tretto i l legale tra le parti sono le c lausole che di frequente vengono previste, come quella d i esclusiva che obbliga i l franchisee a non svolgere prestazioni in concorrenza con i l concedente durante l a v i ta del rapporto contrattuale. Impegno che potrebbe anche venire previsto per un periodo successivo a l la conclusione del rapporto contrattuale entro i l imiti d i cui a l l ’ art. 2596 c . c . Inoltre, spesso vengono previste anche c lausole che vietano la concorrenza tra soggetti che appartengono a l la medesima catena. Sul punto, X. XX SSI, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 36 , sottolinea che prima dell’ intervento legislativo, c i s i interrogava se le s tesse dovessero essere espressamente pattuite oppure se fossero connaturate a l l ’ esistenza stessa d i un contratto di franchising. L’ attuale art. 3 parrebbe aver r i solto ogni problema in merito r ichiedendo espressamente che debba essere espressamente indicato per i scritto, a i sensi della lett. c , l ’ ambito di eventuale esclusiva territoriale s ia in relazione ad a l tr i affiliati, s ia in re lazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’ affiliante

65 In particolare, L. DE L LI PRISC O LLI , Franchising, c ontratti d i i nt egrazione e obblighi precontrattuale d i i nformazione , c i t . , p. 1167 , sottolinea che i l f ranchising r i sulta i l t ipico esempio di contratto d i distribuzione, ovvero di quei contratti di durata che s i caratterizzano per i l fatto che una parte affida a l l ’ a l tra in tutto o in parte la fase della produzione dei beni e servizi o della distribuzione degli stessi e l ’ a l tra per svolgere tale attività deve effettuare investimenti e acquisire conoscenze specifiche. Quest’ u l t imo verrebbe s tabilmente inserito nel c ic lo economico del primo, subendo, d i conseguenza, una notevole ingerenza da parte della controparte, pur essendo giuridicamente autonomi, e pur assumendo i l r i schio di impresa.

l’art. 3 prevede che i l contratto debba, a pena di nullità, essere redatto in forma scritta, in modo da permettere al franchisee di poter meglio apprezzare i l regolamento contrattuale a cui si vincolerà, garantendogli una maggiore certezza 67. Anche in questo caso, così come osservato in materia di subfornitura, si tratterebbe di un’ipotesi di nullità relativa, rimessa alla disponibilità del franchesee, diversamente, infatti, la disposizione si rivelerebbe potenzialmente molto pregiudizievole per il quest’ ultimo, e ciò in palese contrasto con la ratio di protezione alla base dell’ intera disciplina 68. In linea con la disciplina di cui alla l. n. 192/98 risulta anche la previsione di un contenuto minimo, dovendo, ai sensi dell’art 3 comma 4, essere necessariamente indicati nel contratto alcuni elementi 69, funzionali a

66 In tal senso, O. CAG N ASSO , Introduzione , in Norme per la d i s c ip l i na d e l l ’ a f f i l iazione c ommerciale , a cura di X. Xxxxxxxx, Torino, 2005 , p. 4 ss. In particolare, sottolinea che non s i tratterebbe propriamente di una legge sul franchising, non mirando la s tessa a fornire una disciplina organica a l contratto in questione, ma piuttosto una disciplina volta ad evitare truffe vestite da contratto di f ranchising , vuole evitare che aspiranti imprenditori vengano indotti a corrispondere somme senza nulla ottenere in cambio. In tal senso, G. DE NO VA , La nuova l egg e sul f ranchising , c i t . , p. 764 .

67 In tal senso A. FRIG N A N I , Franchising. La nuova l egg e , c i t . , p. 74 . In particolare, L . QU ATTR OC C HIO, Xxxxx e c ontenuto d e l c ontratto , in Norme p e r la d i s c i p l ina d e l l ’ a f f i l iazione x xxxxxxxxxx , Xxxxxx, 0000 , x. 00 , xxxxxxxxxx che prima dell’ entrata in vigore della legge del 2004 , i l Codice deontologico della Federazione i taliana del franchising, e anche i l codice deontologico europeo prevedevano che i l contratto dovesse essere s t ipulato per i scritto. Per quanto attiene a l la funzione che l a forma verrebbe a r ivestire in queste s i tuazioni, G. DE NOV A, La nuova l egg e sul f ranchising , c i t . , p. 763 , sostiene che la forma verrebbe a r ivestire f inalità informativa a protezione del franchisee, fungendo da veicolo d i informazioni.

68 F. BOR TOL OT TI, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 44 , afferma però che tale r i schio parrebbe abbastanza remoto, stante l ’ interesse da parte del franchisor a l l a validità del contratto, dal momento che l a disciplina del f ranchising s i r ivela idonea a tutelare anche suoi diritti – ad esempio la proprietà del marchio, d i r i t t i a l le royalties – che, diversamente, r imarrebbero privi di tutela, o comunque r iceverebbero una minore tutela. Di conseguenza, secondo l ’ A. sarebbe stato comunque preferibile non prevedere la forma scritta, ma piuttosto attribuire a l le parti, così come avviene nel contratto di agenzia, i l diritto di pretendere dall’ a l tra la specificazione per i scritto dei contenuti del contratto. Un a l tro problema è verificare se è possibile la conversione del contratto di franchising - nullo per mancata indicazione di uno degli e lementi essenziali – ex 1424 in un generico contratto di distribuzione. Sul punto, X. XXXXX LO TTI , I l c ontratto d i f ranchising , x x x . , x. 00 , x x xx che pur essendo astrattamente ammissibile l a conversione pare difficile r i tenere che sussistano i requisiti per procedere a l la conversione, mancando la volontà delle parti di r icorrere ad un diverso schema contrattuale.

Si può r i f le t tere, inoltre, sulla forma che devono r ivestire eventuali modificazione successive degli accordi raggiunti, che di frequente s i realizzano durante la vita del rapporto.

69 Tale previsione s i giustifica per la f inalità protettiva della legge sul franchising, dal momento che s i vuole evitare che i l franchisee, non d i sponendo di adeguata informazione in merito, s ia chiamato a sostenere costi eccessivi r i spetto agli eventuali guadagni. Gli e lementi che devono essere indicati sono: l ’ ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l ’ affiliato deve sostenere prima dell’ inizio dell’ attività, le modalità di calcolo e d i pagamento delle r oyalties; l ’ eventuale indicazione

consentendogli di svolgere un’adeguata ponderazione dei vantaggi e degli svantaggi 70.

di un incasso minimo da realizzare da parte dell’ affiliato; l ’ ambito di eventuale esclusiva territoriale s ia in relazione ad a l tr i affiliati, s ia in re lazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’ affiliante; la specifica del know- how fornito dall’ affiliante a l l ’ affiliato; le eventuali modalità d i r iconoscimento dell’ apporto d i know- how da parte dell’ affiliato; le caratteristiche dei servizi offerti dall’ affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed a l lestimento, formazione; le condizioni di r innovo, r i soluzione o eventuale cessione del contratto stesso. La disposizione, in questo modo, c i indica chiaramente a lcuni aspetti: in primo luogo, a differenza del pagamento di una entry fee, che è meramente eventuale, i l pagamento di royalties viene dalla dottrina maggioritaria r i tenuto necessario. Di conseguenza non sarebbero ammissibili forme indirette di corresponsione d i un corrispettivo per l ’ utilizzo del “ package”, come ad esempio potrebbe realizzarsi in caso di franchising d i prodotto tramite i l pagamento dei beni o servizi a l f ranchisor. In tal senso, X. XXXXX LO TTI, La nozione, c i t . , p. 73 . Diversamente, secondo X. XXXX N AN I , Franchising. La nuova l e gge , c i t . , p. 45 , anche i l pagamento della merce potrebbe essere fatto r ientrare nella nozione d i corrispettivo. Di conseguenza, l ’ A. s i rammarica del fatto che i l legislatore non abbia espressamente previsto che i l corrispettivo può essere “ diretto” o “ indiretto”. In particolare, X. XXXXX LO TTI, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 6 e p. 34 , afferma che nella prassi, mentre nel franchising di prodotto la royalty potrebbe anche non essere presente, venendo sostituita dal pagamento della merce a prezzi che consentano margini di utile per i l franchisor; in caso di franchising d i servizi s i r i t iene che debba sempre sussistere la royalty. Diversamente, i l legislatore ha preferito escludere la possibilità d i qualificare come franchising quei contratti in cui non fosse prevista la corresponsione di royalties, a l f ine di l imitare la tutela a l le forme più t ipiche di franchising. In secondo luogo, i l fatto che l ’ esclusiva territoriale s ia solo eventuale chiarisce che tale e lemento non possa essere considerato un naturale negotii. Tale esclusiva laddove prevista deve essere esattamente definita per i scritto nel medesimo documento. Si pone però i l problema d i comprendere le conseguenze che deriverebbero dal mancato r i spetto di suddette previsioni, sembrando paradossale la conseguenza della nullità della c lausola non indicata nelle modalità r ichieste. In tal senso, X. XXXX OL OTTI , I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 55 . In particolare, poi, l ’ indicazione delle condizioni per poter chiedere la r i soluzione r i sulta funzionale a l fatto che s i presentava spesso molto ostico s tabilire l ’ inadempimento di quali obbligazioni possa avere una r i levanza ta le da determinare la r i soluzione del contratto in base a l la d i sc ipl ina generale, in questo modo, d iversamente s i potrebbero evitare lunghi contenziosi. Lo sottolinea sempre A. FRI G N AN I , Franchising. La nuova l egg e , c i t . , p. 87 . In particolare, L. QU ATTR OC C HIO, Xxxxx e c ontenuto d e l c ontratto, c i t . , p. 118 , s i interroga sulle conseguenza della mancata indicazione delle condizioni di r innovo. Infine, A. FRIG N AN I , Franchising. La nuova l egg e , c i t . , p. 82 , r imarca che i l r i ferimento è a l le eventuali attrezzature o formazioni specifiche che i l franchisee viene chiamato a sostenere nel momento di ingresso, e deve trattarsi d i investimenti a lungo termine i l cui costo non può essere recuperato a breve termine. L’ A. sottolinea che però molti di essi d ipenderanno dalle condizioni soggettive dell’ affiliato e quindi indicazioni maggiormente dettagliate dovranno essere offerte nell’ a l legato a l contratto.

70 Disposizione che s i r ivelerebbe r i levante anche per i l fatto che sembrerebbe implicitamente indicare ulteriori requisiti essenziali, necessari per poter qualificare i l contratto come franchising. In questo modo, i l l egislatore, oltre a l imitare l ’ ambito d i applicazione della legge a l solo franchising di prodotto, avrebbe r ichiesto la presenza di ulteriori e lementi, r i sultando così anche la nozione adottata dal legislatore più r i s tretta di quella adottata nella prassi. In particolare, X. XXXXX LO TTI , I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 37 , evidenzia che i l nostro l egislatore ha deciso di delimitare in modo abbastanza restrittivo l ’ ambito di applicazione della nuova legge sul franchising, a l f ine di tutelare le forme, per così d i re , più t ipizzate, evitando di estendere analoga tutela a contratti che seppur s imili sono maggiormente r iconducibili ad a l tre f i gure contrattuali. Se i l legislatore avesse voluto estendere la tutela a tutte le s i tuazioni in cui

simili previsioni, ma ha predisposto ulteriori strumenti per garantire una maggiore trasparenza, ritenendo che la disclosure, in particolare nella fase delle trattative, fosse lo strumento più idoneo a tutelare il franchesee, adottando così soluzioni molto simili a quelle adoperate in materia di contratti con i consumatori 71. Cominciando dall’art. 4, questa disposizione non solo detta specifici obblighi informativi nella fase precontrattuale, ma richiede anche che, almeno 30 giorni prima della conclusione del contratto, l’affiliante consegni all’aspirante affiliato copia completa del contratto da

vi è una forte dipendenza di un distributore in relazione ad un fornitore, in v i r tù del fatto che i l primo r i schi di non poter ammortizzare gli investimenti fatti su r ichiesta del fornitore, avrebbe fatto r icorso ad una nozione assai più ampia tale da r icomprendere anche i contratti d i concessione di vendita che comportino una dipendenza particolarmente e levata. L’ A., a p. 38 , osserva che la possibilità data a l le parti di escludere l ’ applicazione delle norme sul franchising non prevedendo a lcuni e lementi, come ad esempio quella della corresponsione di una royalty, non deve essere visto come una forma di e lusione della legge dal momento che a l le parti è data la possibilità di r i correre a differenti s trumenti contrattuali. Non tutti gl i e lementi indicati devono comunque considerarsi essenziali: quelle preceduti dall’ aggettivo “ eventuale”, infatti, devono considerarsi meramente eventuali. Questi ultimi non devono necessariamente essere convenuti, ma se previsti devono r ivestire le medesime forme previste per quelli essenziali, a pena d i nullità del contratto.

Tali e lementi in base ad una l ettura congiunta del primo e del terzo comma dell’ art. 3 , dovrebbero r i sultare per i scritto a pena di nullità. In tal senso, Cass. 3 . 02 . 99 , n. 887 , in Giur. i t . , 2000 , p. 59 . Xxxxxxx, però, che ancora una volta deve essere intesa come una nullità relativa. In questo senso A. DA SSI, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 116 . Contra , X. XXXX OL OTTI , I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 48 , secondo i l quale in questi casi i l franchisee potrebbe trovare tutela solo in v i r tù dell’ art. 1338 c . c . , laddove i l franchisor avesse omesso d i informarlo di una causa d i nullità del contratto.

71 Come r imarca V. PAN D OLF IN I , Gli obblighi i n f ormativi ne l la nuova l e gge sul f ranchising , c i t . , p. 71 , la legge 6 maggio 2004 , n. 129 , dedica a l la fase delle trattative ben quattro dei complessivi suoi nuovi articoli: l ’ art. 3 comma 4 , l ’ art. 4 , l ’ art. 6 e l ’ art. 8 . Diversamente, prima dell’ entrata in vigore della l egge l ’ unica norma che poteva venire utilizzata a ta l f ine era l ’ art. 1337 c . c . , in materia di responsabilità precontrattuale. Norma che, peraltro, era inidonea a tutelare l ’ aspirante affiliato - in particolare sotto i l profilo delle informazioni a t t inenti a l la s i tuazione f inanziaria del f ranchisor e a l le prospettive dell’ affare propostogli - data l ’ interpretazione restrittiva tradizionalmente fornita a l la norma medesima dalla giurisprudenza. L. DEL LI PRISC OL LI , Franchising, c ontratti d i i ntegrazione e obblighi p r e c ontrattuale d i i nformazione , c i t . , p. 1174 , r imarca l ’ importanza di questi obblighi in relazione a l contratto di franchising, dal momento che i l franchising potrebbe prestarsi a essere utilizzato come uno s trumento di inganno da parte del franchisor a l f ine di lucrare un sostanzioso diritto d i ingresso in cambio di l icenze di nessun pregio e di valore effimero.

Si diceva che i numerosi obblighi informativi previsti accomunerebbero la disciplina del franchising a quelle relative a i contratti dei consumatori. In particolare, L. DI DON N A , Obblighi i nformativi p r e c ontrattuali , c i t . , passim , sottolinea che se nel caso dei contratti con i consumatori ta l i obblighi troverebbero g iustificazione nella condizione di asimmetria informativa in cui versa la parte, nel caso dell’ imprenditore debole, trattandosi d i un soggetto che svolge l a sua attività professionalmente, tali obblighi dovrebbero r invenire a l t rove una loro giustificazione, in quanto, a lmeno in l inea d i principio, la sua minor forza contrattuale non dovrebbe d ipendere da un’ asimmetria informativa. Non a caso, come sottolinea G. D’ AMIC O, La f o rmazione de l c ontratto , in I l t e rzo c ontratto , c i t . , p. 59 , nel caso di imprenditori molto spesso tal i obblighi sono reciproci: come ad esempio avviene nel franchising.

riferiti all’affiliante 72. Il fine, chiaramente, è quello di consentire al franchisee di disporre preventivamente di un’informazione completa che gli permetta di conoscere aspetti rilevanti, quali, ad esempio, la solidità economica del franchisor, l’effettiva t itolarità del marchio in capo allo stesso, potendo così valutare la convenienza della conclusione del contratto, aspetto che in relazione a questa fattispecie si rivela molto importante se si considera che i l franchisee viene, di regola, chiamato a corrispondere un’entry fee per poter entrare nella rete 73. La previsione

72 Tali a l legati in particolare devono indicare i principali dati re lat iv i a l l ’ affiliante, t ra i quali ragione e capitale sociale e , previa r ichiesta dell’ aspirante affiliato, copia del suo bilancio degli u l t imi tre anni o dalla data di inizio della sua a t t ività, qualora esso s ia avvenuto da meno di tre anni; l ’ indicazione dei marchi utilizzati nel s i s tema, con gl i estremi della re la t iva registrazione o del deposito, o della l icenza concessa a l l ’ affiliante dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o l a documentazione comprovante l ’ uso concreto del marchio; una s intetica i l lustrazione degli e lementi caratterizzanti l ’ a t t ività oggetto dell’ affiliazione commerciale; una l i s ta degli affiliati a l momento operanti nel s i stema e dei punti vendita diretti dell’ affiliante; l ’ indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con re la t iva ubicazione negli ultimi t re anni o dalla data d i inizio dell’ attività dell’ affiliante, qualora esso s ia avvenuto da meno di tre anni; la descrizione s intetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell’ affiliante e che s i s iano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente a l s i s tema di affiliazione commerciale in esame, s ia da affiliati s ia da terzi privati o da pubbliche autorità, nel r i spetto delle v igenti norme sulla p r i vacy. Ai sensi del comma 2 , negli a l legati di cui a l le le t tere d) , e ) ed f ) del comma 1 , l ’ affiliante può l imitarsi a fornire le informazioni re lat ive a l le attività svolte in I tal ia . Con decreto del Ministro delle attività produttive, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in v i gore della presente legge, sono definite le informazioni che, in relazione a quanto previsto dalla predette le t tere d), e ) ed f ) , dovranno essere fornite dagli affilianti che in precedenza abbiano operato esclusivamente a l l ’ estero. Tali informazioni, come s i diceva, devono essere fornite in una fase precontrattuale, non essendo previsto, diversamente, un obbligo di adempiere ad obblighi informativi di questo t ipo anche durante la vita del rapporto. In caso di r innovo del contratto s i pone i l problema se s i a o meno necessario fornire nuovamente suddetti a l legati. In senso negativo A. FRIG N AN I , Franchising. La nuova l egg e , c i t . , p. 104 , i l quale sostiene che c iò non s ia necessario laddove s i concluda i l contratto a l le medesime condizioni. Diversamente, s i dovranno fornire g l i a l legati in questione.

73 Come r imarca C. VAC C À, Franchising, una d i s c ip l ina i n c e r ca d i id ent i tà , c i t . , p. 885 , i l diritto a l l ’ informazione del contraente meno in grado di disporre dei dati re la t ivi a l la valutazione dei costi e dei benefici dell’ a t t iv i tà che s i accinge ad intraprendere costituisce uno degli aspetti più delicati ed, a l contempo, di maggiore r i levanza in tutti i contratti della d i str ibuzione, specie se l ’ avvio dell’ attività del distributore comporta investimenti onerosi per affrontare i quali è fatto r icorso a società f inanziarie, spesso collegate a l l ’ affiliante o concedente. Non stupisce, pertanto, che gli interventi legislativi dedicati a i contatti d i distribuzione, in particolare a quello di f ranchising , abbiano incentrato l ’ attenzione sulle cosiddette d i s c l o sure r egulations , vale a dire le norme inderogabili c i rca le informazioni che devono essere t rasmesse a l l ’ aspirante distributore “ a t the earlier of the f i r st personal meeting for the purpose of d i scussing”. Nello s tesso senso, V. PAN D OLF IN I , Gli obblighi i n f o rmativi nella nuova l egg e sul f ranchising , c i t . , p. 77 . Secondo a lcuni ta le previsione mirerebbe, nell’ ambito di un contratto tra imprenditori, a realizzare la medesima funzione del d i r i t to d i recesso previsto in ambito di contratti con i consumatori, consentendo a l l a parte di r i f le t tere maggiormente sulla decisione di st ipulare i l contratto. X. X’ XXXX O , La f o rmazione d e l c ontratto , c i t . , p. 55 , paragona questa tecnica di tutela a l lo ius poenitendi che spesso

obbligo che potrebbe sorgere ex art. 1337 c.c. 74, in questo caso si presenterebbe come inidoneo a garantire tutela al franchisee 75, nondimeno

caratterizza i contratti dei consumatori. In entrambi i casi s i tenderebbe a dare a l la parte debole un periodo di tempo in cui verificare in via definitiva l a decisione d i concludere o meno i l contratto. La differente tecnica secondo l ’ A. s i giustifica a l la luce delle differenze che caratterizzerebbero le due fattispecie di r i ferimento: nel caso di contratti con i consumatori l ’ accordo non sarebbe preceduto da a lcuna trattativa; diversamente in relazione a l contratto di franchising, pur essendo sentita l ’ esigenza della standardizzazione, la conclusione del contratto presuppone comunque un’ intensa fase delle trattative. Va notata l ’ importanza del fatto che venga previsto un momento temporale preciso in cui la parte deve essere messa a conoscenza di tali informazioni. Anche se, come afferma X. XX SSI, I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 127 , i l termine previsto è meramente indicativo:, non essendo s tabilito nulla d i diverso, sembrerebbe doversi concludere, infatti, che non abbia natura perentoria, e che, pertanto, i l suo mancato r i spetto non dovrebbe comportare a lcuna conseguenza negativa in capo a l franchisor. I l problema maggiore r i sulta essere quello di comprendere cosa s i debba intendere per “ copia completa” del contratto. Sicuramente pare da escludersi che suddetto documento consista semplicemente in un prospetto informatico, così come avviene, invece, secondo a l tre importanti discipline come quella sulla multiproprietà, o quella della vendita di pacchetti turistici. Si deve però r i f le t tere se s i tratti del vero e proprio contratto da sottoscrivere. In senso positivo, V. PAN D O LF IN I , Gli obblighi in f ormativi nel la nuova l e gge sul f ranchising , c i t . , p. 77 , i l quale r i t iene che, seppur interpretare la disposizione in ta l senso comporti notevoli inconvenienti pratici per entrambe l e parti, sul piano della concreta prassi negoziale, - essendo frequente che nella prassi a lcuni e lementi essenziali vengano concordati dalle parti solo nelle fasi f inali della t rattativa, se non addirittura i l g iorno della sottoscrizione del contratto - una conclusione d i fferente s i porrebbe in contrasto non solo con i l dato letterale, ma anche con le esigenze di tutela del franchisee. In questo modo, infatti, realizzando una sorta di e lusione della norma, i l f ranchsisor potrebbe completare in un tempo successivo i l regolamento contrattuale, aggiungendovi le ulteriori c l ausole re lat ive a l lo specifico assetto di interessi, senza consentire a l f ranchisee di disporre del tempo minimo – così come valutato dal legislatore - necessario per esaminare e valutare tutte le c l ausole negoziali. In senso contrario, invece, G. DE NOV A , La nuova l e gg e sul f ranchising , I Contr . , 2004 , p. 761 , secondo i l quale, a l la luce del combinato disposto degli artt. 3 comma 4 e 4 , s i dovrebbe concludere che i l f ranchisor s i deve l imitare a consegnare una copia delle proprie condizioni generali di contratto, non sembrando ragionevole che s i debba consegnare in anticipo di un mese a l tro che le condizioni generali di contratto. Una terza opinione è quella fornita da A. FRIG N AN I , Franchising. La nuova l egg e , c i t . , p. 97 , i l quale sostiene che la teoria in base a l la quale i l r i ferimento sarebbe a l le sole condizioni generali non può essere accolta se non intendendo con tale espressione i l contratto t ipo utilizzato dall’ affiliante, a l l ’ interno del quale potranno essere mancanti a lcuni e lementi, quali l ’ esatto ammontare degli investimenti, e gl i e lementi accidentali, i quali saranno oggetto di negoziazione successiva.

74 In relazione a l la c lausola generale di cui a l l ’ art. 1337 c . c . che impone a l le parti d i comportarsi secondo buona fede nelle trattative e in relazione a l la responsabilità precontrattuale che potrebbe conseguire a l la violazione di s i ffatto obbligo, in generale s i x. X. XXXXX x X . XX X XX, Responsabilità precontrattuale e c ontratti s tandard, in I l Codice c i v i l e c ommentato , fondato da X. Xxxxxxxxxxx, Milano, 1993 , sub art. 1337 ; M. CON F ORTI, Responsabilità p r e c ontrattuale e dovere d i i nformazione , in La nuova g i urisprudenza c i v i l e c omm . , 2009 , p. 207 ; S. MON TE MAG G I , Responsabilità precontrattuale e c ontratto abusivo , in I c ontr . , 2008 , p. 617 ss. ; L. RO V ELLI , La r e sponsabilità p r e c ontrattuale , in I l c ontratto i n g enerale , t . II, a cura d i X. Xxxx, X. Xxxxx, X. Xxxxxxx, X. Xxxxxxxxx, X. Xxxxxxx, in Trattato d i d i r i t t o p r i vato , diretto da X. Xxxxxxx, Torino, 2000 , p. 201 ss.

75 In ta l senso V. PAN D OL F IN I , Gli obblighi i nformativi nel la nuova l egg e sul f ranchising , c i t . , p. 77 . Come sappiamo ex art. 1337 c . c . sorgerebbero nella fase delle trattative degli obblighi informativi, quali espressione del principio d i buona fede in senso oggettivo. In materia di obblighi di informazione nella fase precontrattuale, s i r imanda a G.

potrebbe rifiutarsi di fornire informazioni in relazione alle quali sussistano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza, che comunque dovranno essere citate nel contratto76, forse potrebbe consentire in modo non troppo faticoso al franchisor di sottrarsi a detti obblighi.

Della fase precontrattuale si occupa anche l’art. 6, che provvede, ulteriormente, a sancire obblighi precontrattuali di comportamento, statuendo che entrambe le parti, in qualsiasi momento, debbano tenere un comportamento ispirato a lealtà, correttezza e buona fede, con una previsione che, in buona sostanza, sembrerebbe limitarsi a richiamare gli artt. 1337 e 1375 c. c., nulla aggiungendo rispetto a quanto previsto dal codice civile 77. Il legislatore si preoccupa, invece, di esplicitare l ’obbligo in capo all’affiliante di fornire tempestivamente all’affiliato ogni dato e informazione che lo stesso ritenga necessario o utile ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale 78. Tale obbligo di comunicazione viene meno laddove si tratti di informazioni oggettivamente

GRISI, L’ obbligo precontrattuale d i i nformazione , Napoli, 1990 , passim . Nel corso del tempo però s i sono sempre più diffuse d i sposizioni volte a prevedere specifici obblighi informativi nella fase precontrattuale e durante l a v i ta del rapporto contrattuale, procedendo, in questo modo, anche ad una sorta d i s tandardizzazione degli obblighi, non più lasciati a l la e l aborazione d i dottrina e giurisprudenza: s i pensi a l l a materia dei contratti di investimento f inanziario. Sul punto s i v. X. XXXX , Gli obblighi i n f o rmativi precontrattuali nei c ontratti d i i nvestimento f i nanziario. Per l ’ armonizzazione dei modelli r eg o lat o r i e p e r l ’ uniformazione de l l e r e go l e d i d i r i t t o c omune , in Contr. e impr . , 2008 , p. 889 ss. In particolare, L. DE L LI PRISC O LLI , Franchising, c ontratti d i i nt egrazione e obblighi precontrattuale d i i nformazione , c i t . , p. 1176 , sottolinea che sarebbe stato inadeguato r i farsi a l la d i sc ipl ina dell’ art. 1337 c . c . in merito agli obblighi informativi dal momento che la stessa non potrebbe comunque spingersi f ino a obbligare i l franchisor a render informazioni sulla sua s i tuazione f inanziaria e quella degli a l tr i franchisees, s i l imiterebbe in buona sostanza a obbligare a fornire informazioni r i l evanti in merito a l la convenienza del rapporto contrattuale. Da questo punto di vista, quindi, l a disposizione detta una d i sciplina particolarmente di tutela per i l franchisee.

76 Sul punto A. FRIG N AN I , Franchising. La nuova l e gge , c i t . , p. 95 , r imarca che sembra difficile comprendere in che casi possano verificarsi esigenze di questo t ipo e la motivazione a l la base delle s tesse, dal momento che, ad eccezione dell’ oggetto d i cui a l la le t t . f , per i l quale esiste i l confine esterno del r i spetto della privacy, negli a l tr i casi sussiste la necessità dell’ affiliante d i controllare la veridicità e l a completezza di questi e lementi.

77 X. XXXXXXX I , Xxxxx v i o lazione d eg l i obblighi d i i n f o rmazione i n materia d i a f f i l iazione c ommerciale , in Contr. e impr . , 2005 , p. 1266 ss. , sostiene che la previsione secondo la quale l ’ affiliante deve tenere nei confronti dell’ aspirante affiliato un comportamento i spirato a lealtà, correttezza e buona fede, sarebbe pleonastica, in quanto meramente r iproduttiva dei principi generali. In senso critico sulla previsione anche, V. PAN D OLF IN I , Gli obblighi in f ormativi nel la nuova l e gge sul f ranchising , c i t . , p. 79 .

78 C. VAC C À, Franchising, una d i s c ip l i na i n c e r ca d i i dentità , c i t . , p. 913 , afferma che g l i obblighi precontrattuali di informazione costituiscono l ’ e lemento centrale, o forse l ’ unico, della l . 6 maggio 2004 , n. 129 .

fermo restando che, nel caso in cui decidesse di non fornire le informazioni richieste, dovrebbe comunque motivare la sua decisione 80.

Non pare però che la disposizione si presti a garantire una forte tutela al franchisee, potendo il franchisor facilmente eludere l ’obbligo di fornire informazioni adducendo la natura riservata delle stesse oppure il fatto che potrebbero ledere i terzi, non sembrando, in questo senso, che, di per sé, l’obbligo di fornire una motivazione possa tutelare adeguatamente i l franchisee 81. Un obbligo per certi versi speculare viene imposto anche in capo al franchisee, dovendo fornire, ai sensi del comma 3 dell’art. 6, tempestivamente ed in modo esatto e completo, all’affiliante ogni informazione e dato la cui conoscenza risulti necessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, anche se non espressamente richiesti dall’affiliante: tali obblighi si concretizzeranno, in primo luogo, in un obbligo di non divulgare informazioni che siano state apprese durante le fasi delle trattative 82. Viene però prevista una disciplina

79 In senso critico sulla previsione, V. PAN D O LF IN I , Gli obblighi in f ormativi nel la nuova l eg g e sul f ranchising , c i t . , p. 79 , i l quale sostiene che, data l ’ estrema genericità della formula legislativa, i l f ranchisor potrà facilmente sottrarsi agli obblighi informativi su d i esso incombenti, semplicemente invocando la r i servatezza delle informazioni che dovrebbe fornire. L’ obbligo d i menzionare nel contratto le esigenze di r i servatezza, a i f ini del d iniego delle informazioni, non sembra, d ’ a l tra parte, rappresentare un’ adeguata tutela per l ’ aspirante affiliato. La previsione r i sulta, s i noti, tanto più ingiustificata, in quanto è prassi costante degli accordi di f ranchising – come di a l tre t ipologie contrattuali - la previsione di obblighi di r i servatezza, l a cui violazione è spesso sanzionata pesantemente. In senso critico anche, X. XXXX N AN I , Franchising. La nuova l egg e , c i t . , p. 113 , critica i l r ichiamo di ben tre c lausole generali e s i interroga su cosa possa aggiungere la norma r i spetto a previsioni g ià esistenti, come gli artt. 1337 c . c . e 2598 n. 3 c . c .

80 Fornisce una differente interpretazione della disposizione A. FRIG N AN I , Franchising. La nuova l e gge , c i t . , p. 114 , i l quale distingue tra l a s i tuazione che s i verifica nel comma 1 , dove v iene meno l ’ obbligo d i comunicare le informazioni, da quella del comma 2 laddove l ’ obbligo sussisterebbe ma in presenza d i particolari c i rcostanze i l franchisor potrebbe sottrarsi a l lo s tesso adducendo determinate motivazioni, come la r i servatezza della s tessa, o i l fatto di non disporre d i s i ffatte informazioni.

81 C. VAC C À, Franchising, una d i s c ip l i na i n c e r ca d i id ent i tà , c i t . , p. 914 , i l quale sottolinea che una regola d i questo tenore r i schia d i vanificare le – già scarse – tutele rappresentate dal blando obbligo d i d i s c l osure a carico del f ranchisor , i s t i tuendo un i l l imitato ed indeterminato obbligo, solo apparentemente s immetrico, a carico dell’ aspirante f ranchisee a l quale possono essere addebitate le conseguenze di qualsiasi ‘ malinteso’ maturato nella fase della negoziazione.

82 Come r imarca V. PAN D OLF IN I , Gli obblighi i n f ormativi ne l la nuova l e gge sul f ranchising , c i t . , p. 85 , l ’ obbligo di r i servatezza concerne, in particolare, le informazioni industriali

- quali i marchi, i l know- how , etc. - di cui l ’ aspirante affiliato venga a conoscenza durante la fase delle t rattative. In proposito, occorre segnalare che, come s i è visto, i l f ranchisor deve consegnare a l l ’ aspirante affiliato una copia del contratto, contenente tutti gli e lementi e lencati dall’ art. 3 , quarto comma - che i l f ranchisor non può r i f iutare, adducendo ragioni di r i servatezza - tra i quali la specifica del know- how fornita dallo

dall’affiliato 83, da un lato perché l’affiliante deve fornire le informazioni che gli vengono richieste dall’affiliato, mentre l’affiliato deve fornire determinate informazioni indipendentemente da una richiesta della controparte, inoltre, quest’ultimo è tenuto a fornire non solo le informazioni necessarie e utili, ma anche quelle opportune 84. Infine, a differenza del franchisor, non sembra che il franchesee possa sottrarsi ad adempiere a suddetti obblighi informativi. In relazione ad entrambe le disposizioni, e quindi sia nel caso dell’art. 4 che dell’art. 6, non indicando il legislatore delle specifiche sanzioni85, pare doversi concludere che la

stesso f ranchisor ( lett. d). I l f ranchisee non potrà dunque divulgare a terzi - s ia prima che dopo la conclusione del contratto - o utilizzare a suo vantaggio - qualora le trattative non sfocino nella conclusione del contratto - le informazioni a t t inenti i l know how del f ranchisor , acquisite da quest’ u l t imo.

00 X. XXX X X XX XX X , Gli obblighi i n f ormativi nel la nuova l eg g e sul f ranchising , c i t . , p. 86 , critica la previsione di una disciplina differente in materia di informazioni, adducendo che tale differenza sembra contrastare con l a f inalità, perseguita dall’ intera legge, di tutelare i l soggetto “ debole” del rapporto, r i schiando di vanificare la tutela rappresentata dall’ obbligo di d i s c l o sure a carico del f ranchisor. Nondimeno essa può g iustificarsi, in primo luogo, perché la legge non fa gravare sull’ aspirante affiliato, a differenza dell’ affiliante, a lcun particolare obbligo d i d i s c l o sure ; per cui, mentre per l ’ affiliante non r i sulta facile individuare a l tre informazioni « necessarie o utili» ulteriori r i spetto a quelle d i legge, se non appunto per specifiche esigenze dell’ aspirante affiliato, quest’ u l t imo deve offrire tutte le informazioni standard d i cui potrebbe avere bisogno l ’ affiliante. In secondo luogo, perché anche l ’ affiliante è suscettibile di essere considerato, per certi aspetti, un contraente « debole», i l cui interesse a ottenere informazioni viene tutelato, ove s i consideri che, ad esempio, qualora l ’ affiliato s i r ivelasse soggetto non affidabile o non capace, esso potrebbe mettere a repentaglio l ’ intera immagine commerciale dell’ affiliante.

84 Vi è anche chi s i interroga sul coordinamento tra questa previsione e quella contenuta nell’ art. 4 . Sul punto s i r imanda a X. XXXX N AN I , Franchising. La nuova l egg e , c i t . , p. 116 .

85 La tematica della v iolazione degli obblighi precontrattuali di informazione r i sulta, in generale, di particolare interesse. In a lcuni casi i l legislatore r iconduce a l la violazione specifiche conseguenze, che spesso esulano dalla semplice responsabilità precontrattuale: s i pensi in materia di contratti con i consumatori, nel caso di commercializzazione a distanza d i servizi f inanziari a i consumatori, l ’ art. 67 septiesdecies che prevede che i l contratto è nullo, nel caso in cui i l fornitore ostacola l ’ esercizio del diritto di recesso da parte del contraente ovvero non r imborsa le somme da questi eventualmente pagate, ovvero viola g l i obblighi di informativa precontrattuale in modo da a l terare in modo s i gnificativo la rappresentazione delle sue caratteristiche. La nullità può essere fatta valere solo dal consumatore e obbliga le parti a l la restituzione d i quanto r i cevuto. È fatto salvo i l diritto del consumatore ad agire per i l r i sarcimento dei danni. Inoltre, l ’ art. 62 in materia di contratti a distanza e contratti negoziati fuori dai locali commerciali prevede che i l professionista che contravviene a l le d i sposizioni precedenti, oppure non fornisca informazioni a l consumatore, ovvero ostacola l ’ esercizio del d i r i t to di recesso, ovvero informazione incompleta o comunque errata o comunque non conforme sul diritto a l recesso, ecc.. è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da c inquecentosedici a c inquecentomilacentosessantacinque euro. Nei casi particolarmente gravi o di recidiva i l imiti sono raddoppiati. Inoltre in questi casi, a i sensi dell’ art. 65 comma 2 le t t . a e b i l termine per l ’ esercizio del diritto a l recesso decorrerà solamente dal momento in cui i l professionista avrà adempiuto a s i f fatti obblighi. In particolare, inoltre, in relazione a i contratti a distanza, l ’ art. 52

di tipo precontrattuale in capo alla parte inadempiente, e, in presenza dei presupposti richiesti, possa determinare l ’annullabilità del contratto per

comma 3 in relazione a l le comunicazioni te lefoniche prevede che l ’ identità del professionista e lo scopo commerciale della te le fonata devono essere indicati in modo inequivocabile a l l ’ inizio della conversazione a pena della nullità del contratto. Nel caso della multiproprietà, l ’ art. 81 prevede che in caso di violazione da parte del venditore dell’ art. 70 , quest’ ultimo è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 500 a euro 3 . 000 . Inoltre, in caso di r ipetuta v iolazione dell’ art. 70 comma 1 può essere applicata l a sanzione amministrativa accessoria della sospensione dall’ esercizio dell’ attività da quindici giorni a tre mesi. Sanzioni amministrative vengono previste anche in caso di violazione dell’ art. 7 del d. l gs. n. 70 / 03 in materia d i commercio e lettronico.

Di particolare interesse s i presenta la s i tuazione in cui i l legislatore non abbia previsto specifiche conseguenze in caso di violazioni d i s i ffatti obblighi. In particolare, in materia di contratti d i investimento è sorta una disputa, che, a ben vedere, poteva proporsi anche in relazione a l le discipline a protezione dell’ imprenditore debole, in ordine a l l a possibilità di r invenire in caso di violazione degli obblighi di comportamento previsti espressamente nella fase precontrattuale, e in particolare, in caso di obblighi informativi, un’ ipotesi d i nullità virtuale per violazione d i disposizioni imperative. Come sappiamo, la nozione di nullità virtuale è stata e laborata dalla dottrina sulla base dell’ art. 1418 c . c . che prevedendo l a nullità del contratto per contrarietà a norme imperative dovrebbe indicare che la nullità del contratto non s i verifica solamente laddove espressamente comminata da una disposizione ( nullità testuali) ma anche laddove manchi una s imile previsione, purchè s ia s tata violata una norma imperativa. Sul punto s i v. A. VIL LET TA , Le nullità v i r t uali , in Le nullità negoziali , a cura di X. Xxxxxxx, Milano, 1998 , p. 615 ss. R. VIG LI ON E, Intermediari negligenti e s t rumenti d i protezione d e i r i sparmiatori: la r i sposta d e l l e s ez i oni unite , in Studium i uris , 2008 , p. 536 ss.; F. PR OSP ERI, Violazione d eg l i obblighi d i in f ormazione nei s e rv iz i d i investimento e r imedi c ontrattuali , in Xxxxx. x xxxx . , 0000 , x. 000 xx. Xxx xxxxx, l ’ impostazione più tradizionale, s i v . in particolare, Cass., 29 . 09 . 05 , n. 19024 , in Contratti , 2006 , p. 130 , sosteneva che la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, a i sensi dell’ art. 1418 , c . c . , postula che s i ffatta violazione attenga ad e lementi intrinseci della fattispecie negoziale, c ioè relativi a l la s truttura o a l contenuto del contratto, e quindi l ' i l legittimità della condotta tenuta nel corso delle t rattative per la formazione del contratto, ovvero nella sua esecuzione, non determina la nullità del contratto, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali s i a in contrasto, a meno che questa sanzione non s i a espressamente prevista anche in r i ferimento a detta ipotesi, come accade nel caso d i sciplinato dal combinato disposto degli artt. 1469 - ter quarto comma, e 1469 - quinquies, primo comma, c . c . , in tema di c l ausole vessatorie contenute nei cd. contratti del consumatore, oggetto di t rattativa individuale. Diversamente, i l Tribunale di Foggia, in data 15 . 05 . 06 , e quello di Brindisi, in data 18 . 07 . 07 , s i sono pronunciati nel senso che la violazione degli obblighi informativi e di diligenza imposti a l l ’ intermediario comporta la nullità del contratto di negoziazione per violazione di norme imperative. Sul punto s i sono pronunciate anche le sezioni unite della cassazione, Cass., sez. un., 19 . 12 . 07 , n. 26725 , in Resp. c i v . e prev. , 2008 , 547 , s tatuendo che, per quanto attiene agli obblighi che precedono ed accompagnano l a st ipulazione del contratto, l a loro violazione determina responsabilità precontrattuale, con conseguente r i sarcibilità del danno ( in caso di effettiva st ipula) commisurato a l minor vantaggio ovvero a l maggior aggravio economico prodotto dal comportamento contrario a buona fede.

In particolare, in dottrina, nel senso che la violazione di suddetti obblighi determinerebbe la nullità del contratto, V. ROP P O , I l c ontratto nel duemila , Torino, 2005 , p. 48 .

consenso 86.

L’unica norma che espressamente sanziona ipotesi, in un certo senso, di inottemperanza agli obblighi informativi è l’art. 8 che prevede in capo ad entrambe le parti la possibilità di chiedere l ’annullamento del contratto ai sensi dell’articolo 1439 c.c., nonché il risarcimento del danno, se dovuto, nel caso in cui la controparte abbia fornito false informazioni 87. La disposizione non risulta di immediata comprensione, prestandosi, in particolare, ad alcune ambiguità i l richiamo all’art. 1439 c.c., che, come sappiamo, prevede i l dolo come causa di annullamento del contratto, quando i raggiri utilizzati da una parte siano tali che senza di essi l’altra parte non avrebbe contratto. L’interpretazione secondo la quale la disposizione si l imiterebbe a prevedere la possibilità di annullare il contratto in presenza dei requisiti indicati dall’art. 1439 c.c. 88, non parrebbe condivisibile, dal momento che finirebbe, in buona sostanza, con il rendere la norma una mera ripetizione del dettato codicistico89. La

86 In materia di responsabilità precontrattuale e conseguenze dell’ inosservanza d i obblighi informativi, s i r imanda a C. M. BIAN C A , Diritto c i v i l e . I l c ontratto , Milano, 2000 , p. 174 . Non solo, ma secondo a lcuni, nell’ ipotesi prevista dall’ art. 4 , la mancanza degli a l legati r xxxxxxxx, o l a loro incompletezza, sarebbero sanzionabili anche sul piano della responsabilità contrattuale, rappresentando vere e proprie ipotesi di inadempimento a obblighi che sorgono ex lege. In ta l senso, V. PA N D OLF IN I , Gli obblighi i n f o rmativi nel la nuova l e gge sul f ranchising, c i t . , p. 89 . Infine, poiché le informazioni d i cui a l l ’ art. 4 costituiscono a l legati a l contratto d i f ranchising , e dunque e lementi integranti e necessari di quest’ ultimo - a l pari di quelli e lencati dall’ art. 3 , terzo comma - qualora i l contratto ne fosse ( in tutto o in parte) privo, o sussistesse una difformità tra la realtà dei fatti e i dati oggetto di comunicazione, i l f ranchisor v iolerebbe le d i sposizioni di legge sulla forma e sulla trasparenza contrattuale a i danni del f ranchisee , r i sultando inadempiente ( anche) sotto i l profilo della responsabilità contrattuale. S i t ratta, in a l tr i termini, di un’ ipotesi di inadempimento di un obbligo di informazione legislativamente previsto, assimilabile a l l a c . d. responsabilità da prospetto, prevista dalla disciplina dei mercati f inanziari ( 128 ) . Di conseguenza, i l f ranchisee potrà, in tal caso, chiedere l a r i soluzione del contratto per inadempimento, sussistendo i presupposti di cui agli artt. 1453 e ss., c . c . , nonché i l r i sarcimento dei danni subiti per effetto dell’ inadempimento del f ranchisor , nella misura ( questa volta) dell’ interesse c . d . positivo.

87 Come avremo modo di sottolineare successivamente i l rendere fa l se informazioni potrebbe r i levare come ipotesi di abuso d i dipendenza economica.

88 Ritengono che l a disposizione s i l imiterebbe a r ichiamare i l dettato dell’ art. 1439 c . c . , e che quindi l ’ annullabilità del contratto presupporrebbe i l fatto che la controparte non potrebbe comunque chiedere l ’ annullamento del contratto laddove s i possa r i tenere che lo avrebbe concluso anche in assenza dei raggiri, X. XXXX AN I , I l f ranchising , c i t . , p. 596 ; V. PAN D OLF IN I , Gli obblighi i n f ormativi ne l la nuova l egg e sul f ranchising , c i t . , p. 88 .

89 In particolare, s i r i t iene che la norma in esame, abbia r ichiamato non già tutti gl i e lementi costitutivi della fattispecie disciplinata dall’ art. 1439 c . c . - bensì soltanto la parte precettiva della norma s tessa, sanzionando con l ’ annullamento del contratto tutte le ipotesi d i “ fa l se informazioni”, a prescindere dal carattere determinante dell’ inganno, ovvero indipendentemente dalla influenza determinante delle fa l se informazioni sulla decisione della controparte di contrarre, o di contrarre a

all’art. 8 sia possibile chiedere l’annullamento del contratto anche in mancanza dei presupposti richiesti dall’art. 1439 c.c. e, quindi, anche nel caso in cui il dolo non sia stato determinante.

Un altro aspetto regolato dalla legge sull’affiliazione commerciale, che in passato risultava tra i più problematici in relazione a questa fattispecie contrattuale, è quello della durata del rapporto e, più nello specifico, della facoltà delle parti di recedere dallo stesso, prestandosi così lo stato di fatto a pregiudicare entrambe le parti, ma a maggior ragione la parte più debole 90: nonostante differenti progetti di legge avessero proposto di rendere il franchising un contratto necessariamente a tempo determinato, la scelta del legislatore del 2004 è stata quella di prevedere una durata minima del rapporto di tre anni, sia che venga concluso un contratto a tempo determinato che indeterminato91, al fine di consentire al franchisee, che per iniziare il rapporto ha dovuto sostenere spese ed investimenti, di ammortizzare gli stessi e di evitare anche forme di ricatto

determinate condizioni. In particolare, X. XXXXX , I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 133 , s i interroga sull’ applicabilità in questo ambito dell’ art. 1440 in materia di dolo incidentale. Concludendo che l ’ applicazione della disposizione in questione sembrerebbe in realtà superata dalla previsione di cui a l l ’ art. 8 . Però in realtà l ’ A. conclude che non s i vede i l perché escluderne l ’ applicazione ogniqualvolta i l contraente ingannato, più che ad ottenere l ’ annullamento del contratto avesse interesse a l l a r iconduzione ad equità dello s tesso oltre a l l ’ eventuale r i sarcimento del danno. Discorso differente è se la semplice reticenza possa avere r i levanza ex art. 1439 c . c . : sul punto, X. XXXXXXX I , Xxxxx v i o l azione d eg l i obblighi d i in f ormazione i n materia d i a f f i l i azione c ommerciale , c i t . , p. 1268 ss., conclude che i l r i ferimento a l le “ fa l se informazioni” sembrerebbe escludere x x x x xxxxxxx a qualsiasi s i tuazione d iversa dal dolo commissivo, potendo i l dolo omissivo r i levare solo a i sensi della disciplina generale dettata in materia dal codice c ivi le . Diversamente, X. XX SSI , I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 133 . , sostiene che, anche se la norma parrebbe r i ferirsi a l le informazioni false, a l l ’ interno di questa nozione sembrerebbe possibile r icomprendere anche l ’ omissione dolosa di informazioni. Secondo C. VAC C À , Franchising, una d i s c ip l i na i n c e r ca d i i dentità , c i t . , p. 912 , l ’ art. 8 presume l ’ esistenza del dolo in ogni caso di reticenza.

90 Sul punto s i r imanda a X. XXX ZARE LL A, La nuova d i s x xx x x xx xx x x xxxxxxxxxx , xx Rass. Dir. c i v . , 2005 , p. 570 ss. Svolge una breve panoramica sulla s i tuazione anteriore a l l ’ emanazione della legge in materia, L. QUA TTR OC C HIO, Forma e c ontenuto d e l c ontratto, c i t . , p. 100 .

91 Anche se la formulazione letterale sembrerebbe indirizzare verso una soluzione differente, a l la luce della ratio della disciplina, pare infatti doversi r i tenere che la durata minima trovi applicazione s ia in relazione a i contratti a tempo determinato che a quelli a tempo indeterminato, non consentendosi quindi neppure in questo caso la possibilità di recedere anche se con congruo preavviso prima del termine, salvo che sussista giusta causa. In tal senso, in tal senso, X. XXXX AN I , I l f ranchising , c i t , p. 601 . Nello stesso senso, L. QU ATTR OC C HIO, Xxxxx e c ontenuto de l c ontratto, c i t . , p. 101 , sottolinea che la durata minima dovrebbe r i tenersi applicabile, sebbene non espressamente previsto dalla legge, anche a i contratti a tempo indeterminato, diversamente s i v iolerebbe lo spirito della norma che è quello di assicurare una certa stabilità iniziale, a l f ine d i consentire a l f ranchisee un ammortamento degli investimenti effettuati.

contrattuali, realizzando così una sorta di riequilibrio del potere contrattuale 92. Nel caso in cui le parti stabilissero un termine di durata inferiore a quello previsto per legge, la conseguenza più logica parrebbe quella della sostituzione della clausola invalida con i termini legali93.

A ben vedere, la legge sul franchising si caratterizza per la predisposizione di numerosi strumenti formali di protezione a favore della parte debole 94, trascurando, invece, quelli di tipo sostanziale 95, adottando la logica della disclosure, che, seppur in termini più attenuati, sarebbe rinvenibile in relazione ad altre fattispecie contrattuali in cui la conoscenza di determinate informazioni risulta essenziale per poter valutare se e a che condizione contrarre: il riferimento è al contratto di assicurazione, o forse più opportunamente, dovendoci occupare in questa sede di rapporti tra

92 X. XXXXXX X , I l f ranchising , c i t . , p. 600 , sottolinea che i l franchisor infatti utilizzando lo strumento del recesso avrebbe potuto “ r icattare” la parte debole la quale aveva sostenuto numerosi investimenti per imporre le sue condizioni.

93 In tal senso, A. FRIG N A N I , Franchising. La nuova l eg g e , c i t . , p. 82 ; L. QUA TTROC C HIO, Xxxxx e c ontenuto d e l c ontratto, c i t . , p. 101 , i l quale sottolinea che parrebbe una soluzione inadeguata i l far conseguire a l la previsione di una durata inferiore l a nullità dell’ intero contratto.

94 Va evidenziato che durante i lavori parlamentari che portarono a l l ’ emanazione della legge s i osservò che era preferibile predisporre unicamente norme a carattere generale, lasciando invece le parti l ibere di contrattare. Va detto che la legge in questione ha r icevuto valutazioni positive, in quanto garantirebbe tutela a l soggetto debole senza l imitare eccessivamente l ’ autonomia privata. In senso positivo sulla legge, X. XXXXX , I l c ontratto d i f ranchising , c i t . , p. 135 , che d ice che l a legge n. 129 non ha opportunamente intaccato la l ibertà e l ’ autonomia ma è intervenuta solo laddove occorreva mettere dei paletti a tutela del contraente più debole. Anche A. FRIG N AN I , Franchising. La nuova l eg g e , c i t . , p. 25 , dice che se s i fosse regolamentati anche aspetti sostanziali del franchising s i sarebbe incorsi in gravi inconvenienti: in primo luogo una normativa eccessivamente str ingente avrebbe r i stretto la l ibertà degli operatori di creare fattispecie contrattuali f lessibili che s i adattino a l le specifiche esigenze delle s ingole reti di franchising. A p. 28 , sottolinea che la legge non mira a r iequilibrare le posizione economiche delle parti, ma a fornire un adeguato l ivello di informazioni. Sempre in senso positivo anche, X. XXX ZARE LL A, La nuova d i s c ip l i na de l f ranchising , c i t . , p. 559 , secondo i l quale lo statuire pesanti disposizioni, incentrate anche sul contenuto del contratto sarebbe s tato un pesante errore, dal momento che l ’ affiliazione ha trovato applicazione in molti settori con caratteristiche e peculiarità proprie, spesso non conciliabili.

95 Invece in senso critico, X. XX XXXXX X , Xxxxx v i o l azione d eg l i obblighi d i i n f ormazione i n materia d i a f f i l iazione c ommerciale , c i t . , p. 1276 , i l quale afferma che la legge in questione sembra essere un atto di mero recepimento del codice deontologico europeo in materia di franchising. In particolare, C. VAC C À, Franchising, una d i s c ip l i na i n c e r c a d i id enti tà , c i t . , p. 919 , r imarca che la l . 6 maggio 2004 , n. 129 , non appare idonea a recare un contributo a l lo sviluppo delle reti secondo parametri d i equità ed efficienza: per contrastare l ’ arbitrarietà che affonda le radici nella asimmetria delle regole contrattuali è necessario d i sporre d i strumenti che consentano la definizione di regole operative certe e condivise, volte ad assicurare i l reciproco scambio d i informazioni nella fase precontrattuale ed a garantirne i l f lusso bidirezionale durante l ’ intero arco delle relazioni.

applicazione gli artt. 1892 , 1893, 1897 , 1898 c.c., che, come sappiamo, proprio in ragione della ri levanza nell’ambito di siffatti contratti aleatori della esatta valutazione del rischio, prevedono conseguenze di rilievo nel caso in cui vengano fornite informazioni false o reticenti 96.

Ulteriori interventi in materia di franchising si ravvisano nel d. m. n. 204/05 , che si applica agli affilianti che, prima della data di sottoscrizione del contratto di affiliazione, hanno operato esclusivamente all’estero, sempre che si tratti di casi in cui, sulla base delle norme di diritto internazionale privato, il contratto è regolato dalla legge i taliana.

In tema di franchising si deve anche registrare che l’Associazione Italiana del Franchising (AIF), Assofranchising, ha predisposto un Codice deontologico in data 1/1/1995 - successivamente modificato in data 25/05 /06 - che ha natura obbligatoria nei confronti di quei franchisor che abbiano provveduto ad iscriversi all’ AIF97. Le norme del codice deontologico non si discostano da quelle della l . 129/04 anche se il primo provvederebbe a disciplinare aspetti forse trascurati dal legislatore, come quello della risoluzione del contratto, prevedendo, all’art. 10, che il contratto di franchising deve indicare chiaramente i possibili casi di scioglimento dello stesso. In particolare, viene sottolineato che l’eventuale

96 L’ art. 1892 c . c . disciplina l ’ annullabilità del contratto di assicurazione in ragione delle carenze informative atte a r ipercuotersi sull’ assetto dell’ operazione economica, laddove esse s iano dovute a dolo o a colpa grave. Diversamente, nel caso di dichiarazioni inesatte o reticenti senza dolo o colpa grave, l ’ art. 1893 c . c . prevede che l ’ assicuratore possa recedere dal contratto s tesso, con dichiarazione da farsi nei tre mesi dalla data in cui ha avuto conoscenza dell’ inesattezza o della reticenza.

97 La premessa a l codice deontologico precisa che “ I l presente Codice Deontologico deve essere osservato da tutti i Soci dell' Associazione I ta l iana del Franchising. Esso ha lo scopo d i imporre agli Affilianti, Soci dell' Assofranchising, l ' adozione di regole d i comportamento i spirate a principi di correttezza e professionalità. L' appartenenza dell' Affiliante a l l ' Assofranchising garantisce, quindi, l ' assoggettamento di esso a tal i ulteriori regole, tendenti a favorire l ' instaurazione e lo svolgimento d i un corretto rapporto di Franchising.

I l presente Codice Deontologico integra - ma non sostituisce ne s i pone in contrasto con - le normative d i legge e/ o di autoregolamentazione, vigenti a l ivello nazionale ed europeo, che devono quindi continuare ad essere scrupolosamente osservate dai Soci. Nel caso in cui dovesse insorgere, in futuro, un conflitto tra i l presente Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx ed una normativa di legge inderogabile, sarà cura dell' Assofranchising modificare di conseguenza i l Codice Deontologico. Nel frattempo, i Soci saranno automaticamente esonerati dall' osservanza delle norme di esso, che dovessero r i sultare in contrasto con ta le normativa. I l presente Codice Deontologico presuppone la s tretta osservanza, da parte dei Soci, delle regole deontologiche e di autoregolamentazione, predisposte dalla Federazione Europea del Franchising, con le quali esso deve essere coordinato, s ia in fase interpretativa che applicativa, per impedire l ' insorgere d i qualsiasi conflitto”.

risoluzione automatica del contratto, per inadempimento di una delle parti, deve essere l imitata agli inadempimenti di clausole importanti per la corretta impostazione e gestione del sistema di franchising. Diversamente, per i casi di violazione di obbligazioni contrattuali di minore rilevanza, deve essere prevista una procedura di messa in mora della parte che ha commesso la violazione, per dare modo ad essa di sanare l ’inadempimento.

La disposizione ora richiamata si limiterebbe a richiamare orientamenti giurisprudenziali già in precedenza formatisi in materia, alla luce di quelli che sono i principi regolatori della materia, in base ai quali è illegittimo prevedere la risoluzione automatica e immediata del contratto per inadempimenti non gravi.

Sempre in relazione ad aspetti trascurati dalla legge sul franchising, i l codice deontologico prevede che i l contratto debba espressamente indicare le condizioni dell’eventuale rinnovo, dell’eventuale cessione del contratto, nonché contenere specifiche previsioni relative alle obbligazioni delle parti dopo la cessazione dello stesso, per qualsiasi motivo intervenuta, in particolare per quanto riguarda la cessazione dell' uso dei segni distintivi dell'Affiliante, da parte dell'Affiliato. Il compito di vigilare sulla corretta ed integrale osservanza da parte dei soci delle norme contenute nel codice deontologico, nonché delle norme aventi forza di legge o di autoregolamentazione, che risultino applicabili ai rapporti di Franchising, sia a livello italiano che a livello europeo viene affidata alla stessa Associazione i taliana franchising, l'Assofranchising, la quale, però, in ogni caso si dovrà limitare a sanzionare i soci, tramite l’esclusione dall’associazione.

3. Le forme di collaborazione tra le imprese e il contratto di rete.

L’analisi del contratto di affiliazione commerciale, ma in certi termini anche quella del contratto di subfornitura, ci ha consentito di analizzare alcuni strumenti attraverso i quali si realizzano forme di collaborazione tra imprenditori. Molte sono le forme attraverso le quali si

esempi, alle joint venture 98, oppure alle ATI99, oppure ai consorzi 100.

98 Le joint venture nascono negli Stati uniti, dove s i distingue tra contractual joint venture e joint venture corporations: nella prima l ’ accordo non dà vita ad un’ organizzazione distinta da quella dei coventures, nella seconda, invece, le parti prevedono la costituzione d i una società d i capitali cui affidare la conduzione dell’ iniziativa congiunta. Solo in questo secondo caso vi è la nascita di una nuova società, mentre nel primo caso i soggetti mantengono una loro autonomia, realizzando una forma d i collaborazione a carattere semplicemente transitorio. Si deve, inoltre, sottolineare che possono essere moltissime le f inalità perseguite dai coventures, i quali non s i associano necessariamente per ottenere profitti immediati, ma anche per avere un contributo in termini di partecipazione tecnica, esperienze d i mercato, appoggio f inanziario. Una ragione molto frequente è quella dell’ integrazione verticale. La joint venture, inoltre, s i dimostra vantaggiosa anche per i l fatto che a t tenua la concorrenza, ponendo, a l contempo, a lcune problematiche di correlazione con la disciplina antimonopolistica, r i sultando a l l imite della l iceità.

In relazione a l le joint venture s i r imanda a , G. DI RO SA , L’ a s soc iazione t emporanea d i imprese. I l c ontratto d i j o i nt v enture , Milano, 1998 , passim; A. AST OLF I , I l c ontratto d i j o i nt v enture , Milano, 1981 , passim; D. BON VIC IN I , Le j o i nt v enture: t e c nica g i uridica e p rassi soc i e taria , Milano, 1977 , passim. In I tal ia ha t rovato applicazione i l contratto di joint venture, contratto associativo innominato tramite i l quale, per l a convenienza di un’ esecuzione congiunta di un’ opera o, comunque, di un’ a t t iv i tà economica che, per l ’ onerosità r ichiesta e per la complessità che la contraddistingue, non può essere svolta da soli, s i conviene la collaborazione tra due o più imprese. Per quanto attiene a l le caratteristiche r i levanti del contratto di joint venture s i devono sottolineare la temporaneità e l ’ occasionalità della collaborazione; i l mantenimento dell’ individualità dei partecipanti dal punto di v i s ta economico, giuridico ed operativo, l imitandosi ad eseguire pro parte, con l a propria organizzazione ed in piena indipendenza dalle a l t re, la propria prestazione; i l fatto che c iascuna impresa intrattiene direttamente rapporti con i terzi diversi dalla controparte ( ad es. i fornitori), verso i quali in caso di inadempimento è responsabile in via esclusiva. Inoltre, l ’ assoluta mancanza d i pubblicità e di organizzazione, o più correttamente la mancanza di organi comuni che abbiano compiti di d i rezione dell’ impresa che vadano oltre i l coordinamento e la r ipartizione del lavoro t ra i coventures. Infine, in a lcuni casi v iene costituito un fondo che assicura però solo la copertura degli oneri relativi a l le spese e agli oneri generali di interesse comune, ed è esclusa pertanto una sua funzione di garanzia. I l rapporto s i scioglie automaticamente non appena realizzata la prestazione.

99 Per quanto r iguarda invece le associazioni temporanee di imprese ( ATI), sappiamo che non sussiste una disciplina volta a regolamentare in modo unitario i l fenomeno: i l legislatore, infatti, ha d i sc iplinato solo a lcune specifiche fattispecie, come nel caso degli appalti pubblici( l . 584 / 77 ) . A l ivello comunitario questa f igura viene per la prima volta presa in considerazione con la direttiva 71 / 305 / CEE che coordina l e discipline di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici. Le ATI s i differenzierebbero dai semplici contratti di joint venture per i l fatto che in questo modo, pur non costituendo una persona g iuridica d i s t inta dalle imprese r iunite, v iene conferito collettivamente a l l ’ impresa capogruppo un mandato con rappresentanza, gratuito ed i r revocabile, i n virtù del quale l a s tessa è legittimata a compiere, con l ’ amministrazione, ogni a t t ività giuridica connessa o dipendente a l l ’ affare comune ( d i solito appalto di opere pubbliche) e produttiva di effetti direttamente nei confronti delle imprese mandanti. Tra i tratti che caratterizzerebbero le associazioni temporanee tra imprese va r i levato che gl i associati sono solidalmente responsabili verso i terzi; non viene creato un autonomo centro d i imputazione di rapporti g iuridici ex 2247 ; viene attribuito un potere rappresentativo ad una delle imprese contitolari del rapporto obbligatorio che è così investita del potere di trattare con i l committente in nome e per conto proprio delle imprese r iunite. La disciplina, peraltro scarna, non regola i rapporti interni ma solamente i rapporti esterni tra le ATI ed i l committente. Per quanto a t t i ene a i rapporti esterni, i l legislatore lascia piena autonomia a l le imprese nel disciplinare i rapporti tra loro e tra loro ed i terzi diversi dal committente.

vengono a creare rapporti relativi tra imprenditori caratterizzati, di frequente, per la posizione di debolezza di un’impresa rispetto alle altre. Al di fuori delle ipotesi menzionate in precedenza, si deve ri levare che il legislatore non interviene per fornire discipline volte a regolamentare in modo compiuto i rapporti “ di rete” o, comunque, suddetti rapporti di collaborazione, lasciando all’autonomia privata la facoltà di stabilire le modalità di concretizzazione di suddette forme di collaborazione.

Rimangono, pertanto, delle lacune che, come vedremo nel proseguo, necessitano di essere colmate per tutelare l’imprenditore debole anche in suddetti contesti.

Non si presenta funzionale ai nostri scopi, la disciplina recentemente introdotta dal legislatore relativa al c.d. contratto di rete con il d.l n. 5 /09, recante misure urgenti a sostegno dei settori industriali in crisi, convertito con l. n. 33 /09 relativamente al fenomeno delle reti di impresa 101. Suddetto contratto viene definito dall’art. 3 comma 4-ter del d.l. n. 5 /99 , così come modificato dalla legge di conversione, come il contratto attraverso i l quale due o più imprese si obbligano ad esercitare in comune una o più attività economiche rientranti nei rispettivi oggetti sociali 102, allo scopo di

100 Per quanto a t t iene a i consorzi s i deve sottolineare che s i differenziano dalle associazioni temporanee per i l fatto che con i l consorzio s i i s t i tuisce un’ apposita organizzazione: attraverso questo contratto più imprenditori i st i tuiscono un’ organizzazione comune, caratterizzata da s tabilità, per la d i sc ipl ina e per lo svolgimento di determinate fasi delle r i spettive imprese. I l contratto di consorzio s i è r ivelato per le imprese d i piccole o medie dimensioni uno s trumento di collaborazione, capace d i rafforzare la loro posizione sul mercato e perciò idoneo a svolgere una funzione antimonopolistica.

101 In materia s i v. F. CAF AG G I , I l c ontratto d i r e t e ed i l d i r i t t o d e i c ontratti , in I Contr . , 2009 , p. 915 ss.; X. XXXXXX X , Xxxxx r e t i d i impresa a l c ontratto d i r e t e nel la r e c ente prospettiva l eg i s l ativa , in I Contr . , 2009 , p. 928 ss. , la quale sottolinea che la prima s i gnificativa indicazione in materia di reti di imprese proviene dall’ art. 6 bis del d . l . 112 del 2008 , convertito in l . n. 133 / 08 e poi abrogato, che definiva le reti d i impresa come “ l ibere aggregazioni di s ingoli centri produttivi coesi nello sviluppo unitario di politiche industriali, anche a l f ine di migliorare l a presenza nei mercati internazionali”. L’ A. sottolinea che con i l d. l . n. 5 / 09 la prospettiva è stata mutata dal momento che viene enucleata la nozione di contratto di rete. M. GRAN IERI , I l c ontratto d i r e t e : una so l uzione i n c e r ca de l problema? , in I Xxxxx . , 0000 , x. 000 xx. Xx v . , anche P. IAMIC ELI , I l c ontratto d i r e t e t ra p e r c orsi d i c r e s c i ta e p r ospettive d i f i nanziamento , in I Contr . , 2009 , p. 942 ss. ; F. XXX XXXX , I l “ c ontratto” e l a “ r e t e”: brevi note sul r iduzionismo l eg i s lat i v o , in I Contr . , 2009 , p. 951 . Si v . , anche, M. R. MA UG XXX , Reti d i impresa e c ontratto d i r e t e , in I Contr . , 2009 , p. 957 ss.

102 Ulteriore l imitazione viene prevista in relazione a l l ’ oggetto del contratto, dal momento che la cooperazione deve essere r i ferita ad attività economiche che r ientrano nell’ oggetto sociale dei partecipanti.

Si tratta, pertanto, di un contratto plurilaterale, che vede come parti necessariamente delle imprese, a struttura aperta, consentendo l ’adesione di ulteriori soggetti, che non dà vita ad un soggetto nuovo e diverso rispetto alle imprese che vi prendono parte 104.

Si caratterizza per i l fatto che gli appartenenti alla rete hanno obblighi e possono vantare diritti non solo verso un soggetto, si pensi al franchising, dove il franchesee può far valere le sue pretese solo nei confronti del franchisor e non verso tutti gli appartenenti alla rete, come invece accade in questo caso.

Pur essendo presente qualche elemento che ci richiama alla mente gli strumenti di tutela utilizzati per tutelare gli imprenditori deboli, come ad esempio la previsione di oneri formali, dovendo il contratto venir redatto nelle forme dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata; oppure la necessità di un contenuto minimo del contratto, dovendo essere indicati all’interno dello stesso alcuni elementi, quali: il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale degli aderenti alla rete; l’indicazione degli obiettivi strategici e delle attività comuni poste a base della rete, che dimostrino il miglioramento della capacità innovativa e della competitività sul mercato; l’individuazione di un programma di rete, che contenga l’enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascuna impresa partecipante e le modalità di realizzazione dello scopo comune da perseguirsi attraverso l’istituzione di un fondo patrimoniale comune, in relazione al quale sono stabiliti i criteri di valutazione dei conferimenti che ciascun contraente si obbliga ad eseguire per la sua costituzione e le relative modalità di gestione, ovvero mediante ricorso alla costituzione da

103 X. XXXXXX X , Dalle r e t i d i impresa a l c ontratto d i r e t e nel la r e c ente p r ospettiva l eg i s l ativa , c i t . , p. 930 , sottolinea che i l legislatore immagina una rete prevalentemente cooperativa in funzione della r icerca, della diffusione e dell’ applicazione d i innovazioni industriali o commerciali, c ioè della produzione e dell’ applicazione d i nuova conoscenza a l ivello di processo o di prodotto. F. CAFAG G I , I l c ontratto d i r e t e ed i l d i r i t t o de i c ontratti , in I Contr . , 2009 , p. 919 , sottolinea che la legge non avrebbe introdotto un nuovo t ipo contrattuale, ma lo schema d i un contratto trans t ipico destinato ad essere impiegato per funzioni d iverse, s ingole o combinate. I l contratto d i rete è dunque applicabile a f igure già esistenti ma consente anche di creare nuove modalità di collaborazione andando oltre gl i schemi socialmente p legislativamente predisposti.

104 X. XXXXXX I , Dalle r e t i d i impresa a l c ontratto d i r e t e nel la r e c ente p r ospettiva l eg i s l ativa , c i t . , p. 930 , afferma che i l contratto d i rete appare costruito come un contratto associativo a s truttura aperta avente quale causa i l perseguimento di un obiettivo strategico definito in termini di accrescimento delle capacità delle imprese associate di innovare e d i essere competitive sul mercato.

parte di ciascun contraente di un patrimonio destinato all’affare, ai sensi dell’articolo 0000- xxx, xxxxx xxxxx, xxxxxxx x), xxx xxxxxx xxxxxx 000; la durata del contratto, le modalità di adesione di altre imprese e le relative ipotesi di recesso; l’organo comune incaricato di eseguire i l contratto di rete, i suoi poteri, anche di rappresentanza, e le modalità di partecipazione di ogni impresa all’attività dell’organo 106. Xxxxxxxxx, anche se sicuramente tali previsioni consentono indubbiamente, laddove fosse presente una condizione di debolezza contrattuale, all’imprenditore debole di poter decidere più consapevolmente se concludere suddetto contratto, rendendo le parti maggiormente edotte dei diritti e degli obblighi che derivano dal contratto, non pare che la disciplina in questione possa essere richiamata tra quelle che nascono al fine di tutelare un imprenditore debole, realizzando, eventualmente, tale finalità solo in via indiretta 107. La ratio dell’intervento legislativo pare piuttosto quella di facilitare un rilancio dell’economia e della competitività dell’ industria nazionale 108, estendendo ai contratti di rete i benefici fiscali previsti nei confronti dei distretti produttivi ai sensi dell’art. 1 comma 368 lett b. della l. n. 266/ 05109.

105 Al fondo patrimoniale d i cui a l la presente le t tera s i applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 2614 e 2615 del codice c iv i le . Non di scarso interesse è la previsione in base a l la quale le parti devono costituire un fondo comune, oppure c iascuna deve costituire un patrimonio destinato a l l ’ affare, che vengono d i sc iplinati in base a quanto s tabilito nel contratto e verrebbero ad assumere la connotazione d i veri e propri patrimoni separati, non aggredibili da parte dei creditori delle s ingole imprese, ma solo da quelli comuni a l le imprese della rete.

106 In primis, quindi, deve essere i st i tuito un organo comune incaricato di eseguire i l contratto, con funzione di rappresentanza sul piano esterno. Salvo che s ia diversamente d i sposto nel contratto d i rete, l ’ organo agisce in rappresentanza delle imprese, anche individuali, aderenti a l contratto medesimo, nelle procedure d i programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni, nonché nelle procedure inerenti ad interventi di garanzia per l ’ accesso a l credito, a l l ’ utilizzazione di s trumenti di promozione e tutela dei prodotti i tal iani ed a l lo sviluppo del s i stema imprenditoriale nei processi d i internazionalizzazione e d i innovazione, previsti dall’ ordinamento.

107 Sottolinea che l a previsione di un contratto di rete possa essere funzionale ad incentivare forme di collaborazione che preservino maggiormente l ’ autonomia tra le parti, consentendo così di evitare i l verificarsi di c i rcostanze nelle quali s i possono realizzare facilmente forme di abusi, P. IAMIC ELI , I l c ontratto d i r e t e t ra p e r c orsi d i c r e s c i ta e p rospettive d i f i nanziamento , c i t . , p. 943 .

108 M. GR AN IERI, I l c ontratto d i r e t e : una s o l uzione i n c e r ca de l problema? , c i t . , p. 935 , i l quale sottolinea che la f inalità della disciplina è quella d i r i lanciare le piccole o medie imprese. L’ A. però s i interroga sull’ opportunità della soluzione adottata per perseguire una s imile f inalità.

109 M. GR AN IERI, I l c ontratto d i r e t e : una s o l uzione i n c e r ca de l p r oblema? , c i t . , p. 937 , manifesta la preoccupazione che, visti i benefici f i scali attribuiti a l le reti di impresa dalla normativa in questione, delle imprese possano cercare di e ludere l a normativa mediante forme contrattuali di cooperazione chiaramente pretestuose e s trumentali, in quanto f inalizzate esclusivamente ad ottenere agevolazioni tr ibutarie. In ta l senso anche, P. XXXXX ELI , I l c ontratto d i r e t e t ra p e r c o r s i d i c r e s c i ta e prospettive d i f i nanziamento ,

4. Il contratto di agenzia.

Non sembrerebbe invece introdurre alcun strumento di tutela particolarmente incisivo la disciplina relativa ad una fattispecie contrattuale che si presta particolarmente al verificarsi di situazioni di asimmetria di potere contrattuale tra le parti e a conseguenti abusi, ovvero il contratto di agenzia110, definito come il contratto con il quale una parte,

c i t . , p. 942 . In dottrina vi è chi ipotizza la possibilità di applicare in via diretta o analogica suddetta disciplina ad a l tr i rapporti contrattuali che diano v i ta a rapporti di t ipo reticolare, purché in concreto s i realizzino quei presupposti indicati dalla norma, in primis, sussista un programma comune di rete. Si pone suddetti interrogativi, X. XXXXXX X , Xxxxx r e t i d i impresa a l c ontratto d i r e t e nella r e c ente prospettiva l eg i s l ativa , c i t . , p. 934 .

110 In generale sul contratto di agenzia, v . A. FORM IG G IN I , I l c ontratto d i agenzia , Torino, 1952 , passim ; G. GI ORD AN O, X. XXX N EL LI, e G. SAN T ORO , I l c ontratto d i agenzia e la mediazione , Torino, 1974 , passim; R. BA LD I , Le novità nel c ontratto d i agenzia p e r l ’ adeguamento a l la d i r e t t i va CEE , in I c ontratti , 1999 , p. 505 ss. ; O. CA G N ASSO, voce Agenzia , in Digesto d e l l e d i s c i p l i ne p r i vatistiche , sez. c ommerciale , I , Torino, 1993 , p. 41 ss.; X. XXXXXX , Del c ontratto d i agenzia , Bologna, 1970 , passim ; A. BA LD ASS ARR I , Contratto d i agenzia. Figure a f f i ni , particolari e at ip i ch e d i agenti , in I nuovi c ontratti nel la prassi c i v i l e e c ommerciale , XVI, in I l d i r i t t o p r i vato nella g i urisprudenza , a cura d i X. Xxxxxx, Torino, 2004 , p. 53 ss. ; R. BALD I e X. XXX EZI A , Le nuove norme sul c ontratto d i agenzia a l vaglio del la cassazione , in I c ontratti , 2000 , p. 793 ss.; E. RO TON D I , I l c ontratto d i agenzia ne l l a g i urisprudenza , Milano, 1989 , passim ; X. XXX D AS , I l c ontratto d i agenzia , in Trattato d i d i r i t t o c ommerciale , diretto da X. Xxxxxxxxx, Torino, 2005 , passim; M. MISC I ON E, Nozione del c ontratto d i agenzia: ev o l uzione nella l egg e e nel la g i urisprudenza , in Trattato Xxxxxxxx, IV, 12 , p. 249 ss; X. XXXXXXXX I , Xxxxxx c ontrattuali e t ut e la de l l ’ agente d i c ommercio , Torino, 2002 , passim . L’ agente, di regola, è un imprenditore, svolgendo professionalmente un’ attività economia organizzata a l f ine della produzione e dello scambio d i beni o servizi a l f ine di perseguire lo scopo di lucro. In ta l senso, V. CER AMI , voce Agenzia ( c ontratto d i ) , in Enciclopedia d e l d i r i t t o , I , 1958 , p. 875 ; A. BA LD AS SARRI , I l c ontratto d i agenzia , Milano, 2003 , p. 57 ss. L’ eventuale mancanza d i un’ organizzazione s tabile non vale a escludere la qualifica imprenditoriale dell’ agente, ma vale a qualificarlo come un imprenditore o un piccolo imprenditore. In particolare, in merito a l la necessità o meno dell’ i scrizione nell’ apposito a lbo per potere svolgere l ’ a t t iv i tà d i agente, occorre fare una breve premessa. La l . 12 marzo 1968 , n. 316 ( Disciplina dell’ attività di agente e rappresentante di commercio), ha i st i tuito i l ruolo degli agenti e rappresentanti di commercio. Successivamente è intervenuta la l . 3 maggio 1985 , n. 204 ( Disciplina dell’ attività d i agente e rappresentante di commercio) che ha r iordinato la materia stabilendo come obbligatoria l ’ i scrizione nell’ a lbo di agenti che s xxxx in possesso di determinati requisiti. Per potersi i scrivere l ’ agente deve disporre di una serie d i requisiti, indicati dall’ art. 5 . In passato sono sorte numerose controversie in ordine a l le conseguenze della mancata i scrizione dell’ agente a l ruolo e in particolare a l suo d i r i t to a l compenso. Si r i t iene che i l contratto concluso in mancanza del requisito dell’ i scrizione s ia nullo. Per quanto attiene a l d i r i t to a l compenso, x . Xxxx., 12 . 11 . 83 , n. 6729 , in Giust. c i v . , 1984 , p. 1546 ; Cass., 12 . 11 . 83 , n. 6730 , in Foro i t . , 1984 , c . 92 ; Cass., 29 . 04 . 94 , n. 4154 , in Riv. d i r . c omm . , 1995 , p. 439 . Le sentenze r ichiamate escludono che i l contratto possa convertirsi in un contratto d i l ibero procacciamento d i affari, dal momento che i l contratto sarebbe nullo per i l l iceità della causa. In dottrina v. , E. M. TRIP OD I , Agenti d i c ommercio: c ontinua i l d i l xxxx t ra la validità d e l c ontratto e l ’ obbligo d i i s c r iz i one a l ruolo , in Corriere g i uridico , 2002 , p. 1301 ; M. CA P UTI, Agenti mediatori e d i f e t t o d i i s c r iz i one nei ruoli professionali: “ unicuique suum”? , in Xxxx i t . , 2002 , c . 2709 . Successivamente però è intervenuta la Xxxxx xx xxxxxxxxx XX, 00 . 04 . 98 , C 215 / 97 , in Foro i t . , 1998 , c . 193 , che fu chiamata a pronunciarsi sull’ interpretazione della direttiva dal Tribunale di Bologna, con un’ ordinanza del 16 . 04 . 97 . La Corte ha r ibadito

altro soggetto, detto preponente, e verso corrispettivo, la conclusione di contratti in una determinata zona 111.

La Direttiva 653 del 18 dicembre 1986112, attuata in Italia con i d. lgs. n. 303 /1991, e n. 65/1999113, indicava espressamente tra le sue finalità

che la d i rettiva comunitaria 18 . 12 . 86 , n. 653 , s i pone in contrasto con la disciplina nazionale che subordina la validità del contratto a l l ’ i scrizione dell’ agente nell’ apposito ruolo. Pertanto, sul presupposto dell’ efficacia diretta della direttiva nel nostro ordinamento l a normativa interna in contrasto con quella comunitaria va disapplicata. Di conseguenza, nel caso in cui l ’ agente non fosse i scritto a l ruolo i l contratto di agenzia r imane valido e sussiste i l diritto di percepire le provvigioni dovute. In questo senso, Cass., 12 . 11 . 99 , n. 12580 , in Rep. Foro i t . , 1999 , voce Agenzia , n. 47 . Sul problema più generale delle ‹ ‹ interferenze›› tra normativa comunitaria e normativa interna, v . X. XXXXXX G IERI, Diritto c omunitario e l ega l i tà c o s t i t uzionale , Napoli, 2002 , passim .

111 Sulla nozione di agente commerciale v . , V. SAN G IOVAN N I , Contratto d i agenzia e nozione d i “ agente c ommerciale”. Una c omparazione c on i l d i r i t t o t edesco , in Giur. i t . , 2005 , c . 1987 , i l quale sottolinea che anche se i l legislatore i tal xxxx non fornisce un’ espressa definizione di agente di commercio, essa è facilmente desumibile. Inoltre r i leva che la nozione che implicitamente c i v iene fornita dal codice c iv i le è più ampia r i spetto a quella assunta a l ivello comunitario dal momento che quest’ ultimo fa r i ferimento a i negozi relativi “ a l l a vendita o a l l ’ acquisto di merci”. Per quanto a t t iene agli e lementi essenziali per qualificare un contratto come agenzia, va precisato che a l la stregua della disciplina nazionale, tra questi sembrerebbe doversi annoverare l ’ attribuzione d i una zona in cui operare, dal momento che l ’ art. 1742 c . c . definisce infatti l ’ agente come i l soggetto incaricato della promozione di affari in una determinata zona. Tanto che secondo la dottrina maggioritaria, tale e lemento sarebbe essenziale per la qualificazione della fattispecie come contratto di agenzia. La zona deve essere individuata dalle parti nel momento della conclusione del contratto, potendo anche non essere indicata in modo espresso purché individuabile in base ad a l t r i e lementi, a esempio dalla presenza di un punto vendita del preponente affidato a l l a gestione dell’ agente in un determinato luogo, x . Xxxx., 12 . 03 . 98 , n. 2722 , in Mass. g i ur. i t . , 1998 , c . 288 . In questo senso, X. XXXXX AN O , X. XXX N EL L I , e G. SAN T ORO , I l c ontratto d i agenzia e la mediazione , c i t . , p. 140 . Diversamente la direttiva comunitaria prevedeva l ’ assegnazione di una zona a l l ’ agente come una mera eventualità, r i levante soprattutto sotto i l profilo delle provvigioni indirette. In questo senso, X. XXXX O LOT TI e G. BON D AN IN I , I l c ontratto d i agenzia c ommerciale , c i t . , p. 29 ss. Di conseguenza s i deve interpreta l a disciplina interna a l la s tregua d i quella comunitaria. Inoltre, s i tratta di un contratto a t i tolo oneroso, come g ià previsto dal legislatore del 1942 e r ichiesto anche dalla d i rettiva comunitaria, come r i sulta dall’ art. 2 comma 1 che prevede espressamente che l a s tessa non trovi applicazione nei confronti degli agenti commerciali non retribuiti per la loro attività. Sul requisito dell’ onerosità, v . , X. XXXXXX , voce Agenzia ( c ontratto d i ) , c i t . , p. 873 ; X. XXXXX IN I e F. TOF F O LET TO, I l c ontratto d i agenzia , in I l c od i c e c i v i l e c ommentato , a cura di X. Xxxxxxxxxxx, Milano, 1996 , p. 47 ss.

112 Direttiva relativa a l coordinamento dei d i r i t t i degli Stati membri concernenti gl i agenti commerciali indipendenti. In G. U. C. E., l . 31 dicembre 1986 , n. 382 , p. 17 .

113 Nello specifico, è stata modificata la d i sciplina relativa a l l a forma del contratto, a l l a provvigione, a l l ’ indennità di f ine rapporto, a l l ’ esclusiva, a l patto di non concorrenza. Ulteriori modifiche sono x xxxx apportate dalla l egge comunitaria del 21 dicembre 1999 , n. 56 , che ha modificato la d i sc ipl ina della c lausola del “ s tar del credere” e la l . 29 dicembre 2000 , n. 422 sul patto di non concorrenza. Nel nostro ordinamento un’ a l tra fonte importante in relazione a l contratto d i agenzia sono gl i accordi economici collettivi ( AEC). La l . n. 741 / 1959 ha reso efficaci erga omnes a lcuni d i questi accordi: in particolare l ’ Aec 27 novembre 1992 e 16 febbraio 2002 per i l commercio; l ’ Aec 20 giugno 1956 per l ’ industria e le cooperative; l ’ Aec 21 ottobre 2004 per gli agenti in attività f inanziaria. Gli AEC resi e rga omnes hanno efficacia generale, diversamente, quelli non resi e rga omnes sono contratti collettivi per la d i sc ipl ina del contratto di agenzia e sono efficaci solamente per gl i i scritti a l le associazioni s indacali oppure per

che frequentemente si verrebbe a trovare in condizione di debolezza, dal momento che, pur essendo formalmente indipendente rispetto al preponente 115, non sempre gode della medesima autonomia 116: si deve

coloro che esplicitamente o implicitamente v i prestino adesione. In relazione a i decreti di a t tuazione, v. , M. PER ASSI , Decreto l eg i s lat i v o 10 s e t t embre 1991 , n . 303 . Attuazione de l la d i r e t t i va 86 / 653 / CEE r e l ativa a l c oordinamento d e i d i r i t t i d eg l i Stati membri c oncernenti g l i agenti c ommerciali i ndipendenti , in Le Nuove l eg g i c i v i l i x xxxxxxxxx , 0000 , x. 000 xx.; X. XXXX OL OTTI , Le nuove norme sul c ontratto d i agenzia i ntrodotte dal d . l g s . 65 / 1999 , c on particolare r i f e r imento a l la d i s c ip l i na d e l l e p r ovvigioni , in Contr. Impr. Eur . , 1999 , xxxxxx ; X. XXXXX L LI, I l c ontratto d i agenzia , Torino, 2000 , p. 33 ss .

114 Questa f inalità è chiaramente manifestata dalla Direttiva comunitaria, l addove viene affermato che: ” Considerando che le differenze tra le legislazioni nazionali in materia di rappresentanza commerciale influenzano sensibilmente a l l ' interno della Comunità le condizioni di concorrenza e l ' esercizio della professione e possono pregiudicare i l l ivello di protezione degli agenti commerciali nelle loro re lazioni con i l loro preponente, nonché la s icurezza delle operazioni commerciali; che d' a l tro canto, tal i differenze sono d i natura tale da ostacolare sensibilmente la s tesura ed i l funzionamento dei contratti di rappresentanza commerciale t ra un preponente ed un agente commerciale, s tabiliti in Stati membri diversi; considerando che gli scambi d i merci tra Stati membri devono effettuarsi in condizioni analoghe a quelle di un mercato unico, i l che impone i l ravvicinamento dei s i s temi g iuridici degli Stati membri nella misura necessaria a l buon funzionamento di tale mercato comune; che, a questo proposito, le norme in materia d i conflitti di leggi, anche se unificate, non e l iminano nel campo della rappresentanza commerciale gl i inconvenienti denunciati sopra e non dispensano di conseguenza a l l ' armonizzazione proposta; considerando, a ta le proposito, che i rapporti giuridici tra l ' agente commerciale e i l preponente devono essere presi in considerazione con priorità; considerando che è opportuno i spirarsi a i princìpi dell' articolo 117 del trattato e procedere ad una armonizzazione nel progresso della legislazione degli Stati membri concernente gli agenti commerciali”.

115 La normativa r ichiede che l ’ agente s ia un soggetto indipendente, dovendo lo s tesso godere di una certa autonomia nei confronti del preponente. Sul concetto di autonomia r ichiamato nel testo v. , X. XXXXX AN O, X. XXX X XXXX, e X. XXX XXXX , I l c ontratto d i agenzia e la mediazione , c i t . , p. 78 ss.; A. FORMIG G IN I , I l c ontratto d i agenzia , c i t . , p. 605 .

116 Da questi brevi tratti emergono già possibili ragioni di debolezza dell’ agente commerciale dovute a l fatto che in buona sostanza l ’ autonomia di cui disporrebbe l ’ agente non sarebbe sempre la medesima. In particolare, G. GI ORD AN O , X. XXX X XXXX , e X. XXX T ORO , I l c ontratto d i agenzia e la mediazione , c i t . , p. 66 ss.; Cass., 10 . 01 . 96 , n. 111 , in Giust. c i x . , 0000 , x. 00 , xxxxxxxxxx che l ’ agente svolge autonomamente la sua attività e s i assume i l r i schio del r i sultato di essa; pertanto ad esso non s i applicano le norme e g l i i st i tuti del diritto del l avoro. Xxxxxxxxx, s i è sentita l ’ esigenza di distinguere tra agenti dal momento che non tutti godono della s tessa autonomia: v i sono agenti che godono di un’ autonomia assoluta, come le grandi imprese di agenzia, e a l tr i che godono di un’ autonomia più x xxxxxx, come i piccoli agenti che svolgono l a loro attività personalmente. Questi u l t imi sono s tati qualificati come l avoratori parasubordinati e s i è cercato di applicare nei loro confronti le norme poste a tutela dei lavoratori subordinati. S i è arrivati in questo modo a l la l . 11 . 08 . 73 , n. 533 , che ha modificato l ’ art. 409 c . p. c . estendendo i l r i to del lavoro a tutti i rapporti di agenzia caratterizzati da una prestazione d’ opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale anche se non a carattere subordinato. In ogni caso, l a f i gura dell’ agente para- subordinato nel nostro ordinamento è s tata accolta solamente a l ivello processuale dal momento che non gli sono applicabili le norme sostanziali che d i sc iplinano i l lavoro subordinato. Un a l tro e lemento che differenzierebbe i l lavoratore subordinato dall’ agente è quello del r i schio: quest’ u l t imo infatti sopporta, a differenza del primo, i l r i schio economico dell’ a t t ività svolta. In questo senso, A. BA LD ASS ARRI, I l c ontratto d i agenzia , c i t . , p. 76 ss.

e, di regola, in esclusiva118, sulla quale il preponente può ingerire, seppure entro certi l imiti, impartendo all’agente istruzioni. Nondimeno, non pare

117 L’ attività dell’ agente non può r i ferirsi a un’ unica operazione, ma dovendo lo stesso r iguardare un numero indeterminato di affari. I l requisito della stabilità d i s t ingue l ’ agenzia da f i gure affini quali i l procacciamento d’ affari e la mediazione. La direttiva comunitaria prevede i l requisito della stabilità a l l ’ art. 1 comma 2 laddove prevede che l ’ agente è la persona incaricata in “ modo permanente”. Tale requisito è previsto nell’ ordinamento i ta l iano dall’ art. 1742 comma 1 c . c . In g iurisprudenza x. Xxxx., 8 . 02 . 99 , n. 1078 , in I c ontratti , 1999 , p. 1016 ; Cass., 16 . 02 . 93 , n. 1916 , in I c ontratti , 1993 , p. 307 . La stabilità non può essere esclusa, a posteriori , in ragione dell’ esiguità del numero degli affari conclusi. In questo senso, Cass., 1 . 06 . 98 , n. 5372 , in Discipl. c omm . , 1999 , p. 182 . Al contrario, dal momento che l ’ attività dell’ agente s i concreti in una regolare, s tabile e continua attività d i visita e contatto con la c l ientela, laddove egli non abbia svolto ta le a t t ività, è da considerarsi inadempiente anche se abbia procurato saltuariamente la conclusione d i contratti di notevole entità e perfino se abbia raggiunto i l volume minimo di affari convenzionalmente s tabilito, qualora i l preponente d imostri che la produzione d i affari avrebbe potuto essere maggiore. In questo senso, Cass., 25 . 09 . 95 , n. 10130 , in Mass. g i ur . i t . , 1995 . Sul punto, s i v. in particolare, Cass., 24 . 06 . 05 , n. 13629 , in Mass. g i ur . i t . , 2005 , “ Caratteri distintivi del contratto di agenzia sono la continuità e la stabilità dell' attività dell’ agente di promuovere l a conclusione di contratti per conto del preponente nell' ambito d i una determinata sfera territoriale, realizzando in tal modo con quest' u l t imo una non episodica collaborazione professionale autonoma con r i sultato a proprio r i schio e con l ' obbligo naturale di osservare, oltre a l le norme di correttezza e di lealtà, le i struzioni r icevute dal preponente medesimo; invece i l rapporto d i procacciatore d' affari s i concreta nella più l imitata a t t ività d i chi, senza vincolo d i s tabilità ed in via del tutto episodica, raccoglie le ordinazioni dei c l ienti, trasmettendole a l l ' imprenditore da cui ha r icevuto l ' incarico di procurare ta l i commissioni; mentre la prestazione dell’ agente è stabile, avendo egli l ' obbligo d i svolgere l ' a t t ività di promozione dei contratti, la prestazione del procacciatore è occasionale nel senso che d ipende esclusivamente dalla sua iniziativa. Conseguentemente, a l rapporto di procacciamento d' affari possono applicarsi in via analogica solo le d i sposizioni relative a l contratto di agenzia ( come le provvigioni) che non presuppongono un carattere stabile e predeterminato del rapporto e non anche quelle - di legge o di contratto - che lo presuppongono”.

118 D’ a l tro canto, s i deve anche considerare che l ’ esclusiva non rappresenta un requisito essenziale del negozio, ma solo un e lemento naturale, così che le parti sono l ibere di escluderla. In questo senso, App. Genova, 17 . 10 . 06 , dove v iene affermato che “ In materia d i contratto d i agenzia, l ’ applicazione del principio d i cui a l l ' art. 1743 c . c . comporta che nella bilateralità della c l ausola di esclusiva debba r invenirsi un e lemento naturale del contratto, e l emento da r i tenersi operante anche laddove non espressamente r ichiamato dalle parti contraenti ed insussistente solo nelle ipotesi in cui le s tesse abbiano contrattualmente pattuito una sua specifica esclusione. In d i fetto, pertanto la sua v iolazione comporta la legittima operatività dell' i s t i tuito del recesso per g iusta causa”. Cass. 19 . 03 . 94 , n. 2634 , in Rep. Foro i t . , 1994 , voce Agenzia , n. 22 ; Cass., 28 . 01 . 83 , n. 797 , in Rep. Foro i t . , 1983 , voce Agenzia , n. 16 . Nel caso in cui l ’ esclusiva venga esclusa, a l l ’ agente non spetta i l diritto a l l a provvigione ex art. 1748 c . c . per g l i affari conclusi nella zona direttamente dal preponente. In questo senso, Cass., 19 . 03 . 94 , n. 2634 , in Mass. g i ur. i t . , 1994 ; Cass., 30 . 05 . 91 , n. 6093 , in Foro i t . , 1991 , c . 3076 . Viene anche previsto che i l preponente, anche in caso di esclusiva prevista a favore di entrambe le parti, possa r i servarsi di operare nella zona di esclusiva dell’ agente. Xxxx che sembra essere implicitamente confermata dall’ art. 1748 comma 2 c . c . nella parte in cui prevede i l diritto dell’ agente a l le provvigioni su affari conclusi direttamente dal preponente. Ciò non comporta una violazione dell’ esclusiva dell’ agente, purché ta le attività venga svolta in modo occasionale. In tal senso, Cass., 17 . 05 . 93 , n. 5591 , in I c ontratti , 1993 , p. 553 , dove viene affermato che i l preponente che lede i l diritto a l l ’ esclusiva è tenuto a l r i sarcimento del danno; Cass., 26 . 01 . 96 , n. 600 , in Mass. g i ur. i t . , 1996 , c . 69 ; Cass., 8 . 02 . 77 , n. 539 , in Giur. i t . , 1977 , c . 1347 .

grado di apprestare una significativa forma di protezione all’agente.

Tra le disposizioni che sembrerebbero mirare a tutelare tale soggetto, sembrerebbero rientrare quelle relative al diritto alla provvigione, le quali gli attribuiscono i l diritto non solo alle provvigioni relative agli affari conclusi per effetto del suo intervento119, ma anche quelle relative ad affari conclusi direttamente dal preponente con terzi appartenenti alla zona assegnata all’agente 120 oppure alla categoria o al gruppo di clienti assegnati all’agente 121. Infine, se non vi sia il diritto di esclusiva, all’agente spettano anche le provvigioni relative agli affari conclusi dal preponente con clienti da lui in precedenza acquisiti 122. Si tratta, in questi casi, delle c. d. provvigioni indirette che trovano la loro giustificazione nella tutela dell’agente verso intromissioni da parte del preponente e nel

119 Sono le ipotesi in cui l ’ agente r icerchi i c l ienti e svolga la fase delle trattative.

120 Per individuare a che zona appartiene un determinato c l iente la Corte di giustizia, nella Sentenza 12 . 12 . 96 , causa X- 000 / 00 , Xxxxxxxxxxxx c . Kartonpak AE, in Foro i t . , 1997 , c . 115 , ha affermato che l ’ art. 7 . 2 della d i rettiva 86 / 653 deve essere interpretato nel senso che l ’ appartenenza a una determinata zona s i individua, se i l c l iente è una persona giuridica, nel luogo dove questa svolge la sua a t t iv i tà . Nel caso in cui essa svolga la sua attività su più territori, oppure l ’ agente operi in più zone, s i possono prendere in considerazione u l teriori criteri, quali i l luogo in cui le trattative sono x xxxx effettuate o avrebbero dovuto svolgersi d i regola; i l luogo dove la merce è stata consegnata; i l luogo in cui s i trova lo stabilimento che ha effettuato l ’ ordine.

121 Per quanto a t t iene a l secondo comma del 1748 c . c . , i l legislatore del 1942 prevedeva unicamente che l ’ agente avesse diritto a l la provvigione anche per gli affari conclusi direttamente dal preponente nel caso in cui essi dovessero avere esecuzione nella zona r i servata a l l ’ agente, salvo che fosse s tato d iversamente pattuito. Tale d i sposizione, a dire i l vero, aveva dato origine a d i fferenti interpretazioni: x. Xxxx., 7 . 12 . 78 , n. 5822 , in Giur. i t . , 1978 , c . 1923 ; Cass., 8 . 02 . 77 , n. 539 , in Foro. i t . , 1977 , c . 1175 . La direttiva, diversamente, prescinde dal requisito del luogo di esecuzione e r ichiede invece che l ’ affare s i a concluso con terzi appartenenti a l la zona. S i dice che la previsione contenuta nella direttiva e nell’ a t tuale art. 1748 c . c . ha i l pregio d i chiarire meglio i l collegamento che deve sussistere con la zona o con la categoria d i c l ienti r i servata a l l ’ agente. In questo senso X. XXXX OL OTTI , Le nuove norme sul c ontratto d i agenzia introdotte dal d . l g s . 65 / 1999 , c on particolare r i f e r imento a l l a d i s c i p l i na d e l l e p rovvigioni , c i t . , p. 131 . Lo s tesso a . sottolinea però che anche l ’ attuale formulazione lascia a lcuni problemi da r i solvere, in particolare quando i l medesimo c l iente operi a t traverso strutture s i tuate in luoghi differenti. L’ art. 1748 c . c . introduce poi un’ ulteriore ipotesi, ovvero quella di operazioni concluse con c l ienti, anche non appartenenti a l la zona assegnata a l l ’ agente, purché in precedenza acquisiti come c l ienti dall’ agente per affari dello stesso t ipo.

122 Si r i t iene che questa ipotesi s i r i ferisca solamente a l l ’ agente che non gode di u n diritto d i esclusiva, d iversamente non c i sarebbe bisogno di questa previsione dal momento che potrebbe vantare diritto sulle c . d . provvigioni indirette. La previsione trova la sua giustificazione nel fatto che d iversamente sarebbe facile per i l preponente e ludere i l d i r i t to dell’ agente a l l a remunerazione mettendosi in contatto con c l ienti in precedenza acquisiti dall’ agente. In questo senso, X. XXXX OL OTTI e X. XXX D AN IN I , I l c ontratto d i agenzia c ommerciale , Padova, 2003 , p. 161 ; X. XXXXX LO TTI, Le nuove norme sul c ontratto d i agenzia i nt r odotte dal d . l g s . 65 / 1999 , c on particolare r i f e r imento a l la d i s c ip l i na d e l l e provvigioni , c i t . , p. 127 ss.

riconoscimento di un guadagno a fronte degli sforzi da questo svolti nell’attività di promozione 123. Prima di potersi sbilanciare con giudizi positivi sulle previsioni in questione appare opportuno considerare anche alcuni aspetti che sembrerebbero far sorgere qualche preoccupazione: i l diritto alla provvigione sorge nel momento in cui il contratto tra terzo e preponente viene concluso e quindi, affinché l’agente possa conseguire la provvigione, viene richiesto non solo che lo stesso abbia adempiuto ai suoi obblighi di promuovere la conclusione di contratti, ma anche che i l contratto venga concluso. Non solo, ma è necessario anche che il contratto abbia regolare esecuzione dal momento che l’art. 1748 comma 6 c.c., introduce una condizione risolutiva del diritto in questione, prevedendone l’estinzione se e nella misura in cui sia certo che il contratto tra il terzo ed il preponente non sarà eseguito oppure che la mancata esecuzione non sia dovuta a circostanze imputabili al preponente 124. Così come delineata, la disciplina sulla provvigione sembrerebbe lasciare possibilità di abuso da parte del preponente ai danni dell’agente: basti pensare al caso in cui, dopo che l’agente abbia diligentemente adempiuto alla propria prestazione, il preponente, per disfarsi della controparte contrattuale, induca l’agente al recesso, rifiutando, la proposta del terzo per la conclusione del contratto per ragioni pretestuose 125. Oppure, in relazione alle ipotesi di provvigione indiretta, il preponente potrebbe decidere di non concludere direttamente l’operazione con i clienti, proprio al fine di evitare il sorgere del diritto alla provvigione in capo all’agente. Sul punto la giurisprudenza ha dimostrato una maggiore attenzione, rispetto al legislatore, rispetto alle

123 Fermo restando che le parti possono derogare a l la previsione che prevede i l d i r i t to dell’ agente a l le provvigioni indirette.

124 In questi casi l ’ agente sarebbe chiamato a restituire a l preponente quanto r icevuto a t i tolo di provvigione. In base a queste considerazioni, s i è giunti s ino a sostenere che in realtà, l ’ agente non s i obbliga solo a promuovere la conclusione di contratti, ma s i deve anche adoperare sotto sanzione della r i soluzione del rapporto per la completa esecuzione dei contratti, condizione s i ne qua non del suo diritto a l l a provvigione. In questo senso, V. CER AMI , voce Agenzia ( c ontratto d i ) , c i t . , p. 878 .

125 I l discorso poi s i potrebbe fare ancora più interessante laddove i l c l i ente successivamente a l r i f iuto s i r ivolga ad un terzo per la conclusione del contratto e questo soggetto terzo fosse un’ impresa appartenenti a l lo s tesso gruppo del preponente: s i pensi a l le ipotesi in cui, a concludere i l contratto con i l c l i ente s ia una società controllata e i l preponente s ia la holding o viceversa. In questi casi, non s i pu ò escludere a priori che le stesse possano accordarsi proprio a l f ine di evitare di dover corrispondere a l cuna prestazione a l l ’ agente. I l preponente potrebbe in vari modi abusare della sua posizione, ad esempio, r icorrendo ad una s imulazione o a un negozio in frode a l creditore; s icché la soluzione di escludere in ogni caso i l sorgere del diritto a l la provvigione non pare essere condivisibile

situazioni caratterizzate per comportamenti del preponente diretti a sottrarre all’agente affari, che quest’ultimo avrebbe potuto concludere, giungendo a sostenere che anche laddove l’operazione fosse stata conclusa tra cliente e grossista, vi fosse una conclusione diretta del preponente e, pertanto, quest’ ultimo dovesse corrispondere all’agente la provvigione 126.

Oltre a siffatte disposizioni, sulle quali, non può che manifestarsi qualche riserva, le uniche che potrebbero essere richiamate come strumenti diretti a tutelare un imprenditore debole sono: l’art. 1749 c.c., che impone al preponente di comportarsi secondo lealtà e buona fede nei rapporti con l’agente, non aggiungendo nulla rispetto al generale obbligo di comportarsi secondo buona fede di cui all’art. 1375 c.c., e l’art. 1749 c.c. secondo il quale il preponente deve fornire all’agente la documentazione necessaria relativa a beni e servizi trattati e le informazioni necessarie all’esecuzione del contratto, dovendolo, in particolare, avvertire in un termine ragionevole appena laddove preveda che il volume delle operazioni commerciali sarà notevolmente inferiore a quello che l’agente avrebbe potuto normalmente attendersi. Informazioni queste, che sicuramente possono rivelarsi funzionali all’agente, ma solamente in quanto possono consentirgli una migliore esecuzione della sua prestazione, non fornendogli in realtà alcuna tutela, che possa definirsi tale, nei confronti di quella che è la parte forte, ovvero il preponente. Una limitata funzione di disclosure potrebbe poi essere realizzata in virtù dell’ art. 1742, comma 2 , c.c., il quale pur limitandosi a richiedere la forma scritta unicamente ad probationem 127, attribuisce a ciascuna delle parti il diritto di pretendere dall’altra un documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive, realizzando così un’importante funzione di informazione.

Infine, un’altra disposizione che può essere letta come di tutela dell’agente è l ’art. 1570 c.c., in materia di recesso, che prevede che, nel caso di contratto a tempo indeterminato deve necessariamente essere

126 Cass., 8 . 02 . 77 , n. 539 , in Foro i t . , 1977 , c . 1175 . Differente soluzione doveva essere adottata, laddove le parti avessero previsto di derogare a l d i r i t to di esclusiva, venendo meno, in questo caso, i l diritto a l le provvigioni indirette. In tal senso, Cass., 22 . 08 . 01 , n. 11197 , in Arch. c i v . , 2001 , p. 1352 .

127 Va r imarcato che i l codice del 1942 non prevedeva oneri formali, venendo l a forma r ichiesta solamente dalla contrattazione collettiva in materia. Solamente con i l d . l gs 65 / 99 è stato modificato l ’ art. 1742 c . c . e inserita la previsione sulla forma scritta.

comunicato entro un termine determinato, dovendo essere preceduto da un preavviso che è differente a seconda della durata che ha avuto i l contratto.

La parte si rivela, evidentemente, funzionale al fatto che, presupponendo tale rapporto un legame di fiducia, ed essendo di frequente, ma non necessariamente, svolto in regime di esclusiva, le parti hanno la necessità di disporre di un termine minimo per poter riorganizzare la loro attività. La norma prevede, infine, che, pur potendo le parti convenire termini di preavviso maggiori, non possano accordarsi affinché il preponente osservi termini di preavviso inferiori all’agente, mostrando così chiaramente la disposizione la volontà di offrire una tutela a quella che viene individuata come la parte più debole, e nei confronti della quali si mostra maggiormente funzionale i l termine di preavviso.

Di conseguenza, in un certo senso la norma prevede dei l imiti alla autonomia data alle parti nello stabilire i l contenuto del contratto, ed in particolare, volta a garantire, in un aspetto di non scarsa ri levanza, una sorta di equilibrio normativo tra le parti, pur potendo, come ricordato, il termine previsto per l’agente essere inferiore a quello previsto per il preponente. Nel caso di recesso l’art. 1571 c.c. precisa che il preponente debba corrispondere un’indennità all’ agente laddove sussistano dei presupposti 128: nel caso in cui l’agente abbia procurato al preponente nuovi clienti, oppure abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi dai rapporti con questi clienti. L’indennità non è invece dovuta laddove il preponente abbia deciso di risolvere i l contratto a causa di un inadempimento dell’agente, di gravità tale da non consentire la prosecuzione anche provvisoria del rapporto. Inoltre, non è dovuta quando sia l’agente a recedere, a meno che ciò non sia dovuto a circostanze attribuibili al preponente, oppure da circostanze che dipendano da lui stesso, quali l’età, l’ infermità, la malattia,

128 Per quanto a t t iene a i criteri che devono essere seguiti nella determinazione d i ta l e indennità, s i v . , Cass., 3 . 10 . 06 , n. 21309 , in Mass. Giur. I t . , 2006 , dove s i l egge che “ In tema di determinazione dell' indennità dovuta a l l ' agente commerciale a l la cessazione del rapporto, a l la s tregua della sentenza della Corte d i giustizia delle Comunità europee 23 marzo 2006 , Haonyvem c . Xx Xxxxx, l ' a r t . 1751 , c omma s e s t o , c od . c i v . , nel testo sostituito dall' a r t . 4 d . l g s . 10 s e t t embre 1991 n . 303 , s i interpreta nel senso che i l giudice deve sempre applicare la normativa che assicuri a l l ' agente, a l la luce delle vicende del rapporto concluso, i l r i sultato migliore, s iccome la prevista inderogabilità a svantaggio dell' agente comporta che l ' importo determinato dal g iudice a i sensi della normativa legale deve prevalere su quello, inferiore, spettante in applicazione di regole pattizie, individuali o collettive”.

e per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell’attività. Di conseguenza, da quanto detto emerge che il recesso senza preavviso, se non supportato dalla presenza di una sorta di giustificazione, quale l’inadempimento di non scarsa rilevanza, fa sorgere in capo alla parte inadempiente l ’obbligo di corrispondere all’altra un’indennità sostitutiva 129.

In particolare la giurisprudenza ritiene applicabile al contratto di agenzia l’art. 2119 c.c., dettato in materia di rapporto di lavoro subordinato, che consente di recedere dal contratto, se a tempo determinato, prima della scadenza del termine, se a tempo indeterminato, senza preavviso, in presenza di una giusta causa, ovvero una causa che non consenta la prosecuzione del rapporto 130.

129 Sul punto, s i v . , Trib. Salerno, 15 . 04 . 09 , dove s i legge che “ I l recesso è i st i tuto r iconosciuto e disciplinato dalla legge, in particolare per i rapporti a tempo indeterminato, essendo consentito a l le parti di uscire dal contratto, verosimilmente venuta meno l a reciproca f iducia, s ia con recesso “ ad nutum” e pagamento della indennità sostituiva del mancato preavviso, s i a con recesso motivato. In entrambi i casi i l recesso è valido, la disciplina del recesso per i l contratto di agenzia trova fondamento normativo nell’ art. 1750 c . c . , e nell’ Accordo Nazionale degli Agenti del 28 . 05 . 94 . La previsione del recesso “ ad nutum” con eventuale specificazione, non necessaria dei motivi dello s tesso, r ientra tra le facoltà delle parti, prevista per legge, facoltà che non può dirsi compromessa dalla necessità di c i ascuna parte, nella esecuzione del contratto e dei reciproci obblighi, del r i spetto delle regole della buone fede e della correttezza, essendo i l recesso r i ferito ad un momento d iverso, c ioè quello della cessazione del rapporto, che può venir meno anche senza uno specifico motivo, salvo la tutela del preavviso, o della indennità sostitutiva”.

130 In g iurisprudenza s i v . , Trib. Bologna Sent., 6 . 02 . 09 , dove s i afferma che: “ Al rapporto di agenzia s i applica l ' i st i tuto del recesso per giusta causa, previsto dall' art. 2119 c . c . , stante l ’ evidente analogia che sussiste tra l a disciplina del recesso nel contratto d i agenzia e quella dello sc ioglimento del rapporto di lavoro subordinato, fondati entrambi sull’ e lemento f iduciario; pertanto, i l concetto di g iusta causa di cui a l l ’ art. 2119 c . c . può essere utilizzato, pur nella sostanziale d iversità delle r i spettive prestazioni e della configurazione g iuridica dei due contratti, per s tabilire se lo scioglimento del contratto di agenzia s ia avvenuto o non per un fatto imputabile a l l ' agente, ta le da precludere la possibilità d i prosecuzione, anche temporanea, del rapporto; tuttavia, a i f ini della legittimità del recesso nel rapporto di agenzia, i l preponente non deve far r i ferimento - f in dal momento della comunicazione del recesso - a fatti specifici, essendo, a l contrario, sufficiente che d i essi l ' agente s ia a conoscenza anche a l iunde o che essi s iano - in caso di controversia - dedotti e correlativamente accertati dal g iudice”. Inoltre di particolare interesse r i sulta: Cass. c iv. , 4 . 06 . 08 , n. 14771 , in I c ontr . , 2008 , p. 1039 ss. , dove s i legge che “ L' i s t i tuto del recesso per g iusta causa, previsto dall' art. 2119 , primo comma, cod. c iv . , in re lazione a l contratto d i lavoro subordinato, è applicabile anche a l contratto d i agenzia, dovendosi tuttavia tener conto, per la valutazione della gravità della condotta, che in quest' ultimo ambito i l rapporto di f iducia - in corrispondenza della maggiore autonomia di gestione dell' a t t iv i tà per luoghi, tempi, modalità e mezzi, in funzione del conseguimento delle f inalità aziendali - assume maggiore intensità r i spetto a l rapporto di lavoro subordinato; ne consegue che, a i f ini della legittimità del recesso, è sufficiente un fatto di minore consistenza”.

In dottrina sul punto s i v. , X. XXXX A , Inadempimento imputabile e g i usta causa d i r e c e s s o dal c ontratto d i agenzia , in I c ontr . , 2009 , p. 375 ss. , l ’ A., in particolare s i sofferma sulla nozione d i giusta causa. Si v. anche, E. BAC C IAR D I , I l r e c e s s o impugnatorio nel c ontratto d i agenzia e la g i usta causa per r e lat i onem , in I c ontr . , 2008 , p. 977 ss., i l quale sottolinea che,