Contratti pubblici
Contratti pubblici
21 gennaio 2020
Il principale intervento normativo operato sul Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) è stato operato, nel corso della presente legislatura, con il decreto-legge "sblocca cantieri" (D.L. 32/2019). Tale decreto-legge ha previsto una serie di modifiche al Codice, la sospensione sperimentale dell'efficacia di alcune disposizioni dello stesso, nonché il ritorno ad un regolamento "unico" di esecuzione ed attuazione.
L'attuazione del Codice e l'attività di regolazione e segnalazione dell'ANAC
L'attività di regolazione
Prima delle modifiche operate dal decreto-legge "sblocca cantieri" (D.L. 32/2019), il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) prevedeva che la sua attuazione non fosse più demandata ad un apposito regolamento (come avveniva in base al Codice precedente), ma avvenisse in base alla c.d. soft law, cioè attraverso l'emanazione di linee guida di carattere generale proposte dall'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) e approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti (MIT), nonché tramite provvedimenti della stessa Autorità, quali linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile.
Nel documento consegnato dal Presidente dell'ANAC nel corso della sua audizione presso l'8a Commissione del Senato, svolta nella seduta del 30 luglio 2018, viene dato conto (a partire da pag.
8) dell'attività di regolazione svolta fino a tale data dall'ANAC.
Successivamente a tale data l'ANAC ha emanato ulteriori regolamenti e linee guida, in materia di: pareri di precontenzioso (delibera n. 10/2019); deposito del lodo presso la Camera arbitrale, con modalità informatiche e telematiche (delibera n. 48/2019); clausole sociali (delibera n. 114/2019); esercizio del potere sanzionatorio da parte dell'ANAC (delibera n.164/2019); rapporti fra ANAC e i portatori di interessi particolari presso l'Autorità e istituzione dell'Agenda pubblica degli incontri (delibera n. 172/2019); indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria (delibera n. 417/2019).
Un'analisi dell'attività regolatoria svolta dall'ANAC è contenuta nel capitolo 13, intitolato "L'attività di regolazione" della Relazione annuale 2018 dell'ANAC.
Per quanto riguarda invece l'attività regolatoria svolta dal MIT nel corso della presente legislatura, si segnala il D.P.C.M. n. 76 del 10 maggio 2018 (adottato su proposta del MIT) che disciplina le modalità di svolgimento, le tipologie e le soglie dimensionali delle opere sottoposte a dibattito pubblico, attuativo dell'articolo 22, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016).
Si segnalano infine i seguenti provvedimenti regolatori adottati dall'ANAC dopo l'emanazione del c.d. decreto sblocca cantieri:
- linee guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici», adottate con la delibera n. 494 del 5 giugno 2019;
- aggiornamento dei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6, lettera j), delle linee guida n. 4, adottato con la delibera n. 636 del 10 luglio 2019;
- regolamento per la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai
sensi dell'art. 213, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, approvato con la delibera n. 861 del 2 ottobre 2019.
Il regolamento unico previsto dal decreto "sblocca cantieri"
Il nuovo comma 27-octies dell'art. 216 del Codice (introdotto dalla lettera gg), numero 4, del comma 20 dell'art. 1 del D.L. 32/2019) prevede l'emanazione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della stessa disposizione, di un regolamento "unico" di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice.
Tale comma dispone altresì che, nelle more dell'emanazione del nuovo regolamento unico, continuano ad applicarsi le linee guida e i decreti disciplinanti le seguenti materie, emanati in attuazione delle disposizioni (previgenti) del Codice: requisiti degli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria; nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento; modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure "sottosoglia", delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici; opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione; controllo tecnico, contabile e amministrativo e verifica di conformità; lavori concernenti i beni culturali.
Lo stesso comma provvede inoltre ad individuare i contenuti del nuovo regolamento unico, prevedendo che lo stesso reca, in particolare, disposizioni nelle seguenti materie:
a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie europee;
e) direzione dei lavori e dell'esecuzione;
f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
g) collaudo e verifica di conformità;
h) affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
i) lavori riguardanti i beni culturali.
Al fine di evitare sovrapposizioni tra le linee guida attualmente vigenti e le disposizioni del nuovo regolamento unico, il citato comma 27-octies dispone altresì che – a decorrere dall'entrata in vigore del nuovo regolamento unico cessano di avere efficacia le linee guida emanate dall'ANAC (ai sensi dell'art. 213, comma 2, del Codice) vertenti sulle materie testé elencate nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal nuovo regolamento unico.
Le segnalazioni dell'ANAC al Parlamento e al Governo
Nel corso della presente legislatura, è proseguita l'attività dell'ANAC di interlocuzione con il Governo e il Parlamento, finalizzata a segnalare possibili interventi normativi, per chiarire dubbi interpretativi o superare criticità applicative riscontrate dall'Autorità nello svolgimento delle proprie funzioni. Tra le segnalazioni inviate dall'ANAC si ricordano, in particolare, quelle relative: alla verifica degli affidamenti dei concessionari (n. 4/2018); alla proposta di modifica dell'ambito soggettivo dell'art. 80 del Codice, relativo ai motivi di esclusione (n. 5/2018); all'obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici (n. 7/2018); alla disciplina dell'Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici (n. 1/2019); alla disciplina in materia di elenchi ufficiali di operatori economici (n. 2/2019); agli obblighi di comunicazione, pubblicità e controllo delle modificazioni del contratto (n. 4/2019); nonché alle possibili criticità relative alla funzione di RUP quale progettista, verificatore, validatore del progetto e direttore dei lavori o dell'esecuzione (n. 5/2019).
Di rilievo anche la segnalazione n. 8/2019 concernente la disciplina del subappalto, approvata con delibera
n. 1035 del 13 novembre 2019.
Occorre ricordare anche la segnalazione S3470 dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato volta ad evidenziare le criticità concorrenziali della disciplina in materia di concessioni introdotta a livello europeo con la direttiva 2014/23/UE e recepita a livello nazionale con gli articoli 164 e seguenti del Codice e la segnalazione AS1621, della medesima Autorità, relativa ai soggetti legittimati ad asseverare i piani economico-finanziari nell'ambito della procedura di gara per l'affidamento in concessione di lavori pubblici o
di pubblica utilità in ''project financing".
Le modifiche e le deroghe al Codice introdotte nella presente legislatura
Le modifiche e le deroghe previste nel corso del 2018
L'articolo 5 del D.L. 135/2018, recante norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto la soglia europea, interviene sull'articolo 80 del Codice, che disciplina i motivi di esclusione dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, al fine (sottolineato nella relazione illustrativa del Governo) di "allineare il testo dell'articolo 80, comma 5, lettera c) del codice alla direttiva 2014/24/UE, articolo 57, par. 4, che considera in maniera autonoma le quattro fattispecie di esclusione indicate erroneamente, a titolo esemplificativo, nell'attuale lettera c)".
Il comma 912 dell'art. 1 della legge di bilancio 2019 (L. 145/2018) ha introdotto, fino al 31 dicembre 2019, una deroga alle procedure di affidamento dei contratti di lavori sotto la soglia europea (disciplinate dall'art. 36 del Codice), al fine di prevedere:
- l'affidamento diretto per lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro (in luogo della procedura negoziata), previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici;
- l'affidamento mediante procedura negoziata semplificata per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.
In pratica, la semplificazione consiste nell'applicazione, fino alla soglia di 350.000 euro, delle modalità di affidamento ordinariamente previste (dall'art. 36 del Codice) per i lavori di importo compreso tra 40.000 e
150.000 euro.
Tale comma è stato peraltro abrogato dall'art. 1, comma 24, del decreto-legge "sblocca cantieri" (D.L. 32/2019).
Un impatto sul Codice, seppure non immediato, è rinvenibile anche nelle disposizioni introdotte dai commi 162-170 dell'art. 1 della legge di bilancio 2019, che istituiscono e disciplinano una Struttura per la progettazione di beni ed edifici pubblici, di cui possono avvalersi le amministrazioni centrali e gli enti territoriali. Il comma 168, infatti, prevede l'emanazione di un apposito regolamento volto ad introdurre, in relazione alle funzioni e attività della Struttura, norme di coordinamento con la legislazione vigente e, in particolare, con il Codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Le sospensioni, le modifiche e le deroghe previste dal decreto-legge "sblocca cantieri"
L'articolo 1 del D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. decreto sblocca cantieri), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, reca una serie di modifiche al Codice dei contratti pubblici e prevede la sospensione sperimentale dell'efficacia di alcune disposizioni in materia di appalti pubblici (concernenti, in particolare, le modalità con cui i comuni non capoluogo di provincia devono provvedere agli acquisti di lavori, servizi e forniture, il divieto di appalto integrato e l'obbligo di scegliere i commissari di gara tra gli esperti iscritti all'albo istituito presso l'ANAC) anche al fine di superare le censure mosse dalla Commissione europea nell'ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273.
Per una trattazione complessiva degli interventi di modifica e sospensione di norme del Codice dei contratti pubblici disposti dal D.L. 32/2019 si rinvia al paragrafo "Norme in materia di contratti pubblici, di accelerazione degli interventi infrastrutturali, e di rigenerazione urbana" del tema D.L. 32/2019: "Sblocca Cantieri" e al dossier sul testo del D.L. 32/2019 con le modifiche apportate in fase di conversione.
Si fa notare che, nell'ambito dell'esame del disegno di legge di conversione del decreto-legge n. 32/2019, la VIII Commissione (Ambiente, territorio e lavori pubblici) della Camera ha svolto numerose audizioni informali, nella seduta del 10 giugno 2019.
L'attività parlamentare
Nella seduta del 30 ottobre 2018, la Commissione 8a (Lavori pubblici) del Senato ha deliberato di avviare un'indagine conoscitiva sull'applicazione del Codice dei contratti pubblici.
Nel mese di marzo del 2019 il Governo ha presentato al Senato un disegno di legge recante "Delega al
Governo per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l'integrazione della normativa in materia di contratti pubblici" (Atto Senato n. 1162). L'esame di tale disegno di legge non è però stato avviato.
Nella seduta del 18 dicembre 2019, l'VIII Commissione (Ambiente) della Camera ha iniziato l'esame della sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea del 26 settembre 2019, causa C-63/18, con la quale la Corte è intervenuta per chiarire la portata del diritto dell'UE in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento al regime del subappalto individuando profili di incompatibilità di tale regime con l'ordinamento italiano relativamente alla norma nazionale, contenuta nel Codice dei contratti pubblici, che prevede un limite quantitativo al subappalto.