L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto nel codice del processo
L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto nel codice del processo
amministrativo
Sommario: 1. Il problema dell’effettività della tutela nell’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione. – 2. L’evoluzione della tutela tra novità normative e dibattiti ricostruttivi. – 3. La sorte del contratto diviene terreno di scontro sul riparto di giurisdizione. – 4. Il decreto legislativo 53/2010 di recepimento della direttiva 2007/66/CE. – 5. Le norme sul processo in tema di appalti dal D. lgs. 53/2010 al codice del processo amministrativo. – 6. La dichiarazione di inefficacia del contratto da parte del giudice amministrativo ex artt. 121 e ss. C.P.A. – 7. Le sanzioni alternative ed il risarcimento del danno.
1. Il problema dell’effettività della tutela nell’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione
Il tema delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto medio tempore stipulato, dopo essere stato oggetto, nel recente passato, di numerosi approfondimenti dottrinari1 e di accesi contrasti giurisprudenziali, è oggi positivamente disciplinato nel codice del processo amministrativo (C.P.A.) 2.
1 Gli studi sul tema sono numerosissimi. Si riportano, senza pretese di completezza, quelli apparsi negli ultimi due anni:
X. XXXXXX, L’annullamento dell’aggiudicazione e gli effetti sul contratto: poteri del giudice, in xxx.xxxxxxxx.xx, 11, 2010; IDEM La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora?, in xxx.xxxxxxxx.xx, 7, 2010; IDEM, Il recepimento della direttiva ricorsi: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia flessibile del contratto, in xxx.xxxxxxxx.xx, 4, 2010; X. XXXXXXXX, I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, in xxx.xxxxxxxx.xx, 9, 2010; X. XXXXX, illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d. lgs. 53/2010, in xxx.xxxxxxxx.xx, 7, 2010; F. XXXXXXXX, In difesa del processo di parti, in xxx.xxxxxxxx.xx, 4, 2010; R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx, 2010; X. XXXXXXX, Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del giudice nel decreto legislativo n. 53 del 2010, in xxx.xxxxxxxx.xx, 6, 2010; X. XXXXXXXXX, X. XXXXXXX, F. XXXXXXXXX, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, in Urb. e App., 6, 2010, 638; X. XXXXXXXX, Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, in xxx.xxxxxxxx.xx, 7, 2010; X. XXXXXX, Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: prime riflessioni sul decreto di recepimento della direttiva n. 2007/66/CE, in xxx.xxxxxxxx.xx, 4, 2010; X. XXXXXXXXX, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo (Relazione al Seminario su: «Il giudizio amministrativo tra codificazione, class action e recepimento della più recente direttiva ricorsi in materia di appalti pubblici» - Roma, 9 febbraio 2010), in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.; IDEM, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto, in Foro amm.: CdS, 2009, 2431 ss.; X. XXXXXXXX, Il punto di vista amministrativistico, in Urb. e app., 2010, 431; X. XXXXXXX IRELLI, Osservazioni sulla bozza del decreto legislativo attuativo della delega di cui all’art. 44 l. n. 88/09 (presentate alla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati, l’11.2.2010), in xxx.xxxxxxxx.xx, n. 2/2010 X. XXXXXXX, Il valzer delle giurisdizioni e gli effetti sul contratto dell’annullamento degli atti di gara (n.d.r. commento a Consiglio di Stato, Ad. Plen., 21 novembre 2008, n. 12), in Giur. it., 2009, 6, 1533; X. XX XXXXX – X. XXXXXXX, Brevi riflessioni su contratto e giurisdizione in attesa del recepimento della cd. “Direttiva ricorsi”, in xxx.xxxxxxxx.xx, 2009; X. XXXXXXXXXX, Le conseguenze sul contratto d’appalto derivanti dall’annullamento dell’atto di aggiudicazione della gara (n.d.r. commento a TAR Piemonte, sez. I, 13 giugno 2008, n. 1370), in Giur. it., 2009, 5, 1273; X. XXXXXXX, La caducazione del contratto per invalidità derivata ed il giudizio di xxxxxxxxxxxx (secondo l’Adunanza plenaria 30 luglio 2008, n. 9), in Riv. Trim. app., 2009, 1, 5; X. XXXXX, Annullamento dell’aggiudicazione: la fine di un problema, in Dir. Amm., 2009, 1, 123; X. XXXXXXXX, Una decisione «propulsiva» delle Sezioni Unite (commento a Cassazione Civile, Sez. Unite, ord. 7 novembre 2008, n. 26790 e Consiglio di Stato, Ad. Plen., 21 novembre 2008, n. 12), in Urb. e app., 2009, 1, 26.
2 Introdotto dal D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (in G.U. 7 luglio 2010, n. 156, suppl. ord. n. 148 – in vigore dal
16 settembre 2010).
La difficoltà di dare al problema una risposta univoca, testimoniata dalle molteplici e differenti ricostruzioni operate, portava a ritenere che la questione meritasse di essere affrontata e definitivamente risolta dal legislatore, il cui intervento era d’altronde divenuto inevitabile a seguito dell’emanazione della direttiva ricorsi.
Specifica finalità della direttiva 2007/66/CE4 era appunto garantire un sistema di tutela effettiva, tramite mezzi di ricorso efficaci e rapidi avverso le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri soggetti tenuti al rispetto del diritto comunitario per la selezione dei contraenti5. Il meccanismo concepito dal legislatore comunitario tendeva ad assicurare tutela prima che il contratto venisse concluso (attraverso il sistema delle sospensioni di cui si dirà), ma prevedeva anche direttamente l’inefficacia del contratto per i casi di violazioni più gravi del diritto comunitario. Nelle ipotesi di violazioni non rientranti nella categoria suddetta era rimessa alla volontà degli Stati membri la determinazione degli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione6 così come era consentita la possibilità di prevedere una tutela soltanto risarcitoria7.
Il legislatore italiano ha inserito nella legge 7 luglio 2009, n. 888 una disposizione di delega (art. 44) al Governo per il recepimento della direttiva ricorsi fornendo indicazioni molto dettagliate sulla disciplina da emanare. Nell’intento di assicurare un quadro processuale omogeneo per tutti i
3 X. XXXXXXXX, L’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e la sorte del contratto, in M.A. XXXXXXXX, X. XX XXXXXXXX, X. XXXXXXXX (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano 2008, 3915. Sulla priorità dell’interesse dell’operatore economico al conseguimento del contratto nella ratio della direttiva 2007/66/CE cfr. X. XXXXXXXXX, X. XXXXXXX, F. XXXXXXXXX, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 651.
4 Del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 modificativa delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE.
5 Considerando 2.
6 Art. 2, par. 7, comma 1.
7 Art. 2, par. 7, comma 2.
8 Legge comunitaria 2008.
contratti contemplati dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la delega prevedeva l’applicazione delle regole della direttiva ricorsi anche ai contratti (cd. sottosoglia) non rientranti nell’ambito di applicazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Alla delega è stata quindi data attuazione con il d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 che, in armonia con la legge 88/2009, detta un sistema di regole non solo processuali diretto a riordinare il contenzioso in materia di appalti anche attraverso il potenziamento degli strumenti di tutela alternativi alla tutela giurisdizionale. Le disposizioni sul processo in tema di appalti unitamente a quelle relative alla dichiarazione di inefficacia del contratto da parte del giudice amministrativo sono state quindi inserite, con alcune modifiche, nel codice d. lgs. 104/2010.
Nei paragrafi che seguono, premessa la ricostruzione del dibattito che si era sviluppato sul tema in assenza di specifiche prescrizioni normative, si provvederà ad esaminare le novità introdotte, per verificare la loro rispondenza agli imperativi comunitari ed appurare se i dubbi ed i contrasti, sorti in passato, possano considerarsi definitivamente superati, ma anche quali siano le eventuali criticità emergenti dalla nuova disciplina.
2. L’evoluzione della tutela tra novità normative e dibattiti ricostruttivi.
Nel ripercorrere, per rapida sintesi, i passaggi che hanno condotto all’attuale stato dell’arte è possibile verificare il ruolo determinante degli interventi normativi comunitari in tema di effettività della tutela delle posizioni giuridiche soggettive coinvolte nei procedimenti di evidenza pubblica ed, in termini più generali, nella contrattazione con la pubblica amministrazione.
Questa impostazione, costantemente affermata dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, muoveva dalla concezione degli atti precedenti la conclusione del contratto come strumenti di integrazione della capacità e/o della volontà dell’amministrazione, i cui vizi si traducevano in difetto di capacità dell’amministrazione stessa (ex art. 1425 cod. civ.) ovvero in vizi
9 Cfr. Cass. Civ., Sez. II, 8 maggio 1996, n. 4269, in I Contratti, 1197, 128; Cass. Civ., Sez. I, 17 novembre
2000, n. 14901, in Giust. Civ. mass., 2002, 2358; Id., Sez. II, 21 febbraio 1995, n. 1885, in Giust. Civ. mass., 1995, 398;
Id., Sez. II, 7 aprile 1989, n. 1682, in Giust. Civ. mass., 1987, I, 850; Id., Sez. II, 24 maggio 1979, n. 2996, in Giust.
Civ. mass., 1979, 5.
del consenso (ex art. 1427 cod. civ.) determinanti l’annullabilità relativa del contratto (ex art. 1441 cod. civ.). Questa tesi si fonda sul presupposto che le regole dell’evidenza pubblica siano state introdotte nel nostro ordinamento ad esclusivo vantaggio della pubblica amministrazione, con la conseguente possibilità, esclusivamente per quest’ultima, di eliminare il contratto fondato su un’aggiudicazione illegittima. Questo assunto, discusso già in epoche più risalenti, deve essere considerato del tutto superato a seguito dell’ingresso, nel nostro sistema, dei principi comunitari che hanno portato a modificare la concezione stessa del procedimento di evidenza pubblica. Le garanzie in esso previste, infatti, coerentemente a quelle disciplinate dalle direttive comunitarie, sono poste a tutela di interessi generali quali la parità di trattamento, la non discriminazione, la tutela della concorrenza. Alla luce di questo cambio di ottica appare evidente l’inaccoglibilità della tesi tradizionale.
In base alla normativa allora vigente l’aggiudicazione valeva come accettazione dell’offerta,10 per cui non erano concepibili strumenti che, sospendendo la concreta conclusione del contratto, consentissero l’attivazione di un ricorso tempestivo o paralizzassero l’azione dell’amministrazione, una volta che questo fosse stato proposto, fintanto che si addivenisse alla sua decisione nel merito11. All’impossibilità di impedire la conclusione del contratto o di ottenerne l’annullamento si aggiungeva la sostanziale mancanza di una tutela risarcitoria satisfattiva12, per rimediare alla quale, fu emanata la legge 19 febbraio 1992, n. 142, attuativa delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE13, che rappresenta la prima svolta del sistema. In particolare l’art. 13 prevedeva espressamente la proponibilità della domanda risarcitoria innanzi al giudice ordinario da parte di chi avesse ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo. Come è noto la Corte di cassazione ha riconosciuto, nella disposizione in parola, uno dei fattori determinati il revirement in tema di risarcibilità degli interessi legittimi operato con la sentenza 500 del 1998, alla quale ha fatto seguito l’intervento riformatore in tema di processo amministrativo, operato dal D.Lgs. 80/1998 prima e dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 poi. La novella legislativa, introducendo molte significative novità, ha disposto l’attribuzione al giudice amministrativo della competenza generale in tema di risarcimento dei danni consequenziali all’annullamento di provvedimenti amministrativi e, per quanto specificamente interessa, l’affidamento alla sua giurisdizione esclusiva, delle controversie, comprese quelle risarcitorie, in tema di procedure di
10 Art. 16, co. 4, RD 18 novembre 1923, n. 2440 in base al quale: “i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto” .
11 Sul punto cfr X. XXXXX, La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in www. xxxxxxxx.xx, 2007, 7, 2.
12 La posizione in cui si trova il concorrente pretermesso è di interesse legittimo che, per granitica tradizione, non conosceva risarcibilità nell’ambito del nostro ordinamento.
13 Le direttive si occupavano in generale del problema della tutela e quindi anche dei profili risarcitori che furono però gli unici ai quali il legislatore italiano si preoccupò di dare recepimento.
affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture14. Nulla però è stato previsto in relazione al rapporto tra la fase di evidenza pubblica e quella negoziale e quindi sui riflessi sul contratto nell’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione.
Gli interventi giurisprudenziali e le elaborazioni dottrinarie si sono susseguiti nell’intento di colmare la lacuna normativa, senza però che si giungesse ad una soluzione generalmente condivisa. In particolare il giudice amministrativo, nell’esercizio della giurisdizione esclusiva in tema di procedure di affidamento, si è più volte pronunciato sulla sorte del contratto, fornendo diverse letture che hanno quindi reso necessario l’intervento dell’Adunanza Plenaria. Secondo una prima impostazione l’illegittimità dell’aggiudicazione determinerebbe una causa di nullità virtuale15 del contratto, essendo stato questo concluso in violazione di norme (quelle dell’evidenza pubblica) imperative (art. 1418, co. 1, cod. civ.). Il riferimento alla nullità è stato operato anche in maniera differente da una parte della giurisprudenza amministrativa16 e ordinaria17 facendo leva sul venir meno, nel caso dell’annullamento dell’aggiudicazione, di uno degli elementi strutturali del contratto consistente nel consenso (della parte pubblica). Veniva invocato, in questo caso, il comma 2 dell’art. 1418 cod. civ. Questa tesi, peraltro, ha perso il suo fondamento giuridico con l’introduzione dell’art. 11, comma 7, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che nega valore di accettazione dell’offerta all’aggiudicazione.
Una diversa ricostruzione elaborata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato è quella della caducazione automatica che, nella sua originaria formulazione, si fondava sul nesso di consequenzialità tra il procedimento di evidenza pubblica ed il contratto, sulla base dell’assunto che
14 Art. 6 della l. 205/2000, oggi trasfuso nell’art. 244 del Codice dei contratti pubblici: “tutte le controversie, ivi comprese quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” .
15 Cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218, in Foro amm. C.d.S., 2003, 959; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177, in xxx.xxxxxxxx.xx, 2002; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 16 giugno 2004, n. 3721, in xxx.xxxxxxxx.xx, 2004. In dottrina, tale tesi è stata sostenuta da: X. XXXXXXX IRELLI, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giorn. Dir. Amm., 2002, 1195; X. XXXXXXXX, Effettività del giudicato e invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, in Dir. Proc. Amm., 2003, 776; X. XXXXXX, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo del procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. Proc. Amm., 2004, 261, X. XXXXXXXXX, Illegittimità del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto d’appalto ex art. 1418 comma 1 c.c.: una radicale svolta della giurisprudenza tra luci ed ombre, in Foro Amm. T.A.R. 2002, 2591, Contra F. G. XXXXX, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in xxx.xxxxxxxx.xx, 1, 2007, par. 4, secondo il quale: “I sostenitori di tale tesi non si sono posti il problema che ne nasce sul piano processuale: non essendo rilevante l’annullamento ma la violazione delle disposizioni sulla evidenza pubblica, l’azione di nullità dovrebbe poter essere proposta a prescindere dall’avvenuto annullamento, e dovrebbe essere proposta dinanzi al giudice ordinario, che è il giudice delle controverse contrattuali; ed al quale non può negarsi il potere di accertare la violazione di norme imperative, prescindendo da ogni annullamento da parte del giudice amministrativo” Secondo l’autore: “La prova migliore della sproporzione delle conseguenze derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazione la forniscono proprio i seguaci della tesi della nullità. Sia in dottrina sia in giurisprudenza essi si sono orientati verso la costruzione di una nullità relativa o nullità speciale, con l’intento di conservare il riferimento alla nullità ma di mitigarne la disciplina, con riferimento sia alla legittimazione sia al tempo per l’esperimento della relativa azione”.
16 Tar Puglia, Bari, I, 28 gennaio 2003, n. 394; Cons. Stato, IV, 21 maggio 2004, n. 3355.
17 Cass., III, 9 gennaio 2002, n.193; Cass., I, 26 maggio 2006, n. 12629.
“l’annullamento dell’atto presupposto determina ex se l’automatica rimozione dell’atto consequenziale senza bisogno che quest’ultimo formi oggetto di autonoma o separata impugnativa” A sostegno di questa posizione si osservava che il previo esperimento delle fasi di evidenza pubblica, laddove mira a tutelare interessi obiettivi dell’ordinamento anche in un ottica comunitaria, assume la fisionomia di un presupposto o di una condizione legale di efficacia del contratto, la cui declaratoria di annullamento determina la mancanza di una condicio sine qua non dell’esistenza del contratto. “In un ottica per la quale il meccanismo dell’effetto caducante costituisce espressione di un principio generale che coglie il nesso di connessione inscindibile tra una pluralità di atti iscritti nell’ambito di una vicenda sostanzialmente unitaria”18. Questa tesi, criticata in dottrina19, è stata nel tempo (parzialmente) modificata nel senso che oggetto dell’efficacia caducante non viene ritenuto il contratto ma solamente i suoi effetti20. In questo modo l’istituto della caducazione automatica è in realtà sostanzialmente accantonato ponendosi, l’annullamento dell’aggiudicazione, come una causa sopravvenuta di inefficacia del contratto21. Successive pronunce del Consiglio di Stato22 hanno specificato e temperato questa tesi ritenendo che operatività dell’inefficacia incontra i limiti posti dal rispetto della posizione dei terzi in buona fede23 (in base all’applicazione analogica degli artt. 23
18 Così Cons. Stato, Sez. VI, 14 maggio 2003, n. 2332, in Cons. Stato, 2003, I, 1067.
19 Secondo X. XXXXX, La direttiva 2007/66/CE …, cit, 7, la tesi della caducazione automatica non può essere sostenuta sulla base del canone dell’illegittimità caducante (contrapposto a quello dell’illegittimità viziante) in quanto esso, applicato dalla giurisprudenza per i casi di stretta consequenzialità di atti amministrativi, non sarebbe utilizzabile nella specie poiché “riguarda una forma di trasmissione dell’antigiuridicità e dei relativi effetti, che – fondata o meno che sia- attiene al rapporto tra atti amministrativi” mentre nel caso di specie ci si trova di fronte ad un contratto che “è un negozio sicuramente e genuinamente privatistico, sicché le ripercussioni su di esso dell’annullamento dell’aggiudicazione devono essere desunte da una disciplina privatistica.” nello stesso senso F. G. SCOCA, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, cit., nota 29 per il quale “a prescindere dalla condivisibilità in generale del meccanismo dell’inefficacia caducante, è la possibilità di applicare il meccanismo tra atti di diversa natura (amministrativa e negoziale) e soggetti a discipline profondamente diverse, anzi opposte per quanto riguarda il rilievo che assume il procedimento di formazione della fattispecie principale (precettiva) che lascia fortemente perplessi. Il contratto è valido ed efficace, o, viceversa invalido o inefficace, esclusivamente secondo le disposizioni del codice civile. Non è possibile trasferire nella disciplina che lo riguarda istituti che sono propri dei provvedimenti amministrativi; e si tratta oltre tutto di istituti contestati”.
20 Cons. Stato, Sez. VI, 14 maggio 2003, n. 2332, in Cons. Stato, 2003, I, 1067 ma anche in Urb e App., 2003, 918 con nota di X. XXXXXXXXX, I rapporti tra evidenza pubblica e contratto di appalto, 922.
21 In questo senso F. G. SCOCA, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, cit., par. 5, il quale avverte (nota 31) che “resta nelle decisioni successive il riferimento alla caducazione automatica” rilevando come questo sia tuttavia “inutilmente richiamato, dato che si assume che non è il contratto come tale a venire travolto (posto nel nulla, caducato) ma solo (e parzialmente) i suoi effetti”.
22 Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992, in Cons. Stato, 2003, I, 1232 e commentata da F. XXXXXXXX, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx, in questa pronuncia l’inefficacia sopravvenuta è legata alla carenza di un elemento essenziale del contratto rappresentato dalla fase di evidenza pubblica; nella sentenza Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, loc. ult. cit., invece, essa viene fatta discendere dal venir meno, nell’amministrazione, della legittimazione a negoziare con efficacia ex tunc mentre in Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465, loc. ult. cit., l’inefficacia viene intesa in termini di inidoneità funzionale del programma negoziale a causa dell’incidenza di interessi giuridici superiori incompatibili con il programma negoziale stesso.
23 Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992, in Cons. Stato, 2003, I, 1232. Sul riferimento alle disposizioni in tema di diritti acquisiti dai terzi in buona fede in ordine agli atti esecutivi di delibere formative della volontà contrattuale delle persone giuridiche vedi infra nel testo. In senso contrario Cons. Stato, Ad. Pl., 30 luglio 2008,
n. 9.
e 25 cod. civ.) e dell’eccessiva onerosità per la pubblica amministrazione24 (ex art. 2058 cod. civ.) e che si tratti di un’inefficacia relativa che può, cioè, essere fatta valere solo dalla parte che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione.
L’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici non ha determinato una svolta sul tema in oggetto che, per la verità, non è affrontato dal legislatore delegato se non con riferimento alle procedure di progettazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi25. Ciononostante il codice introduce elementi di novità rilevanti come l’art. 11 che, nel disciplinare le fasi delle procedure di affidamento, opera il rovesciamento della precedente disciplina, con la previsione di una netta separazione tra la fase prodromica pubblicistica dell’evidenza pubblica e quella successiva negoziale, che si apre con la stipula del contratto. Nella disposizione in parola è inoltre contenuta la previsione del termine dilatorio26 (di trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione ai controinteressati) prima di poter stipulare il contratto. La finalità è quella di consentire l’impugnazione dell’aggiudicazione e la sua sospensione in via cautelare per impedire la stipula del contratto e permettere, quindi, al ricorrente, di ottenere la conclusione del contratto qualora l’esito del ricorso fosse positivo. Questa norma aveva il sicuro merito di anticipare le previsioni comunitarie della direttiva ricorsi, anche se, l’assenza di sanzioni o conseguenze nell’ipotesi del suo mancato rispetto unitamente alla espressa possibilità di derogarvi27, l’hanno, nei fatti, svuotata di quel rilievo risolvente che avrebbe potuto avere.
La questione non era espressamente affrontata nemmeno nella parte IV del codice, specificamente dedicata alla disciplina della risoluzione delle controversie in materia di contratti pubblici sia attraverso mezzi stragiudiziali (transazione, accordo bonario e arbitrato) che giudiziali28. Unica norma che affrontava il tema è l’art. 24629 relativo alle infrastrutture ed agli
24 In proposito S. S. SCOCA, Aggiudicazione e contratto: la posizione dell’Adunanza plenaria, in Foro amm.- CdS, 12, 2008, 3283, nota 15 fa notare che la VI sezione del Consiglio di Stato (25 gennaio 2008, n.213) ha affermato la possibilità anche per il ricorrente di rifiutare l’esecuzione, ormai solo parziale, del giudicato, optando per il risarcimento per equivalente.
25 Sul punto vedi infra nel testo.
26 L’introduzione del termine dilatorio avviene per la prima volta nel nostro ordinamento ad opera del D. lgs. 190/2002 in tema di infrastrutture strategiche che recava anche speciali disposizioni processuali. In particolare l’art. 14, nel prevedere la possibilità di tutela risarcitoria esclusivamente per equivalente, stabiliva l’obbligo di comunicazione dell’aggiudicazione ai controinteressati almeno trenta giorni prima (che potesse essere realizzata la) della stipula del contratto al fine di assicurare efficacia alla tutela giurisdizionale. Questa seconda regola è stata quindi generalizzata dall’art. 11 del codice mentre il principio dell’esclusione della caducazione del contratto già stipulato (in caso di annullamento o sospensione) è stato trasfuso nell’art. 246, sul quale si veda infra.
27L’art. 11 co 10 nella formulazione precedente al d.lgs. 53/2010 recitava “Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell’articolo 79, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all’amministrazione di attendere il decorso del predetto termine. La deroga di cui al periodo precedente non si applica ai contratti relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi, di cui alla parte II, titolo III, capo IV”.
28 Questi ultimi articoli sono stati oggi stralciati dal codice dei contratti ed inseriti nel codice del processo amministrativo.
29 La disposizione originale era stata introdotta dall’art. 14 del D.Lgs. 190/2002 successivamente trasfuso nell’art. 246 del Codice dei contratti.
insediamenti produttivi strategici le cui disposizioni sono state indicate come una conferma normativa della tesi della caducazione automatica. L’art. 24630, co. 4, prevedeva, infatti, che “la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”. Si è quindi sostenuto che la disposizione in parola rappresenta l’eccezione alla regola consistente nell’automatica caducazione del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione31.
Contraria alla tesi della caducazione automatica era quella parte della dottrina32 che riteneva di dover risolvere il problema della sorte del contratto nel rispetto della disciplina che specificamente riguarda il contratto stesso e che, in mancanza di previsioni puntuali, deve essere ricercata nelle norme generali del codice civile e segnatamente negli artt. 23 e 25 (relative alle delibere delle associazioni e fondazioni) e 2377 e 2388 (relativo alle società di capitali). Anche nell’ambito delle persone giuridiche private, infatti, si verifica un fenomeno per alcuni aspetti analogo a quello dei rapporti tra fase pubblicistica dell’evidenza pubblica e contratto a valle. Anche i contratti delle persone giuridiche private sono, infatti, preceduti da una delibera interna (adottata dall’organo competente) che decide ed autorizza la stipula del contratto. Questa delibera interna può essere oggetto di impugnativa giurisdizionale (ad opera, ad esempio, dei soci assenti o dissenzienti). In questi casi il codice civile prevede che l’eventuale annullamento della deliberazione non possa pregiudicare i diritti dei terzi in buona fede, principio che, secondo la riferita tesi, deve essere mutuato con riferimento alle ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione. In base a questa ricostruzione, quindi, si esclude che il contratto, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, possa considerarsi nullo o soggetto alla vicenda della caducazione automatica. Esso cesserà di produrre effetti solo a seguito della verifica che l’annullamento sia opponibile all’originario
30 A seguito dell’entrata in vigore del d. lgs. 53/2010 (sul quale si veda infra nel testo) la disciplina in materia di infrastrutture strategiche è stata resa maggiormente omogenea a quella generale con l’applicazione del principio in base al quale per le ipotesi di gravi violazioni del diritto comunitario trovano applicazione le regole fissate dall’art. 9 (245- bis), mentre nei casi di violazioni non gravi resta fermo il principio di permanenza del contratto e di risarcimento del danno esclusivamente per equivalente. Il decreto 53/2010 tuttavia stabilisce che in via transitoria resti ferma la disciplina di cui all’articolo 20, comma 8, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, limitatamente agli interventi previsti nel citato articolo 20, per i quali siano già stati nominati i relativi commissari o vengano nominati entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto. Ciò comporta l’operatività della regola della conservazione del contratto tout court che sembra difficilmente compatibile con il diritto comunitario. In questo senso R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustizia- xxxxxxxxxxxxxx.xx., par. 11.11.
31 Per questa lettura in dottrina si veda X. XXXXXXXX, La giurisdizione, in M.A. XXXXXXXX, X. XX XXXXXXXX, X. XXXXXXXX (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano 2008, 3930 ss.
32 X. XXXXX, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino 2003, 169 ss.; ID., Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir. amm., 2002, 423 ss., F. G. SCOCA, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, cit.; X. XXXXXX, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto tra nullità, annullabilità ed inefficacia: la giurisdizione esclusiva amministrativa e la reintegrazione in forma specifica, in Dir. e form., 2003, 245 ss., F. XXXXXXXX, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx; S. S. XXXXX, Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008, 191.
3. La sorte del contratto diviene terreno di scontro sul riparto di giurisdizione.
Ricostruito per grandi linee34 il quadro delle teorie elaborate in merito alla natura del vizio che inficia il contratto nell’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione è necessario ricordare che a ciascuna di esse corrispondevano differenti conseguenze in tema di giurisdizione. La necessità di risolvere anche questo profilo ha alimentato il dibattito tra giudice ordinario ed amministrativo, che si sono confrontati a lungo su posizioni spesso opposte. Prima di giungere alla soluzione normativa della questione attraverso l’intervento del decreto legislativo 53/2010 che all’art. 7, aggiungendo un periodo all’art. 244, comma 1 del codice dei contratti pubblici (successivamente trasfuso nell’art.133 del codice del processo amministrativo), estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative, si è assistito ad un animato confronto tra i supremi consessi che, a più riprese, hanno avocato a sé la competenza a conoscere della sorte del contratto.
In base al pregresso quadro normativo, infatti, la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva, in diverse sentenze, affermato che la giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 6 della legge 205/200035 (successivamente trasfuso nell’art. 244 del codice dei contratti pubblici) comprendeva anche le questioni relative alla sorte del contratto sulla base dell’opinione che tali controversie non riguardassero realmente il contratto in quanto tale ma più propriamente la sua formazione oltre che per la necessità di garantire concentrazione alla tutela accordata. L’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo risultava, inoltre, necessariamente conseguente alla tesi della caducazione automatica del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione36, ma era stata parimenti sostenuta anche in quelle pronunce che aderivano alla
33 Così F. G. SCOCA, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, cit., par. 10, il quale quindi nega la possibilità di riconnettere una conseguenza automatica e sempre uguale alle ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione ritenedo di dover considerare gli interessi effettivi delle parti coinvolte nella vicenda così come essi si presentano nel momento in cui occorre decidere sulla sorte del contratto.
34 Come noto sono state individuate tredici diverse e specifiche ricostruzioni della vicenda appenda descitta. Cfr. X. XXXXXXX XXXXXXX, La “caducazione” del contratto per annullamento dell’aggiudicazione alla luce del codice degli appalti, in Foro amm., 2006, 3721, ora in Scritti in onore di X. XXXXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx, 0000.
35 Prima dell’introduzione della norma in parola (modificativa dell’art. 35 del d. lgs. 80/1998) che attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di formazione dei contratti non era posta in dubbio la competenza del giudice ordinario in merito alle controversie concernenti il contratto stipulato a seguito di un’aggiudicazione successivamente annullata.
36 Cons. Stato, VI, 5 maggio 2003, n. 2332; Cons. Stato, IV, 21 maggio 2004, n. 3355.
tesi della nullità37. Alla medesima conclusione, ma con differenti argomentazioni, perveniva anche quella parte della dottrina38 che considera essenziale, per la corretta individuazione delle conseguenze sul contratto, l’accertamento della buona o mala fede del contraente privato al momento della stipula. Secondo questa impostazione la controversia deve essere collocata nel procedimento amministrativo rivolto all’individuazione del contraente ed alla formazione del contratto ad evidenza pubblica, non essendo quindi una controversia che riguarda direttamente il contratto ma attenendo, piuttosto al modo della sua formazione39.
In netta antitesi con tale giurisprudenza del Consiglio di Stato si erano, tuttavia, poste alcune sentenze della Corte di cassazione (S.S. U.U. 28 dicembre 2007, n. 27169, 23 aprile 2008, n. 10443 e 18 luglio 2008, n. 19805) che avevano affermato sul tema la giurisdizione del giudice ordinario. Gli argomenti utilizzati dal giudice delle leggi si fondavano sulla chiara attribuzione al giudice amministrativo, ex art. 244 del codice dei contratti, delle sole liti relative alla fase pubblicistica, che termina con l’atto di aggiudicazione ed alla quale segue una fase privatistica in cui pubblica amministrazione e privati si trovano in posizione di pariteticità essendo entrambi titolari di diritti ed obblighi reciproci. La Corte, a sostegno della propria tesi, richiamava le statuizioni contenute nella sentenza della Corte costituzionale 204/2004 che affermavano la necessità che le controversie ineriscano all’esercizio del potere perché possano essere ricondotte alla giurisdizione anche esclusiva del giudice amministrativo40. Quanto al tipo di vizio che inficia il contratto (a causa dell’annullamento dell’aggiudicazione) la questione veniva considerata dalle Sezioni Unite ininfluente, in ordine all’individuazione del giudice competente, in quanto tutte le tesi elaborate presupponevano una anomalia del contratto da ricondurre al sistema dell’inefficacia-invalidità disciplinato dal codice civile41. Sulla base di queste argomentazioni si affermava che “i riflessi sul
37 Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218, in Foro amm. C.d.S., 2003, 959.
38 In questo senso X. XXXXX, La direttiva 2007/66/CE …, cit., 9, e F. G. SCOCA, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, cit. par. 10.
39 Così F. G. SCOCA, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, cit., par. 12 per il quale (nota 87) “non viene in rilievo come oggetto dell’accertamento giudiziale, il contratto come tale, e nemmeno, a rigore la sua stipulazione: si tratta invece di verificare se il comportamento tenuto dall’aspirante contraente nelle varie fasi del procedimento ad evidenza pubblica sia rispondente ai canoni della buona fede”.
40 Le Sezioni Unite ricordano in proposito come la Corte costituzionale (sentenza 204/2004), avesse chiaramente affermato l’impossibilità “di travolgere il necessario rapporto di specie a genere che l’art. 103 Cost. postula come ordinario discrimine tra le giurisdizioni, allorché contempla le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo come particolari rispetto a quelle nelle quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità.” Con l’ulteriore precisazione che “il necessario collegamento delle materie assoggettabili a giurisdizione esclusiva con la natura delle situazioni soggettive, espresso, nell’art. 103 Cost., dalla loro qualificazione di particolari rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità, comporta che le materie affidate alla giurisdizione suddetta devono necessariamente partecipare della medesima natura - segnata dall’agire della P.A. come autorità, nei confronti della quale è accordata tutela alle posizioni di diritto soggettivo del cittadino dinanzi al giudice amministrativo - di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità.”
41 Ciò comporta secondo la motivazione della sentenza che “i riflessi sul contratto di appalto (…) non discendono direttamente dalla statuizione di annullamento adottata dal giudice amministrativo (che pur ne costituiscono il presupposto necessario), ma si producono per effetto e volontà della legge (così come avviene per le patologie del contratto dovute a peculiari vizi genetici)”.
contratto di appalto, del sistema delle irregolarità-illegittimità che affliggono la procedura amministrativa a monte, devono essere scrutinati in ogni caso dal giudice ordinario e, quindi, non soltanto nelle fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne affliggono singoli atti), ma anche in quella della sua successiva mancanza legale provocata dall’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, perché nella materia il criterio di riparto delle giurisdizioni non e fondato sul grado ed i profili di connessione tra dette disfunzioni ed il sistema delle invalidità-inefficacia del contratto; e neppure sulla tipologia delle sanzioni civilistiche che dottrina e giurisprudenza di volta in volta gli riservano, ma unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1 Cost. tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato”.
La posizione assunta dalla Cassazione è stata successivamente condivisa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la pronuncia n. 9 del 30 luglio 2008, aveva riconosciuto la spettanza al giudice ordinario della giurisdizione sulla domanda diretta all’accertamento della caducazione del contratto. Nel risolvere i due quesiti posti dall’ordinanza di rimessione42 e concernenti l’uno le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto medio tempore stipulato e l’altro la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo e delle relative domande proponibili, la Plenaria aveva ricostruito la questione in maniera differente rispetto alla precedente giurisprudenza amministrativa. Essa aveva infatti interpretato l’art. 244 del codice dei contratti conformemente alla lettura datane dalle Sezioni Unite negando la giurisdizione del giudice amministrativo e riconoscendo quella del giudice ordinario sulla domanda diretta a far accertare le conseguenze sul contratto della sentenza che abbia annullato l’aggiudicazione43. Il Consiglio di Stato aveva quindi negato la cognizione del giudice amministrativo sulla richiesta di reintegrazione in forma specifica in ragione della possibilità, per quest’ultimo, di conoscere delle sole questioni inerenti le procedure di affidamento con la conseguenza che l’unico tipo di risarcimento che il giudice amministrativo può accordare è quello per equivalente. La sentenza
42 Cons. Stato, V, 28 marzo 2008, n. 1328.
43 La Plenaria afferma espressamente: “Nel vigente sistema, infatti, non sussiste una espressa previsione normativa di carattere generale sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti la fase dell’esecuzione del contratto d’appalto: pertanto, nel caso di una specifica domanda intentata da chi abbia chiesto ed ottenuto dal giudice amministrativo l’annullamento della aggiudicazione, ovvero in presenza di una domanda di una delle parti del contratto pubblico d’appalto stipulato medio tempore, sussiste la giurisdizione civile quando si intendano far accertare – con efficacia di giudicato – le conseguenze che la medesima sentenza ha prodotto sul contratto. Resta in tal modo estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica, pure prevista insieme al risarcimento per equivalente dall’articolo 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’articolo 7 della legge n. 205 del 2000: infatti, posto che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fissata dall’articolo 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006 rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.”
dell’Adunanza plenaria aveva, però, affermato che questa impostazione non si traduceva in una diminuzione dell’effettività della tutela per l’interessato in quanto la pronuncia di annullamento determinava l’obbligo di conformazione per la pubblica amministrazione che doveva necessariamente rilevare la caducazione del contratto attivando un meccanismo di autotutela che adeguasse la situazione di fatto a quella di diritto. E’ questa la parte della pronuncia che ha sollevato più di una perplessità in dottrina poiché il richiamo ad “un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato” unitamente al rilievo che nell’eseguire la sentenza la pubblica amministrazione “non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione” sembravano far concludere per l’adesione alla tesi della caducazione automatica del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione che, come visto, era tutt’altro che pacifica44. Si trattava di un passaggio centrale poiché la mancata conformazione della pubblica amministrazione alla sentenza che annulla l’aggiudicazione, apriva la strada al giudizio di ottemperanza nell’ambito del quale la Plenaria riteneva che il giudice amministrativo, trattandosi di giurisdizione di merito, ben potesse sindacare in modo pieno l’attività della pubblica amministrazione ed accertare incidentalmente l’inefficacia del contratto, accordando al ricorrente una tutela piena consistente nella stipulazione del contratto45.
Prima di esaminare le disposizioni del d.lgs. 53/2010 che normativamente ribaltano tale impostazione attribuendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione46, merita menzione la decisione delle Sezioni Unite della Cassazione 12 gennaio 2010, n. 2906 che, tornando sulla questione alla vigilia dell’emanazione del decreto n. 53, rivede la sua precedente posizione, riconoscendo la giurisdizione del giudice amministrativo sulla base di una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente del quadro normativo come risulta a seguito
44 E’ stato tuttavia rilevato in dottrina (S. S. SCOCA, Aggiudicazione e contratto la posizione dell’Adunanza plenaria, cit., 3302) che il richiamo alla giurisdizione di merito, con la possibilità per il giudice di operare valutazioni discrezionali e di sostituirsi all’amministrazione nella valutazione di tutti gli elementi di fatto che caratterizzano la fattispecie al fine di stabilire la sorte del contratto porta ad escludere che la sostituzione del concorrente illegittimamente pretermesso nel contratto rappresenti una soluzione necessitata “occorrendo in ogni caso che il giudice dell’ottemperanza valuti anche l’interesse pubblico dell’amministrazione all’eventuale mantenimento del contratto con l’aggiudicatario originario” Queste considerazioni portano l’autore a ritenere che “ forse, l’Adunanza plenaria non aderisce in toto alla tesi della caducazione automatica del contratto ma è, invece, molto vicina alle tesi già enunciate dalle sezioni semplici del Consiglio di Stato che predicavano la tesi della sua inefficacia sopravvenuta e relativa”.
45 La tesi della possibilità, per il giudice amministrativo, di conoscere del contratto in sede di giudizio di xxxxxxxxxxxx era stata in precedenza sostenuta dalla dottrina. Si vedano in particolare: G. CORAGGIO, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in foro amm. CDS, 6, 2008; F. CINTIOLI, Le Sezioni Unite rivendicano a sé il contratto ma non bloccano il giudizio di ottemperanza, in xxx.xxxxxxxx.xx, 1, 2008; in maniera parzialmente diversa
X. XXXXXXXXXXXXX, Giurisdizione sui contratti pubblici, in foro amm. CDS, 4, 2008.
46 Il contenuto del decreto n. 53 “sembra ancora una volta avallare l’adagio secondo il quale un tratto di penna del legislatore può cancellare intere biblioteche giuridiche” così X. XXXXXXX, Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del giudice nel decreto legislativo n. 53 del 2010, in xxx.xxxxxxxx.xx, 6, 2010.
dell’emanazione della direttiva 2007/66/CE47. La Cassazione afferma che il precedente orientamento, che negava i poteri cognitori del giudice amministrativo sulla domanda di invalidità o inefficacia del contratto stipulato sulla base di una gara annullata perché illegittima, fondato sull’assunto che la connessione tra le domande oggetto di distinte giurisdizioni ex art. 103 Cost. non era in grado di incidere sul riparto stesso, deve essere superato alla luce delle previsioni del diritto comunitario, che con la direttiva in parola “impone di riconoscere il rilievo per il diritto comunitario della connessione tra le domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore di una giurisdizione unica del giudice amministrativo, estesa anche agli effetti del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione, che appare certa nelle materie di giurisdizione esclusiva”48. Con l’ulteriore precisazione che questa diversa interpretazione del sistema è “pienamente conforme alle norme costituzionali che impongono la effettività della tutela (art. 24 e 111 Cost.) perché la rilevanza della connessione denegata in passato per la cognizione congiunta della lesione degli interessi legittimi e dei diritti conseguenti, non è oggi contestabile, derivando da norma comunitaria incidente sulla ermeneutica delle norme interne (art. 117), che è vincolante in tale senso per l’interprete”.
4. Il decreto legislativo 53/2010 di recepimento della direttiva 2007/66/CE.
Come si è detto la necessità di garantire maggiore effettività alla tutela delle posizioni giuridiche coinvolte nelle procedure di appalto è stata avvertita come esigenza irrinunciabile in
ambito comunitario ed ha ricevuto risposta con l’emanazione della direttiva 2007/66/CE49
del
47 Per la verità le Sezioni Unite non chiariscono in modo in equivoco il momento in cui i precetti della direttiva 2007/66/CE devono considerarsi cogenti nel nostro ordinamento: per un verso, infatti, si nega valore autoesecutivo alla direttiva ma nello stesso tempo si richiama la scadenza del termine per il suo recepimento (31 dicembre 2009) quale circostanza che comporta l’applicazione nel nostro sistema dei principi in essa contenuti, e nello stesso tempo si afferma, in altra parte della motivazione, la necessità di conformarsi ai suoi precetti “anche prima del termine indicato per la trasposizione di essa nel diritto interno”.
48 Chiarisce ancora l’ordinanza che “il diritto comunitario incide nel sistema giurisdizionale interno anche retroattivamente, esigendo la trattazione unitaria delle domande di annullamento del procedimento di affidamento dell’appalto e di caducazione del contratto stipulato per effetto dell’illegittima aggiudicazione, confermando l’orientamento giurisprudenziale minoritario. La necessità di concentrare su un solo giudice la cognizione di diritti e interessi quando sia domandata la caducazione degli effetti del contratto di appalto come reintegratoria del diritto sorto dall’annullamento della gara chiesto con il medesimo ricorso, dopo l’entrata in vigore della direttiva e anche prima del termine per la trasposizione di essa nell’ordinamento interno incide sull’interpretazione delle norme in materia”.
49 Sul tema si veda: X. XXXXXX, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in xxx.xxxxxxxxxxx.xx, 2008, 2, per il quale: “la recente direttiva comunitaria offre al legislatore nazionale molte – irripetibili – opportunità su come risolvere de iure condito l’annosa questione della sorte del contratto” ; A. VINTI, Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, in xxx.xxxxxxxx.xx, 2008; XXXXXXXXX, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: esperienze europee a confronto, in Dir. Proc. Amm., 2008, 95; X. XXXXXXXXX E X. XXXXXXX, La nuova direttiva ricorsi, in Urb. e app., 2008, 10, 1093; X. XXXXX, La direttiva 2007/66/CE …, cit., 14, rileva che :“si tratta di una delle
Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE. Si tratta di un intervento di significativa portata innovativa che ha determinato importanti novità nell’ambito del nostro ordinamento, contribuendo, in maniera decisiva, anche a risolvere l’intricata questione che si è appena descritta. La direttiva infatti, tra le sue tante novità dirette a migliorare l’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, contiene un’espressa disciplina delle conseguenze sul contratto derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazione50. Per scongiurare il pericolo di ritardi nell’adeguamento del nostro sistema alla direttiva ricorsi è stata inserita una disposizione di delega nella legge comunitaria 200851 che ha prescritto il recepimento della direttiva 2007/66/CE la cui applicazione non è stata limitata ai contratti soprasoglia ma, nell’ottica di assicurare un quadro processuale omogeneo, a tutti i contratti di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 16352.
Con l’emanazione del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 sono state apportate modifiche al codice dei contratti pubblici ma le disposizioni relative ai profili processuali nell’arco di pochi mesi sono state trasfuse, non senza correzioni (alcune delle quali) anche particolarmente significative rispetto al regime appena disposto53, nel codice del processo amministrativo introdotto
pochissime Direttive basate esclusivamente sull’art. 95 del Trattato CE e, dunque, di una Direttiva che, in quanto opera da strumento di armonizzazione e ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri, contribuirà a fornire un impulso significativo al processo di formazione del c.d. diritto amministrativo comune europeo, che allo stato attuale risulta solo abbozzato.”; X. XXXXX, Annullamento dell’aggiudicazione: la fine di un problema, in xxx.xxxxxxxx.xx, 11, 2008.
50I principali contenuti della direttiva sono efficacemente sintetizzati da X. XXXXXX, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto…, cit. , 2008, 4, il quale rileva che essa pone “almeno cinque gruppi diversi di disposizioni che meritano di essere segnalate: a) Anzitutto, si disciplina, analiticamente, l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di rispettare un congruo termine dilatorio – o sospensivo – fra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto. Gli Stati membri possono prevedere che questo termine possa essere ulteriormente prorogato – se l’interessato propone un ricorso in opposizione alla stessa stazione appaltante o chiede, al giudice, la pronuncia di misure cautelari. b) Si prevedono alcune ipotesi tipiche in cui l’accertata violazione di determinati precetti del diritto comunitario deve comportare – obbligatoriamente, salve alcune tassative eccezioni - la “privazione di effetti” del contratto eventualmente stipulato; Per un altro gruppo – anche esso circoscritto – di fattispecie, gli Stati membri possono scegliere, discrezionalmente, se prevedere la privazione di effetti o introdurre, in alternativa, altri adeguati meccanismi sanzionatori, purché proporzionati e dissuasivi (diversi dal solo risarcimento del danno). c) Si riafferma e sviluppa il principio secondo cui gli ordinamenti nazionali possono decidere di limitare la tutela dei soggetti lesi dalla violazione della disciplina comunitaria di aggiudicazione degli appalti pubblici al solo risarcimento del danno, con esclusione dell’annullamento dell’atto di affidamento e della privazione di effetti del correlato contratto. d) Si contempla, innovativamente, la possibilità, per gli Stati membri, di stabilire che la domanda di risarcimento dei danni debba essere subordinata alla (tempestiva) richiesta di annullamento dei provvedimenti ritenuti illegittimi. e) La direttiva, pur insistendo sulla essenzialità della tutela cautelare, autorizza gli ordinamenti nazionali a dettare discipline interne secondo cui il giudice chiamato a pronunciarsi sull’istanza debba tener conto delle probabili conseguenze dei provvedimenti cautelari per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché per l’interesse pubblico e decidere di non accordare tali provvedimenti qualora le conseguenze negative possano superare quelle positive.”
51 Legge 7 luglio 2009, n. 88, art. 44. Per una ricostruzione degli scostamenti del decreto delegato rispetto alla legge delega ed alla direttiva comunitaria si veda R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx, 2010.
52 Così come sono unificati i settori ordinari e speciali a differenza di quanto accade ad opera della direttiva comunitaria che lascia separati i due settori anche con riferimento alla tutela giurisdizionale.
53 Per l’esame delle modifiche apportate al regime previsto dal d. lgs. 20 marzo 2010, n. 53 ad opera del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104 si veda X. XXXXXX, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora?, in xxx.xxxxxxxx.xx, 7, 2010.
dal decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. In armonia con uno dei principi ispiratori del codice del processo, rappresentato dalla riduzione del numero di riti speciali e dalla loro omogeneizzazione, è stato ridimensionato il profilo di forte specialità delle controversie in tema di contratti pubblici che rappresentava, invece, ratio ispiratrice del d.lgs. 53/2010.
Le norme relative ai profili sostanziali (e che tuttavia producono rilevanti riflessi sulla disciplina processuale) continuano, naturalmente, a far parte del codice dei contratti. Tra queste occorre in primo luogo riferirsi a quelle relative allo stand still period. In perfetta aderenza alla direttiva ricorsi, nell’ottica di anticipare la tutela attraverso un sistema che impedisca la conclusione del contratto fino a quando sia ancora proponibile il ricorso giurisdizionale, l’art. 154 del decreto 53/2010 ha modificato l’art. 11 co. 10 del codice dei contratti stabilendo che il contratto non possa essere concluso prima che siano trascorsi trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79. Il divieto riguarda anche la realizzazione di prestazioni anticipate in via d’urgenza salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari. Tale ultima ipotesi di eccezione al divieto di esecuzione d’urgenza, concepita con una formula anche più generale nell’originario schema di decreto (“la mancata esecuzione immediata possa determinare un grave nocumento all’interesse pubblico”) era stata fortemente criticata dal Parere 25 gennaio 2010, n. 5098 perché troppo generica e suscettibile di essere interpretata in violazione della direttiva comunitaria. Il legislatore delegato non ha ritenuto di seguire le indicazioni del Consiglio di Stato e si è limitato ad individuare le ragioni di interesse pubblico legittimanti l’esecuzione anticipata con il riferimento alla necessità di non perdere finanziamenti comunitari55.
Come ricordato in precedenza, l’art. 11, co. 10, codice appalti, prevedeva già nel testo originario lo stand still period per la conclusione del contratto, tuttavia, tale previsione non era perfettamente coerente con la direttiva ricorsi ed i criteri individuati dalla legge delega per il suo recepimento. In particolare era necessario coordinare il termine dilatorio con quello di proposizione del ricorso giurisdizionale affinché questo potesse essere proposto prima della scadenza del termine
54 Nel presente articolo viene data attuazione al criterio di delega di cui all’articolo 44, comma 2, lett. e), prima parte, l.
n. 88/2009, laddove si richiede di recepire gli artt. 2-bis e 2-ter, lett. b), direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE (come modificati dalla direttiva 2007/66/CE), e in particolare di fissare un termine dilatorio per la stipulazione del contratto. A sua volta l’art. 2-bis delle citate direttive dispone che a seconda dei casi il termine dilatorio non può essere inferiore a dieci o quindici giorni decorrenti dal giorno successivo all’invio della comunicazione dell’aggiudicazione.
55 Ma proprio questa precisazione accentua i sospetti di illegittimità comunitaria della norma che “nel suo ingenuo richiamo a istituti del diritto europeo” (…) “attirerà inevitabilmente l’attenzione della Commissione”Così X. XXXXXX, Il recepimento della direttiva ricorsi: il nuovo processo super-accelerato…, cit., 23.
sospensivo per la stipulazione del contratto56. Considerato che il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale è stato fissato in trenta giorni, quello per la stipulazione del contratto è stato portato a trentacinque. I cinque giorni di scarto sono stati ritenuti opportuni perché la notifica del ricorso, pur essendosi perfezionata in termini, potrebbe pervenire alla stazione appaltante destinataria dopo il trentesimo giorno. In questo modo, anche in tali ipotesi, è quindi possibile la decorrenza dell’ulteriore periodo di sospensione (anch’esso introdotto in attuazione della direttiva) che impedisce la stipulazione fino alla definizione (in fase cautelare o nel merito: vedi infra) della lite. Ulteriori differenze rispetto all’originaria formulazione riguardano la puntualizzazione che il termine comincia a decorrere dall’ultima comunicazione realizzata ed il riferimento all’aggiudicazione definitiva. E’ stato quindi introdotto un comma 10 bis che esclude l’applicazione del termine di cui al comma 10, nel caso in cui, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara, ovvero di inoltro degli inviti, sia una sola l’offerta presentata o ammessa e non siano state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera-invito o dette impugnazioni risultino respinte con decisione definitiva ovvero nel caso di un appalto basato su un accordo quadro ed in quelli di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione. La norma di delega, tuttavia, a differenza della direttiva ricorsi che prevedeva tali deroghe unitamente a quelle relative alle procedure senza bando57, contempla come unica eccezione allo stand still, il caso di unico offerente. Ciò porta a dubitare della legittimità costituzionale di questa previsione per eccesso di delega58.
Nel comma successivo è poi disciplinata la sospensione della stipulazione del contratto nell’ipotesi che venga proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale
presentazione della domanda cautelare59
(cd. stand still period processuale). Per evitare la
possibilità di un utilizzo distorto del ricorso giurisdizionale e della domanda cautelare (esperiti esclusivamente al fine di paralizzare la conclusione del contratto per alcuni mesi) si è stabilita
56 Nella formulazione precedente il termine di stand still era fissato in trenta giorni (mentre quello per la proposizione del ricorso ex art. 23 bis era di sessanta) il che comportava la possibilità che il contratto venisse stipulato legittimamente allo scadere dei trenta giorni quando tuttavia non era ancora spirato il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale, vanificando del tutto la funzione dello stand still period. La possibilità di deroga per “motivate ragioni di comprovata urgenza” (formula amplissima che lasciava margini enormi di discrezionalità all’amministrazione) unitamente alla mancanza di conseguenze previste per il mancato rispetto del periodo di sospensione rendevano l’istituto nella sua precedente disciplina sicuramente poco utile.
57 In relazione alle quali (come appena illustrato nel testo) nel nostro sistema è consentita esclusivamente l’esecuzione anticipata delle prestazioni ma non la stipula del contratto.
58 Se è vero che le ipotesi di deroga disciplinate sono previste dalla direttiva comunitaria di cui il decreto legislativo 53/2010 è attuazione occorre tuttavia ricordare che in merito ad esse la normativa comunitaria prevedeva una facoltà di scelta per gli Stati membri. Scelta esercitata dal legislatore appunto nell’art. 44 della legge 88/2009.
59 Secondo X. XXXXXXXXX, X. XXXXXXX, F. XXXXXXXXX, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 650, “i presupposti per la produzione dello stand still processuale sono due: uno, espresso, consistente nell’onere di proporre congiuntamente al ricorso, istanza incidentale di tutela cautelare; l’altro, inespresso, per cui il contratto non deve essere stato stipulato e non sia in corso di esecuzione (anche nell’ipotesi in cui sia scaduto il periodo di stand still sostanziale).”
l’operatività del termine per i successivi venti giorni entro i quali deve intervenire il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. Con l’ulteriore precisazione che l’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente o fissa la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari60 ed ancora quando rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare. Il requisito della contestualità della proposizione della domanda cautelare rispetto alla proposizione del ricorso porterebbe ad escludere l’operatività della preclusione alla stipulazione del contratto nel caso di richiesta di tutela cautelare ante causam61. I primi commentatori della novella legislativa si sono tuttavia orientati per un’interpretazione non così rigorosa specie se si considera che per conservare l’effetto sospensivo sarà comunque necessario proporre la domanda cautelare nell’ambito dell’impugnazione dell’aggiudicazione da azionare nel termine di trenta giorni62. In questo caso sarà naturalmente necessario rendere edotta la stazione appaltante dell’ottenimento di una pronuncia ante causam affinchè essa si attenga al rispetto del periodo di stand still processuale. A questo specifico fine, infatti, il d. lgs. 53/201063, nell’ipotesi di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte di una stazione appaltante che fruisce del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, stabilisce che il ricorrente è tenuto a notificare non solo presso l’Avvocatura dello Stato ma anche alla stazione appaltante nella sua sede reale.
Sicuramente condivisibile è quell’orientamento per il quale il giudice, in sede di esame della domanda cautelare deve considerare la ratio della direttiva ricorsi consistente nella tutela effettiva dell’interesse al conseguimento del rapporto contrattuale che trova, nella sospensione della possibilità di stipulare il contratto, lo strumento principe per la sua realizzazione64. In quest’ottica il profilo del periculum in mora dovrebbe essere considerato in re ipsa coincidendo, sostanzialmente,
60 Consiglio di Stato, Parere 25 gennaio 2010, n. 5098: “tale pronuncia, infatti, pur fondandosi sulla sussistenza di profili di fumus, non comporta la concessione di misure cautelari, o meglio costituisce un accoglimento parziale della domanda cautelare ai soli fini della fissazione del merito, con reiezione (anche implicita) della richiesta di sospensione degli atti impugnati e ciò determina la cessazione dello stand still”.
61 Ancor prima che venisse recepito X. XXXXX, La direttiva 2007/66/CE …, cit., 18, ricollegava all’introduzione di questo istituto la sopravvenuta superfluità dell’intervento cautelare monocratico ante causam e inaudita altera parte sulla quale l’autore esprimeva, d’altronde, un giudizio del tutto negativo.
62 In questo senso X. XXXXXX, Il recepimento della direttiva ricorsi…, cit., 20. Sulle difficoltà di coordinamento tra la disposizione relativa allo stand still period processuale e le ipotesi di tutela cautelare ante causam si veda, anche,
X. XXXXXXXXX, X. XXXXXXX, F. XXXXXXXXX, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 651, che concludono per la necessità di ammettere l’operatività della sospensione al fine di non arrecare un “vulnus al diritto europeo che impone la previsione dello stand still processuale nel caso in cui sia invocata dall’interessato la tutela cautelare”.
63 La disposizione in parola è stata trasfusa nel comma 4 dell’art. 120 C.P.A.
64 X. XXXXXXXXX, X. XXXXXXX, F. XXXXXXXXX, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 651
con la stipulazione del contratto65. Nella specifica ipotesi in cui l’amministrazione, abbia richiesto l’esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara ravvisando il pericolo di un grave danno all’interesse pubblico, avvalendosi, quindi dell’eccezione espressamente prevista dalla norma circa la sospensione processuale66, il giudice dovrà necessariamente considerare anche il profilo del periculum, operando un bilanciamento tra i due interessi (del ricorrente all’esecuzione dell’appalto e dell’amministrazione alla realizzazione immediata delle prestazioni) potendo decidere di sospendere cautelativamente l’esecuzione delle prestazioni e stabilendo la loro prosecuzione ad opera del ricorrente qualora sussista un consistente fumus boni juris67.
Specifiche disposizioni sono dedicate agli istituti dell’accordo bonario e dell’arbitrato che esulano dall’ambito della direttiva ricorsi e sulle quali non vi sono, quindi, vincoli comunitari. Esse sono previste in adempimento della delega che, nell’ottica di favorire l’utilizzazione di tecniche non giurisdizionali di risoluzione delle controversie (con specifico riferimento alla fase di esecuzione del contratto), espressamente richiede l’incentivazione dell’accordo bonario e la razionalizzazione delle norme in tema di arbitrato68 fornendo dettagliati criteri direttivi69.
Coerentemente alle indicazioni della dottrina70 la legge delega nulla dispone in merito alla necessità di presentare un preventivo ricorso presso l’amministrazione aggiudicatrice ed al relativo termine sospensivo per la stipulazione del contratto, previsti come facoltativi dalla direttiva ricorsi71. Tuttavia nell’ottica di ridurre il numero delle controversie sottoposte alla cognizione del
65 IBIDEM. Concorde X. XXXXXXXX, I poteri del giudice amministrativo…, cit., 53 per il quale “Il pregiudizio grave e irreparabile è stato valutato, in via preventiva e generale, dal legislatore per la tutela prioritaria dell’interesse del concorrente (illegittimamente) non vincitore ad eseguire l’appalto.” (…) “Il giudice deve prendere in considerazione solo il fumus boni juris, ma non il periculum in mora, con conseguente riduzione del giudizio cautelare ad uno solo dei profili sui quali di solito si svolge. Infatti, qualora i motivi addotti dal ricorrente integrino il fumus boni juris, il giudice non deve porre a confronto l’interesse del concorrente ad aggiudicarsi l’appalto e a sottoscrivere il contratto con gli altri interessi pubblici presenti nella fattispecie, sia che si formalizzino in capo alla pubblica amministrazione che ai controinteressati. La scelta è stata eseguita dal legislatore che privilegia l’interesse del ricorrente, illegittimamente non risultato vincitore, a conseguire l’aggiudicazione e a sottoscrivere il contratto”.
66 Art. 7 comma 9 d. Lgs. 163/2006 come modificato dal D. lgs. 53/2010.
67 In questo senso X. XXXXXXXX, op. e loc.cit., 55.
68 Come evidenziato in Consiglio di Stato, Parere 25 gennaio 2010, n. 5098 “ l’abolizione del divieto di arbitrato, è una conseguenza proprio della legge delega che, prevedendo la razionalizzazione dell’istituto e dettando criteri direttivi a ciò finalizzati, ne presuppone inevitabilmente la sopravvivenza anche nell’ambito delle controversie relative all’esecuzione di appalti pubblici.”
69 Si tratta di argomenti che pur rivestendo innegabile interesse non possono essere approfonditi in questa sede e per l’esame dei quali si rinvia ad una diversa trattazione.
70 X. XXXXX, La direttiva 2007/66/CE …, cit., 17, per il quale “si tratta di un termine sospensivo (della durata minima sempre di 10 giorni), che si inserisce in un istituto facoltativo, che il nostro ordinamento finora non prevede e che è auspicabile che non venga previsto neanche in futuro. Esso infatti attiene ad una sorta di esigenza di definitività della decisione da impugnare (su ricorso in opposizione?), che il nostro ordinamento ha da tempo abbandonato come presupposto processuale per l’accesso alla tutela giurisdizionale. E non pare il caso di ripristinarlo, solo perché ne è data la facoltà: si tratterebbe infatti di una lungaggine aggiuntiva, priva di particolare efficacia per il ricorrente e produttiva di ulteriori rallentamenti (tenuto conto del primo termine sospensivo di cui si è detto) per l’Amministrazione e l’aggiudicatario.”
71 Art. 1, par. 5, delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE come novellate dalla direttiva 2007/66/CE: “Gli Stati membri possono esigere che il soggetto interessato proponga in primo luogo un ricorso presso l’amministrazione aggiudicatrice. In questo caso gli Stati membri provvedono affinché la proposizione del suddetto ricorso comporti la
giudice, mediante la predisposizione di sistemi di risoluzione preventiva delle liti, fondati sull’attivazione dei poteri di autotutela, la delega ha stabilito di recepire un’altra indicazione facoltativa della direttiva72 e prevedere una comunicazione preventiva alla stazione appaltante da parte dei soggetti intenzionati a proporre ricorso con una comunicazione che contiene una sintetica indicazione dei motivi. Si stabilisce l’onere, per la stazione appaltante, di comunicare all’interessato entro dieci giorni le proprie determinazioni circa l’intervento in autotutela, con la precisazione che l’eventuale inerzia rappresenta null’altro che un diniego di agire in autotutela e, quale mera conferma dell’atto, non è impugnabile autonomamente mediante il rito del silenzio. La comunicazione preventiva non rappresenta una condizione di procedibilità dell’azione ma, la sua mancata realizzazione, parimenti alla inerzia da parte della stazione appaltante nel darle seguito, rappresentano elementi valutabili in ordine alla decisione sulle spese e nel giudizio di responsabilità risarcitoria73.
5. Le norme sul processo in tema di appalti dal d. lgs. 53/2010 al Codice del processo amministrativo.
Il decreto 53/2010 conteneva, poi, le norme relative al processo in materia di contratti pubblici. Esse, come detto, nell’immediato erano state inserite nella parte IV del codice dei contratti dedicata al contenzioso ma sono state dopo pochi mesi trasfuse, con alcune significative modifiche, nel codice del processo amministrativo.
sospensione immediata della possibilità di concludere il contratto(…)”.
72 L’art. 1, par. 4) delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE come novellate dalla direttiva 2007/66/CE dispone che “Gli Stati membri possono esigere che il soggetto che desidera avvalersi di una procedura di ricorso abbia informato l’amministrazione aggiudicatrice della presunta violazione e della propria intenzione di proporre un ricorso, a condizione che ciò non influisca sul termine sospensivo per la stipulazione del contratto o su qualsiasi altro termine per la proposizione del ricorso”.
73 Sul particolare rilievo da attribuire alla valutabilità, ai fini risarcitori, della condotta delle imprese e della stazione appaltante in relazione al “preavviso di ricorso” cfr. X. XXXXX, Il risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici dopo il recepimento della “direttiva ricorsi”, in xxx.xxxxxxxx.xx, 7, 2010, par. 3.
74 Art. 44, comma 3, lett. h). Secondo il parere Consiglio di Stato, 25 gennaio 2010, n. 5098 si tratta di una scelta indirizzata dalla intera impostazione della direttiva ricorsi che è orientata nel senso “di attribuire ad un unico organo di ricorso indipendente il compito di conoscere delle illegittimità delle procedure di gare e di accertare la carenza di effetti del contratto”. Scelta che, per il legislatore delegante era obbligata “derivando la giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti delle procedure di evidenza pubblica dal criterio di riparto di giurisdizione di cui
Per la verità la natura della giurisdizione esercitata in sede di pronuncia sull’efficacia del contratto non sembra pacifica in dottrina come si dirà dopo aver illustrato i presupposti in base ai quali il giudice deve realizzarla.
Quanto alle previsioni specificamente dedicate al rito si è assistito ad un progressivo ridimensionamento dei caratteri di specialità che originariamente erano stati concepiti per il processo in materia di contratti pubblici. Nell’originario schema di decreto, infatti, era stato predisposto un sistema molto complesso che prevedeva un diverso regime processuale per le impugnazioni avverso gli atti di gara diversi dall’aggiudicazione definitiva e quelle avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale istanza cautelare. Era inoltre prevista una terza norma processuale relativa al regime dei termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva nell’ipotesi che il contratto, già stipulato, fosse stato aggiudicato senza la preventiva pubblicazione del bando (espressamente prescritta) ovvero concluso in violazione del termine sospensivo. Il sistema così delineato prestava il fianco “a problematiche interferenze nel caso in cui, come spesso accade, ad un ricorso principale proposto avverso atti diversi dall’aggiudicazione (ad es. una clausola del bando o il provvedimento di esclusione) faccia seguito la proposizione di motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva76”. Si era perciò provveduto, ad opera del Consiglio di Stato in sede di parere, ad una razionalizzazione delle norme originariamente proposte con una generalizzazione dei criteri relativi al rito per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva estesi anche all’impugnazione degli altri atti di gara. Il regime introdotto dal decreto 53/2010 era
all’art. 103 della Costituzione, prima ancora che dalle norme primarie che attribuiscono al giudice amministrativo tale tipologia di controversie (art. 244 del Codice dei contratti). Si tratta, infatti, di procedimenti di natura amministrativa, rispetto ai quali le posizioni dei privati assumono consistenza di interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura”.
75 Sulla compatibilità della previsione di una giurisdizione esclusiva in ordine alle conseguenze sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione si veda: X. XXXXX, La direttiva 2007/66/CE …, cit., 14; P. DE XXXX, Effettività della tutela e processo sui contratti pubblici, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.
76 Così Consiglio di Stato, Parere 25 gennaio 2010, n. 5098, per il quale: “Verificandosi tale ipotesi, si passerebbe, infatti, dal rito disciplinato dall’art. 8 a quello disciplinato dall’art. 9, e il differente regime processuale potrebbe essere fonte di inconvenienti pratici significativi.”
ugualmente differenziato rispetto alle disposizioni dell’art. 23 bis legge 1034/1971, ma tale specialità è stata fortemente ridimensionata nel passaggio di queste norme al contesto del codice del processo amministrativo.
Con il d.lgs. 104/2010 il Governo, infatti, ha operato una scelta opposta rispetto a quella seguita in sede di approvazione del d. lgs. 53/2010, riunendo tutti i giudizi, compresi quelli in materia di appalti, in un unico rito abbreviato disciplinato dall’art. 11977 e stabilendo alcune previsioni specifiche per il settore degli appalti agli artt. 120 e ss78. Naturalmente queste inversioni di rotta determineranno sicure difficoltà applicative considerato che essendo regolati dal principio tempus regit actum i termini di molti atti processuali saranno diversi a seconda di quando essi sono stati compiuti.
Un ulteriore problema determinato dal susseguirsi di cambiamenti normativi attiene, poi, alla definizione dell’esatto ambito applicativo del rito sugli appalti e conseguentemente della disciplina relativa all’inefficacia del contratto. Per il D.lgs 53/2010, infatti, il rito di cui all’art. 245 del d.lgs. 163/2006 (il cui ambito di applicazione era individuato tramite rinvio al precedente art. 24479) andava riferito anche alle “procedure svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. Questo richiamo non è più presente nella nuova disciplina il cui ambito di applicazione, sulla base degli artt. 119 e
120 C.P.A. è riferito alle “controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”80, con la sola specificazione relativa alle “procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione…”81. Manca, inoltre, un richiamo specifico alle concessioni di servizi che, nel regime precedente, venivano fatte rientrare nella previsione dell’art. 23 bis legge TAR grazie all’ambiguità della sua formulazione82. In base ad una applicazione rigorosa dovrebbero, quindi, considerarsi assoggettate al rito degli appalti anche le
77 Per l’esame delle cui disposizioni cfr. X. XXXXXXXXXXX, I riti speciali, in Giustizia amministrativa (a cura di
F. G. SCOCA) IV ed, Torino.
78 In questo modo ridimensionando i dubbi di legittimità costituzionale di un sistema che prevede tutele eccessivamente differenziate a fronte di situazioni giuridiche soggettive identiche che trovano tutela innanzi allo stesso giudice. Secondo X. XXXXXX, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo…, cit., par. 2: “Correttamente collocate nel codice del processo e notevolmente ridimensionate nei loro stessi contenuti, le norme dedicate alle controversie in materia di contratti, perdono la loro connotazione di assoluta autonomia e di eccezionalità. Non rappresentano più un micro-sistema separato, ma diventano semplice articolazione di un unico modello di tutela dinanzi al giudice amministrativo necessariamente armonico e compatto. In tal modo, il codice del processo fa tesoro dei notevoli dubbi espressi dalla dottrina, con riferimento alla stessa filosofia seguita dal decreto n. 53/2010, proiettato verso la previsione di complesse e analitiche regole speciali per i giudizi impugnatori e risarcitori in materia di contratti pubblici.”
79 Come è noto l’art. 244 è norma sulla giurisdizione ma in relazione a tale profilo non sussistono problemi essendo avvenuta la sua trasposizione in seno al codice all’art. 133, comma 1, lett. e), n.1.
80 Art. 119, comma 1, lettera a).
81 Art. 120, comma 1.
82 Art. 23 bis legge TAR:…“i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti”.
Per quanto concerne le speciali regole del rito sugli appalti, dettate dall’art. 120 in deroga rispetto alle disposizioni dell’art. 119, si è in primo luogo provveduto a codificare il principio dell’esclusiva ricorribilità dinanzi al Tribunale amministrativo regionale competente non ammettendo, quindi, la possibilità di ricorso straordinario al Capo dello Stato. Si è poi stabilito il dimezzamento dei termini (trenta giorni) per la proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti84, in modo da essere coerenti con le previsioni relative allo stand still sostanziale. I trenta giorni decorrono dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del codice dei contratti pubblici, o per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto. Il comma 2 dell’art. 120 disciplina la specifica ipotesi della contestazione di un’aggiudicazione avvenuta senza previa pubblicazione del bando. In tale circostanza il ricorso deve essere proposto entro trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’articolo 65 e
all’articolo 225 del codice dei contratti pubblici, a condizione che tale avviso contenga la
83 Sul punto cfr. X. XXXXXX, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo…, cit., par. 4.
84 L’impugnazione tramite motivi aggiunti è obbligatoria per la contestazione di nuovi atti concernenti la stessa
85 Cfr. X. XXXXXXX, Il Codice del processo amministrativo, Milano 2010, 572.
Resta da segnalare, in ordine ai termini, che le successive rielaborazioni delle disposizioni in esame hanno portato alla realizzazione di un evidente errore materiale per quanto riguarda il termine per la proposizione del ricorso incidentale che, ad una interpretazione testuale del dato normativo, dovrebbe essere oggi di sessanta giorni in modo del tutto incoerente con il sistema
ha immediatamente segnalato la svista compiuta che potrà essere
emendata in sede di interpretazione giurisprudenziale non senza, però, forzature che suggerirebbero un più opportuno intervento correttivo esplicito.
6. La dichiarazione di inefficacia del contratto da parte del giudice amministrativo ex artt. 121 e ss. C.P.A.
Delineati gli aspetti essenziali del rito in tema di contratti pubblici il codice del processo amministrativo disciplina i presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione.
Dalla lettura delle norme appare evidente che il legislatore non ha (volutamente) affrontato e risolto il problema della qualificazione dogmatica degli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione. E’ stata, invece, dettata una disciplina che positivamente stabilisce la conseguenza sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione, affidando al giudice amministrativo il delicato compito di individuare, in base ad elementi predeterminati dal legislatore, ma fortemente opinabili, le conseguenze concretamente provocate nei singoli casi. Essendo prevista da un lato la giurisdizione esclusiva e dall’altro il potere del giudice di non rendere produttivo di effetti il contratto, la qualificazione, in termini di inefficacia, risulta essere sostanzialmente irrilevante e nello stesso tempo non dirimente dal punto di vista della risoluzione della questione teorica circa il tipo di invalidità che inficia il contratto. E’ d’altro canto innegabile che la questione stessa, privata di ricadute pratiche, perde la centralità che assumeva nel recente passato87. Tuttavia mentre ciò vale senza dubbio in relazione ai rapporti tra pubblica amministrazione e ricorrente, essendosi realizzato un sistema specificamente volto ad assicurare a quest’ultimo effettiva tutela88, lo stesso non può dirsi in relazione alla posizione del controinteressato (originario contraente). Rimane, infatti, privo di considerazione il tema della buona fede del controinteressato così come, in
86 X. XXXXXX, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo…, cit., par. 6.
87 Restano solo definitivamente confutate da un lato la tesi della annullabilità del contratto su iniziativa della sola amministrazione e dall’altra quella della caducazione automatica del contratto in qualsiasi circostanza. Così X. XXXXX, illegittimo affidamento dell’appalto…, cit., par. 1.
88 Cfr. X. XXXXXXXXX, X. XXXXXXX, F. XXXXXXXXX, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit.,
643.
termini più generali, non sono disciplinati i rapporti tra quest’ultimo e l’amministrazione89. Rapporti che sono necessariamente connessi all’individuazione delle interrelazioni sostanziali tra annullamento dell’aggiudicazione e contratto che, come si è detto, non sono stati affrontati dalle norme in commento ma saranno necessario oggetto delle pronunce della giurisprudenza. Sul punto si potrebbero paventare anche nuovi contrasti in merito all’individuazione del giudice deputato a conoscere delle questioni suddette trattandosi di vicende inquadrabili ai limiti delle due giurisdizioni90. Si potrebbe, cioè, profilare la duplice alternativa di considerare queste controversie come ulteriori ricadute di uno scorretto esercizio del potere e ricondurle, quindi, alla cognizione della giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo ovvero di considerare il giudice ordinario come unico giudice deputato a conoscere (accanto alle controversie relative all’esecuzione del contratto91) le questioni concernenti la validità degli elementi costitutivi del contratto eventualmente inficiata dall’illegittimità della procedura amministrativa di evidenza pubblica92.
Assunto, quindi, che il problema della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione anziché essere risolto sul piano teorico sistematico è stato positivamente disciplinato, occorre esaminare gli artt. 121 e 122 C.P.A. recanti, rispettivamente, il regime applicabile nel caso di violazioni gravi del diritto comunitario e quello relativo alle altre ipotesi di violazioni.
Nell’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione a causa della sussistenza dei vizi più gravi
la regola è quella della dichiarazione di inefficacia del contratto che può operare
89 X. XXXXXXXX, I poteri del giudice amministrativo…, cit., 21.
90 X. XXXXXX, L’annullamento dell’aggiudicazione e gli effetti sul contratto …, cit., 7.
91 In ordine alla cognizione relativa all’esecuzione del contratto deve essere segnalata la posizione di X. XXXXXX, L’annullamento dell’aggiudicazione e gli effetti sul contratto…, cit., 8, che considera plausibile “interrogarsi, con serenità, sulla possibilità di affidare l’intera cognizione sull’esecuzione dei contratti pubblici al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.” Trattandosi di un “ problema evidentemente, di diritto positivo” verificando la possibilità di ipotizzare la sussistenza di una funzione pubblicistica anche nella fase di esecuzione ed ammettere, la possibilità di introdurre in tale ambito una giurisdizione esclusiva con apposita norma di legge in coerenza con “i principi espressi dalla Corte costituzionale (a partire dalla decisione n. 204/2004)”.
92 X. XXXXXXXX, I poteri del giudice amministrativo…, cit., 19, che in ordine al sindacato del giudice amministrativo ritiene che: “la pronunzia di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione non si fonda sull’idea di una propagazione dei vizi della serie procedimentale amministrativa agli elementi del contratto, contaminandoli sotto il profilo della validità. La validità del contratto resta fuori dal rapporto perché, a prescindere dalla circostanza che venga inquinata o meno dai vizi riscontrati nel procedimento amministrativo, è un dato che il giudice amministrativo non deve valutare. La scelta del legislatore è stata quella che il giudice deve considerare la situazione effettuale creatasi in conseguenza della sottoscrizione del contratto, sotto tutti gli aspetti, e decidere sull’efficacia in base ai profili di fatto della concreta fattispecie, con delle previsioni particolarmente stringenti sulla necessaria dichiarazione di inefficacia, nei casi di violazione c.d. gravi”.
93 Tali ipotesi ricorrono: a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora
La dichiarazione obbligatoria dell’inefficacia del contratto conosce tuttavia un’eccezione rappresentata dall’accertamento che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che gli effetti del contratto siano mantenuti. L’articolo chiarisce da un lato che tra le esigenze imperative rientrano, anche quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale, dall’altro che gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. La disposizione precisa poi espressamente che non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla privazione di effetti. E’ quindi prescritto che nelle ipotesi in cui, nonostante le violazioni gravi, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative. E’ infine stabilito che l’inefficacia del contratto, nelle ipotesi di aggiudicazione definitiva avvenuta senza previa pubblicazione del bando o con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti, non deve essere dichiarata qualora la stazione
tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento; d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.
In ordine alle ultime due ipotesi X. XXXXXXXX, Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto…, cit., par. 5, rileva come “nella logica dei vizi ʽsostanzialiʼ, ai fini della ripercussione sul contratto, non basta la violazione dello stand still period sostanziale o processuale; la legge, infatti, richiede ulteriori condizioni.” E’ in particolare necessario che “la violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento. Il giudice, cioè, è chiamato a effettuare una sorta di giudizio prognostico onde verificare se il rispetto delle norme (la legge sembra indicare prioritariamente quella sullo stand still, ma, evidentemente, occorre riferirsi alle illegittimità dell’aggiudicazione del loro complesso: in questo senso si dice che la violazione si ʽaggiungeʼ ad altri vizi) avrebbe determinato l’aggiudicazione a favore del ricorrente”.
94 Sull’estrema elasticità di questi criteri e sulla conseguente opinabilità nella loro determinazione si vedano le riflessioni svolte da X. XXXXX, illegittimo affidamento dell’appalto, cit., par. 2.
L’art. 122 C.P.A., dedicato all’inefficacia del contratto negli altri casi, affida al giudice (che annulla l’aggiudicazione definitiva) il compito di stabilire se dichiarare o meno l’inefficacia del contratto, e con quale decorrenza, sulla base della valutazione di una serie di fattori quali: gli interessi delle parti, l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, lo stato di esecuzione del contratto e la possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta.
Appare quindi chiaro che il legislatore non ha previsto una conseguenza automatica e necessaria all’annullamento dell’aggiudicazione ma, come efficacemente descritto in dottrina, un sistema “di inefficacia flessibile” o “a geometria variabile” che non consente di prevedere a priori la sorte che avrà il contratto96. Di contro la possibilità di intervenire sul contratto presuppone sempre l’annullamento dell’aggiudicazione, risultando, così introdotta, nella materia dei contratti pubblici, in relazione alla sorte del contratto, un’ipotesi di pregiudiziale amministrativa97. Ciò determina l’impossibilità che eventuali violazioni (anche gravi) della procedura di selezione del contraente possano determinare conseguenze sull’efficacia del contratto ove non si sia provveduto alla loro impugnazione98.
95 La procedura (prevista dagli artt. 2 quinquies comma 4 e 3 bis della direttiva) è disciplinata dal nuovo art. 79 bis in base al quale: L’avviso volontario per la trasparenza preventiva il cui formato è stabilito, per i contratti di rilevanza comunitaria, dalla Commissione europea secondo la procedura di consultazione di cui all’articolo 3-ter, paragrafo 2, della direttiva 89/665/CE e di cui all’articolo 3-ter, paragrafo 2, della direttiva 92/13/CE, contiene le seguenti informazioni: a) denominazione e recapito della stazione appaltante; b) descrizione dell’oggetto del contratto;
c) motivazione della decisione della stazione appaltante di affidare il contratto senza la previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia; d) denominazione e recapito dell’operatore economico a favore del quale è avvenuta l’aggiudicazione definitiva; e) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante.
96 X. XXXXXX, Il recepimento della direttiva ricorsi, cit., 55, per il quale “nel caso delle violazionʽigraviʼ, l’inefficacia ʽflessibileʼ potrebbe meglio definirsi ʽcedevoleʼ: di norma il contratto resta inefficace, ma è possibile salvarlo, in tutto o in parte. Nell’eventualità delle violazioni non gravi, invece, l’inefficacia potrebbe qualifiʽcfarcsoiltativaʼ: non è conseguenza necessaria, ma nemmeno ordinaria dell’annullamento dell’aggiudicazione. In entrambi i casi, però, il dato caratterizzante è rappresentato dalla assenza di un vincolato rapporto di consequenzialità tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto.”
97 Ritiene che non si sia in presenza di un’ipotesi di pregiudiziale X. XXXXXXXX, I poteri del giudice amministrativo…, cit., 23. L’autore rileva che il giudice amministrativo non è dotato di cognizione circa la validità e l’efficacia del contratto (in via diretta) ma può disporre dell’inefficacia del contratto esclusivamente come conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione.
98 “Con l’ulteriore implicazione che in nessun caso tali violazioni potrebbero essere considerate alla stregua di violazioni di norme imperative, come una parte della dottrina e della giurisprudenza aveva in passato prospettato: se si trattasse, infatti, di violazione di norme imperative la ripercussione sul contratto sarebbe diretta e non mediata dall’annullamento dell’aggiudicazione” Così X. XXXXX, illegittimo affidamento dell’appalto, cit., par. 2. X. XXXXXX, Il recepimento della direttiva ricorsi, cit., sottolinea la possibilità che la previsione della pregiudizialità possa rendere non operativo il rimedio sanzionatorio della privazione di efficacia proprio nei casi di “affidamento diretto” in cui manca la procedura di evidenza pubblica a monte della stipulazione. XXXXXXXXX, X. XXXXXXX, F. XXXXXXXXX, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 653 ritengono di poter superare il problema facendo riferimento “all’atto
In relazione alle norme appena illustrate si è immediatamente posto, in dottrina, il problema della qualificazione del tipo di giurisdizione esercitata dal giudice amministrativo in sede di pronuncia sull’efficacia del contratto. Si tratta di una cognizione estesa ai diritti soggettivi nascenti dal contratto che forma oggetto del giudizio assieme al provvedimento di aggiudicazione. Naturalmente l’estensione della cognizione al contratto da parte del giudice amministrativo è funzionalmente limitata alla dichiarazione di inefficacia. Il giudice amministrativo, cioè, non conosce del contratto in relazione alla sua conformità alle regole civilistiche in tema di validità ed efficacia ed anche l’estensione della cognizione ai profili relativi all’esecuzione è comunque funzionale alla dichiarazione (o meno) di inefficacia del contratto o alla definizione della sua decorrenza99. Pur essendo stato eliminato il riferimento alla giurisdizione di merito100, originariamente contenuto nella legge delega e criticato dal parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto, ci si è chiesti se l’eliminazione sia stata sufficiente per negare tale carattere. In particolare il richiamo alla considerazione delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale (relativo alle ipotesi di violazioni gravi) e specialmente quello agli interessi delle parti (relativo alle altre ipotesi) suscita il dubbio che, nell’effettuare il giudizio in concreto, si possa sconfinare in scelte che concretino valutazioni di merito101. Secondo la dottrina maggioritaria, tuttavia, in tali ipotesi non vi sono valutazioni che non siano espressamente previste e disciplinate dalla legge, per cui la considerazione dell’interesse generale e di quello delle parti rappresenta non l’invasione di un ambito riservato all’amministrazione ma esclusivamente l’esercizio di un’attività di interpretazione e qualificazione della situazione di fatto al fine di applicare la legge102. Tuttavia
implicito, o, più precisamente alla teoria d’oltralpe degli actes detachables”.
99 “La cognizione del contratto non è autonoma, è strettamente consequenziale all’annullamento degli atti amministrativi di scelta del contraente ed è limitata all’accertamento dell’esecuzione come fatto, senza alcun confronto con le norme che prevedono la produzione e l’efficacia del contratto” Così X. XXXXXXXX, I poteri del giudice amministrativo …, cit., 15.
100 In senso contrario all’eliminazione del riferimento alla giurisdizione di merito nell’attuazione della delega si era espresso X. XXXXXXX IRELLI, Osservazioni sulla bozza del decreto legislativo attuativo…, cit., secondo il quale “non rientra nelle attribuzioni del legislatore delegato quella di modificare le qualificazioni normative stabilite dal legislatore delegante”.
101 In questo senso X. XXXXXXXXX, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto, in foro amm. CDS, 2009, 2450. Contra X. XXXXXX, Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: prime riflessioni sul decreto di recepimento della direttiva n. 2007/66/CE, cit., 5 per il quale questa tesi “oltre a porsi in contrasto sia con il criterio interpretativo letterale – nella misura in cui, come si è detto, l’art. 7 del decreto parla di giurisdizione esclusiva e non anche di merito – che con quello logico-sistematico – essendo quantomeno improbabile che il Governo, ove fosse stato intenzionato a prevedere un’ipotesi di giurisdizione estesa al merito, in contrasto con le indicazioni del Consiglio di Stato, non l’avrebbe prevista espressamente, mentre, recependo l’indicazione dello stesso Consiglio, ha esplicitamente qualificato la giurisdizione stessa come esclusiva –, non tiene conto del principio della tassatività dei casi di giurisdizione estesa al merito.”
102 In questo senso F. G. SCOCA, relazione al seminario “l’attuazione della nuova direttiva ricorsi”, in xxx.xxxxxxxx.xx, 7, 2010. Nel senso di escludere che si tratti di una giurisdizione di merito: X. XXXXXXX, Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del giudice, cit., par. 4.2, per il quale “occorre considerare come non sia affatto detto che una valutazione comparativa degli interessi debba necessariamente implicare una valutazione riconducibile al merito. Anche il codice civile (artt. 2058, 2933) detta disposizioni che subordinano la pronuncia del giudice a presupposti quali la possibilità, l’eccessiva onerosità, il non contrasto con l’interesse nazionale. Nel primo caso (possibilità) si tratta di
non si può non rilevare che qualcosa di più, o forse di diverso, è stato riconosciuto al giudice amministrativo nel compiere il giudizio suddetto. In particolare i poteri di cognizione che gli sono attribuiti hanno un’ampiezza che si estende a tutti gli aspetti della controversia compresi quelli relativi all’opportunità di dichiarare o meno l’inefficacia del contratto. Si deve tuttavia precisare che la ponderazione degli interessi e la valutazione delle situazioni di fatto viene operata dal giudice amministrativo non per sostituirsi all’amministrazione nell’individuazione della decisione amministrativa ma per scegliere la forma di tutela (in forma specifica o per equivalente, inefficacia del contratto ex tunc o ex nunc) migliore possibile da accordare in considerazione dei rapporti coinvolti nella controversia. Così se appare condivisibile non qualificare tale giurisdizione come giurisdizione di merito per le ragioni sopra chiarite ed anche alla luce della nozione (totalmente incentrata sul potere sostitutivo) ad essa data dal codice del processo amministrativo103, non si può non rilevare che si tratta di una giurisdizione differente da quella pure esclusiva esercitata in altre materie104. In questo caso il giudice amministrativo esercita una giurisdizione piena105 per quanto attiene al modo ed alla misura della tutela accordate: con la possibilità di accertare e valutare interamente i fatti e gli interessi coinvolti e scegliere che misura adottare per assicurare la migliore tutela alla luce della vicenda complessivamente considerata.
Parimenti controversa è la possibilità di riconoscere un potere d’ufficio del giudice amministrativo in ordine alla dichiarazione di inefficacia del contratto, che prescinda da una specifica richiesta della parte. I poteri attribuiti al giudice in ordine alla dichiarazione di inefficacia ovvero alla sua conservazione, nelle ipotesi di violazioni gravi, deporrebbero per l’attribuzione, a quest’ultimo, di un potere di procedere d’ufficio in ragione della natura anche sanzionatoria
una condizione di carattere tecnico-economico, ma anche nel secondo (eccessiva onerosità) il fatto che il giudice possa rifiutare di disporre la reintegrazione in forma specifica se troppo gravosa esprime solo una ragionevole valutazione comparativa degli interessi in gioco, non una discrezionalità piena, che trasmodi nel merito”., F. XXXXXXXX, In difesa di un processo di parti, cit., 14; X. XXXXXX, Contratti pubblici e riparto di giurisdizione …, cit., par. 6, 6 il quale precisando la necessità di incentrare il discorso sull’istituto della reintegrazione in forma specifica conclude nel senso di ritenere che “le valutazioni demandate al giudice amministrativo ai fini della decisione sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione – le quali, peraltro, sono valutazioni di opportunità attinenti all’assetto di interessi definito con un contratto, e non già con un provvedimento amministrativo - siano compatibili con i limiti del sindacato di legittimità.”
103 La disciplina della giurisdizione di merito come delineata dall’art. del C.P.A. è perfettamente corrispondente alla concezione maggioritaria sulla giurisdizione di merito che la considera la sede in cui il giudice amministrativo non si limita ad esaminare l’illegittimità dell’atto ma ne apprezza l’opportunità e la convenienza potendolo riformare o eliminare ove considerato inopportuno. Rispetto a questa nozione A. POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, Vol. II, Padova, 455, ricorda, tuttavia, l’esistenza di una diversa concezione (della giurisdizione di merito) riferibile in particolare ad A. AMORTH (Il merito dell’atto amministrativo, Milano 1939) e P. G. PONTICELLI (La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato, Milano, 1958 spec 131) per i quali essa deve essere qualificata come un sindacato giurisdizionale pieno sul fatto e sulla pretesa sostanziale fatta valere in giudizio dal ricorrente, onde consentire al giudice una riparazione integrale degli eventuali danni ingiusti lamentati nei confronti della pubblica amministrazione.
104 In questo senso anche X. XXXXXXXX, I poteri del giudice amministrativo …, cit., 15.
105 Sia in ragione della pienezza del sindacato sul fatto che con riferimento all’effettività reintegratoria della tutela giurisdizionale assicurata. Per la nozione di giurisdizione piena cfr A. POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione, cit., Vol. I, Padova 2000, Volume II, Padova, 2001.
esercitata con tale pronuncia106. Tale natura sarebbe invece estranea alla dichiarazione di inefficacia pronunciata nei casi di annullamento dell’aggiudicazione per violazioni non gravi come confermato dall’assenza, in tali ipotesi, delle sanzioni alternative correlare alla conservazione del contratto. Nell’ambito delle ipotesi di violazioni gravi si potrebbe, inoltre, ulteriormente distinguere tra i casi di violazione degli obblighi di pubblicità della gara e di affidamenti diretti, in relazione ai quali il giudice dovrebbe procedere d’ufficio, e quelle relative alla violazione dello stand still period (sostanziale e processuale) che sarebbero compatibili con la necessità di una domanda di parte, considerato che il legislatore le considera sanzionabili solo se unite ad altri vizi dell’aggiudicazione che pongano il ricorrente nella condizione di poter ottenere l’aggiudicazione107.
Ricostruendo il quadro sistematico in maniera diversa, altra dottrina, pur ritenendo non suscettibile di deroghe o eccezioni il principio dispositivo vigente in relazione al processo amministrativo, giunge ad ammettere la possibilità, per il giudice di pronunciarsi sull’efficacia del contratto a prescindere dal fatto che ciò sia stato specificamente chiesto nel ricorso. Presupposto di questa teoria è il rapporto di consequenzialità tra pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione e dichiarazione di inefficacia del contratto per la quale non è necessario uno specifico petitum nel ricorso109.
106 In questo senso: BARTOLINI, X. XXXXXXX, F. XXXXXXXXX, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 654 i quali, non senza evidenziare la problematicità di questa opzione dal punto di vista sistematico la considerano preferibile in ragione dell’inedito potere sanzionatorio affidato al giudice. X. XXXXXX, Il recepimento della direttiva ricorsi…, cit., 65 per il quale: “il giudice, anche in assenza di domanda, è tenuto a dichiarare l’inefficacia del contratto, a meno che non accerti la sussistenza di esigenze imperative che impongano la conservazione del contratto. Simmetricamente, in presenza di una domanda volta ad ottenere la pronuncia di inefficacia del contratto, il giudice, anche in assenza di difese o di eccezioni delle parti resistenti e contro interessate, potrebbe stabilire di mantenere in vita il contratto, valutando le diverse componenti della vicenda concreta, in funzione dell’apprezzamento di esigenze imperative. A maggiore ragione, in entrambi i casi, risulta ampio il potere di ufficio del giudice di determinare la decorrenza (retroattiva o non) della inefficacia”. Questa ricostruzione è stata ulteriormente specificata in uno scritto successivo dello stesso autore per il quale vedi supra nel testo e cfr. nota successiva.
107M. LIPARI, L’annullamento dell’aggiudicazione e gli effetti sul contratto…, cit., 19, per il quale “poiché, nella seconda fattispecie, l’inefficacia è imposta solo quando sia appurato che la violazione abbia privato la parte della possibilità di ricorso efficace, sembrerebbe astrattamente consentita la subordinazione della pronuncia di inefficacia del contratto all’iniziativa di parte. Tale conclusione sarebbe rafforzata dal rilievo che, in queste ipotesi, gli Stati membri possono prevedere le sanzioni alternative, in luogo dell’inefficacia”.
108 F. XXXXXXXX, In difesa del processo di parti, cit., 6, il quale contesta la compatibilità della previsione di ipotesi di giurisdizione oggettiva con il dettato costituzionale ricordando che: “il principio dispositivo come cardine del processo è riconducibile al disposto degli artt. 24 e 113 Costituzione e l’art. 103 assegna al giudice amministrativo puntualmente la tutela degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi e, diversamente da quel che riguarda la Corte dei conti, non demanda alla legge specificazioni aggiuntive per riempire d’altro la competenza del giudice speciale.”. Contra X. XXXXX, Illegittimo affidamento dell’appalto…, cit., par. 2, che ritiene superabili i problemi di compatibilità costituzionale in ragione della derivazione comunitaria della normativa in parola.
109 X. XXXXXXXX, I poteri del giudice amministrativo …, cit., 38, secondo cui: “L’accoglimento della domanda
Occorre, infine rilevare che in entrambi gli articoli esaminati si parla di dichiarazione di inefficacia del contratto ma la dottrina è concorde nel ritenere che l’espressione è usata, dal legislatore, in senso atecnico trattandosi di una pronuncia costitutiva110 e non meramente dichiarativa in considerazione degli ampi poteri riconosciuti al giudice con riguardo alla valutazione degli interessi coinvolti (per pronunciare l’inefficacia) ma anche alla definizione dell’efficacia
temporale del contratto. E’ stato in particolare evidenziato111
come in questa materia sia stata
introdotta una vera e propria azione di adempimento considerato che il giudice, in sede cognitoria e non di ottemperanza, può condannare l’amministrazione ad un facere specifico (l’aggiudicazione e la sottoscrizione del contratto). Questa interpretazione trova conferma nella lettera dell’art. 124 che espressamente parla dell’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto. Giova ricordare, in proposito, che la previsione relativa all’azione di adempimento, originariamente inserita nel codice del processo amministrativo (ad opera della commissione nominata dal presidente del Consiglio di Stato) è stata poi espunta dal testo approvato dal Consiglio dei Ministri ed entrato in vigore. Le prime letture del nuovo codice hanno però concordato nel ritenere che l’art. 34 C.P.A., laddove prevede che il giudice condanna…all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio consente di ritenere che la stessa sia prevista in termini generali anche se innominatamente.
7. Le sanzioni alternative ed il risarcimento del danno.
All’art. 123 sono disciplinati i due tipi di sanzioni alternative112 che il giudice irroga nelle ipotesi in cui, nonostante le gravi violazioni, l’efficacia del contratto venga mantenuta o
di annullamento dell’aggiudicazione comporta, in base ad espressa disposizione normativa, la dichiarazione di inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni come conseguenza dell’annullamento. La domanda non deve specificare il petitum della dichiarazione di inefficacia del contratto, ma allegare i motivi per l’annullamento dell’aggiudicazione (non vi sono motivi “propri” per la dichiarazione di inefficacia del contratto) e chiedere l’annullamento dell’atto amministrativo, atteggiandosi come consequenziale la dichiarazione di inefficacia del contratto, come un effetto dell’annullamento. La dichiarazione di inefficacia del contratto è una pronunzia consequenziale all’annullamento che il giudice deve disporre, in presenza di gravi violazioni, o può disporre, negli altri casi.”
110 XXXXXXXXX, X. XXXXXXX, F. XXXXXXXXX, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 654;
X. XXXXXXXX, I poteri del giudice amministrativo…, cit., 29 e ss.; X. XXXXX, illegittimo affidamento dell’appalto, cit.,
par. 2.
111 X. XXXXX, op. e loc. cit., par. 6; X. XXXXXXXX, op. e loc. cit., 46.
112 Esse sono: a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301; capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria” - entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che xxxxxx xxxxxxxx; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione; b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.
l’inefficacia sia temporalmente limitata. Esse consistono in una sanzione pecuniaria ovvero nella riduzione della durata (residua) del contratto. Mentre la prima ha come destinataria la stazione appaltante, quella della riduzione della durata del contratto colpisce anche il terzo contraente113. La norma puntualizza che il giudice amministrativo, nell’applicazione delle sanzioni, assicura il rispetto del principio del contraddittorio determinandone la misura in modo da assicurare la loro effettività, dissuasività e proporzionalità rispetto al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta da quest’ultima per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. Nella trasposizione della norma relativa alle sanzioni alternative dal
d. lgs. 53/2010 al codice del processo amministrativo, è stato aggiunto il richiamo all’art. 73, comma 3 C.P.A. che impone al giudice, qualora ritenga di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio, di indicarla in udienza dandone atto a verbale ma anche, nel caso in cui la questione emerga dopo il passaggio in decisione, di riservarla assegnando alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie. L’art. 123 precisa, poi, che in ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e con esse si cumula. L’ultimo comma della disposizione riguarda, infine, l’ipotesi della violazione dei termini dilatori che non abbia inciso sulla possibilità di avvalersi dei mezzi di ricorso e sulle opportunità di ottenere l’affidamento, prevedendo, anche in questo caso, l’applicazione, da parte del giudice, delle sanzioni in ossequio alla possibilità di scelta, lasciata agli Stati membri dalla direttiva tra la privazione degli effetti o l’alternativa delle sanzioni.
Numerosi sono i rilievi critici114 sollevati in ordine alle sanzioni alternative, primo fra tutti quello di affidare la loro comminazione al giudice amministrativo115. In proposito la direttiva ricorsi si riferiva ad “un organo di ricorso” lasciando al legislatore nazionale il compito di identificare il soggetto deputato ad irrogare le sanzioni. La scelta operata con il decreto 53/2010 (e non modificata
nel passaggio al codice del processo amministrativo) non può considerarsi obbligata116
e pone
problemi di compatibilità costituzionale in ordine a diversi profili. In primo luogo rispetto all’art. 103 se si considera che in questo caso la pronuncia del giudice non è diretta a tutelare una posizione
113 Sulla natura delle sanzioni alternative si veda anche X. XXXXXXXX, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, in xxx.xxxxxxxx.xx, 7, 2010, 27. Per F. CINTIOLI, In difesa del processo di parti, cit., 15 si tratta di una sanzione “davvero strana” che “per un verso potrebbe non essere afflittiva per nulla lì dove l’esecuzione del contratto si rivelasse proficua perlopiù in una fase iniziale della sua durata complessiva o dove l’interruzione della prestazione dovesse comunque rivelarsi, a sorpresa, vantaggiosa per il privato.” (…) “per altro verso potrebbe determinare un iper-affettività qualora la riduzione della durata finisca per eliminare ogni prospettiva di profitto a causa del costo degli ammortamenti iniziali”.
114 F. G. SCOCA, relazione al seminario “l’attuazione della nuova direttiva ricorsi”, in xxx.xxxxxxxx.xx, 7, 2010, ritiene le sanzioni alternative così come strutturate “illogiche”.
115 Sul punto si veda Cfr. F. XXXXXXXX, In difesa di un processo di parti, cit., 15; X. XXXXXX, il recepimento della “direttiva ricorsi“, X. XXXXX, illegittimo affidamento dell’appalto, cit., par. 6.
000 Xxx. X. XXXXXXXX, Xx difesa di un processo di parti, cit., 16, per il quale il riferimento ad un organo di ricorso è sufficientemente ampio da consentire l’affidamento di un compito del genere ad un’autorità amministrativa in maniera sicuramente più opportuna e coerente con le competenze tipiche dei diversi ordinamenti.
sostanziale del ricorrente privato nei confronti dell’amministrazione ma piuttosto a sacrificare diritti dell’amministrazione (in entrambe le ipotesi di sanzioni) e dell’altro contraente (quando viene comminata la riduzione della durata del contratto)117. In secondo luogo con riferimento all’113 Cost., in quanto, in merito alle sanzioni irrogate, sarebbe possibile rivolgersi, per ottenere tutela, esclusivamente al Consiglio di Stato (sempre che esse non siano state comminate per la prima volta da quest’ultimo nel qual caso si avrebbe un giudizio in unico grado di giudizio). La circostanza che l’art. 113 si riferisca agli atti della “pubblica amministrazione” non deve far ritenere che esso non venga in rilievo nella fattispecie in esame in quanto la sua interpretazione è sempre stata realizzata in chiave sostanziale118. E’ stato anche rilevato un contrasto con le previsioni dell’art. 111 Cost. in quanto, mancando la disciplina processuale sul tema e specialmente mancando la figura processuale dell’accusa, il giudice verrebbe a svolgere tutte le funzioni (requirenti e decidenti) con evidente alterazione della sua posizione di terzietà119. Di diverso avviso è quella dottrina che ritiene coerente con il sistema costituzionale l’attribuzione al giudice (amministrativo) del potere di irrogare sanzioni120. Questa posizione muove dalla rilevata mancanza, in Costituzione, di una riserva di amministrazione circa l’irrogazione di sanzioni amministrative ma anche dalla considerazione delle ipotesi di sanzioni amministrative che, in base al diritto positivo, sono oggi inflitte dal giudice penale e civile e che legittimano a considerare attribuibile al giudice amministrativo il medesimo potere121.
117 Così X. XXXXX, illegittimo affidamento dell’appalto, cit., par. 6.
118 “La locuzione ʽpubblica amministrazioneʼ inserita nell’art.113 deve interpretarsi nel senso che assicura la tutela contro qualsiasi atto adottato da pubblici poteri che abbia un contenuto sostanzialmente amministrativo” F. XXXXXXXX, In difesa di un processo di parti, cit., 17, il quale richiama a tale proposito la giurisprudenza in merito agli atti sostanzialmente amministrativi adottati da soggetti formalmente privati nonché agli atti politici la cui impugnabilità è esclusa perché non si tratta di atti amministrativi sotto il profilo oggettivo.
119 X. XXXXX, illegittimo affidamento dell’appalto, cit., par. 6.
120 X. XXXXX, Le sanzioni alternative nell’attuazione della direttiva ricorsi (e nel codice del processo amministrativo), in Urb. e app., 2010, 884.
121 X. XXXXX, op. e loc. cit., 885. Concorda con questa ricostruzione X. XXXXXXXX, I poteri del giudice amministrativo …, cit., 42.
122 In questo senso X. XXXXX, Le sanzioni alternative nell’attuazione della direttiva ricorsi…, cit., per il quale “la natura ripristinatoria fa sì che la misura possa gravare anche su coloro che non hanno commesso la violazione” come accade nell’ipotesi di demolizione di manufatti abusivi che, secondo una parte della giurisprudenza, può essere ordinata anche al proprietario non responsabile dell’abuso (nota 20).
Per quanto concerne, infine, i profili risarcitori la direttiva ricorsi non dettava una specifica disciplina e vi faceva riferimento esclusivamente per affermare che le sanzioni alternative sono cosa diversa rispetto al risarcimento del danno e che, nei casi in cui il contratto non dovesse necessariamente essere privato dei suoi effetti, i legislatori nazionali avevano la facoltà di scegliere tra l’inefficacia del contratto ed il risarcimento per equivalente. Unica notazione rilevante era la facoltà, per gli Stati membri, di prevedere la necessaria previa eliminazione dell’aggiudicazione illegittima per accordare il risarcimento del danno. Questa possibilità era stata accolta nello schema originario del d. lgs. 53/2010 nel quale, l’art. 12, stabiliva un sistema in cui gli strumenti di tutela venivano forzatamente sincronizzati creando una sorta di “super-pregiudiziale biunivoca di annullamento”124, non senza vistose forzature dei principi processuali ed in contrasto con il superamento del principio della pregiudiziale amministrativa che si stava operando in sede di redazione del codice del processo amministrativo. Così il testo dell’art. 12 (trasfuso, poi, nell’art. 124 C.P.A.) è stato modificato ed il legislatore delegato si è limitato a disciplinare gli aspetti risarcitori, in relazione alla dichiarazione di inefficacia del contratto, prevedendo che l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto stesso e che, se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto, dispone il risarcimento per equivalente del danno subito e provato. Nella trasposizione delle norme del d.lgs. 53/2010 in seno al codice del processo amministrativo è stata, poi, apportata una significativa modifica con l’introduzione della possibilità di ottenere il risarcimento del danno anche per la sola perdita di chance. L’eliminazione dell’inciso “su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione” ha colmato un’inspiegabile lacuna
123 Cfr. X. XXXXXX, Il recepimento della direttiva ricorsi, cit., 76, l’autore esprime perplessità sulla filosofia del legislatore comunitario complessivamente intesa in merito alle sanzioni alternative ritenendo discutibile che esse vengano previste esclusivamente per le violazioni dei precetti stabiliti dalla direttiva ricorsi e non anche in termini più generali per le ipotesi, anche più gravi, di violazioni sostanziali delle direttive 17 e 18. Circa, poi, la correttezza del recepimento operato dal d. lgs. 53/2010 viene evidenziato che in base al sistema introdotto dal legislatore nazionale “l’operatività delle sanzioni alternative è sempre subordinata ad un’iniziativa di parte ma non sembra che questa limitazione procedurale sia permessa dal diritto comunitario”.
124 Così X. XXXXXX, Il recepimento della direttiva ricorsi, cit., 70.
che era stata immediatamente segnalata dai primi commentatori del d. lgs. 53/2010125. Con questa modifica, per la verità, manca qualsiasi riferimento alla domanda di risarcimento che non può, tuttavia, suscitare particolari dubbi sulla necessità della sua proposizione.
La norma, anche nella sua attuale formulazione, pone però, alcune perplessità, prima fra tutte, l’apparente alternatività tra dichiarazione di inefficacia del contratto e risarcimento del danno, nel senso che il risarcimento sembra accordabile solo ove il contratto continui a dispiegare i suoi effetti. E’ stato sul punto correttamente rilevato126 che il subentro nel contratto non può considerarsi sempre e comunque satisfattivo di qualsiasi voce di danno che l’impresa, illegittimamente non riconosciuta come aggiudicataria, possa aver subito. In ragione di ciò, per evitare che la norma possa essere considerata in contrasto con principi costituzionali, sembra opportuno escludere che il permanere dell’efficacia del contratto rappresenti una condizione sostanziale per il riconoscimento di qualsiasi risarcimento del danno derivante da vizi della procedura di aggiudicazione, specie se si esclude che nella materia dei contratti pubblici debba considerarsi vigente il principio della pregiudiziale di annullamento.
Così in applicazione dell’art. 30 C.P.A. può ben accadere che l’impresa anziché agire per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto ed il subentro, si limiti ad agire per l’esclusivo conseguimento del risarcimento del danno per equivalente. Questa impostazione è confermata dal disposto del secondo comma dell’art. 124 per il quale la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile. Naturalmente proprio il richiamo all’art. 1227
x. x.000, (xxxxxxxx con una formula molto ambigua anche nell’art. 30 comma 3) o meglio l’interpretazione che di esso verrà data, rappresenta il banco di prova per verificare se la regola della pregiudiziale amministrativa, teoricamente espunta dal nostro ordinamento, lo sia realmente. Qualora, infatti, il giudice amministrativo, nella materia degli appalti ed in generale in qualsiasi giudizio autonomo sulla risarcibilità di interessi legittimi, ritenga idonea ad escludere il risarcimento del danno la mancata proposizione dell’azione giudiziaria a tutela della propria pretesa, la regola della pregiudiziale amministrativa risulterebbe nei fatti vigente. Rimandando ad
000XXXXXXXXX, X. XXXXXXX, F. XXXXXXXXX, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 661;
X. XX XXXXXXXX, Il recepimento della direttiva ricorsi, cit., par. 11.13.
126 X. XXXXX, Il risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici…”, cit., par. 2.
127 Il riferimento alle disposizioni dell’art. 1227 c.c. in ordine al risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi ed al generale tema della pregiudiziale amministrativa è ben noto in giurisprudenza. La Cassazione ha da sempre assunto un orientamento costante nell’escludere che l’agire in giudizio dovesse essere considerato tra i comportamenti esigibili dal danneggiato (ex multis Cass. civ., III, 27 giugno 2007, n. 14853). Per quanto riguarda i giudici amministrativi, nel senso di considerare rilevante la mancata impugnazione dell’atto ai fini dell’integrazione di un comportamento non diligente cfr. Cons. Stato, VI, 22 ottobre 2008, n. 5183, Contra Cons. Stato, V, 19 maggio 2009, n. 3066.
un diverso contesto gli approfondimenti e le considerazioni che il tema meriterebbe, si può concludere concordando con quella dottrina che auspica un’interpretazione equilibrata e ragionevole128 di questo richiamo da parte del giudice in ragione della profonda differenza, che non può essere disconosciuta, tra l’onere di rendersi disponibile a subentrare nel contratto e quello ben più gravoso di dover intraprendere un’azione giudiziaria per poter essere in condizioni di farlo.
Illustrati i contenuti fondamentali della nuova disciplina in tema di annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto possono esprimersi alcune riflessioni conclusive. Le norme commentate realizzano l’obiettivo di trasporre, nell’ambito del diritto interno, i principi che il legislatore comunitario ha fissato con l’emanazione della direttiva 2007/66/CE. In particolare l’introduzione dello stand still period (sostanziale e processuale) consente di accordare tutela prima che il contratto venga concluso in modo che la sua stipulazione non si ponga più quale ostacolo all’ottenimento del bene della vita cui il concorrente illegittimamente pretermesso ambisce. Inoltre la possibilità, per il giudice, di intervenire sull’efficacia del contratto, quando questo sia stato concluso, consente di considerare il sistema predisposto come realmente in grado di assicurare una tutela effettiva. Il fatto, infine, che queste tutele abbiano la loro sede dinanzi ad un unico giudice elimina una delle disfunzioni più gravi del sistema precedente. D’altro canto gli ampi poteri di cui il giudice gode nel decidere se pronunciare l’inefficacia del contratto e con quale decorrenza, inquadrati nell’ambito di un giudizio che non si basi su valutazioni di opportunità ma che sia esteso a considerare tutti gli elementi del rapporto controverso, dovranno essere utilizzati nella medesima ottica di garantire una tutela che sia allo stesso tempo effettiva ma anche calata nella realtà fattuale dei singoli casi. In proposito sembra corretto auspicare che le valutazioni relative all’interesse pubblico e all’interesse delle parti siano operate in perfetta aderenza con le risultanze dell’istruttoria procedimentale e processuale e non in base ad un autonomo apprezzamento del giudice129.
Non mancano, tuttavia, elementi critici oltre ad alcune evidenti lacune ad esempio in relazione all’ipotesi che l’annullamento dell’aggiudicazione venga disposto, in sede di autotutela, dall’amministrazione aggiudicatrice o ancora in ordine alla disciplina della posizione del terzo originario contraente, che, con riferimento alle ipotesi di violazioni gravi, risulta priva di qualsiasi rilievo per il giudice130. Quanto a tale ultimo aspetto, infatti, se è difficile immaginare la buona fede di un contraente che stipuli un contratto che non ha ricevuto le forme di pubblicità legislativamente prescritte o che sia stato concluso in violazione dei periodi di sospensione, non sembra parimenti corretto che essa non venga in alcun caso considerata, magari in relazione alla decorrenza
128 IBIDEM, par. 4.
129 In questo senso X. XXXXXX, L’annullamento dell’aggiudicazione e gli effetti sul contratto…, cit., 14.
130 Si vedano in proposito le considerazioni espresse da X. XXXXX, illegittimo affidamento dell’appalto…, cit.,
dell’inefficacia, qualora possa essere provata dal controinteressato. La situazione è solo parzialmente diversa con riguardo ai casi di violazioni “meno gravi”, in relazione ai quali l’art. 122 stabilisce che per dichiarare l’inefficacia del contratto il giudice deve tener conto degli interessi delle parti ma non pone come baluardo di intangibilità del contratto la buona fede del terzo come la dottrina aveva più volte indicato131. In questo caso l’esistenza della buona fede è più che presumibile considerato che gli obblighi di pubblicità saranno stati sicuramente adempiuti ed il contratto sarà stato concluso nel rispetto dello stand still sostanziale132. In particolare appare criticabile che la norma, non contenga delle previsioni specifiche in relazione alla possibilità, per il controinteressato, di ottenere il risarcimento per i danni subiti dal comportamento illegittimo della stazione appaltante non potendosi escludere, in proposito, il sorgere di dubbi anche con riguardo all’individuazione del giudice deputato a conoscere delle relative controversie. In termini più generali si può rilevare che l’intento di realizzare una tutela che fosse realmente effettiva, per il ricorrente pretermesso, necessiterà o di alcune integrazioni espresse o di altrettanto importanti interpretazioni applicative, che consentano di non creare squilibri di tutela rispetto agli altri soggetti coinvolti nella vicenda.
Quanto agli elementi critici è sufficiente immaginare le dispute ed i contrasti che sorgeranno in merito alla corretta interpretazione dei criteri per poter dichiarare o meno l’inefficacia del contratto oltre a quelli relativi al giusto rilievo da attribuire al richiamo dell’art. 1227 in ordine alla risarcibilità del danno in caso di mancato esperimento dell’azione di annullamento dell’aggiudicazione. Se è quindi innegabile l’archiviazione di moltissime delle questioni poste in passato in merito al rapporto tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto grazie alle disposizioni che si sono illustrate, si deve nello stesso tempo presumere che lo spazio lasciato libero dalle “intere biblioteche cancellate” sarà, verosimilmente, presto riempito. D’altronde non meraviglia che la nuova stagione della giustizia amministrativa, inaugurata con l’emanazione del codice del processo, vedrà, ancora una volta, nella materia dei contratti pubblici uno dei banchi di prova più laboriosi per gli operatori e gli interpreti impegnati nel delicato compito di attuare le previsioni sistematizzate nel nuovo corpo normativo.
Xxxxx Xxxxxxxx
131 Cfr. supra par. 2 in particolare note 32 e 33.
132 Quanto allo stand still processuale verosimilmente non ha cominciato a decorrere perché l’istanza cautelare non sarà stata accolta dal giudice, cosa che avrà ingenerato un affidamento rafforzato nel controinteressato.