Liberalità indirette e tecniche redazionali, tra diritto civile e diritto tributario

Convegno telematico della Fondazione Italiana per il Notariato

Liberalità indirette e tecniche redazionali, tra diritto civile e diritto tributario

Roma, 25 novembre 2015

L’ATTO RICOGNITIVO DI PRECEDENTI LIBERALITA' INDIRETTE, RIUNIONE FITTIZIA E COLLAZIONE. CLAUSOLE CONTRATTUALI

di XXXXXXXXXX XXXXXXX

Sommario: 1. Nozione di liberalità indiretta. - 2. I rapporti tra le liberalità e la successione del donante. - 3. Un caso emblematico: liberalità indiretta non negoziale. - 4. Caratteri del negozio di accertamento. - 4.1. La fede privilegiata dell’atto pubblico e l’invasione della competenza dell’autorità giudiziaria. - 4.2. L’accertamento di una precedente liberalità indiretta. - 5. Il riconoscimento delle migliorie e delle spese straordinarie effettuate dal donatario. - 6. Clausole contrattuali.

- 6.1. Accertamento di una precedente liberalità indiretta. - 6.2. Riconoscimento delle migliorie apportate dal donatario. -

6.3. Riconoscimento di liberalità indiretta non negoziale.

1. Nozione di liberalità indiretta.

La figura della liberalità indiretta non può essere ricondotta ad una categoria unitaria né può essere esemplificata in maniera tassativa ma può essere definita come una serie di atti, contratti ed atti unilaterali, diversi dalla donazione tipica, che producono in via mediata effetti economici equivalenti a quelli prodotti dal contratto di donazione, ovvero arricchimento del donatario ed impoverimento del donante1.

Solo per citare le fattispecie di liberalità indirette più ricorrenti nella pratica notarile2, si possono ricordare:

- il pagamento da parte dell’ascendente, mediante adempimento del terzo, del prezzo della compravendita dell’immobile acquistato dal discendente;

- la cessione al discendente del contratto preliminare concluso dall’ascendente che ha già provveduto all’integrale pagamento del prezzo;

- la dazione della somma di denaro necessaria per effettuare un acquisto immobiliare senza la prescritta forma dell’atto pubblico notarile, con successiva rinuncia all’azione di ripetizione o prescrizione della stessa;

- la vendita dall’ascendente al discendente ad un prezzo vile;

- la vendita dall’ascendente al discendente con dilazione volontaria del prezzo pattuito che non risulterà mai pagato dall’acquirente e la successiva remissione del debito da parte dell’ascendente o prescrizione del debito stesso;

- la caduta in comunione legale del bene acquistato dal coniuge per la mancata dichiarazione del coniuge acquirente della sussistenza dei presupposti di esclusione del bene dalla comunione dei beni di cui all’art. 179, lett. f), c.c.;

1 Biondi, Le donazioni, Torino, 1961, 914; Xxxxxxxxx, Le donazioni, in Tratt. di dir. civ. diretto da Xxxxxxxx, Torino, 2000, 601; Palazzo, Le donazioni, in Cod. civ. comm. diretto da Xxxxxxxxxxx, Milano, 2000, 348; Xxxxxxxxxx, Successioni e donazioni, La donazione, in Tratt. di dir. civ. diretto da Xxxxxxx, Torino, 2005, 56; Xxxxxxxx, La donazione, edizione aggiornata da Carnevali e Mora, Milano, 2006, 21.

2 Per un’analisi completa delle liberalità indirette cfr. X. Xxxxxxxxx, Liberalità indirette, Enunciazione dell’intento liberale quale metodologia operativa, Ipsoa, 2011, 45 ss.

- la stipula - a fronte della cessione da parte dell’ascendente al discendente di un capitale o di un immobile - di un contratto di mantenimento, essenzialmente aleatorio, nel quale le prestazioni ricevute al beneficiario/ascendente sono nettamente inferiori al valore del bene trasferito dallo stesso al discendente;

- il conferimento, nella società contratta tra ascendente e discendenti, di un’azienda da parte dell’ascendente, con imputazione a capitale di un valore inferiore di quello risultante dalla perizia (e appostamento dell’eccedenza a riserva), e mancata previsione del sovrapprezzo per il conferimento in denaro effettuato dai discendenti;

- effettuazione, a cura e spese dell’ascendente, di lavori di costruzione, ristrutturazione, ampliamento di un’abitazione su terreno di proprietà del discendente che acquista l’immobile automaticamente per accessione.

Il perno delle figure in esame, al di là del mezzo utilizzato, è il risultato liberale perseguito. Elemento centrale per l’individuazione di una donazione indiretta è stato individuato nel tipo di interesse perseguito: deve trattarsi di un interesse di natura non patrimoniale del disponente. Tale interesse, in quanto “oggettivato” nell’accordo (o comunque obiettivamente percepibile dal complessivo comportamento contrattuale delle parti), trascende la sfera dei motivi individuali per caratterizzare la causa concreta dell’operazione negoziale3.

Si può affermare che la fattispecie donazione indiretta si compone di tre elementi: i) l’acquisto del discendente che integra l’arricchimento del donatario; ii) la diminuzione del patrimonio del donante corrispondente al denaro o al valore utilizzato per consentire l’acquisto del discendente; iii) l’accordo tra donante e donatario diretto a realizzare la liberalità ed in particolare ad esplicitare l’animus donandi. Nella normalità dei casi è, infatti, difficilmente contestabile che si formi, se non verbis, almeno re, un accordo tra le parti della liberalità4.

Mentre nella donazione contrattuale l’acquisto del donatario trova perfetta corrispondenza nel diritto di cui il donante ha disposto o nell’obbligazione assunta dallo stesso (cfr. art. 769 c.c.), nelle liberalità atipiche vi è una netta distinzione tra quanto è uscito dal patrimonio del donante e quanto è entrato nel patrimonio del donatario.

Sono soggette alle norme materiali sulla donazione non solo le donazioni contrattuali di cui all’art. 769 c.c. ma anche le liberalità indirette, intendendosi, per norme materiali, quelle che

«sottopongo alla loro disciplina un risultato economico indipendentemente dalla forma giuridica prescelta per attuarlo»5. In altri termini, le vicende giuridiche che realizzino l’arricchimento senza

3 Xxxxxxxxx, L’interesse a donare, in Riv. dir. civ., 1976, I, 262 ss. L’interesse non economico del disponente consente di cogliere la distinzione tra le liberalità e gli atti gratuiti non liberali, in cui l’attribuzione senza corrispettivo è sorretta da un interesse economico del disponente: si possono ricordare i premi alla clientela, le operazioni gratuite poste in essere dalle società in favore del gruppo al quale appartengono (cfr. X. Xxxxxx, La nozione di liberalità non donativa nel codice civile, in Fondazione Italiana per il Notariato, Liberalità non donative e attività notarile, I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Il Sole 24 ore, 2008, 16 s.).

4 Cristiani, Xxxxxxxx e Xxxxxx, Il pagamento del prezzo della compravendita. Problematiche connesse alla mancata coincidenza soggettiva tra acquirente e finanziatore, Studio n. 711-2008/C approvato dalla Commissione Studi Civilistici del Consiglio Nazionale del Notariato il 4 marzo 2009, in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi e Materiali, quaderni trimestrali, Ipsoa, n. 3/2009, 921.

5 X. Xxxxxxxxx, voce «Liberalità (atti di)», in Enc. dir., XXIV, Milano 1974, 222.

corrispettivo di un soggetto, accompagnato da spirito di liberalità di un altro soggetto che tale arricchimento ha causato, indipendentemente dal mezzo tecnico-giuridico utilizzato per raggiungere quell’effetto, sono soggette alle norme materiali della donazione, e tra queste in particolare alla riunione fittizia del donatum al relictum nella successione del disponente, alla collazione e all’azione di riduzione delle donazioni.

2. I rapporti tra le liberalità e la successione del donante.

La donazione presenta uno stretto collegamento con la disciplina successoria del donante come si ricava da diverse norme fondamentali del sistema successorio, e precisamente dalle norme che disciplinano la riunione fittizia del relictum al donatum (art. 556 c.c.), l’imputazione ex se (art. 564, comma 2 c.c.) e la collazione (artt. 737 ss.). Queste norme sono accomunate dalla finalità di attrazione, nella successione a causa di morte, delle liberalità compiute dal defunto in vita6.

La riunione fittizia - L’operazione centrale per determinare la consistenza del patrimonio del de cuius e la quota di riserva spettante ai legittimari è disciplinata dall’art. 556 c.c. e consiste nella i) formazione di una massa di tutti i beni che appartenevano al defunto al tempo della morte; ii) nella detrazione dei debiti; iii) nella riunione fittizia, cioè contabile, del valore dei beni di cui il defunto ha disposto per donazione, direttamente o indirettamente, secondo il loro valore al tempo dell’apertura della successione; iv) sull’asse così formato si calcola il valore della quota di riserva e di quella disponibile.

L'imputazione ex se - L’istituto dell’imputazione ex se impone al legittimario, prima di poter chiedere la riduzione delle disposizioni che assume essere lesive della sua quota di legittima, l’obbligo di imputare alla sua porzione legittima il valore delle donazioni a lui effettuate, salvo che sia stato espressamente dispensato (art. 564, comma 2, c.c.). La ragione dell’istituto va cercata nell’intento legislativo di circoscrivere l’ambito dell’azione di riduzione7. Deve, cioè, presumersi che le donazioni fatte in vita dal de cuius a favore di un legittimario siano delle anticipazioni della sua quota di legittima; non ci sarà, pertanto, lesione se le predette liberalità riescano a formare il valore della legittima stessa.

La collazione - La collazione comporta una sorta di ridistribuzione tra i coeredi del valore che il donatario, legato al defunto da stretti vincoli familiari, ha ricevuto in anticipo attraverso la donazione fatta in vita dal de cuius, sul presupposto che la donazione rappresenta per il donatario una semplice anticipazione dell’eredità, salvo che sia stato espressamente dispensato dalla collazione8. La

6 X. Xxxxxxx, Successioni e Donazioni, Milano, 2002, 731 s.

7 Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, vol. III, parte seconda, 335.

8 Anticipazione di eredità non va intesa nel senso di subordinare la donazione all’effettiva partecipazione del donatario all’eredità, bensì nel senso sostanziale di concessione anticipata di una parte del proprio patrimonio a chi, presumibilmente, potrà essere designato erede. Ciò spiega la facoltà concessa dalla legge al discendente donatario di ritenere l’intera donazione anche quando essa superi il valore della quota ereditaria a lui spettante (salvo che essa non leda la quota legittima degli altri coeredi) mediante la rinuncia all’eredità. Infatti, la collazione non paralizza o limita in alcun modo il carattere pieno ed irrevocabile della donazione ma limita soltanto la partecipazione del coerede alla successione subordinandola al conferimento della donazione (X. Xxxxxxxxxx e X. Xxxxxxxx, Divisione, in Comm. cod. civ. diretto da Xxxxxxxx-Xxxxxx, Bologna-Roma, 2000, 368 ss. e nota 4 a pag. 371; X. Xxxxxxx, Successioni e donazioni, Milano, 2002, 719).

collazione serve a rimuovere la disparità di trattamento che le donazioni creerebbero ed a ristabilire la situazione di uguaglianza tra coeredi prima di procedere alla divisione ereditaria9.

La modalità tipica di esecuzione dell’obbligo di collazione è quella per imputazione che non determina un incremento reale dell’asse ereditario ma consente di ristabilire l’uguaglianza fra i coeredi prima di procedere alla formazione delle porzioni: il coerede donatario imputa alla sua porzione il valore della donazione, riferito al tempo dell’aperta successione, e gli altri coeredi prelevano dalla massa beni, in proporzione delle loro rispettive quote, per quanto possibile della stessa natura e qualità di quelli che non sono stati conferiti in natura (art. 725 c.c.).

La collazione in natura ha valore residuale e si applica, a scelta del coerede obbligato, esclusivamente per i beni immobili non alienati né ipotecati dal donatario, e comporta la restituzione del bene alla massa ereditaria con conseguente effettivo incremento della stessa (art. 745 c.c.).

L'azione di riduzione - Com'è noto la Corte di Cassazione10 ha stabilito che «alla riduzione delle liberalità indirette non si può applicare il principio della quota di legittima in natura, connaturale invece all’azione nell’ipotesi di donazione ordinaria d’immobile (art. 560 cod. civ.); con la conseguenza che l’acquisizione riguarda il controvalore, mediante il metodo dell’imputazione, come nella collazione (art. 724 cod. civ.). La riduzione delle donazioni indirette non mette, infatti, in discussione la titolarità dei beni donati, né incide sul piano della circolazione dei beni.

Viene quindi a mancare il meccanismo di recupero reale della titolarità del bene; ed il valore dell’investimento finanziato con la donazione indiretta, dev’essere ottenuto dal legittimario sacrificato con le modalità tipiche del diritto di credito».

Si può quindi concludere, sul punto, che il collegamento tra le liberalità indirette e la successione del donante riguarda il valore della donazione, quale risulta al tempo dell'apertura della successione, di cui si tiene conto ai fini della riunione, fittizia, dell'imputazione ex se, della collazione e dell'azione di riduzione.

3. Un caso emblematico: liberalità indiretta non negoziale.

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 11035 del 20 maggio 201411, è tornata ad occuparsi di un tema classico del diritto civile: nel caso di liberalità indiretta realizzata dall’ascendente finalizzata a far acquistare al discendente un bene immobile, nella divisione ereditaria, il discendente è obbligato alla collazione del valore dell’immobile acquistato oppure del denaro impiegato dall’ascendente realizzare l’acquisto immobiliare in favore del discendente?12.

9 Cass., 27 gennaio 1995, n. 989, in Giur. it., 1996, 1, 269; in Riv. not., 1996, n. 876.

10 Cass. 12 maggio 2010, n. 11496, in Notariato, 2010, 5, 508 con nota di X. Xxxxxxxxx, Circolazione dei beni: la Cassazione conferma che gli acquisti provenienti da donazione indiretta sono sicuri; la ricostruzione di Cass. n. 11496/2010 è stata confermata da Trib. Roma, sez. VIII, 30 maggio 2011, in Notariato, 2012, 4, 381 ss., con nota di X. Xxxxxxx, La riduzione delle liberalità indirette tra certezza dei traffici giuridici e reintegrazione (in natura) della legittima.

11 In Riv. not., 2015, 137 ss., con nota di X. Xxxxxxx, Liberalità indiretta non negoziale e collazione: l'accessione non impedisce la collazione del valore dell'immobile.

12 Il problema di quale debba essere l'oggetto della collazione in caso di liberalità indiretta tramite la quale l'ascendente ha fornito i mezzi per un acquisto immobiliare del discendente è stato risolto da Cass., sezioni unite, 5 agosto

Il padre aveva compiuto in vita una lunga serie di donazioni indirette in favore dei figli, acquistando nel corso degli anni, immobili (terreni agricoli e fabbricati) con denaro proprio, ma con intestazione, di volta in volta, in capo ai figli. La particolarità del caso esaminato dalla Cassazione sta nel fatto che il padre non solo aveva intestato ad alcune figlie un terreno, ma su quel terreno venne realizzato un fabbricato tramite un’impresa con la quale il padre stipulò un contratto di appalto a favore delle figlie, appalto il cui corrispettivo fu pagato dal padre, il quale si accollò i costi di costruzione del fabbricato in funzione del proprio interesse di beneficiare le figlie.

La Corte d’Xxxxxxx aveva escluso che la collazione potesse avere ad oggetto il fabbricato, essendo lo stesso divenuto di proprietà delle figlie dell’autore della liberalità in virtù del principio dell’accessione. La liberalità, secondo la Corte d’Xxxxxxx, sarebbe ravvisabile con riferimento non al fabbricato ma al pagamento del corrispettivo contrattualmente dovuto per l’appalto.

La Cassazione ha, invece, stabilito che in tema di donazione indiretta, con riguardo alla vicenda dell’edificazione, con denaro del genitore, su terreno intestato a figli (a seguito di precedente donazione indiretta), il bene xxxxxx xxx può essere identificato, non nel denaro, ma nello stesso edificio realizzato – senza che a ciò sia di ostacolo l’operatività dei principi sull’acquisto per accessione –, tutte le volte in cui, tenendo conto degli aspetti sostanziali della vicenda negoziale e dello scopo ultimo perseguito dal disponente, l’impiego del denaro a fini edificatori sia compreso nel programma negoziale perseguito dal genitore donante.

La particolarità del caso deciso da Cass. n. 11035/2014 risiede nella circostanza che il fabbricato, costruito sul suolo, già oggetto di liberalità indiretta a favore dei discendenti, è stato acquistato dagli stessi per accessione. La fattispecie rientra nelle c.d. liberalità indirette non negoziali.

In dottrina si è ritenuta ammissibile una liberalità indiretta nell’ambito di una fattispecie legale di acquisto a titolo originario, come nel caso dell’usucapione13. Secondo questa impostazione, pur in presenza di un effetto giuridico ex lege, come l’acquisto automatico della proprietà dell’immobile incorporato al suolo da parte del proprietario del suolo, l’accordo sottostante delle parti sarebbe in grado di colorare tale fattispecie come liberalità indiretta. Si avrebbe un accordo configurativo in virtù del quale le parti pianificano la liberalità indiretta, dando una causa a determinati atti non negoziali e ai

1992, n. 9282, in Giust. civ., 1992, I, 2991; in Foro it., 1993, I, 1544; in Vita not., 1993, 261; in Riv. not., 1993, 144; in Nuova giur. civ. comm., 1993, I, 373. Secondo la Corte di Cassazione occorre ben distinguere l’ipotesi della donazione diretta del denaro, che sia stato successivamente impiegato dal figlio in un acquisto immobiliare, da quella del denaro elargito dal donante quale mezzo per l’acquisto dell’immobile in capo al figlio, ossia finalizzato a tale acquisto.

Quando il denaro è stato donato come tale, l’oggetto della collazione non può che essere il denaro stesso, che costituisce il bene di cui il genitore ha inteso beneficiare il figlio. Il successivo reimpiego della somma ricevuta non ha rilievo, essendo estraneo alla previsione del donante.

Diversa soluzione deve darsi, invece, al caso del denaro dato al precipuo scopo dell’acquisto immobiliare e, quindi, o pagato direttamente all’alienante dal genitore stesso, presente alla stipulazione intercorsa tra acquirente e venditore dell’immobile, o pagato dal figlio dopo averlo ricevuto dal padre in esecuzione del complesso procedimento che il donante ha inteso adottare per ottenere il risultato della liberalità, con o senza la stipulazione in proprio nome di un contratto preliminare con il proprietario dell’immobile. Secondo la Cassazione, non c’è dubbio che là dove c’è un collegamento tra l’elargizione del denaro paterno e l’acquisto del bene immobile da parte del figlio, si sia in presenza di una donazione (indiretta) dello stesso immobile e non del denaro impiegato per il suo acquisto.

00 X. Xxxxxxx, Xx liberalità diverse dalla donazione, Torino, 1996, 195 ss.; A. Palazzo, Le donazioni, Artt. 769-809, in Il codice civile, Commentario, a cura di Xxxxxxxxxxx, Milano, 2000, 709; X. Xxxxxxxxx, Liberalità indirette, cit., 91 ss.

conseguenti effetti previsti dalla legge e arricchendoli con significati ulteriori14. L’effetto legale, nella fattispecie in esame consistente nell’acquisto del fabbricato per accessione, non viene eliminato ma viene piegato per essere posto al servizio della volontà delle parti15.

Nel solco di questa impostazione si colloca la sentenza in commento la quale fa espresso riferimento “all’interesse a donare dello stipulante” ed “all’effetto ultimo voluto dal disponente” per ricostruire in termini sostanziali la volontà delle parti con la possibilità di ravvisare un programma negoziale perseguito dal genitore disponente, finalizzato all’impiego del denaro per donare ai discendenti il fabbricato tramite l’acquisto per accessione.

Questa sentenza, nel momento in cui si fa carico di ricostruire e valorizzare l’effettiva volontà delle parti da cui far discendere la disciplina giuridica applicabile alla fattispecie concreta, andando oltre lo schema legale tipico dell’accessione, si può inserire nel filone della recente giurisprudenza sulla causa in concreto del contratto16.

È stato autorevolmente sostenuto in dottrina che l’interprete deve indagare la comune intenzione delle parti, ma per accertare che cosa realmente le parti hanno voluto occorre accertare qual’è lo scopo perseguito, qual è l’interesse che il contratto è diretto a realizzare17. Letta alla luce della moderna teoria della causa concreta del contratto, la sentenza, per quanto possa apparire innovativa e fuori dallo schema codicistico dell’accessione, appare condivisibile.

Secondo la Cassazione anche una fattispecie di acquisto ex lege, come l’accessione, può dare luogo ad una liberalità indiretta, soggetta alla disciplina della collazione e dell’azione di riduzione. Elemento centrale idoneo a colorare la fattispecie acquisitiva come liberalità è l’accordo delle parti che pianifica l’operazione liberale.

È evidente che le liberalità indirette, non essendo soggette all’onere di forma proprio della donazione (atto pubblico ricevuto in presenza di due testimoni), possono rendere molto difficile una

00 X. Xxxxxxx, op. cit., 213.

15 Secondo la tesi tradizionale, la realizzazione a proprie spese del fabbricato da parte dell’ascendente non sarebbe di per sé idonea ad effettuare una liberalità indiretta. Solo con la rinuncia da parte del costruttore all’indennità, che gli spetterebbe ai sensi dell’art. 936 c.c., si realizzerebbe la liberalità indiretta (X. Xxxxxxxx, La donazione, in Tratt. di dir. civ. e comm., già diretto da Cicu-Messineo-Xxxxxxx e continuato da Xxxxxxxxxxx, Milano, 2006, 72; X. Xxxxx, La donazione, in Tratt. di dir. civ., diretto da Grosso - Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, 1964, 109; X. Xxxxxxx, op. cit., 873). L’oggetto della liberalità consisterebbe nell’indennità alla quale il costruttore ha rinunciato, determinata dall’art. 936, comma 2, c.c. in una somma pari al valore dei materiali utilizzati per la costruzione più il prezzo della mano d’opera oppure, in alternativa, pari all’aumento di valore recato al fondo. La scelta tra i due criteri di determinazione dell’indennità spetta al proprietario del fondo.

16 Cfr. Cass., 8 maggio 2006, n. 10490, in Corr. Giur., 2006, 1718, con nota di Xxxxx, La causa come “funzione economico sociale”: tramonto di un idolumtribus?; in Contratti, 2007, 621, con nota di Xxxxxxx, La causa quale ragione in concreto del singolo contratto; in Riv. not., 2007, 186, con nota di Ungari Trasatti, La Cassazione sposa la tesi della causa in concreto del contratto; Cass., 12 novembre 2009, n. 23941, in Giur. it., 2010, 1560; in Nuova giur. civ. comm., 2010, 448, con nota di Xx Xxx, Contratto di assicurazione e causa concreta; Cass., 7 ottobre 2008, n. 24769, in Giur. it., 2009, 1655, con nota di Xxxxxx, Brevi osservazioni in tema di c.d. “causa concreta” del contratto; Cass., sezioni unite, 18 marzo 2010, n. 6538, in Giur. it., 2010, 248, con nota di Xxxxxxx, La “causa concreta” del pagamento da parte del fallito di un debito altrui, 2081; Cass., 21 maggio 2012, n. 8018, in Riv. not., 2012, 908.

17 C.M. Xxxxxx, Causa concreta del contratto e diritto effettivo, in Riv. dir. civ., 2014, 251 ss.; sulla nozione di causa concreta del contratto, cfr. C.M. Xxxxxx, Il contratto, Milano, 1984, 425; Cataudella, I contratti. Parte generale, Torino, 2000, 162.

corretta ricostruzione dell’asse ereditario, ai fini della riunione fittizia del relictum con il donatum, della determinazione della quota di legittima spettante ai legittimari e della collazione in sede di divisione ereditaria.

Il sistema della successione mortis causa è stato costruito dal legislatore sul presupposto che la disposizione del patrimonio in vista della successione del de cuius sia effettuata con negozi formali, quali il testamento e la donazione18.

La vicenda alla base della sentenza che si commenta conferma chiaramente la potenziale conflittualità di una sistemazione del patrimonio familiare basata su delle liberalità indirette.

L’unico correttivo in grado di favorire una corretta sistemazione patrimoniale e di dare maggiore certezza ai rapporti tra gli eredi può trovarsi nel negozio di accertamento con cui donante e donatario cui riconoscano l’esistenza di determinate liberalità indirette.

Spesso, il problema di “far emergere” una precedente donazione indiretta si presenta proprio quanto il genitore intende effettuare una donazione formale a favore di un figlio o discendente. A quel punto, ci si rende conto che la difficoltà di provare una precedente donazione indiretta crea un ingiustificato squilibrio fra i due donatari e un’insicurezza nella successiva circolazione del bene oggetto di donazione formale.

Non esiste, infatti, alcun obbligo per le parti di indicare la causa liberale o donativa in un atto collegato ad una donazione indiretta al fine della sua corretta qualificazione sul piano degli effetti e della disciplina19. È, inoltre, pacifico che non si possa ricorrere ad una presunzione dell’esistenza dell’animus donandi, in presenza di una fattispecie che, astrattamente, potrebbe essere qualificata come donazione indiretta20. La parte che ha interesse a qualificare una determinata operazione come liberalità ha l’onere di provare l’animus donandi di colui che ha effettuato la prestazione.

D’altra parte, la dimostrazione dell’intento liberale è indispensabile per evitare di ampliare eccessivamente l’ambito di applicazione dell’art. 809 c.c., con l’effetto di assoggettare ad una potenziale azione di riduzione ulteriori operazioni economiche prive di qualunque intento liberale21.

4. Caratteri del negozio di accertamento.

Il negozio di accertamento è l’atto con cui le parti precisano l’esistenza, l’essenza, il contenuto e gli effetti di un fatto o di un rapporto giuridico preesistente, e convengono di rimanere vincolate a quanto hanno stabilito, con preclusione di ogni pretesa contrastante, allo scopo di eliminare l’incertezza

18 Cfr. X. Xxxx, Divieto di patti successori e tutela dei legittimari, in Riv. not., 2005, 934 ss.

19 Cfr. G.A.M. Xxxxxxxxx, Xxxx ricognitivi di liberalità non donative nella prassi notarile, in Liberalità non donative e attività notarile, I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Il Sole 24 ore, n. 1/2008, 163.

20 G.A.M. Xxxxxxxxx, op. cit., 163; X. Xxxxx, Tracciabilità delle movimentazioni finanziarie nel sistema delle donazioni e degli atti ricognitivi di liberalità, studio n. 107-2009/C approvato dalla Commissione Studi Civilistici del Consiglio Nazionale del Notariato il 22 aprile 2009, in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi e Materiali, quaderni trimestrali, Ipsoa, n. 3/2009, 1018.

21 Cfr. X. Xxxxx, op. cit., 1008; X. Xxxxx, Le liberalità fra disciplina civilistica e norme fiscali: una sfida per il ceto notarile, in Notariato, 2000, 428.

intorno ad una data situazione giuridica22. Funzione del negozio di accertamento è rimuovere la situazione di incertezza e fissare in maniera vincolante per le parti l’esistenza del fatto o negozio accertato e la relativa disciplina giuridica.

Il negozio di accertamento ha il suo referente normativo nella transazione con cui le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già iniziata o prevengono una lite che può sorgere tra loro. Se è ammesso transigere un rapporto precedente, facendosi reciproche concessioni, non si vede perché non dovrebbe essere ammesso il semplice accertamento dell’esistenza di quel precedente rapporto, senza alcun atto di disposizione23.

Secondo l’orientamento prevalente l’accertamento ha efficacia dichiarativa e retroattiva24: il negozio non fa nascere una nuova situazione giuridica ma si limita a fissare il contenuto di quella preesistente; non ci sarebbe, cioè, intento modificativo come nella transazione ma la creazione di una concorrente fonte di regolamento della situazione precedente. Il negozio di accertamento ha quale conseguenza l’obbligo per le parti di attenersi alla situazione giuridica quale risulta dall’accertamento negoziale e non produce effetti vincolanti nei confronti dei terzi.

È ammesso in dottrina25 ed in giurisprudenza26 il negozio di accertamento unilaterale quando la dichiarazione proviene dalla parte che aveva interesse alla rimozione dell’incertezza, essendo ben possibile, per un soggetto, vincolarsi unilateralmente a considerare in un determinato modo e per il futuro una certa situazione.

Il negozio di accertamento è un negozio causale e non astratto: la sua funzione è quella di conferire certezza ad una situazione giuridica preesistente. Ne deriva che sarò senz’altro nullo, per mancanza di causa, il negozio che accerti una situazione giuridica inesistente o che accerti una situazione giuridica certa alle parti.

Il negozio di accertamento può avere ad oggetto il riconoscimento della titolarità di diritti reali ma deve indicare il rapporto da cui deriva il diritto reale. Infatti, il negozio di accertamento ha efficacia dichiarativa e non può mai sostituire la fonte precettiva originaria del diritto reale, non essendo ammessi, nel nostro ordinamento, trasferimenti immobiliari astratti, cioè non sorretti da una causa27.

22 X. Xxxxxxx, Il negozio di accertamento: inquadramento sistematico e profili di rilevanza notarile, in Riv. not., 1996, 1427; Xxxxxxxxxx, Negozio di accertamento, in Enc. del dir., voce Accertamento, 227. Per l’ammissibilità del negozio di accertamento si vedano in giurisprudenza, Cass., 5 giugno 1997, n. 4994, in Riv. not., 1998, 240; Cass., 29 gennaio 1991,

n. 885, in Foro it., 1991, I, col. 111, in Corriere giur., 1991, 558 con nota di Xxxxxxxx, in Nuova giur. civ., 1991, I, 449 con nota di Xxxxxxxx; Cass., 7 dicembre 1991, n. 13212, in Arch. Civ., 1992, 550.

23 X. Xxxxxxx, op. cit., 1428.

24 Xxxxxxxxxx, op. cit., 233; Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, 1948, 275 ss.; per l’affermazione della natura dichiarativa del negozio di accertamento in giurisprudenza cfr. Cass., 5 giugno 1997, n. 4994, cit.; Cass., 7 dicembre 1991, n. 13212, cit.

25 Giorgianni, op. cit., 238.

26 Cass., 6 maggio 1980, n. 2976, in Giur. it., 1981, I, 1, col. 253; Cass. 29 ottobre 1979, n. 5663, in Riv. not., 1980,

566.

27 Cfr. Cass., 20 novembre 1992, n. 12401, in Il Corriere giur., 1993, 174 ss., con nota di X. Xxxxxxxxx; per l’inammissibilità di un atto unilaterale di riconoscimento di un diritto di proprietà, Cass., 11 giugno 2007, n. 13625, in Riv. not., 2008, 445 ss.; per la chiara affermazione che il negozio di accertamento ha la funzione di rendere definitiva, eliminando gli elementi di incertezza, una situazione giuridica preesistente e non ha mai effetto traslativo della proprietà con

Quanto alla forma, secondo la giurisprudenza dominante, in mancanza di prescrizioni di legge, vige il principio di libertà delle forme, anche se, in ipotesi, l’accertamento avesse ad oggetto diritti immobiliari28.

Parte della dottrina ritiene che la forma del negozio debba essere determinata, per relationem, con riferimento alla forma adottata per il negozio che viene accertato, essendo il negozio di accertamento un negozio di secondo grado che si innesta su un preesistente rapporto contrattuale. D’altra parte, considerata la funzione stessa del negozio di accertamento, di precludere ulteriori contestazioni sul rapporto che viene accertato, sembra difficile che le parti non adottino almeno la forma scritta.

4.1. La fede privilegiata dell’atto pubblico e l’invasione della competenza dell’autorità giudiziaria.

È opportuno chiedersi, soprattutto per gli atti unilaterali con cui una parte riconosca determinati fatti o rapporti giuridici, in cui non è certo il confine tra l’atto di accertamento e la confessione stragiudiziale, quali siano i limiti di ricevibilità di tali atti e se non via sia il rischio di invasione della competenza dell’autorità giudiziaria.

In base al disposto dell’art. 2700 c.c. l’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.

Va sottolineato che la fede privilegiata dell’atto pubblico, che può essere vinta solamente dalla querela di falso, riguarda esclusivamente il fatto storico che certe dichiarazioni sono state rese al notaio da quel determinato soggetto, in conformità all’attestazione che il notaio ne fa nell’atto pubblico, ma non riguarda il merito, cioè il contenuto delle dichiarazioni che è liberamente valutabile dal giudice.

È stato chiaramente affermato in dottrina che, in ultima analisi, il documento notarile è un “verbale di constatazione”29. «Visto dalla visuale notarile il documento è la verbalizzazione di tutto quanto avvenuto in relazione all’attività documentale, comprese le dichiarazioni rese dai comparenti che sono accadimenti da registrare nel verbale, non fedelmente, ma in sintesi giuridica.

L’atto ridotto ai minimi termini è come se dicesse: “Io notaio attesto che il giorno… nel luogo… il signor A ha dichiarato… il signor B ha dichiarato…; inoltre è stato compiuto questo e fatto quest’altro… La pubblica fede copre solamente le attestazioni dei fatti che il notaio dichiara avvenuti in sua presenza, non anche la corrispondenza a verità delle dichiarazioni rese»30.

La pubblica fede non si estende al contenuto delle dichiarazioni rese dalla parte: mentre è di immediata percezione del notaio il fatto storico della dichiarazione resa davanti a lui non altrettanto può dirsi circa la corrispondenza a verità della dichiarazione resa; pertanto non occorrerà querela di falso per dimostrare che i fatti dichiarati non corrispondono a verità.

la conseguenza che l’acquisto derivativo di un diritto non può discendere da un negozio di mero accertamento, cfr. Cass., 16 dicembre 1987, n. 9358, in Vita not., 1988, 235.

28 Cass., 5 giugno 1997, n. 4994, cit.; Cass., 7 dicembre 1991, n. 13212, cit; Cass., 16 dicembre 1987, n. 9358, cit.

29 X. Xxxxxxxxxxxxx, La forma degli atti notarili, Roma, 1988, 23.

30 X. Xxxxxxxxxxxxx, op. cit., 23 e 24.

Esemplare, al riguardo, appare la ricostruzione operata dalla giurisprudenza31 del valore delle dichiarazioni rese dalle parti al notaio circa l’esistenza di un testamento orale, come tale nullo, che le parti intendevano confermare.

Ha affermato la giurisprudenza che l’atto con cui il notaio riceve le dichiarazioni dei legittimari dirette a confermare le disposizioni testamentarie rese in forma orale dal de cuius, non invade i compiti di accertamento riservati all’autorità giudiziaria, in ordine all’esistenza ed alla nullità del testamento nuncupativo, nonché alla intervenuta realizzazione della fattispecie sanante ex art. 590 c.c., e non è quindi suscettibile di essere disciplinarmente sanzionato, ex artt. 1 e 138 l.n., atteso che la convalida non presuppone alcuna preventiva attività di accertamento circa la nullità delle disposizioni convalidate, né preclude un tale accertamento da parte dell’autorità giudiziaria, in caso di successiva contestazione, e tenuto conto che la fede privilegiata propria dell’atto notarile non si estende al contenuto della dichiarazione di convalida, rispetto al quale non è quindi configurabile alcuna attività di accertamento da parte del notaio.

In definitiva, la fede pubblica che assiste l’atto notarile non impedisce al giudice di svolgere la normale attività istruttoria sul merito delle dichiarazioni rese al notaio.

Maggiore xxxxxxxx è necessaria al notaio nel ricevere atti di notorietà e altre dichiarazione giurate, fuori dai casi in cui essi siano espressamente previsti da norme di legge, onde evitare che siano considerate come assunzioni di testimonianze a futura memoria.

In tema di negozi di accertamento, potrebbero generare responsabilità per il notaio negozi di accertamento della sussistenza di diritti reali che non contengano la menzione del negozio originario costitutivo del diritto, stante il ricordato principio di causalità nei trasferimenti immobiliari, oppure negozi di accertamenti posti in essere per sopperire alla nullità del titolo originario.

Si può, dunque, concludere per la piena ammissibilità degli atti di accertamento di precedenti donazioni indirette i quali producono, normalmente, salvo quanto si dirà tra breve, effetti sostanziali consistenti nella definizione del rapporto dipendente dalla donazione indiretta, eliminando la precedente situazione di incertezza, con un regolamento vincolante per le parti32.

4.2. L’accertamento di una precedente liberalità indiretta.

Attraverso il negozio di accertamento posto in essere successivamente al perfezionamento della liberalità indiretta, donante e donatario indiretto manifestano e rendono evidente, in un atto notarile successivo, la liberalità indiretta che non era stata evidenziata in precedenza.

Non si vede per quale ragione non dovrebbe ritenersi ammissibile la formalizzazione successiva dell’accordo diretto a realizzare la liberalità indiretta, accordo che certamente potrebbe essere contenuto nello stesso negozio mezzo, quale ad esempio, la compravendita, essendo espressamente previsto e disciplinato, sotto l’aspetto tributario, dall’art. 1, comma 4-bis, d.lgs. 31 ottobre 1990, n. 346

31 Cass., 11 luglio 1996, n. 6313, in Xxx. xxx, 0000, 000 xx. xxx xxxx xx X. Xxxxxx; in Notariato, 1996, 509 ss. con nota di X. Xxxxxxx.

32 Per l’ammissibilità dei negozi di accertamento di precedenti donazioni indirette, cfr. G.A.M. Xxxxxxxxx, op. cit., 163 ss.; X. Xxxxx, op. cit., 1016 ss; X. Xxxxxxxxx, Liberalità indirette, cit., 155 ss.; X. Xxxxxxx, L’accertamento negoziale di precedenti liberalità, in Riv. not., 2011, 437 ss.

che sancisce l’esenzione dall’imposta di donazione dell’atto di accertamento della liberalità indiretta collegata ad un atto avente ad oggetto il trasferimento o la costituzione di diritti reali o il trasferimento di aziende33.

È stato chiaramente affermato in dottrina che «ciò che era possibile al momento dell’atto non può che essere legittimo anche successivamente. Non v’è ragione d’inibire l’esplicitazione successiva, dal momento che essa, sul piano della disciplina conseguente, si considera addirittura auspicabile al momento della stipulazione originaria»34.

L’atto ricognitivo di una precedente liberalità indiretta serve a documentare, da una parte, l’arricchimento del donatario ed il corrispondente impoverimento del donante, e dall’altra parte l’animus donandi dell’autore della liberalità.

Nel caso della precedente dazione di somma di denaro senza il rispetto dalla forma vincolata dell’atto pubblico ricevuto in presenza dei testimoni, l’atto di accertamento non sanerà la nullità conseguente al difetto di forma ma integrerà la fattispecie della liberalità indiretta di cui all’art. 809 c.c., se alla ricognizione dell’avvenuta dazione della somma di denaro seguirà la rinuncia del donante alla restituzione della somma stessa, in modo che nel suo complesso potrà essere qualificata come liberalità indiretta attuata mediante remissione di debito35.

Pertanto, l’accertamento sarà normalmente effettuato con un atto bilaterale da donante e donatario indiretto. In tal caso avrà effetti sostanziali, nel senso che accerterà in maniera definitiva l’esistenza della liberalità, eliminando la precedente situazione di incertezza circa la sussistenza della stessa, e consentirà di applicare alla liberalità indiretta la disciplina di cui all’art. 809 c.c.

Va sottolineato che il negozio di accertamento nella liberalità indiretta può avere una importante funzione di composizione degli interessi, fissando, in maniera definitiva, una fattispecie assolutamente incerta sotto l’aspetto probatorio. Infatti, mentre può essere agevole dimostrare l’arricchimento del donatario e l’impoverimento del donante, non è altrettanto agevole dimostrare l’animus donandi.

Non sempre è possibile porre in essere un negozio bilaterale successivo che documenti la liberalità indiretta intervenuta tra le parti, ad esempio, per l’aggravarsi delle condizioni di salute del donante oppure per l’indisponibilità del donatario a riconoscere l’avvenuta donazione indiretta.

Xxxxxxx, quindi, chiedersi se sia ammissibile e che valore abbia una dichiarazione unilaterale che riconosca l’esistenza della precedente donazione indiretta.

Certamente è ammissibile una dichiarazione unilaterale del donatario indiretto il quale riconosca l’esistenza della donazione. Dottrina e giurisprudenza ammettono la configurabilità di un negozio di accertamento unilaterale quando la dichiarazione proviene dalla parte che aveva interesse alla rimozione dell’incertezza, essendo ben possibile, per un soggetto, vincolarsi unilateralmente a considerare in un determinato modo e per il futuro una situazione incerta.

33 Dispone l’art. 1, comma 4-bis d.lgs. 31 ottobre 1990, n. 346, aggiunto dall’art. 69, comma 1, lett. a) della legge 21 novembre 2000, n. 342 «Ferma restando l’applicazione dell’imposta anche alle liberalità indirette risultanti da atti soggetti a registrazione, l’imposta non si applica nei casi di donazioni o di altre liberalità collegate ad atti concernenti il trasferimento o la costituzione di diritti immobiliari ovvero il trasferimento di aziende, qualora per l’atto sia prevista l’applicazione dell’imposta di registro, in misura proporzionale, o dell’imposta sul valore aggiunto».

34 G.A.M. Trimarchi, op. cit., 164.

35 X. Xxxxx, op. cit., 1015.

Il riconoscimento della precedente donazione indiretta effettuato dal donatario che dichiari ad esempio “riconosco che in occasione del mio acquisto dell’appartamento in… mio padre ha provveduto al pagamento del prezzo pari a… in favore del venditore per spirito di liberalità”, ha natura di negozio di accertamento, in quanto elimina l’incertezza sull’esistenza del precedente negozio indiretto, in forza del riconoscimento da parte del soggetto che poteva avere interesse contrario all’accertamento della donazione indiretta36.

Viceversa, il riconoscimento della precedente donazione indiretta da parte del donante non sembra in grado di accertare definitivamente la situazione precedente con efficacia tipica del negozio di accertamento. Ciò, in quanto manca la dichiarazione di volontà della parte che ha un interesse contrario all’accertamento della fattispecie. Appare, quindi, più corretto inquadrare la dichiarazione unilaterale del donante nella disciplina della confessione stragiudiziale, ex artt. 2730 e ss. c.c., trattandosi dell’ammissione di un fatto sfavorevole per il dichiarante, nel senso che comporta per lui una diminuzione patrimoniale, essendogli preclusa, dopo la dichiarazione, qualunque azione di restituzione nei confronti del beneficiario. Secondo quanto dispone l’art. 2735 c.c., trattandosi di una confessione stragiudiziale che non viene resa nei confronti della parte, quale mezzo di prova, è liberamente apprezzato dal giudice.

La stessa valenza probatoria è attribuita alla dichiarazione del donante contenuta in un testamento. È abbastanza frequente nella prassi, e risponde ad una esigenza meritevole di tutela, che il donante, dopo avere operato la sistemazione patrimoniale tra i figli con vari atti tra vivi, tra cui una o più donazioni indirette, senta il desiderio d “fare il punto della situazione” all’interno del suo testamento, riassumendo le liberalità dirette o indirette effettuate in vita e procedendo agli ultimi aggiustamenti.

Ora, un riconoscimento delle donazioni indirette, contenuto nel testamento, deve qualificarsi, ai fini probatori, come una confessione stragiudiziale liberamente apprezzata dal giudice (art. 2735 c.c.).

Sarebbe preferibile una accertamento delle precedenti liberalità indirette a cui partecipi anche il beneficiario della liberalità, in quanto atto qualificabile come negozio di accertamento che fissa in maniera definitiva l’accordo delle parti in ordine alla donazione indiretta e, quindi, dotato di forza probatoria piena e non presuntiva.

Chiarita questa differenza probatoria, non va disconosciuta l’utilità di un riconoscimento delle donazioni indirette fatte in precedenza che sia contenuto nel testamento al fine di “mettere ordine” alla sistemazione patrimoniale compiuta dal testatore. Se è vero che, come elemento di prova, sarà liberamente valutato dal giudice, è altrettanto certo che assolverà alla funzione di disincentivare i legittimari ad azioni di riduzione infondate che si basino sulla difficoltà di provare donazioni indirette effettuate in vita dal de cuius.

Quanto alla forma dell’atto di accertamento di precedenti liberalità indirette, si è visto in precedenza che secondo la giurisprudenza dominante, in mancanza di prescrizioni di legge, vige il principio di libertà delle forme, anche se, in ipotesi, l’accertamento avesse ad oggetto diritti immobiliari. In ogni caso, le esigenze sottese al negozio di accertamento, che mira ad eliminare una situazione di incertezza, consigliano di ricorrere alla forma scritta.

36 Cfr. G.A.M. Trimarchi, op. cit., 166.

Anche volendo seguire l’opinione, espressa in dottrina, secondo la quale la forma del negozio debba essere determinata, per relationem, con riferimento alla forma adottata per il negozio che viene accertato, sarà sufficiente la forma della scrittura privata autenticata o quella dell’atto pubblico, cioè la forma adottata per l’atto di compravendita a cui era collegata la donazione indiretta, su cui si innesta il negozio di accertamento. Non sarà necessario l’atto pubblico ricevuto in presenza dei testimoni, trattandosi di accertare una donazione indiretta che non è soggetta alla forma della donazione ma a quella del negozio mezzo che viene utilizzato.

Sotto il profilo fiscale, va evidenziato che il collegamento tra la liberalità indiretta e l’atto concernente il trasferimento o la costituzione di diritti immobiliari ovvero il trasferimento di aziende esclude l’assoggettamento della liberalità indiretta all’imposta di donazione (art. 1, comma 4-bis d.lgs.

n. 346/1990). Non sembra che si possa disconoscere l’esenzione dall’imposta di donazione all’atto di accertamento della liberalità indiretta, collegata ad un trasferimento immobiliare, solo perché l’accertamento non è contestuale all’atto traslativo. Al contrario, l’atto di accertamento serve proprio ad evidenziare il collegamento esistente tra liberalità indiretta ed atto traslativo posto in essere in precedenza, oltre, naturalmente, ad eliminare una situazione di incertezza circa l’esistenza della liberalità indiretta. Si può, dunque, affermare che l’atto di accertamento della liberalità indiretta sconterà l’imposta di registro in misura fissa quale atto non avente contenuto patrimoniale.

5. Il riconoscimento delle migliorie e delle spese straordinarie effettuate dal donatario.

All’apertura della successione si procede alla riunione fittizia del relictum con i beni di cui il defunto ha disposto a titolo di donazione, secondo il loro valore determinato in base alle regole dettate dagli articoli da 747 a 750 c.c. (art. 556 c.c.). In virtù del rinvio operato dall’art. 556, per la determinazione del valore dei beni donati in vita dal defunto si seguono le regole proprie della collazione. Com’è noto, la valutazione dei beni, ai fini della collazione e della riunione fittizia, si fa sulla base del loro valore al tempo dell’apertura della successione (artt. 747 e 750 c.c.).

È espressamente prevista la deduzione dal valore del bene donato delle migliorie apportate alla cosa e delle spese straordinarie sostenute dal donatario (art. 748 c.c.). La norma si basa sul principio che oggetto di collazione, e quindi di riunione fittizia, può essere soltanto quel valore che il donatario ha ricevuto in dono. Sarebbe assurdo ed iniquo imporgli la “restituzione” di un valore dovuto unicamente alla sua iniziativa ed al corrispondente sacrificio economico da lui sopportato37. Il valore dei miglioramenti, di cui si deve tener conto, è quello accertabile al momento dell’apertura della successione, essendo a questo momento riportata anche la stima del bene da imputarsi.

Deve trattarsi di opere che aumentino il valore della cosa38 oppure di opere che ne abbiano impedito una diminuzione di valore39; possono essere realizzate dal donatario o anche da terzi; l’incremento di valore deve sussistere al momento dell’apertura della successione. Restano fuori dal

37 X. Xxxxxxxxxx e X. Xxxxxxxx, Divisione, in Commentario del cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, 2000, 657.

38 Cass., 5 ottobre 1974, n. 2621, in Giust. civ., 1975, I, 51; in dottrina Xxxxxxxxxxxx, Successioni. Divisione- Donazione, in Commentario Utet, 2^ edizione, 146.

39 Xxxxxxxx, Le successioni e le donazioni, 1990, Napoli, 785.

rimborso le spese di manutenzione ordinaria, il che si spiega con la circostanza che al donatario compete il godimento del bene e dei relativi frutti fino al momento dell’apertura della successione40.

Nella prassi non è infrequente che il donatario abbia incrementato a proprie spese, anche di molto, il valore del bene donato. Si pensi alla donazione di un fabbricato in pessime condizioni che venga completamente ristrutturato dal donatario.

Ci si chiede se sia possibile fissare in un atto notarile il valore delle spese sostenute dal donatario per i miglioramenti apportati al bene donato. Evidentemente non è possibile stabilire convenzionalmente il valore dei miglioramenti “al momento dell’apertura della successione”. Ciò nonostante, gli interessati possono ritenere utile accertare definitivamente il valore delle migliorie apportate dal donatario, in un momento anteriore a quello effettivamente rilevante, al fine di una maggiore chiarezza nei rapporti tra i legittimari. Si tratterebbe di porre in essere un negozio di accertamento con cui il donatario e gli altri legittimari riconoscano “la spesa storica” sostenuta dal donatario per incrementare il valore del bene donato oppure “il valore attuale” dell’incremento apportato dal donatario.

Certamente il negozio appare meritevole di tutela avendo una finalità, quella di evitare ingiustificati arricchimenti degli altri legittimari o depauperamenti del donatario, tenuta presente dal legislatore nella disciplina della collazione e della riunione fittizia.

Xxxxxxx chiedersi se una tale convenzione possa essere in contrasto con il divieto dei patti successori, cioè se, in qualche modo, i legittimari stiano disponendo di diritti che possono loro spettare su una successione non ancora aperta (art. 458 c.c.).

Si è affermato in dottrina che l’accordo dei legittimari sui miglioramenti o sulle spese straordinarie apportate ai beni donati non appare congegnato per precludere l’azione di riduzione: all’apertura della successione occorrerà assegnare ai beni donati il valore a quel momento e, sulla base di quel valore, calcolare il diritto dei legittimari41. «L’accordo pregresso lungi dal perseguire uno scopo in conflitto con quello della norma [cioè dell’art. 557, comma 2 c.c.], addirittura ne facilita la realizzazione, dal momento che esso mira a rendere più chiari i rapporti tra i beneficiari evitando le difficoltà probatorie che il tempo o il disordine, inevitabilmente, possono comportare. Non si favorisce la rinuncia all’azione di riduzione, al più si ottiene l’uso corretto e non strumentale del relativo esercizio»42.

Un accordo di tal genere dovrebbe aumentare la sicurezza nella circolazione degli immobili oggetto di donazione, consacrando in un atto notarile l’accordo familiare sulla sistemazione patrimoniale effettuata in vita dal donante.

L’accordo sul valore dei miglioramenti apportati al bene donato dal donatario riguarda il donatario e gli altri legittimari. Sembra preferibile che rimanga estraneo a tale negozio il donante, il quale non ha più alcun interesse giuridicamente rilevante ad accertare il valore attuale della donazione.

Dovrebbe ritenersi ammissibile anche un negozio unilaterale con cui un legittimario riconosca il valore dei miglioramenti e delle spese straordinarie sostenuti da un donatario, trattandosi di una dichiarazione resa dalla parte che aveva un interesse contrario all’accertamento negoziale.

40 X. Xxxxxxxxxx e X. Xxxxxxxx, op. cit., 658 s.

41 G.A.M. Trimarchi, op. cit., 169.

42 G.A.M. Trimarchi, op. cit., 169.

L’accertamento del valore delle migliorie apportate dal donatario presenta una qualche affinità con l’accordo dei legittimari sul valore dell’azienda che costituisce l’essenza del patto di famiglia. Secondo autorevole dottrina, è ammissibile anche un accordo successivo alla donazione d’azienda che “trasforma” una precedente donazione d’azienda in patto di famiglia, escludendo quindi per essa l’applicazione della disciplina della riunione fittizia, collazione e riduzione. Si afferma che la contestualità del regolamento viene comunque recuperata nell’accordo liquidativo posteriore attraverso la nuova e diversa rideterminazione del valore del bene produttivo, che deve essere attualizzata al momento del patto, per poter essere assunta a base della liquidazione dei legittimari non assegnatari43.

6. Clausole contrattuali.

6.1. Accertamento di una precedente liberalità indiretta.

Premesso che:

- con atto a rogito dott. …, notaio in …, in data …, repertorio n. …, registrato a … in data … al

n. … serie 1T, trascritto a … in data … all'art. …, il signor … ha acquistato dal signor … la piena proprietà di appartamento al piano … facente parte del fabbricato condominiale posto in Comune di …, via … n. …;

- che il descritto atto di compravendita ha scontato l’imposta proporzionale di registro con aliquota al …% / ha scontato l’I.V.A. con aliquota al …%.

Tanto premesso, approvato dai comparenti e ritenuto parte integrante e sostanziale del presente atto, i signori …, nella loro qualità di donante e donatario indiretto, riconoscono e dichiarano che tutto il prezzo / parte del prezzo della compravendita pari ad euro … è stato pagato direttamente dal padre dell’acquirente signor ... in favore della parte venditrice, realizzando in tal modo una liberalità indiretta mediante adempimento del terzo, con rinuncia all'azione di ripetizione della somma impiegata.

oppure

Tanto premesso, approvato dai comparenti e ritenuto parte integrante e sostanziale del presente atto, i signori …, nella loro qualità di donante e donatario indiretto, riconoscono e dichiarano:

- che tutto il prezzo / parte del prezzo della compravendita pari ad euro … è stato fornito dal padre signor … al figlio … affinché procedesse all’acquisto dell’immobile;

- che per la dazione della somma di denaro, di valore non modico, non è stata utilizzata la necessaria forma dell’atto pubblico notarile ricevuto alla presenza di due testimoni;

- che la donazione del denaro è nulla per difetto del prescritto requisito di forma;

- che il signor…, pur avendo diritto alla restituzione della somma, rinuncia espressamente alla restituzione della descritta somma di denaro per spirito di liberalità.

I signori … prendono atto che la descritta liberalità indiretta è soggetta alle norme sulle donazioni come disposto dall’art. 809 del codice civile, e quindi che del valore della liberalità, quale

43 Cfr. X. Xxxxxx, Divieto dei patti successori ed attualità degli interessi tutelati, I Quaderni della Fondazione italiana per il Notariato, il Sole 24 ore, n. 2-3/2006, 82; sul tema cfr. anche X. Xxxxxxx, Il patto di famiglia: aspetti di interesse notarile, in Riv. not., 2008, 491.

risultante al momento dell'apertura della successione, si terrà conto nella successione del donante, ai fini della riunione fittizia, dell'imputazione ex se e della collazione.

Le parti prendono atto che le liberalità indirette non sono soggette all'azione reale di riduzione e restituzione per la reintegrazione della quota di legittima, di cui agli articoli 560 e seguenti c.c., potendo il legittimario agire esclusivamente per ottenere il valore dell'investimento effettuato con la liberalità indiretta sotto forma di diritto di credito, come confermato da Xxxx. 12 maggio 2010, n. 11496.

Ai sensi dell'art. 1, comma 4-bis del decreto legislativo n. 346/1990 l'imposta non si applica alle liberalità collegate con il trasferimento di diritti immobiliari qualora l'atto sconti l'imposta di registro o l’I.V.A. in misura proporzionale.

6.2. Riconoscimento delle migliorie apportate dal donatario.

Premesso che:

- con atto a rogito dott. …, notaio in …, in data …, repertorio n. …, registrato a … in data … al

n. … serie 1T, trascritto a … in data … all'art. …, il signor … ha donato al figlio signor …. la piena proprietà di terreno edificabile in Comune di …, via … n. …;

- che sul descritto terreno il signor … [figlio] ha realizzato un fabbricato bifamiliare composto da due appartamenti e due vani ad uso garage, in forza di concessione edilizia rilasciata dal Comune di

… in data … n. …;

- che il donatario signor … ed i signori …, figli del donante, intendono riconoscere la spesa sostenuta dal donatario per la realizzazione del fabbricato descritto in premessa.

Tanto premesso, approvato dai comparenti e ritenuto parte integrante e sostanziale del presente atto, i signori … riconoscono che il donatario signor … ha sostenuto con mezzi propri la spesa complessiva di euro … per la costruzione del fabbricato in …, via … n. … e prendono atto che, ai sensi dell’art. 748 del codice civile, all’apertura della successione del donante, dal valore della donazione descritta in premessa si dovrà detrarre il valore delle migliorie apportate al bene donato e delle spese straordinarie sostenute dal donatario, quale risulterà al momento dell’apertura della successione del donante.

6.3. Riconoscimento di liberalità indiretta non negoziale.

Premesso che:

- con atto a rogito dott. …, notaio in …, in data …, repertorio n. …, registrato a … in data … al

n. … serie 1T, trascritto a … in data … all'art. …, il signor … [figlio] ha acquistato la piena proprietà di terreno edificabile in Comune di …, via … n. …;

- che sul descritto terreno il signor … [figlio] ha realizzato un fabbricato da cielo a terra composto da appartamento e due vani ad uso garage, in forza di concessione edilizia rilasciata dal Comune di … in data … n. …;

- che, in forza di espresso accordo tra le parti, il signor … [padre] ha sostenuto, con mezzi propri, per spirito di liberalità nei confronti del figlio, tutti i pagamenti dei lavori edili, dei materiali, degli impianti tecnologici, dei tecnici, ecc. necessari per la realizzazione del fabbricato.

Tanto premesso, approvato dai comparenti e ritenuto parte integrante e sostanziale del presente atto, i signori …, nella loro qualità di donante e donatario indiretto, riconoscono e dichiarano che, in forza dell'accordo esplicitato in premessa, il signor … ha effettuato una liberalità indiretta a favore del signor … avente ad oggetto il valore del fabbricato costruito dal signor... [figlio] sul terreno di sua

proprietà in Comune di …, via … n. …, dal quale va detratto il valore dell'area che era già di proprietà del signor … [figlio].

Il signor … [padre] rinuncia alla restituzione delle somme impiegate nella costruzione del fabbricato.

I signori … prendono atto che la descritta liberalità indiretta è soggetta alle norme sulle donazioni come disposto dall’art. 809 del codice civile, e quindi che del valore della liberalità, quale risultante al momento dell'apertura della successione, si terrà conto nella successione del donante, ai fini della riunione fittizia, dell'imputazione ex se e della collazione.

Le parti prendono atto che le liberalità indirette non sono soggette all'azione reale di riduzione e restituzione per la reintegrazione della quota di legittima, di cui agli articoli 560 e seguenti c.c., potendo il legittimario agire esclusivamente per ottenere il valore dell'investimento effettuato con la liberalità indiretta sotto forma di diritto di credito, come confermato da Xxxx. 12 maggio 2010, n. 11496.

Xxxxxxxxxx Xxxxxxx