GIURETA
GIURETA
Rivista di Diritto dell’Economia, dei Trasporti e dell’Ambiente
Vol. X
2012
La rinegoziazione del contratto di mutuo
E LA RISOLUZIONE STRAGIUDIZIALE DELLE CONTROVERSIE IN MATERIA BANCARIA
SOMMARIO: 1. Disciplina e funzione del contratto di mutuo – 2. Piano di am- mortamento e metodi di calcolo – 3. Rinegoziazione e «portabilità» del mutuo – 4. La risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia ban- caria come ulteriore opportunità di rinegoziazione dei contratti di mutuo.
1. – La definizione del contratto di mutuo è dettata dall’art. 1813 c.c. a mente del quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) denaro o altre cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stes - sa specie e qualità. Ai fini della nozione di mutuo1, assume rilievo fondamen- tale la consegna della cosa che non va considerata semplicemente come ese-
* Ricercatore di Istituzioni di diritto privato nell’Università Roma Tre.
1 Per l’inquadramento della nozione e della natura giuridica del contratto di mutuo cfr.: V. DI GRAVIO, Teoria del contratto reale e promessa di mutuo, Milano, 1989; X. XXXXXXX, La nuova di- sciplina del contratto di mutuo ad interessi usurari, Napoli, 1997; X. XXXXXXX, del mutuo, in Commen- tario del codice civile, X. Xxxxxxxx - X. Xxxxxx (a cura di), Roma, 1966; X. XXXXXXX, Mutuo e depo- sito irregolare, Milano, 1967; X. XXXXXXXX TEDESCHI, Mutuo (contratto di), in D. disc. Priv. Sez. comm., vol XI, Torino, 1994; X. XXXXXXXXXXX, Xxxxx (dir. priv.), in Enc. dir., vol. XXVII, Mila- no, 1977; X. XXXXXXXX, Mutuo (Diritto civile), in Novissimo Dig. It., vol. X, 1964; X. XXXXXXXX, I contratti tipici e atipici. Contratti di alienazione, di godimento, di credito, in Tratt. dir. priv., diretto da X. Xxxxxx – X. Xxxxx, Milano, 1995, 678 s.; X. XXXXXXXXXXX, I contratti reali, in Tratt. dir. civ., diret- to da X. Xxxxx, xxx. XXX, Xxxxxx, 0000; X. XXXXXXXXX, Mutuo di scopo, in Enc. giur., vol XX, Roma, 1992; X. XXXXXXX, Il mutuo, Milano, 2000; X. XXXXXXXXXXX, Il mutuo di scopo, in I con- tratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, diretto da X. Xxxxxxx, vol. I, Torino, 1995; X. XXXXXXXX, Mutuo (contratto di), in Il Diritto Enc. giur., vol. 9, Milano, 2007; X. XXXXXX, Il contratto usurario nel diritto civile, Padova, 2002; G. W. ROMAGNO, Il mutuo, Milano, 2000; X. XXXXXXXXX, Xxxxx, in Enc. giur., vol. XX, Roma, 1992; X. XXXXXXXX, Mutuo di scopo, Padova, 1985. Per quanto riguarda l’analisi economica cfr. X. XXXXXXX, I mutui usurari tra logica imperati- va ed analisi economica del diritto, in Contr. e Imp., 2001, 644.
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Rivista di diritto dell’economia, dei trasporti e dell'ambiente, vol. X – 2012 ISSN 1724-7322
La preferenza della tesi della realità, rispetto alla configurabilità del con- tratto in commento come consensuale, trova giustificazione anche in relazio- ne all’esigenza di proteggere e rispettare la libertà del mutuante consenten- dogli di poter scegliere fino alla effettiva consegna se stipulare o meno il contratto. Dall’altro versante, il mutuatario disporrebbe di un più adeguato spazio di tempo per riflettere sulle conseguenze dell’operazione contrattuale. Questo aspetto in verità risulta ormai superato, se consideriamo la possibilità di ricorrere sempre più spesso ad una rinegoziazione successiva o comunque di accedere ai benefici connessi con la c.d. «portabilità» a favore di altro isti- tuto di credito mutuante.
Secondo i sostenitori della c.d. «teoria dell’aggio», il mutuo rientrerebbe tra i contratti di scambio di beni presenti con beni futuri, mentre secondo i sostenitori della c.d. «teoria del differimento» con il contratto di mutuo si realizza il duplice trasferimento di proprietà di cose dello stesso genere e della stessa qualità tra le parti, a cui segue l’obbligazione del mutuante di non richiedere la restituzione anticipatamente.
2 La consegna diventa elemento determinante per l’esatta qualificazione del contratto di mutuo e viene ad assumere un significato differente, a seconda che il mutuo sia considerato contratto reale (tesi maggioritaria) o consensuale (tesi minoritaria). Secondo l’orientamento maggioritario la consegna serve per il perfezionamento del contratto, mentre se aderiamo all’orientamento minoritario il momento della consegna del denaro (o altri beni) oggetto del mutuo costituisce adempimento di un’obbligazione cfr. X. XXXXXXXXXXX, Contratto di mutuo e consegna del bene, in Contratti, 2010, 979 s.
3 L’effetto traslativo ed il conseguente obbligo di restituzione si realizzano attraverso il trasferimento del possesso dal mutuante al mutuatario, ma tale effetto traslativo può anche essere realizzato in qualsiasi altra forma idonea a consentire che il mutuatario possa avere ef-
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Il mutuo si presume oneroso e a prestazioni corrispettive, ma potrebbe anche essere gratuito, pertanto, salvo diverso accordo, il mutuatario dovrà corrispondere al mutuante gli interessi legali o convenzionali ed in mancanza di tale adempimento il mutuante avrà diritto a chiedere la risoluzione del contratto.
Secondo l’orientamento maggioritario, il mutuo deve essere considerato sempre un contratto unilaterale, così una volta concluso l’accordo non esi- stono prestazioni a carico del mutuante, ma soltanto a carico del mutuatario. All’opposto, un’altra ricostruzione dottrinale preferisce configurare il mutuo come contratto bilaterale, in quanto oltre all’obbligazione del mutuatario di restituire la somma ricevuta, vi sarebbe l’obbligazione del mutuante della
«traditio rei» o comunque l’impegno a non richiedere la somma consegnata immediatamente.
Indipendentemente dalla ricostruzione dottrinale prescelta, la disciplina dettata dalle norme del codice civile ci consente comunque di individuare con chiarezza il contenuto degli obblighi a carico del mutuate e del mutuata- rio. In particolare, risulta evidente che gli obblighi del mutuante consistono in primo luogo nel consegnare beni non viziati, ma anche nel far acquistare la proprietà di essi al mutuatario. Nel caso di consegna di beni diversi dal de- naro, il mutuante è altresì tenuto alla garanzia per evizione e risponderà dei danni derivanti dai vizi delle cose date se non prova di avere ignorato senza colpa tali danni. In caso di mutuo oneroso, tutti i danni dovranno essere ri- sarciti integralmente, mentre se il mutuo è a titolo gratuito, il mutuante sarà responsabile solo nel caso in cui, consapevole dei vizi, non abbia avvertito il mutuatario.
Per quanto riguarda gli obblighi del mutuatario, occorre precisare che quest’ultimo è tenuto al pagamento del corrispettivo in caso di onerosità e alla restituzione di altrettante cose della stessa specie e qualità. Se è prevista la restituzione rateale delle somme mutuate e il mutuatario non adempie all’obbligo di pagamento anche di una sola rata di mutuo dovrà immediata- mente restituire l’intera somma ricevuta in prestito, fermo restando una va- lutazione delle circostanze e tenuto conto della gravità dell’inadempimento.
La richiesta di restituzione configura l’esercizio di un vero e proprio dirit-
fettiva disponibilità giuridica delle cose, indipendentemente dalla materiale apprensione. Cfr.
X. XXXXX, Il contratto, I, in Trattato dir.civ., diretto da X. Xxxxx, Torino, 1993.
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to di recesso del mutuante previsto dalla legge nell’ipotesi di mutuo gratuito, mentre si dovrà fare più opportunamente riferimento all’art. 1453 c.c. nell’ipotesi di mutuo oneroso. Se il mutuo ha ad oggetto cose diverse dal de- naro e la restituzione è diventata impossibile o notevolmente difficile per causa non dipendente dal mutuatario, quest’ultimo potrà pagarne il valore, tenuto conto del tempo e del luogo in cui la restituzione doveva essere ese- guita.
Qualora la restituzione sia comunque ancora possibile, anche se è diven- tata più difficile rispetto al momento in cui era stata pattuita, applicando le norme generali in materia di obbligazioni potremmo parlare di una vera e propria obbligazione con facoltà alternativa.
Chi ha promesso di concedere un mutuo può rifiutare l’adempimento della sua obbligazione se le condizioni patrimoniali dell’altro contraente sono divenute tali da rendere difficile la restituzione e non gli sono state of- ferte adeguate garanzie.
Le garanzie ai fini della restituzione possono essere sia personali (fideius- sione), sia reali (mutuo ipotecario, pignoratizio o cambiario). Secondo l’orientamento maggioritario nell’ipotesi di mutuo garantito, insorgono due negozi autonomi, ma collegati (il negozio di mutuo e il negozio di garanzia) aventi ciascuno una propria causa. Secondo un’altra tesi il mutuo garantito è invece un contratto unitario che risulta dalla combinazione di mutuo e ga- ranzia.
Questa premessa è utile per comprendere le regole generali che discipli- nano il contratto di mutuo, ma non è sufficiente ai fini della valutazione del peso effettivo che il mutuatario dovrà sostenere per adempiere correttamen- te le obbligazioni contratte a seguito della sottoscrizione di un mutuo con un istituto di credito.
Rimane però ancora controverso se oltre all’estinzione anticipata4 i rime-
4 Per i contratti di mutuo immobiliare stipulati dopo il 2 febbraio 2007 non si appliche- ranno penali nell’ipotesi di estinzione anticipata. A seguito dell’entrata in vigore del decreto 7/2007 e della successiva legge di conversione è stato ampliato l’ambito di applicazione anche ad altri mutui per l’acquisto o per la ristrutturazione di immobili adibiti ad abitazione ovvero allo svolgimento della propria attività economica o professionale da parte delle persone fisi - che. Alle banche è vietato sostituire le penali di estinzione anticipata con altre forme di costi. L’estinzione anticipata può essere richiesta dal mutuatario che si trova in condizioni di liquidi - tà tali da consentirgli l’operazione, invece, ai mutuatari in difficoltà è consentito chiedere la sospensione del pagamento delle rate per non più di due volte e per un periodo massimo to-
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di predisposti come: la cartolarizzazione5, la rinegoziazione, la surrogazione per pagamento, la portabilità del mutuo a favore di altro istituto di credito, consentiti nell’ambito dell’ordinamento siano realmente le misure più appro- priate per tutelare i consumatori dal rischio di mutui insostenibili, oppure se in alternativa al contratto di mutuo, debbano essere concepiti nuovi modelli contrattuali capaci di incidere sull’intero sistema creditizio in modo più effi- cace, tenuto conto delle esigenze del mercato e delle difficoltà economiche attuali.
2. - La disciplina generale fissata dal codice civile deve essere integrata a seconda del contratto di mutuo sottoscritto, perché le considerazioni che valgono per il mutuo relativo all’acquisto di un immobile ad uso abitativo sono diverse rispetto a quelle che occorre formulare se vi è stata sottoscri- zione di un mutuo c.d. di «mera liquidità» in cui non è stato possibile costi- tuire ipoteca a favore della banca mutuante.
5 Si chiama cartolarizzazione la cessione di un credito concesso ad una società detta vei- colo. La società-veicolo paga la banca cedente ed emette obbligazioni garantite dal mutuo ce- duto. Nell’ipotesi di cartolarizzazione del mutuo, la banca non ha l’obbligo di informare preli- minarmente il debitore della cartolarizzazione, ma deve dare comunicazione nel registro delle imprese e sulla Gazzetta ufficiale. Anche se il mutuo è stato cartolarizzato, il mutuatario potrà continuare a considerare come referente la banca mutuante con cui ha stipulato il mutuo. La cartolarizzazione non modifica il contratto, ma qualora il mutuatario desidera rinegoziare il mutuo cartolarizzato deve accordarsi con la società acquirente il contratto, mentre il calcolo delle rate residue potrà essere chiesto direttamente all’istituto di credito originario. La cessio- ne del credito del mutuante a scopo di garanzia non contrasta con il divieto di patto commis - sorio previsto dall’art. 2744 c.c., anche se rimane controversa la natura giuridica di tale opera - zione. Possiamo distinguere quattro diversi orientamenti: a) teoria del negozio atipico; b) teo- ria del negozio misto di cessione e di pegno di crediti; c) teoria del mandato irrevocabile a ri - scuotere; d) teoria dell’autentica cessione del credito, secondo cui il cessionario acquista la ti - tolarità del credito nei confronti del debitore ceduto, con un limite per il quale il credito non potrà essere riscosso se non a seguito dell’inadempimento e il cessionario se il cedente adem - pie deve trasferirgli il credito concesso in garanzia.
6 Per assicurare la massima trasparenza il Codice sulle informazioni sui mutui per la casa, che è un sistema di regole di comportamento al quale hanno aderito numerosi istituti bancari, ha predisposto un documento standard europeo chiamato Esis (European standard informa-
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Nonostante la diffusione di prospetti informativi redatti in modo sempli- ficato, così da essere più facilmente comprensibili per il consumatore medio, va comunque precisato che si tratta di misure che si rivelano purtroppo di fatto scarsamente efficaci, a causa di un ristretto grado di «alfabetizzazione» da parte dei consumatori in materia. Per tale ragione, occorrerebbe adottare modelli più flessibili, non soltanto consentendo di rinegoziare a posteriori i tempi di restituzione delle somme e degli interessi, ma soprattutto incidendo in modo più uniforme sui meccanismi di calcolo dei tassi.
Il fenomeno del sovraindebitamento delle famiglie e la crisi economica hanno spinto gli analisti a criticare i parametri utilizzati per la costituzione dei piani di ammortamento predisposti (unilateralmente) dalle banche, ma purtroppo non è stato finora possibile riscontrare risultati alternativi convin- centi. Per comprendere più attentamente queste osservazioni, risulta neces- sario descrivere i criteri maggiormente adottati dagli istituti di credito mu- tuanti per redigere i cd. «piani di ammortamento».
Salvo diversa volontà, il mutuatario dovrà corrispondere gli interessi al mutuante in dipendenza di un tasso che potrà essere fisso o variabile. Una
7 Nel contratto di mutuo i tassi che il mutuatario deve corrispondere al mutuante sono in- dicati attraverso alcune voci: il Tan (tasso annuo nominale indica il saggio d’interesse, in per- centuale e su base annua, richiesto per il finanziamento, cioè quello su cui sono calcolate le rate). Il Tan non ricomprende spese, oneri ed eventuali ulteriori commissioni dovute, pertanto non indica il costo complessivo effettivo finale che potrebbe risultare più elevato per il mu- tuatario. Un parametro in grado di fornire sicuramente una indicazione più precisa sul costo del mutuo è rappresentato dall’Isc (indicatore sintetico del costo) o Taeg (tasso annuo effettivo globale), in quanto è l’indicatore del costo totale del contratto comprensivo degli interessi e di tutti gli altri costi da sostenere, espresso in percentuale rispetto a quanto erogato e calcolato su base annua.
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variante dei mutui a tasso variabile è rappresenta dai contratti «cap rate» con un tasso che non può crescere oltre un tetto fissato al momento della stipula del contratto. Un altro modello di contratti di mutuo a tasso variabile man- tiene la rata costante nel tempo, ma aumenta o abbrevia la durata del con- tratto in relazione all’aumento o all’abbassamento del tasso di riferimento. Queste misure sono state adottate per salvaguardare i consumatori da ecces- sive e pericolose fluttuazioni ed hanno permesso la stipula di mutui più so- stenibili di fronte alla crescente crisi economica. È possibile che le parti pre- vedano il rimborso del capitale con la restituzione di una somma corrisposta in un’unica soluzione alla fine del contratto oppure prevedano la restituzione del capitale e degli interessi mediante rate distribuite per l’intera durata del contratto.
Senza interventi di bilanciamento, l’interesse che il mutuatario sarà tenuto a corrispondere sulle somme ricevute è soggetto alle oscillazioni del valore al quale il tasso stesso è agganciato: più elevato è lo spread8 e maggiore sarà il costo che il mutuatario dovrà di fatto sopportare e soltanto se gli interessi pattuiti si riveleranno usurari, la clausola sarà nulla con la contestuale con- versione di diritto del mutuo da oneroso in gratuito.
Ai fini della valutazione del costo effettivo del mutuo per il mutuatario occorrerà tenere conto delle modalità specifiche con cui il capitale e gli inte- ressi saranno restituiti al mutuante, considerando l’ammortamento ed il rela- tivo piano di restituzione.
Per ammortamento si intende la procedura contabile mediante cui ven- gono fissati il xxxxxxxx0 finale e gli importi delle rate, tenuto conto del capi- tale erogato, della durata del contratto, del tipo di tasso e del metodo di cal-
8 Si definisce spread la maggiorazione su un tasso di base o un parametro variabile che il cliente di un mutuo paga alla banca. Il mutuatario può chiedere di modificare il tasso variabile in fisso e viceversa. Il parametro a cui sono agganciati i tassi dei mutui variabili si chiama Eu- ribor e rappresenta il tasso che le banche principali dell’area euro chiedono ad altri istituti ban- cari per prestare loro denaro. L’Euribor ha valori differenti a seconda che si riferisca a scaden- ze di uno, tre o sei mesi oppure che sia calcolato sull’anno commerciale (di 360 giorni) o sola- re (di 365 giorni). Un parametro che invece serve a calcolare il grado di convenienza di un mutuo a tasso fisso rispetto ad altre soluzioni è costituito dall’Irs (indicatore sintetico del co- sto). Si tratta di un indice che permette di capire quanto costa in un determinato momento optare per un tasso fisso rispetto ad uno variabile.
9 Si definisce montante la somma del capitale erogato dalla Banca e degli interessi richie-
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colo applicato. L’ammortamento va distinto dal c.d. «piano di ammortamen- to» che è invece il prospetto dove sono indicate tutte le rate da pagare, le re- lative scadenze e il montante finale. Ogni rata comprenderà la quota capitale rimborsata e la quota di interessi pagata, ma ovviamente nei mutui a tasso variabile, il calcolo potrà rialzarsi o diminuire rispetto al tasso in vigore al momento della stipula del mutuo.
I metodi di ammortamento possono essere vari:
1) metodo c.d. «alla francese» (rate tutte uguali e costanti in cui gli interessi sono calcolati sul capitale erogato e distribuiti su ciascuna rata);
2) metodo c.d. «all’italiana» (rate decrescenti composte da quote capitali costanti e quote interessi decrescenti);
3) metodo c.d. «alla tedesca» (piano di ammortamento a rata costante con pagamento di interessi anticipato);
4) metodo c.d. «all’americana» (rate costituite da due componenti costanti che sono la «quota interessi» che è generata dall’operazione di finanziamento e la «quota capitale» che viene generata dall’operazione di investimento, ov- vero da un piano di accumulo).
Nel metodo di ammortamento c.d. «alla francese» (che è il più adottato dagli istituti di credito) l’effetto dei tassi di interessi per il mutuatario sarà
«avvertito» maggiormente nel primo periodo del piano di ammortamento, mentre successivamente tenderà ad influire sempre meno sulla composizio- ne della rata. Pertanto, applicando tale sistema, la maggior parte degli inte- ressi sarà corrisposta con le prime rate del mutuo e i vantaggi derivanti da un’eventuale estinzione anticipata diminuiranno sempre più con l’avanzare dei rimborsi.
Un ulteriore modello è costituito dal contratto di mutuo definito balloon avente rate formate dai soli interessi, mentre il rimborso del capitale segue scadenze per percentuali del prestito iniziale fisse o variabili. In questo sche- ma negoziale, l’interesse bancario che il mutuatario ricava dall’accumulo del- la quota capitale non versata alla banca può essere utilizzato per ridurre il va- lore delle rate10.
Ovviamente, qualora il mutuo sottoscritto abbia un tasso di interesse va- riabile e non fisso, lo schema del piano di ammortamento risultante dal pro- spetto informativo avrà valore puramente indicativo, ma rimane comunque
10 L’ammortamento applicato ai mutui di tale tipo viene definito «all’americana».
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fondamentale per il mutuatario conoscere l’esatta combinazione dei parame- tri utilizzati per la restituzione del capitale e degli interessi, in quanto in base al tempo residuo rimanente prima dell’estinzione del mutuo potrebbe di fat- to essere assai più sconveniente transitare dal tasso di interesse fisso in varia- bile.
Le diverse forme di ammortamento sopra ricordate dimostrano che no- nostante l’adesione ad un modello tipico e unitario di contratto di mutuo, l’adempimento del mutuatario potrà in concreto presentare caratteristiche specifiche e diverse a seconda delle condizioni applicate dalla Banca. Per tale ragione per misurare il costo effettivo dell’operazione contrattuale, l’obbliga- zione di restituzione del mutuatario deve essere valutata in stretta connessio- ne con le modalità di adempimento pattuite.
3. - Il mutuatario potrebbe chiedere al mutuante di modificare il tasso di interesse pattuito o la durata del contratto, quando il tasso è diventato inso- stenibile o comunque quando è diventato più alto rispetto all’andamento del mercato, rendendo più conveniente l’applicazione di misure correttive ri- spetto alla precedente pattuizione, dietro il pagamento di una commissione. Se la rinegoziazione riguarda solo la misura del tasso di interesse, l’adatta- mento riguarderà la quota di interessi, mentre non potrà essere modificata la quota capitale che rappresenta la somma che è stata prestata. La rinegozia- zione può essere anche diretta ad una estinzione del mutuo originario e alla stipula con lo stesso mutuante di un nuovo contratto di durata pari a quello precedente o di durata inferiore, ma potrebbe anche comportare una rimo- dulazione del contratto a condizioni diverse rispetto a quelle originarie.
Se la banca mutuante non intende concedere la rinegoziazione, un’altra misura a disposizione del mutuatario in difficoltà ammessa dalla legge è la sostituzione del soggetto mutuante, mediante il trasferimento del mutuo ad una banca diversa rispetto a quella presso cui è stato acceso il contratto. Se il nuovo istituto bancario accetta di concedere il mutuo, subentrerà alla prece- dente banca mutuante nei diritti e garanzie. La modifica del mutuante e la portabilità devono essere comunicate al conservatore dei registri immobiliari con una richiesta e con l’invio dell’atto di surrogazione.
Un enorme vantaggio di tale misura è che non vengono cancellati i bene- fici fiscali eventualmente collegati al precedente mutuo e non vi sono costi
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aggiuntivi per il mutuatario (tranne eventualmente gli oneri dell’istruttoria e della perizia richiesta dalla nuova banca). La portabilità del mutuo è discipli- nata dall’art. 120-quater del Tub e come già detto consente al mutuatario di sostituire il proprio finanziatore, anche senza il suo consenso, senza oneri o spese per il debitore. In realtà, anche prima dell’entrata in vigore del D.L. 31 gennaio 2007, n.7 (convertito dalla Legge 2 aprile 2007, n. 40), il debitore aveva la possibilità di rinegoziare le condizioni del contratto di finanziamen- to con un’altra parte, mediante l’applicazione del pagamento con surrogazio- ne previsto dall’art. 1202 c.c. secondo cui il debitore che prende a mutuo una somma di denaro o altra cosa fungibile al fine di pagare il debito, indi- pendentemente dalla volontà del creditore soddisfatto, ha diritto di sostituire il mutuante nei diritti del precedente creditore consentendogli il recupero della somma precedentemente versata.
Per realizzare la surrogazione per volontà del debitore devono sussistere tre presupposti:
- che il mutuo e la quietanza risultino da atto avente data certa;
- che nell’atto di mutuo sia indicata espressamente la destinazione della somma mutuata;
- che nella quietanza si faccia riferimento alla dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata come pagamento.
La surrogazione comporterà il trasferimento delle garanzie eventualmen- te prestate da parte di terzi, ma rimane controversa la natura giuridica della portabilità del mutuo in relazione a quanto previsto dall’art. 1202 c.c. In base ad una interpretazione letterale delle norme potremmo dire che la surroga- zione per volontà del debitore è il mezzo mediante il quale il mutuatario estingue il primo mutuo e trasferisce a favore del nuovo mutuante le garan- zie accessorie al credito. Un orientamento esclude che la portabilità del mu- tuo sia ricollegabile all’istituto della surrogazione per volontà del debitore, in quanto il nuovo finanziatore non si andrebbe a sostituire nel singolo credito e nei relativi diritti di garanzia, ma nella complessiva posizione contrattuale di cui era titolare la banca originaria nei confronti del debitore. In base a tale ricostruzione, la modificazione non riguarderebbe l’obbligazione, ma il con- tratto, in quanto più esattamente si tratterebbe di una fattispecie complessa che vede collegati il contratto iniziale di mutuo e il nuovo contratto di finan- ziamento.
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Nell’ipotesi di sovraindebitamento del debitore, la banca mutuante può offrire al mutuatario un finanziamento garantito dall’ipoteca sulla casa acqui- stata con la stipula del mutuo, incorporando in un unico prestito le somme dovute in adempimento del mutuo e quelle da restituire per la liquidità con- cessa per ulteriori prestiti. Il consolidamento del debito consente di riunifi- care tutti i rapporti debitori unitariamente, assolvendo all’obbligo di paga- mento di un’unica rata periodica e non di più voci.
Per ottenere il consolidamento del debito occorrerà calcolare con esat- tezza il carico totale dei debiti11 ed una volta ottenuta la rata complessiva, la banca o la società finanziaria estingueranno tutti i finanziamenti precedenti, subentrando nelle relative garanzie. Il consolidamento consente di ridurre l’importo delle rate periodiche, ma determina un aumento del costo finale dell’indebitamento complessivo del debitore, anche se riducendo immediata- mente l’esposizione debitoria allontana il pericolo di «credit scoring».
Si definisce «credit scoring» il metodo statistico di valutazione della solvi- bilità di un soggetto ed è utilizzato dalle banche e dalle società finanziarie per valutare il grado di rischio di inadempimento del debitore. In relazione al valore ottenuto in base alle informazioni assunte sul reddito disponibile del debitore, sul tipo di finanziamento, sul bene da acquistare con il finanzia- mento, sul grado di indebitamento e di esposizione debitoria, la banca o la finanziaria concedono o rifiutano il prestito.
Nell’ipotesi di mutuo bancario, se il reddito del cliente non è sufficiente a garantire la restituzione delle rate nel periodo fissato in base al rapporto rata/reddito, la banca può chiedere ulteriori garanzie, come la fideiussione da parte di un terzo. Per il mutuatario il costo effettivo del mutuo non di- pende solo dal valore della rata, ma dipende soprattutto dalla somma finale che, una volta terminato il contratto deve essere restituita alla Banca.
Per la valutazione della sostenibilità di un contratto di mutuo occorre quindi prendere in considerazione molti fattori. Non è sufficiente analizzare la durata del mutuo o il mero tasso di interesse applicato ad ogni singola rata, perché il tasso complessivo a carico del debitore potrebbe dipendere da ulteriori componenti e dovrà quindi essere analizzato nell’ambito di una operazione più complessa che deve tenere conto del tasso base ma anche di
11 La somma di esborsi è detta servizio del debito ed è costituita da tutti i pagamenti pe - riodici che il mutuatario deve sopportare.
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eventuali maggiorazioni dovute ai costi ultimi effettivi (anche quando non preventivati).
Sono sufficienti minime variazioni di tasso per causare aumenti o ridu- zioni considerevoli del montante, pertanto la scelta del metodo di ammorta- mento assume una importanza fondamentale in quanto nonostante le misu- re ammesse come già rilevato precedentemente potrebbe di fatto diventare inutile per il debitore estinguere anticipatamente il mutuo.
Per comprendere la convenienza o meno del rimborso occorrerà tenere conto in primo luogo della differenza tra la somma delle rate che non si pa- gherebbero mutando lo schema negoziale e il capitale residuo che è stato an- ticipato. Con la rinegoziazione del mutuo si possono modificare sia il tipo di tasso di interesse da corrispondere al creditore, sia la relativa misura prevista e si potrà chiedere di prolungare la durata del mutuo abbassando il valore delle rate. Nell’ipotesi di impossibilità di rinegoziare il mutuo a condizioni più agevolate, il debitore potrà chiedere la portabilità o comunque potrà estinguere il precedente contratto e stipularne uno nuovo.
Nonostante quanto rilevato, molto spesso tali misure non hanno prodot- to interamente i benefici attesi per i consumatori, perché pur avendo reso il peso delle restituzioni più sostenibile attraverso rate ridotte o l’allungamento dei tempi, non si sono tradotte in una effettiva riduzione del costo comples- sivo quando il metodo di ammortamento prescelto al momento della sotto- scrizione del mutuo originario è stato fin dall’origine caratterizzato da una concentrazione degli interessi soprattutto nei primi anni, con la conseguente realizzazione per il mutuante di una plusvalenza iniziale che diventa impossi- bile da recuperare per il mutuatario. In queste circostanze, di fronte ad una apparente riduzione della sostenibilità del mutuo non vi è stata una effettiva diminuzione dei costi finali di restituzione delle somme mutuate.
Per tale ragione, sarebbe più utile sostenere l’esigenza di un maggiore controllo dei tassi di interesse pattuiti convenzionalmente e soprattutto dei margini di profitto delle banche, che potrebbero essere più ridotti a vantag- gio dei consumatori almeno per i mutui immobiliari dove la restituzione del- le somme risulta essere comunque maggiormente garantita rispetto ad altri contratti di mutuo, in relazione alla concessione di un importo che è mante- nuto al di sotto del valore del bene acquistato e alla costituzione di apposita ipoteca.
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4. – In ultima analisi, un approfondimento va dedicato anche al tema del- la risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia bancaria, perché le parti interessate potrebbero decidere di utilizzare le ADR come strumento ulteriore per rinegoziare le condizioni del contratto di mutuo.
Tra i mezzi di tutela stragiudiziale in materia bancaria possiamo ricordare:
2) il decreto legislativo n. 28/2010, in attuazione della delega con- tenuta nell’art. 60 della legge n. 69/2009 che ha previsto la me- diazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali in materia di contratti assicurativi, bancari e finan- ziari, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale;
3) l’istituzione dell’Arbitro Bancario Finanziario (ABF)13.
12 Cfr. X. XXXXXXX, La Consob e la soluzione extragiudiziale delle controversie in materia di servizi di investimento, in Soc., 2007; X. XXXXXXXXXXX, La conciliazione stragiudiziale presso la Consob, in Il Nuovo Diritto delle Società, 2011, p. 63 s.; N. SOLDATI, la camera arbitrale presso la Consob per le con- troversie tra investitori e intermediari, in Contratti, 2009, 423 s. Ricordiamo che il procedimento di conciliazione, disciplinato dal Regolamento Consob n. 16763/2008 è stato introdotto per ri - solvere stragiudizialmente le controversie tra investitori ed intermediari finanziari in caso di violazione da parte di questi ultimi, degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza
nei rapporti contrattuali, posti a tutela dei risparmiatori.
13 L’Arbitro Bancario Finanziario (ABF) è un organo collegiale composto da cinque
membri che sono designati in parte dalla Banca d’Italia (due componenti), in parte dalle asso- ciazioni degli intermediari (un componente) ed in parte dalle associazioni rappresentative dei clienti (un componente). A differenza di quanto previsto per l’Ombudsman bancario a cui ciascun ente creditizio può aderire, senza però essere obbligato a farlo, l’adesione all’ABF è condizione necessaria per potere svolgere l’attività bancaria e finanziaria e deve essere comu- nicata per iscritto alla Banca d’Italia. Per i ricorsi presentati dal 1° luglio 2012 in poi si applica il nuovo limite di competenza temporale dell'ABF che prevede l’esame del ricorso solo se le operazioni o i comportamenti su cui è sorta la lite siano successivi al 1° gennaio 2009. Sono obbligati ad aderire: le banche, gli intermediari finanziari iscritti negli elenchi istituiti dagli arti- coli 106 e 107 del Testo Unico Bancario, gli IMEL (Istituti di Moneta Elettronica) che opera- no in Italia, Poste italiane per le controversie riguardanti il servizio di Bancoposta, le banche e gli intermediari esteri che comunque svolgono attività all’interno del territorio della Repubbli - ca Italiana. L’organo decidente è articolato in tre Collegi ed ognuno ha una segreteria tecnica che cura la raccolta della documentazione. Qualora la controversia sorge nei confronti di in- termediari bancari che svolgono attività in Italia, ma che hanno sede presso un altro Stato membro, è consentito all’intermediario citato non avvalersi dell’arbitro Finanziario Bancario
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Le controversie soggette all’intervento dell’ABF sono quelle che riguar- dano le operazioni ed i servizi bancari e finanziari ad esclusione: a) delle ma- terie non regolate dal Titolo VI del Tub; b) delle domande di risarcimento dei danni che non siano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimen- to o della violazione dell’intermediario; c) delle questioni riguardanti beni materiali o servizi che non siano qualificabili come bancari o finanziari og- getto di contratti tra clienti ed intermediari o di contratti collegati.
Il cliente può rivolgersi all’Arbitro Bancario Finanziario soltanto dopo avere tentato di risolvere il problema direttamente con la banca o con l’inter- mediario, presentando un reclamo. Il ricorso all’ABF non preclude il ricorso all’autorità giudiziaria.
Vi sono però ulteriori limiti che escludono il ricorso all’ABF: la richiesta di pagamento non può superare euro 100 mila15 e non deve essere stata ini- ziata esecuzione forzata o comunque nessun altro procedimento di ingiun- zione. Ovviamente non è possibile esperire procedura di conciliazione da- vanti l’ABF quando è stato promosso altro procedimento stragiudiziale di ri- soluzione della controversia, a meno che il tentativo di conciliazione non sia stato concluso con un verbale negativo di mancato accordo tra le parti.
Il ricorso del cliente mutuatario interessato deve essere preceduto, a pena di inammissibilità, da un reclamo in forma scritta diretto all’intermediario che deve rispondere entro trenta giorni dalla presentazione. Dalla data di presentazione di tale reclamo decorre il termine di 12 mesi per la presenta- zione del ricorso all’Arbitro Bancario Finanziario.
purché sia possibile ricorrere ad un altro strumento di risoluzione stragiudiziale della contro - versia all’estero rientrante all’interno della rete Fin-Net (che si occupa della cooperazione tra i sistemi stragiudiziari in Europa). Cfr. X. XXXXXXXX – X. XXXXX, L’arbitro bancario finanziario, in Nuove leggi civ. comm., 2010, 475 s.; F. R. XXXXXXXX, L’arbitro bancario finanziario quale sistema di risoluzione alternativa delle controversie tra investitore ed intermediario, in Resp. Civ., 2010, 855 s.
14 Cfr. X. XXXXXXXXXX, Mediazione obbligatoria e Arbitro Bancario Finanziario, in Contr. Impr./Europa, 2011, 134 s.
15 Non vi sono limiti di importo se viene chiesto solo di accertare diritti, obblighi e facol- tà, come ad esempio omissioni riguardanti la consegna della documentazione di trasparenza o la mancata cancellazione di un’ipoteca dopo che il mutuatario ha estinto un mutuo.
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Una volta presentato il ricorso all’ABF il cliente dovrà immediatamente inviare copia all’intermediario con lettera raccomandata AR o per posta elet- tronica certificata (Pec), in quanto dalla ricezione di tale comunicazione, l’intermediario avrà a disposizione ulteriori 45 giorni per inviare alla segrete- ria tecnica dell’ABF le proprie osservazioni e controdeduzioni ai fini della ri- soluzione della controversia. Il Collegio si pronuncerà a maggioranza deci- dendo entro 60 giorni dalla data in cui la segreteria tecnica ha ricevuto la re- plica dell’intermediario. Se il ricorso viene accolto l’ABF stabilisce il termine entro il quale l’intermediario deve adempiere alla decisione, ma se non viene fissato nessun termine, l’intermediario dovrà adempiere entro trenta giorni dalla comunicazione della decisione.
La decisione dell’ABF ha rispetto ad altre misure stragiudiziali di risolu- zione dei contratti una efficacia più debole16, perché non è vincolante per le parti, a meno che non si raggiunga la stipula di una transazione sottoscritta dal mutuante e dal mutuatario. L’eventuale inottemperanza dell’intermedia- rio inciderà meramente sulla reputazione di quest’ultimo, perché sarà data pubblicazione sul sito web dell’ABF, su quello della Banca d’Italia e su due quotidiani di ampia diffusione nazionale.
Sotto il profilo degli effetti, la decisione dell’ABF ed il verbale di concilia- zione stragiudiziale sottoscritto dalle parti e dal mediatore, a mente del de- creto legislativo n. 28/2010 hanno portata diversa, perché in quest’ultima ipotesi se avviene la conciliazione tra le parti, il verbale di accordo omologa- to dal Tribunale acquista efficacia esecutiva «per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale».
Il decreto legislativo n. 28/2010 ha introdotto per le controversie in ma- teria di contratti assicurativi, bancari e finanziari, un procedimento di media- zione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale in alternati- va al percorso previsto dal decreto legislativo n. 179/2007 ed a quello dell’ABF oggetto del nostro approfondimento. La mediazione finalizzata alla conciliazione avviene a seguito di deposito di istanza presso un organi- smo di mediazione iscritto nell’apposito registro del Ministero della Giusti- zia.
16 Cfr. X. XXXXXXX, Profili d’impatto delle decisioni dell’arbitro bancario finanziario sugli intermedia- ri, in Banca bora e titoli di credito, 2011, 492 s.; X. XXXXXX, L’Arbitro Bancario Finanziario nell’ambito dei sistemi di ADR: brevi note intorno al valore delle decisioni dell’ABF, in Soc., 2011, 1216 s.
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Il mediatore non ha poteri decisori e deve limitarsi a favorire il dialogo tra le parti in lite affinché possano raggiungere un accordo di conciliazione17. Se l’accordo non è raggiunto, il mediatore forma processo verbale della pro- posta, che sottoscrive insieme alle parti che potranno ricorrere ad ulteriori tentativi di risoluzione stragiudiziale della controversia o comunque adire l’autorità giudiziaria.
Rimane controversa quale efficacia debba essere attribuita al responso dell’ABF, ma l’orientamento che sembra riscuotere maggiori consensi18 pro- tende per l’assoluta mancanza di vincolatività e cogenza per le parti in consi- derazione dell’inesistenza di un obbligo giuridico di eseguire la decisione, ri- messa alla volontaria accettazione degli interessati.
Più esattamente, potremmo considerare la decisione dell’ABF come un atto di un più complesso procedimento amministrativo svolto dalla Banca d’Italia ai fini dello svolgimento della generale funzione di vigilanza sul cre- dito.
Un’altra ricostruzione rimasta minoritaria, muovendo dalla previsione normativa dettata dall’art. 128 bis Tub preferisce avvicinare la funzione del collegio in parola a quella di un vero e proprio arbitro privato dotato di po- xxxx decisori nell’ambito delle liti tra clienti ed intermediari. La decisione sa- rebbe comunque indirettamente vincolante, perché in caso di inosservanza della delibera vi sarebbe per l’intermediario come conseguenza un danno alla sua reputazione e comunque il comportamento costituirebbe un ele- mento di valutazione ai fini dei controlli svolti dalla Banca d’Italia.
Questa interpretazione che troverebbe un apparente appiglio applicando per analogia le norme che disciplinano l’arbitrato non può essere accettata sia perché i criteri di nomina dei componenti del collegio sono diversi rispet- to a quelli applicati in sede di arbitrato civile, sia perché l’intervento dell’ABF non è ammesso qualora la controversia sia stata sottoposta a pro- cedura arbitrale. Se accettiamo questo ragionamento, il ricorso all’ABF può
17 Per un approfondimento in questa stessa rivista cfr. X. XXXXXXXXX, Note in tema di me- diazione e conciliazione, 2011, 487 s.; A.M. XXXXXXXX, La mediazione ex X.X.XX. n. 28 del 2010 e la tutela dei consumatori, 2012, 106; X. XXXXX, La mediazione civile e commerciale: luci ed ombre di una riforma indispensabile, 2010, 569.
18 X. XXXXXXX, Arbitro bancario finanziario e «sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie» , in Soc., 2011, 87 s.; X. XXXXXXXXXXX, La giustizia nei rapporti bancari e finanziari, in Banca borsa, 2010, 261 s.; X. XXXXXXX, L’arbitro bancario finanziario, in Banca borsa, 2010, 325 s.
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Vi è poi un ulteriore argomento che rafforza i ragionamenti svolti: la Consulta20 ha negato la legittimazione dell’ABF a sollevare questioni di costi- tuzionalità, escludendo che tale organo possa essere considerato di tipo giu- risdizionale, essendo questa una funzione sottoposta a riserva di legge21.
Da queste brevi considerazioni possiamo dedurre un ulteriore possibile vantaggio strettamente connesso al potenziamento delle ADR in materia di controversie bancarie, perché sia nell’ambito del procedimento davanti l’ABF (che non può iniziare senza la presentazione di un reclamo all’inter- mediario) sia nell’ambito della mediazione civile e commerciale sarà possibi- le per le parti rivedere le condizioni del contratto di mutuo e al contempo mantenere integri i futuri rapporti che verrebbero invece sicuramente pre- giudicati a seguito di una lite giudiziale per l’adempimento di un contratto diventato insostenibile. Anche per tale motivo occorre da parte della dottri- na e degli operatori del settore approfondire le opportunità offerte dalle mi- sure di risoluzione stragiudiziale delle controversie senza demonizzarle inu- tilmente con ingiustificati preconcetti e valutazioni partigiane.
19 X. XXXXXXX – X. XXXXXX, Il ruolo prognostico-deflattivo, irriducibile a quello dell’arbitro, del nuovo Abf, «scrutatore» di torti e ragioni nelle liti in materia bancaria, in Corr. Giur., 2011, 1653 s.
00 Xxx. Xxxxx xxxx. xxx. 21 luglio 2011, n. 218.
21 Se è vero, da un lato, che l’Arbitro Bancario Finanziario è stato istituito in base ad una disposizione di legge (art. 128 bis del Tub) va però osservato che l’intera procedura ed il fun - zionamento di tale organo sono interamente rimessi a fonti aventi natura regolamentare e co- munque subordinate alla legge (Delibera CICR 29 luglio 2008, n. 275).
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