Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Leggi d'Italia
D.Lgs. 12-4-2006 n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Pubblicato nella Gazz. Uff. 2 maggio 2006, n. 100, S.O.
D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (1).
(commento di giurisprudenza)
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (2) (3).
(1) Pubblicato nella Gazz. Uff. 2 maggio 2006, n. 100, S.O.
(2) Nel presente decreto, la denominazione: «Ministero delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente:
«Ministero delle infrastrutture» e, conseguentemente, la denominazione:
«Ministro delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, e' stata sostituita dalla seguente: «Ministro delle infrastrutture», ai sensi di quanto disposto dalla lettera bb) del comma 1 dell’art. 3, X.Xxx. 26 gennaio 2007,
n. 6. Il D.M. 25 giugno 2008 (Gazz. Uff. 12 settembre 2008, n. 214) ha disposto che il presente decreto non si applichi agli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a permettere la prestazione di servizi di corriere espresso, nazionali e internazionali. Il D.M. 25 gennaio 2010 ha disposto che il presente decreto non si applichi agli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a consentire l'esecuzione dei seguenti servizi in Italia: a) raccolta del risparmio tramite i conti correnti; b) prestiti per conto di banche e altri intermediari finanziari abilitati; c) servizi e attività di investimento; d) servizi di pagamento e trasferimento di denaro. Il D.M. 4 agosto 2011 (Gazz. Uff.
22 novembre 2011, n. 272) ha disposto che il presente decreto non si applichi agli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a permettere la prestazione dei seguenti servizi in Italia: a) prospezione di petrolio e gas naturale; b) produzione di petrolio.
(3) Per il regolamento di esecuzione e attuazione del presente provvedimento vedi il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207. Vedi, anche, la Det. 16 luglio 2009, n. 7/2009.
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione;
Vista la direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, ed in particolare l’articolo 71;
Vista la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ed in particolare, l’articolo 80;
Visto il regolamento (CE) 1874/2004 della Commissione, del 28 ottobre 2004, che modifica le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti;
Visti gli articoli 1, 2 e 25 della legge 18 aprile 2005, n. 62, legge comunitaria per l’anno 2004, recante delega al Governo per l'attuazione delle citate direttive;
Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 13 gennaio 2006;
Acquisito il parere della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, reso in data 9 febbraio 2006;
Udito il parere del Consiglio di Stato, espresso dalla sezione consultiva per gli atti normativi nell'adunanza del 20 febbraio 2006;
Acquisiti i pareri delle competenti commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica;
Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri adottata nella riunione del 23 marzo 2006;
Sulla proposta del Ministro per le politiche comunitarie e del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con i Ministri dell'ambiente e della tutela del territorio, dell'economia e delle finanze, del lavoro e delle politiche sociali, degli affari esteri, della giustizia, delle attività produttive, dell'interno e per i beni e le attività culturali;
Emana il seguente decreto legislativo:
PARTE I
Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice
TITOLO I
Principi e disposizioni comuni
(commento di giurisprudenza)
1. Oggetto.
1. Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere.
1-bis. Il presente codice si applica ai contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza, ad eccezione dei contratti cui si applica il decreto di attuazione della direttiva 2009/81/CE e dei contratti di cui all'articolo 6 dello stesso decreto legislativo di attuazione (4).
2. Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica.
(4) Comma aggiunto dal comma 1 dell’art. 33, X.Xxx. 15 novembre 2011, n. 208, a decorrere dal 15 gennaio 2012, ai sensi di quanto disposto dal comma 1 dell’art. 36 e con i limiti di applicabilità previsti dall’art. 34 dello stesso X.Xxx. n. 208 del 2011.
(commento di giurisprudenza)
2. Principi.
(art. 2, direttiva 2004/18; art. 10, direttiva 2004/17; art. 1, Legge n.
241/1990; art. 1, co. 1, Legge n. 109/1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C - 324/1998; Xxxxx xx xxxxxxxxx XX, 0 dicembre 2001, C. 59/2000)
1. L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture,
ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice.
1-bis. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali (5).
1-ter. La realizzazione delle grandi infrastrutture, ivi comprese quelle disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV, nonché delle connesse opere integrative o compensative, deve garantire modalità di coinvolgimento delle piccole e medie imprese (6).
2. Il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.
3. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni.
4. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile.
(5) Comma aggiunto dal comma 7 dell’art. 44, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201.
(6) Comma aggiunto dal comma 7 dell’art. 44, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201.
(commento di giurisprudenza)
3. Definizioni.
(art. 1, direttiva 2004/18; artt. 1, 2.1., direttiva 2004/17; artt. 2, 19,
L. n. 109/1994; artt. 1, 2, 9, X.Xxx. n. 358/1992; artt. 2, 3, 6, X.Xxx.
n. 157/1995; artt. 2, 7, 12, X.Xxx. n. 158/1995; art. 19, co. 4, D.Lgs. n. 402/1998; art. 24, L. n. 62/2004)
1. Ai fini del presente codice si applicano le definizioni che seguono.
2. Il «codice» è il presente codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture.
3. I «contratti» o i «contratti pubblici» sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori.
4. I «settori ordinari» dei contratti pubblici sono i settori diversi da quelli del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come definiti dalla parte III del presente codice, in cui operano le stazioni appaltanti come definite dal presente articolo.
5. I «settori speciali» dei contratti pubblici sono i settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come definiti dalla parte III del presente codice.
6. Gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice.
7. Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell’allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara (7).
8. I «lavori» di cui all'allegato I comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica (8).
9. Gli «appalti pubblici di forniture» sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti.
10. Gli «appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II.
11. Le «concessioni di lavori pubblici» sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente codice, l’esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice. La gestione funzionale ed economica può anche riguardare, eventualmente in via anticipata, opere o parti di opere direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa (9).
12. La «concessione di servizi» è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all’articolo 30.
13. L’«accordo quadro» è un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.
14. Il «sistema dinamico di acquisizione» è un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, limitato nel tempo e aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri.
15. L’«asta elettronica» è un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, modificati al ribasso, o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico. Gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, non possono essere oggetto di aste elettroniche.
15-bis. «La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità» è il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l'esecuzione di lavori (10).
15-bis.1. Il «contratto di disponibilità» è il contratto mediante il quale sono
affidate, a rischio e a spesa dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l'onere assunto a proprio rischio dall'affidatario di assicurare all'amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell'opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti (11).
15-ter. Ai fini del presente codice, i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l'affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall'articolo 44, comma 1-bis del decreto- legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge
28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat (12).
16. I contratti «di rilevanza comunitaria» sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) è pari o superiore alle soglie di cui agli articoli 28, 32, comma 1, lettera e), 91, 99, 196, 215, 235, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.
17. I contratti «sotto soglia» sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) è inferiore alle soglie di cui agli articoli 28, 32, comma 1, lettera e), 91, 99, 196, 215, 235, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.
18. I «contratti esclusi» sono i contratti pubblici di cui alla parte I, titolo II, sottratti in tutto o in parte alla disciplina del presente codice, e quelli non contemplati dal presente codice.
19. I termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.
20. Il termine «raggruppamento temporaneo» designa un insieme di
imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta.
21. Il termine «consorzio» si riferisce ai consorzi previsti dall’ordinamento, con o senza personalità giuridica.
22. Il termine «operatore economico» comprende l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi.
23. L’«offerente» è l’operatore economico che ha presentato un'offerta.
24. Il «candidato» è l’operatore economico che ha chiesto di partecipare a una procedura ristretta o negoziata o a un dialogo competitivo.
25. Le «amministrazioni aggiudicatrici» sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti (13).
26. L’«organismo di diritto pubblico» è qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
- dotato di personalità giuridica;
- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
27. Gli elenchi, non tassativi, degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che soddisfano detti requisiti figurano nell’allegato III, al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, II, IV e V.
28. Le «imprese pubbliche» sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:
a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;
b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse
dall’impresa;
c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa.
29. Gli «enti aggiudicatori» al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti.
30. Gli elenchi, non limitativi, degli enti aggiudicatori ai fini dell’applicazione della parte III, figurano nell’allegato VI.
31. Gli «altri soggetti aggiudicatori», ai fini della parte II, sono i soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni del presente codice.
32. I «soggetti aggiudicatori», ai soli fini della parte II, titolo III, capo IV (lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi), comprendono le amministrazioni aggiudicatrici di cui al comma 25, gli enti aggiudicatori di cui al comma 29 nonché i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi, di cui al citato capo IV.
33. L’espressione «stazione appaltante» (…) comprende le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all’articolo 32.
34. La «centrale di committenza» è un'amministrazione aggiudicatrice che:
- acquista forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori, o
- aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori.
35. Il «profilo di committente» è il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal presente codice, nonché dall’allegato X, punto 2. Per i soggetti pubblici tenuti all’osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, il profilo di committente è istituito nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modificazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione
(14).
36. Le «procedure di affidamento» e l’«affidamento» comprendono sia l’affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l’affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l’affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee.
37. Le «procedure aperte» sono le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta.
38. Le «procedure ristrette» sono le procedure alle quali ogni operatore
economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice.
39. Il «dialogo competitivo» è una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare.
40. Le «procedure negoziate» sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata.
41. I «concorsi di progettazione» sono le procedure intese a fornire alla stazione appaltante, soprattutto nel settore della pianificazione territoriale, dell'urbanistica, dell'architettura, dell'ingegneria o dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base ad una gara, con o senza assegnazione di premi.
42. I termini «scritto» o «per iscritto» designano un insieme di parole o cifre che può essere letto, riprodotto e poi comunicato. Tale insieme può includere informazioni formate, trasmesse e archiviate con mezzi elettronici.
43. Un «mezzo elettronico» è un mezzo che utilizza apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la compressione numerica) e di archiviazione dei dati e che utilizza la diffusione, la trasmissione e la ricezione xxx xxxx, xxx xxxxx, xxxxxxxxxx xxxxx ottici o altri mezzi elettromagnetici.
44. L’«Autorità» è l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui all’articolo 6.
45. L’«Osservatorio» è l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi forniture di cui all’articolo 7.
46. L’«Accordo» è l’accordo sugli appalti pubblici stipulato nel quadro dei negoziati multilaterali dell’Uruguay Round.
47. Il «regolamento» è il regolamento di esecuzione e attuazione del presente codice, di cui all’articolo 5.
48. La «Commissione» è la Commissione della Comunità europea.
49. Il «Vocabolario comune per gli appalti», in appresso CPV («Common Procurement Vocabulary»), designa la nomenclatura di riferimento per gli appalti pubblici adottata dal regolamento (CE) n. 2195/2002, assicurando nel contempo la corrispondenza con le altre nomenclature esistenti.
50. Nel caso di interpretazioni divergenti riguardo al campo di applicazione del presente codice derivanti da eventuali discrepanze tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura NACE di cui all'allegato I o tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura CPC (versione provvisoria) di cui all'allegato II, avrà la prevalenza rispettivamente la nomenclatura NACE o la nomenclatura CPC.
51. Ai fini dell’articolo 22 e dell'articolo 100 valgono le seguenti definizioni:
a) «rete pubblica di telecomunicazioni» è l'infrastruttura pubblica di telecomunicazioni che consente la trasmissione di segnali tra punti terminali definiti della rete per mezzo di fili, onde hertziane, mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici;
b) «punto terminale della rete» è l'insieme dei collegamenti fisici e delle specifiche tecniche di accesso che fanno parte della rete pubblica di telecomunicazioni e sono necessari per avere accesso a tale rete pubblica e comunicare efficacemente per mezzo di essa;
c) «servizi pubblici di telecomunicazioni» sono i servizi di telecomunicazioni della cui offerta gli Stati membri hanno specificatamente affidato l’offerta, in particolare ad uno o più enti di telecomunicazioni;
d) «servizi di telecomunicazioni» sono i servizi che consistono, totalmente o parzialmente, nella trasmissione e nell'instradamento di segnali su una rete pubblica di telecomunicazioni mediante procedimenti di telecomunicazioni, ad eccezione della radiodiffusione e della televisione.
(7) Comma così modificato dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.
(8) Comma così modificato dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(9) Comma così modificato dalla lettera a) del comma 2 dell’art. 42, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 3 dello stesso art. 42.
(10) Comma aggiunto dal n. 1) della lettera a) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(11) Comma aggiunto dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 44, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1.
(12) Comma aggiunto dal n. 2) della lettera a) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.) e poi così modificato dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 44, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1.
(13) Vedi, anche, il comma 573 dell'art. 2, L. 24 dicembre 2007, n. 244.
(14) Comma così modificato dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 3, X.Xxx. 26 gennaio 2007, n. 6.
(commento di giurisprudenza)
4. Competenze legislative di Stato, Regioni e Province autonome.
(artt. 1, 3, legge n. 109/1994)
1. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nelle materie oggetto del presente codice nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e delle disposizioni relative a materie di competenza esclusiva dello Stato.
2. Relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del presente codice, in particolare, in tema di programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro.
3. Le regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; al contenzioso. Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali, i contratti nel settore della difesa, i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori, servizi, forniture.
4. Nelle materie di competenza normativa regionale, concorrente o esclusiva, le disposizioni del presente codice si applicano alle regioni nelle quali non sia ancora in vigore la normativa di attuazione e perdono comunque efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore delle normativa di attuazione adottata da ciascuna regione.
5. Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli
statuti e nelle relative norme di attuazione.
5. Regolamento e capitolati (15).
(art. 3, L. n. 109/1994; art. 6, co. 9, legge n. 537/1993)
1. Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente codice in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e, limitatamente agli aspetti di cui all’articolo 4, comma 3, in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato.
2. Il regolamento indica quali disposizioni, esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dell’articolo 4, comma 3, in ambiti di legislazione statale esclusiva, siano applicabili anche alle regioni e province autonome (16).
3. Fatto salvo il disposto dell’articolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa, il regolamento di cui al comma 1 è adottato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il Consiglio di Stato, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (17).
4. Il regolamento è adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture, di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie, dell'ambiente, per i beni culturali e ambientali, delle attività produttive, dell’economia e delle finanze, sentiti i Ministri interessati, e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici. Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione, decorsi i quali il regolamento può essere emanato. Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresì alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento (18).
5. Il regolamento, oltre alle materie per le quali è di volta in volta richiamato, detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice, quanto a:
a) programmazione dei lavori pubblici;
b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori, dei servizi e delle forniture, e relative competenze;
c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a
suo carico;
d) progettazione dei lavori, servizi e forniture, con le annesse normative tecniche;
e) forme di pubblicità e di conoscibilità degli atti procedimentali, nonché procedure di accesso a tali atti;
f) modalità di istituzione e gestione del sito informatico presso l’Osservatorio;
g) requisiti soggettivi compresa la regolarità contributiva attestata dal documento unico, di cui all'articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266, certificazioni di qualità, nonché qualificazione degli operatori economici, secondo i criteri stabiliti dal presente codice, anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese (19);
h) procedure di affidamento dei contratti, ivi compresi gli incarichi di progettazione, i concorsi di progettazione e di idee, gli affidamenti in economia, i requisiti e le modalità di funzionamento delle commissioni giudicatrici;
i) direzione dei lavori, servizi e forniture e attività di supporto tecnico- amministrativo;
l) procedure di esame delle proposte di variante;
m) ammontare delle penali, secondo l'importo dei contratti e cause che le determinano, nonché modalità applicative;
n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dell'articolo 118;
o) norme riguardanti le attività necessarie per l’avvio dell’esecuzione dei contratti, e le sospensioni disposte dal direttore dell’esecuzione o dal responsabile del procedimento;
p) modalità di corresponsione ai soggetti che eseguono il contratto di acconti in relazione allo stato di avanzamento della esecuzione;
q) tenuta dei documenti contabili;
r) intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dell'appaltatore (20);
s) collaudo e attività di supporto tecnico-amministrativo, ivi comprese le ipotesi di collaudo semplificato sulla base di apposite certificazioni di qualità, le ipotesi di collaudo in corso d’opera, i termini per il collaudo, le condizioni di incompatibilità dei collaudatori, i criteri di rotazione negli incarichi, i
relativi compensi, i requisiti professionali secondo le caratteristiche dei lavori;
s-bis) tutela dei diritti dei lavoratori, secondo quanto già previsto ai sensi del regolamento recante capitolato generale di appalto dei lavori pubblici, approvato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145
(21).
6. Per assicurare la compatibilità con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori, servizi e forniture, eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri, nell'àmbito di attuazione della legge 26 febbraio 1987, n. 49, sulla cooperazione allo sviluppo, nonché per lavori su immobili all'estero ad uso dell'amministrazione del Ministero degli affari esteri, il regolamento, sentito il Ministero degli affari esteri, tiene conto della specialità delle condizioni per la realizzazione di lavori, servizi e forniture, e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea (22).
7. Le stazioni appaltanti possono adottare capitolati, contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalità dei propri contratti o di specifici contratti, nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma
1. I capitolati menzionati nel bando o nell’invito costituiscono parte integrante del contratto.
8. Per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali è adottato il capitolato generale, con decreto del Ministro delle infrastrutture, sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1. Tale capitolato, menzionato nel bando o nell’invito, costituisce parte integrante del contratto
(23).
9. Il capitolato generale dei lavori pubblici di cui al comma 8 può essere richiamato nei bandi o negli inviti da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali (24).
(15) Per il regolamento di esecuzione e attuazione previsto dal presente articolo vedi il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
(16) La Corte costituzionale, con sentenza 19-23 novembre 2007, n. 401 (Gazz. Uff. 28 novembre 2007, n. 46, Prima serie speciale), ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità del presente comma, limitatamente alle parole
«province autonome».
(17) Comma così modificato dalla lettera a) dal comma 1 dell'art. 2, X.Xxx. 26 gennaio 2007, n. 6.
(18) Nel presente decreto, la denominazione: «Ministero delle infrastrutture
e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente:
«Ministero delle infrastrutture» e, conseguentemente, la denominazione:
«Ministro delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministro delle infrastrutture», ai sensi di quanto disposto dalla lettera bb) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 26 gennaio 2007,
n. 6.
(19) Lettera così modificata dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 2 e dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 3, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(20) Lettera così sostituita dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 3, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(21) Lettera aggiunta dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.
(22) Comma così modificato dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(23) Nel presente decreto, la denominazione: «Ministero delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente:
«Ministero delle infrastrutture» e, conseguentemente, la denominazione:
«Ministro delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministro delle infrastrutture», ai sensi di quanto disposto dalla lettera bb) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 26 gennaio 2007,
n. 6.
(24) Comma così modificato dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
6. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
(art. 81.2, direttiva 2004/18; art. 72.2, direttiva 2004/17; art. 4, legge n. 109/1994; art. 25, co. 1, lett. c), legge n. 62/2005)
1. L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con sede in Roma, istituita dall’articolo 4 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, assume la denominazione di Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
2. L'Autorità è organo collegiale costituito da sette (25) membri nominati con determinazione adottata d'intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. I membri dell'Autorità, al fine di garantire la pluralità delle esperienze e delle conoscenze, sono scelti tra personalità che operano in settori tecnici, economici e giuridici con riconosciuta professionalità. L'Autorità sceglie il presidente tra i propri componenti e stabilisce le norme sul proprio funzionamento (26).
3. I membri dell'Autorità durano in carica sette anni fino all'approvazione della legge di riordino delle autorità indipendenti e non possono essere confermati. Essi non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività professionale o di consulenza, non possono essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura o rivestire cariche pubbliche elettive o cariche nei partiti politici. I dipendenti pubblici, secondo gli ordinamenti di appartenenza, sono collocati fuori ruolo o in aspettativa per l'intera durata del mandato. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, è determinato il trattamento economico spettante ai membri dell'Autorità (27).
4. L’Autorità è connotata da indipendenza funzionale, di giudizio e di valutazione e da autonomia organizzativa.
5. L’Autorità vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali, nonché, nei limiti stabiliti dal presente codice, sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture esclusi dall’ambito di applicazione del presente codice, al fine di garantire l’osservanza dei principi di cui all’articolo 2 e, segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, e di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara.
6. Sono fatte salve le competenze delle altre Autorità amministrative indipendenti.
7. Oltre a svolgere i compiti espressamente previsti da altre norme, l'Autorità:
a) vigila sull'osservanza della disciplina legislativa e regolamentare vigente, verificando, anche con indagini campionarie, la regolarità delle procedure di affidamento;
b) vigila sui contratti di lavori, servizi, forniture, esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del presente codice, verificando, con riferimento alle concrete fattispecie contrattuali, la legittimità della sottrazione al presente codice e il rispetto dei principi relativi ai contratti esclusi; non sono soggetti a obblighi di comunicazione all’Osservatorio né a vigilanza dell’Autorità i contratti di cui agli articoli 16, 17, 18;
c) vigila affinché sia assicurata l'economicità di esecuzione dei contratti pubblici;
d) accerta che dall'esecuzione dei contratti non sia derivato pregiudizio per il pubblico erario;
e) segnala al Governo e al Parlamento, con apposita comunicazione, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa sui contratti pubblici;
f) formula al Governo proposte in ordine alle modifiche occorrenti in relazione alla legislazione che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
g) formula al Ministro delle infrastrutture proposte per la revisione del regolamento (28);
h) predispone e invia al Governo e al Parlamento una relazione annuale nella quale si evidenziano le disfunzioni riscontrate nel settore dei contratti pubblici con particolare riferimento:
h.1) alla frequenza del ricorso a procedure non concorsuali;
h.2) alla inadeguatezza della pubblicità degli atti;
h.3) allo scostamento dai costi standardizzati di cui all’articolo 7;
h.4) alla frequenza del ricorso a sospensioni dell’esecuzione o a varianti in corso di esecuzione;
h.5) al mancato o tardivo adempimento degli obblighi nei confronti dei concessionari e degli appaltatori;
h.6) allo sviluppo anomalo del contenzioso;
i) sovrintende all'attività dell'Osservatorio di cui all’articolo 7;
l) esercita i poteri sanzionatori ad essa attribuiti;
m) vigila sul sistema di qualificazione, con le modalità stabilite dal regolamento di cui all’articolo 5; nell’esercizio di tale vigilanza l’Autorità può annullare, in caso di constatata inerzia degli organismi di attestazione, le attestazioni rilasciate in difetto dei presupposti stabiliti dalle norme vigenti, nonché sospendere, in via cautelare, dette attestazioni;
n) su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione; si applica l’articolo 1, comma 67, terzo periodo, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (29);
o) svolge i compiti previsti dall’articolo 1, comma 67, legge 23 dicembre 2005, n. 266.
8. Quando all’Autorità è attribuita la competenza ad irrogare sanzioni pecuniarie, le stesse, nei limiti edittali, sono commisurate al valore del contratto pubblico cui le violazioni si riferiscono. Sono fatte salve le diverse sanzioni previste dalle norme vigenti. I provvedimenti dell'Autorità devono prevedere il termine di pagamento della sanzione. La riscossione della sanzione avviene mediante iscrizione a ruolo.
9. Nell'àmbito della propria attività l'Autorità può:
a) richiedere alle stazioni appaltanti, agli operatori economici esecutori dei contratti, alle SOA nonché ad ogni altra pubblica amministrazione e ad ogni ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti (30);
b) disporre ispezioni, anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse, avvalendosi anche della collaborazione di altri organi dello Stato;
c) disporre perizie e analisi economiche e statistiche nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell'istruttoria;
d) avvalersi del Corpo della Guardia di Finanza, che esegue le verifiche e gli accertamenti richiesti agendo con i poteri di indagine ad esso attribuiti ai fini degli accertamenti relativi all’imposta sul valore aggiunto e alle imposte sui redditi. Tutte le notizie, le informazioni e i dati acquisiti dalla Guardia di Finanza nello svolgimento di tali attività sono comunicati all’Autorità.
10. Tutte le notizie, le informazioni o i dati riguardanti gli operatori economici oggetto di istruttoria da parte dell'Autorità sono tutelati, sino alla conclusione dell'istruttoria medesima, dal segreto di ufficio anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni. I funzionari dell'Autorità, nell'esercizio delle loro funzioni, sono pubblici ufficiali. Essi sono vincolati dal segreto d'ufficio.
11. Con provvedimento dell'Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori a agli organismi di attestazione.
12. Qualora i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 appartengano alle pubbliche amministrazioni, si applicano le sanzioni disciplinari previste dai rispettivi ordinamenti. Il procedimento disciplinare è instaurato dall’amministrazione competente su segnalazione dell’Autorità e il relativo esito va comunicato all’Autorità medesima.
13. Qualora accerti l'esistenza di irregolarità, l'Autorità trasmette gli atti e i propri rilievi agli organi di controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, agli organi giurisdizionali competenti. Qualora l'Autorità accerti che
dalla esecuzione dei contratti pubblici derivi pregiudizio per il pubblico erario, gli atti e i rilievi sono trasmessi anche ai soggetti interessati e alla procura generale della Corte dei conti (31).
(25) Per la riduzione del numero dei componenti vedi la lettera b) del comma 1 dell'art. 23, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201.
(26) Comma così modificato dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx.
31 luglio 2007, n. 113. I componenti dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sono stati nominati con Det. 3 marzo 2007 (Gazz. Uff. 5 marzo 2007, n. 53), con Det. 26 giugno 2008 (Gazz. Uff. 1° luglio 2008, n. 152), con Det. 24 settembre 2009 (Gazz. Uff.
26 settembre 2009, n. 224), con Det. 27 luglio 2010 (Gazz. Uff. 29 luglio 2010, n. 175) e con Det. 18 novembre 2011 (Gazz. Uff. 19 novembre 2011, n. 270).
(27) Comma così modificato dal n. 1) della lettera c) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(28) Nel presente decreto, la denominazione: «Ministero delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente:
«Ministero delle infrastrutture» e, conseguentemente, la denominazione:
«Ministro delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministro delle infrastrutture», ai sensi di quanto disposto dalla lettera bb) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 26 gennaio 2007,
n. 6.
(29) Con Reg. 10 ottobre 2006 (Gazz. Uff. 24 ottobre 2006, n. 248), modificato dalla Del. 12 giugno 2007 (Gazz. Uff. 27 luglio 2007, n. 173) entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione, con Xxxxx. 10 gennaio 2008 (Gazz. Uff. 28 gennaio 2008, n. 23) e con Provv. 1° marzo 2012 è stato emanato il Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie.
(30) Lettera così modificata dal n. 2) della lettera c) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(31) Vedi, anche, l'art. 47-quater, D.L. 31 dicembre 2007, n. 248, aggiunto dalla relativa legge di conversione.
6-bis. Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
1. Dal 1° gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei
requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico- finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente Xxxxxx è acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l'Autorità dall'articolo 62-bis del codice dell'aministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, della quale fanno parte i dati previsti dall'articolo 7 del presente codice.
2. Per le finalità di cui al comma 1, l'Autorità stabilisce con propria deliberazione, i dati concernenti la partecipazione alle gare e la valutazione delle offerte in relazione ai quali è obbligatoria l'inclusione della documentazione nella Banca dati, nonché i termini e le regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione dei predetti dati contenuti nella Banca dati.
3. Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti di cui al comma 1 esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Ove la disciplina di gara richieda il possesso di requisiti economico finanziari o tecnico organizzativi diversi da quelli di cui è prevista l'inclusione nella Banca dati ai sensi del comma 2, il possesso di tali requisiti è verificato dalle stazioni appaltanti mediante l'applicazione delle disposizioni previste dal presente codice e dal regolamento di cui all'articolo 5 in materia di verifica del possesso dei requisiti.
4. A tal fine, i soggetti pubblici e privati che detengono i dati e la documentazione relativi ai requisiti di cui al comma 1 sono tenuti a metterli a disposizione dell'Autorità entro i termini e secondo le modalità previste dalla stessa Autorità. Con le medesime modalità, gli operatori economici sono tenuti altresì ad integrare i dati di cui al comma 1, contenuti nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
5. Fino alla data di cui al comma 1, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti secondo le modalità previste dalla normativa vigente.
6. Per i dati scambiati a fini istituzionali con la banca dati unitaria delle amministrazioni pubbliche istituita dall'articolo 13 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, non si applica l'articolo 6, comma 10, del presente decreto (32).
(32) Articolo aggiunto dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 20, D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, come modificata dalla legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35.
(commento di giurisprudenza)
7. Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
(art. 6, commi 5 - 8, L. n. 537/1993; art. 4, L. n. 109/1994; art. 13,
D.P.R. n. 573/1994)
1. Nell’ambito dell’Autorità opera l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, composto da una sezione centrale e da sezioni regionali aventi sede presso le regioni e le province autonome. I modi e i protocolli della articolazione regionale sono definiti dall'Autorità di concerto con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano (33).
2. Sono fatte salve le competenze del Nucleo tecnico di valutazione e verifica degli investimenti pubblici di cui all'articolo 3, comma 5, del decreto legislativo 5 dicembre 1997, n. 430.
3. L'Osservatorio, in collaborazione con il CNIPA, opera mediante procedure informatiche, sulla base di apposite convenzioni, anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato, del Ministero del lavoro e della previdenza sociale e degli altri Ministeri interessati, dell'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), dell'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), dell'Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), delle regioni, dell'Unione province d'Italia (UPI), dell'Associazione nazionale comuni italiani (ANCI), delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e delle casse edili, della CONSIP (34).
4. La sezione centrale dell'Osservatorio si avvale delle sezioni regionali competenti per territorio, per l'acquisizione delle informazioni necessarie allo svolgimento dei seguenti compiti, oltre a quelli previsti da altre norme (35):
a) provvede alla raccolta e alla elaborazione dei dati informativi concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale e, in particolare, di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara, le aggiudicazioni e gli affidamenti, le imprese partecipanti, l'impiego della mano d'opera e le relative norme di sicurezza, i costi e gli scostamenti rispetto a quelli preventivati, i tempi di esecuzione e le modalità di attuazione degli interventi, i ritardi e le disfunzioni;
b) determina annualmente costi standardizzati per tipo di lavoro in relazione a specifiche aree territoriali, facendone oggetto di una specifica pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale;
c) determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali, facendone oggetto di una specifica pubblicazione, avvalendosi dei dati forniti dall’ISTAT, e tenendo conto dei parametri qualità - prezzo di cui alle convenzioni stipulate dalla CONSIP, ai sensi dell’articolo 26, legge 23 dicembre 1999, n. 488;
d) pubblica annualmente per estremi i programmi triennali dei lavori
pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonché l'elenco dei contratti pubblici affidati (36);
e) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con le stazioni appaltanti, nonché con le regioni, al fine di acquisire informazioni in tempo reale sui contratti pubblici;
f) garantisce l'accesso generalizzato, anche per via informatica, ai dati raccolti e alle relative elaborazioni;
g) adempie agli oneri di pubblicità e di conoscibilità richiesti dall'Autorità;
h) favorisce la formazione di archivi di settore, in particolare in materia contrattuale, e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a disposizione dei soggetti interessati;
i) gestisce il proprio sito informatico;
l) cura l’elaborazione dei prospetti statistici di cui all’articolo 250 (contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori, forniture e servizi di rilevanza comunitaria) e di cui all’articolo 251 (contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori, forniture e servizi nei settori di gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica).
5. Al fine della determinazione dei costi standardizzati di cui al comma 4, lettera c), l’ISTAT, avvalendosi, ove necessario, delle Camere di commercio, cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni aggiudicatrici, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato. Gli elenchi dei prezzi rilevati sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, con cadenza almeno semestrale, entro il 30 giugno e il
31 dicembre. Per i prodotti e servizi informatici, laddove la natura delle prestazioni consenta la rilevazione di prezzi di mercato, dette rilevazioni sono operate dall’ISTAT di concerto con il Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione di cui al decreto legislativo 12 febbraio 1993, n. 39.
5-bis. Nella determinazione dei costi standardizzati, di cui al comma 4, lettere b) e c), si tiene conto del costo del lavoro determinato dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale, secondo quanto previsto dall'articolo 87, comma 2, lettera g) (37).
6. Il Ministro dell’economia e delle finanze, di intesa con quello per la funzione pubblica, assicura lo svolgimento delle attività di cui al comma 5, definendo modalità, tempi e responsabilità per la loro realizzazione. Il Ministro dell’economia e delle finanze vigila sul rispetto da parte delle amministrazioni aggiudicatrici degli obblighi, dei criteri e dei tempi per la rilevazione dei prezzi corrisposti e, in sede di concerto per la presentazione al Parlamento del disegno di legge recante il bilancio di previsione dello Stato, può proporre riduzioni da apportare agli stanziamenti di bilancio delle
amministrazioni inadempienti.
7. In relazione alle attività, agli aspetti e alle componenti peculiari dei lavori, servizi e forniture concernenti i beni sottoposti alle disposizioni della parte seconda del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, i compiti di cui alle lettere a), b) e c) del comma 4 sono svolti dalla sezione centrale dell'Osservatorio, su comunicazione del soprintendente per i beni ambientali e architettonici avente sede nel capoluogo di regione, da effettuare per il tramite della sezione regionale dell'Osservatorio.
8. Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all'Osservatorio, per contratti di importo superiore a 150.000 euro:
a) entro trenta giorni dalla data dell’aggiudicazione definitiva o di definizione della procedura negoziata, i dati concernenti il contenuto dei bandi, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l'importo di aggiudicazione, il nominativo dell'affidatario e del progettista (38);
b) limitatamente ai settori ordinari, entro sessanta giorni dalla data del loro compimento ed effettuazione, l'inizio, gli stati di avanzamento e l'ultimazione dei lavori, servizi, forniture, l'effettuazione del collaudo, l'importo finale.
Per gli appalti di importo inferiore a 500.000 euro non è necessaria la comunicazione dell'emissione degli stati di avanzamento. Le norme del presente comma non si applicano ai contratti di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, per i quali le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori trasmettono all’Autorità, entro il 31 gennaio di ciascun anno, una relazione contenente il numero e i dati essenziali relativi a detti contratti affidati nell’anno precedente. Il soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire i dati richiesti è sottoposto, con provvedimento dell'Autorità, alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma fino a euro 25.822. La sanzione è elevata fino a euro 51.545 se sono forniti dati non veritieri (39).
9. I dati di cui al comma 8, relativi ai lavori di interesse regionale, provinciale e comunale, sono comunicati alle sezioni regionali dell'Osservatorio che li trasmettono alla sezione centrale.
10. È istituito il casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture presso l'Osservatorio. Il regolamento di cui all’articolo 5 disciplina il casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nonché le modalità di funzionamento del sito informatico presso l’Osservatorio, prevedendo archivi differenziati per i bandi, gli avvisi e gli estremi dei programmi non ancora scaduti e per atti scaduti, stabilendo altresì il termine massimo di conservazione degli atti nell’archivio degli atti scaduti, nonché un archivio per la pubblicazione di massime tratte da decisioni giurisdizionali e lodi arbitrali (40).
(33) In attuazione di quanto disposto dal presente comma vedi il Prot. Stato 28 marzo 2008, n. 133/CSR.
(34) Comma così modificato dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 3, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(35) Alinea così modificato dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(36) Lettera così modificata dal n. 1) della lettera d) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(37) Comma aggiunto dalla lettera d) del comma 1 dell’art. 3, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(38) Lettera così modificata dalla lettera d) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.
(39) Vedi, anche, il comma 7 dell’art. 11, D.L. 6 luglio 2011, n. 98.
(40) Comma così modificato dal n. 2) della lettera d) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
8. Disposizioni in materia di organizzazione e di personale dell'Autorità e norme finanziarie.
(art. 5, L. n. 109/1994; artt. da 3 a 6, D.P.R. n. 554/1999)
1. L'Autorità si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di organizzazione e di analisi dell'impatto della normazione per l'emanazione di atti di competenza e, in particolare, di atti amministrativi generali, di programmazione o pianificazione. Al fine di migliorare la qualità dei propri atti, l’Autorità utilizza metodi di consultazione preventiva, consistenti nel dare preventivamente notizia del progetto di atto e nel consentire agli interessati di far pervenire le proprie osservazioni, da valutare motivatamente.
2. L’Autorità, nell’ambito della sua autonomia organizzativa, disciplina con uno o più regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento, i bilanci, i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse, anche in deroga alle disposizioni sulla contabilità generale dello Stato, l’accesso ai documenti amministrativi, le modalità di esercizio della vigilanza e i procedimenti sanzionatori di sua competenza.
3. Il regolamento dell’Autorità, nella disciplina dell’esercizio della funzione di vigilanza prevede:
a) il termine congruo entro cui i destinatari di una richiesta dell’Autorità devono inviare i dati richiesti;
b) la possibilità che l’Autorità invii propri funzionari nella sede di amministrazioni e soggetti aggiudicatori, e operatori economici, al fine di acquisire dati, notizie, documenti, chiarimenti;
c) la possibilità che l’Autorità convochi, con preavviso e indicazione specifica dell’oggetto, i rappresentanti di amministrazioni e soggetti aggiudicatori, operatori economici, SOA, o altri soggetti che ritenga necessario o opportuno sentire;
d) le modalità di svolgimento dell’istruttoria nel rispetto dei principi di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241;
e) le forme di comunicazione degli atti, idonee a garantire la data certa della piena conoscenza (41).
4. Il regolamento dell’Autorità disciplina l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell’apertura dell’istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti (42).
5. Le delibere dell’Autorità, ove riguardino questioni di interesse generale o la soluzione di questioni di massima, sono pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e sul sito informatico dell’Autorità.
6. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta dell’Autorità, è istituito un apposito ruolo del personale dipendente dall'Autorità, determinato tenendo conto delle funzioni assegnate all’Autorità e delle risorse disponibili (43).
7. Il regolamento del personale reca anche la pianta organica, con distribuzione del personale in ruolo tra i vari servizi.
8. Al personale dell'Autorità, tenuto conto dei principi di autonomia organizzativa di cui al comma 2, si applica il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.
9. Al personale dell'Autorità è fatto divieto di assumere altro impiego od incarico, nonché di esercitare attività professionale, commerciale e industriale.
10. L’Autorità può avvalersi, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, di personale proveniente da altre amministrazioni in posizione di comando, distacco, fuori ruolo ove previsto dagli ordinamenti di appartenenza.
11. La gestione finanziaria si svolge in base al bilancio di previsione approvato dall'Autorità entro il 31 dicembre dell'anno precedente a quello cui il bilancio si riferisce. Il contenuto e la struttura del bilancio di previsione, il quale deve comunque contenere le spese indicate entro i limiti delle entrate previste, sono stabiliti dal regolamento di cui al comma 2, che disciplina anche le modalità per le eventuali variazioni. Il rendiconto della gestione finanziaria, approvato entro il 30 aprile dell'anno successivo, è soggetto al controllo della Corte dei conti. Il bilancio preventivo e il rendiconto della gestione finanziaria sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
12. All’attuazione dei nuovi compiti previsti dagli articoli 6, 7, e 8, l’Autorità fa fronte senza nuovi e maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato, ai sensi dell’articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266.
(41) Per il regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi di competenza dell'Autorità vedi il Provv. 15 gennaio 2009 e il Provv. 4 agosto 2011.
(42) Per il regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell'Autorità vedi la Del. 2 marzo 2010.
(43) Con D.P.C.M. 2 maggio 2006 (Gazz. Uff. 18 maggio 2006, n. 114) è stata approvata la pianta organica dell'Autorità dei lavori pubblici. Successivamente, l'art. 1, D.P.C.M. 23 giugno 2006 (Gazz. Uff. 8 agosto 2006, n. 183) ha sospeso l'efficacia del suddetto decreto sino al 31 gennaio 2007. Da ultimo il citato D.P.C.M. 2 maggio 2006 è stato revocato, con effetto dal 1° agosto 2007, dall'art. 1, D.P.C.M. 23 luglio 2007 (Gazz. Uff. 20 settembre 2007, n. 219) che ha ridefinito la pianta organica dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Vedi, anche, il comma 2-bis dell'art. 257 del presente decreto aggiunto dall'art. 1-octies,
D.L. 12 maggio 2006, n. 173, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, e modificato dall'art. 1, X.Xxx. 26 gennaio 2007, n. 6.
9. Sportello dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
(art. 27, direttiva 2004/18; art. 39, direttiva 2004/17)
1. Le stazioni appaltanti possono istituire un ufficio, denominato «sportello dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture», con il compito di:
a) fornire ai candidati e agli offerenti, e ai soggetti che intendono presentare una candidatura o un’offerta, informazioni relative alle norme
vigenti nel luogo di affidamento e di esecuzione del contratto, inerenti agli obblighi fiscali, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e condizioni di lavoro, nonché a tutte le altre norme che devono essere rispettate nell’esecuzione del contratto;
b) fornire ai candidati la documentazione utile per la presentazione delle candidature e delle offerte, in conformità alle norme del presente codice.
2. Le informazioni possono essere fornite anche per via telematica in conformità alle norme vigenti che disciplinano l’uso delle tecnologie informatiche da parte delle amministrazioni aggiudicatrici. Per i soggetti pubblici tenuti all’osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (codice dell’amministrazione digitale), il funzionamento telematico dello sportello è disciplinato nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modificazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione
(44).
3. L’istituzione di detto sportello avviene senza oneri aggiuntivi per il bilancio delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che sono soggetti pubblici.
4. I compiti dello sportello possono anche essere affidati ad un ufficio già esistente, sempre nel rispetto del comma 2.
5. Le informazioni di cui al comma 1 vengono fornite verso un corrispettivo destinato a coprire il costo del servizio fornito dallo sportello, e che viene fissato dai soggetti che istituiscono lo sportello medesimo.
6. Le stazioni appaltanti che abbiano istituito lo sportello di cui al comma 1 o ne abbiano attribuito i compiti ad un ufficio già esistente indicano nel bando o nel capitolato lo sportello o l’ufficio a cui possono essere chieste le informazioni di cui al comma 1, precisando altresì il costo del servizio.
(44) Comma così modificato dalla lettera b) del comma 1 dell'art. 3, X.Xxx. 26 gennaio 2007, n. 6.
10. Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
(artt. 4, 5, 6, L. n. 241/1990; art. 6, co. 12, L. n. 537/1993; art. 7, L. n. 109/1994; art. 7, D.P.R. n. 554/1999)
1. Per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico,
le amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione.
2. Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti.
3. In particolare, il responsabile del procedimento, oltre ai compiti specificamente previsti da altre disposizioni del presente codice:
a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture, e della predisposizione dell’avviso di preinformazione;
b) cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi;
c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure;
d) segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione degli interventi;
e) accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari;
f) fornisce all’amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell’attuazione dell’intervento, necessari per l’attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza;
g) propone all’amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti, quando si rende necessaria l’azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni;
h) propone l’indizione, o, ove competente, indice la conferenza di servizi, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessario o utile per l’acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati.
4. Il regolamento individua gli eventuali altri compiti del responsabile del procedimento, coordinando con essi i compiti del direttore dell’esecuzione del contratto e del direttore dei lavori, nonché dei coordinatori in materia di salute e di sicurezza durante la progettazione e durante l’esecuzione, previsti dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e dalle altre norme vigenti.
5. Il responsabile del procedimento deve possedere titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti per cui è nominato. Per i lavori
e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura deve essere un tecnico. Per le amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di ruolo. In caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio (45).
6. Il regolamento determina i requisiti di professionalità richiesti al responsabile del procedimento; per i lavori determina l’importo massimo e la tipologia, per i quali il responsabile del procedimento può coincidere con il progettista. Le ipotesi di coincidenza tra responsabile del procedimento e direttore dell’esecuzione del contratto sono stabilite dal regolamento, in conformità all’articolo 119.
7. Nel caso in cui l’organico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all’attività del responsabile del procedimento possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice per l’affidamento di incarichi di servizi, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico - finanziario, amministrativo, organizzativo, e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali.
8. Il nominativo del responsabile del procedimento è indicato nel bando o avviso con cui si indice la gara per l’affidamento del contratto di lavori, servizi, forniture, ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta.
9. Le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici, in conformità ai principi della legge 7 agosto 1990, n. 241, individuano, secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del presente codice alla cui osservanza sono tenuti.
(45) Periodo aggiunto dalla lettera b) del comma 1 dell'art. 2, X.Xxx. 26 gennaio 2007, n. 6.
(commento di giurisprudenza)
11. Fasi delle procedure di affidamento.
(artt. 16, 17, 19, R.D. n. 2440/1923; art. 109, D.P.R. n. 554/1999;
articolo 44, comma 3, lettere b) ed e), legge n. 88/2009; articoli 2- bis e 2-ter, lettera b), direttiva 89/665/CEE e articoli 2-bis e 2-ter, lettera b), direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE) (46)
1. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dal presente codice o dalle norme vigenti.
2. Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
3. La selezione dei partecipanti avviene mediante uno dei sistemi previsti dal presente codice per l’individuazione dei soggetti offerenti.
4. Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente codice. Al termine della procedura è dichiarata l’aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente.
5. La stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’articolo 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva.
6. Ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta. L’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine.
7. L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9.
8. L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.
9. Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all’articolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal
direttore dei lavori, xxx comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. L'esecuzione di urgenza di cui al presente comma non è consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari (47).
10. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79 (48).
10-bis. Il termine dilatorio di cui al comma 10 non si applica nei seguenti casi:
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 60 e nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (49).
10-ter. Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 14, comma 3, del codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare (50).
11. Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli enti aggiudicatori.
12. L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l’ente aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento.
13. Il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.
(47) Comma così modificato prima dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113 e poi dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(46) Indicazioni così modificate dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(48) Gli attuali commi da 10 a 10-ter così sostituiscono l’originario comma 10, ai sensi di quanto disposto dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53. Vedi, anche, il comma 1 dell’art. 15 dello stesso decreto.
(49) Gli attuali commi da 10 a 10-ter così sostituiscono l’originario comma 10, ai sensi di quanto disposto dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53. Successivamente, il presente comma è stato così modificato dal comma 1 dell'art. 11, D.L. 7 maggio 2012, n. 52. Xxxx, anche, il comma 1 dell’art. 15 del citato X.Xxx. n. 53 del 2010 nonchè il comma 4 dell'art. 3, X.Xxx. 15 novembre 2011, n. 208.
(50) Gli attuali commi da 10 a 10-ter sostituiscono l’originario comma 10, ai sensi di quanto disposto dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53. Vedi, anche, il comma 1 dell’art. 15 dello stesso decreto. Successivamente il presente comma, già modificato dalla lettera a) del comma 19 dell’art. 3 dell’allegato 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, a decorrere dal 16 settembre 2010, ai sensi di quanto disposto dall’art. 2 dello stesso provvedimento, e stato così modificato dalla stessa lettera a) del comma 19 dell’art. 3 dell’allegato 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, come modificata dal numero 4) della lettera a) del comma 3 dell’art. 1, D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195.
(commento di giurisprudenza)
12. Controlli sugli atti delle procedure di affidamento.
(art. 3, co. 1, lett. g), e co. 2, L. n. 20/1994; art. 7, co. 15, L. n.
109/1994)
1. L’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l’aggiudicazione si intende approvata.
2. Il contratto stipulato è soggetto all’eventuale approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, il contratto si intende approvato.
3. L’approvazione del contratto di cui al comma 2 è sottoposta agli eventuali controlli previsti dagli ordinamenti delle amministrazioni aggiudicatrici, degli enti aggiudicatori, o degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto approvato da parte dell’organo di controllo. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine può essere interrotto, per non più di due volte, dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. L’organo di controllo si pronuncia entro trenta giorni dal ricevimento dei chiarimenti. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, il contratto diventa efficace.
4. Restano ferme le norme vigenti che contemplano controlli sui contratti pubblici al fine di prevenzione di illeciti penali.
(commento di giurisprudenza)
13. Accesso agli atti e divieti di divulgazione.
(art. 6 direttiva 2004/18; artt. 13 e 35, direttiva 2004/17, art. 22, L. n. 109/1994; art. 10, D.P.R. n. 554/1999; L. n. 241/1990) (51)
1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.
2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione Ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione;
c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione definitiva (52).
3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.
4. L’inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l'applicazione dell'articolo 326 del codice penale.
5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
7. Limitatamente ai contratti nei settori speciali soggetti alla disciplina della parte III, all’atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell’affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono.
7-bis. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti (53).
(51) I riferimenti normativi sono stati così modificati dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(52) Lettera aggiunta dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(53) Comma aggiunto dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
14. Contratti misti.
(art. 1, direttiva 2004/18; art. 1, direttiva 2004/17; art. 2, co. 1, L.
n. 109/1994, come modificato dall’art. 24, L. n. 62/2005; art. 3, commi 3 e 4, D.Lgs. n. 157/1995; art. 3, X.Xxx. n. 30/2004)
1. I contratti misti sono contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture.
2. I contratti misti sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le disposizioni che seguono:
a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un
«appalto pubblico di forniture»;
b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all’allegato II è considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto;
c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto è considerato un «appalto pubblico di servizi»;
3. Ai fini dell’applicazione del comma 2, l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto.
4. L’affidamento di un contratto misto secondo il presente articolo non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l’oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza.
15. Qualificazione nei contratti misti.
(art. 8, co. 11-septies, L. n. 109/1994)
1. L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.
TITOLO II
Contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice
16. Contratti relativi alla produzione e al commercio di armi, munizioni e materiale bellico.
(art. 10, direttiva 2004/18; art. 4, D.Lgs. n. 358/1992)
[1. Nel rispetto dell’articolo 296 del Trattato che istituisce la Comunità europea, sono sottratti all’applicazione del presente codice i contratti, nel settore della difesa, relativi alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico, di cui all’elenco deliberato dal Consiglio della Comunità europea, che siano destinati a fini specificamente militari.
2. Restano ferme le disposizioni vigenti, anche derivanti da accordi internazionali, o da regolamenti del Ministero della difesa] (54).
(54) Articolo abrogato dal comma 2 dell’art. 33, X.Xxx. 15 novembre 2011,
n. 208, a decorrere dal 15 gennaio 2012, ai sensi di quanto disposto dal comma 1 dell’art. 36 e con i limiti di applicabilità previsti dall’art. 34 dello stesso X.Xxx. n. 208 del 2011.
17. Contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza.
(artt. 14 e 57, direttiva 2004/18; art. 21, direttiva 2004/17; art. 4, X.Xxx. n. 358/1992; art. 33, L. n. 109/1994; art. 82, D.P.R. n.
554/1999; art. 5, X.Xxx. n. 157/1995; art. 8, D.Lgs. n. 158/1995; art. 000, X.X.X. x. 000/ 0000; art. 24, co. 6, L. n. 109/1994, art. 24, co. 7, L. n. 289/2002)
1. Le disposizioni del presente codice relative alle procedure di affidamento possono essere derogate:
a) per i contratti al cui oggetto, atti o modalità di esecuzione è attribuita una classifica di segretezza;
b) per i contratti la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali
misure di sicurezza, in conformità a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative.
2. Ai fini dell'esclusione di cui al comma 1, lettera a), le amministrazioni e gli enti usuari attribuiscono, con provvedimento motivato, le classifiche di segretezza ai sensi dell'articolo 42 della legge 3 agosto 2007, n. 124, ovvero di altre norme vigenti. Ai fini dell'esclusione di cui al comma 1, lettera b), le amministrazioni e gli enti usuari dichiarano, con provvedimento motivato, i lavori, i servizi e le forniture eseguibili con speciali misure di sicurezza individuate nel predetto provvedimento.
3. I contratti di cui al comma 1 sono eseguiti da operatori economici in possesso dei requisiti previsti dal presente codice e del nulla osta di sicurezza, ai sensi e nei limiti di cui all'articolo 42, comma 1-bis, della legge n. 124 del 2007.
4. L'affidamento dei contratti di cui al presente articolo avviene previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con più di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza e sicurezza.
5. I contratti di cui al presente articolo posti in essere da amministrazioni statali sono sottoposti esclusivamente al controllo successivo della Corte dei conti, la quale si pronuncia altresì sulla regolarità, sulla correttezza e sull'efficacia della gestione. Dell'attività di cui al presente comma è dato conto entro il 30 giugno di ciascun anno in una relazione al Parlamento (55).
(55) Articolo prima modificato dalla lettera bb) del comma 1 dell’art. 3, X.Xxx. 26 gennaio 2007, n. 6, dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113, dall'art. 29, L. 3 agosto 2007, n. 124 e dal comma 4- bis dell’art. 4, D.L. 1 luglio 2009, n. 78, aggiunto dalla relativa legge di conversione, e, successivamente, così sostituito dal comma 3 dell’art. 33, D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 208, a decorrere dal 15 gennaio 2012, ai sensi di quanto disposto dal comma 1 dell’art. 36 e con i limiti di applicabilità previsti dall’art. 34 dello stesso X.Xxx. n. 208 del 2011.
18. Contratti aggiudicati in base a norme internazionali.
(artt. 15 e 57, direttiva 2004/18; artt. 12 e 22, direttiva 2004/17; art. 4, D.Lgs. n. 358/1992; art. 5, D.Lgs. n. 157/1995; art. 8, D.Lgs. n. 158/1995) (56)
1. Il presente codice non si applica ai contratti pubblici disciplinati da norme procedurali differenti e aggiudicati in base:
a) ad un accordo internazionale, concluso in conformità del trattato, tra l’Italia e uno o più Paesi terzi e riguardante forniture o lavori destinati alla realizzazione o allo sfruttamento congiunti di un'opera da parte degli Stati firmatari o concernente servizi destinati alla realizzazione comune o alla gestione comune di un progetto da parte degli Stati firmatari; ogni accordo è comunicato a cura del Ministero degli affari esteri alla Commissione, che può consultare il comitato consultivo per gli appalti pubblici di cui all’articolo 77 della direttiva 2004/18 del 31 marzo 2004 e di cui all’articolo 68 della direttiva 2004/17;
b) ad un accordo internazionale concluso in relazione alla presenza di truppe di stanza e concernente imprese dello Stato italiano o di un Paese terzo;
c) alla particolare procedura di un'organizzazione internazionale.
1-bis. In sede di aggiudicazione degli appalti da parte degli enti aggiudicatori, gli stessi applicano condizioni favorevoli quanto quelle che sono concesse dai Paesi terzi agli operatori economici italiani in applicazione dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio (57).
(56) I riferimenti normativi sono stati così modificati dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(57) Comma aggiunto dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(commento di giurisprudenza)
19. Contratti di servizi esclusi.
(artt. 16 e 18, direttiva 2004/18; artt. 24 e 25, direttiva 2004/17;
art. 5, D.Lgs. n. 157/1995; art. 8, D.Lgs. n. 158/1995)
1. Il presente codice non si applica ai contratti pubblici:
a) aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; tuttavia, i contratti di servizi finanziari conclusi
anteriormente, contestualmente o successivamente al contratto di acquisto o di locazione rientrano, a prescindere dalla loro forma, nel campo di applicazione del presente codice;
b) aventi per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmissione da parte di emittenti radiotelevisive e appalti concernenti il tempo di trasmissione;
c) concernenti i servizi d’arbitrato e di conciliazione;
d) concernenti servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonché i servizi forniti dalla Banca d’Italia;
e) concernenti contratti di lavoro;
f) concernenti servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui risultati appartengono esclusivamente alla stazione appaltante, perché li usi nell’esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione.
2. Il presente codice non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad un’associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato.
(commento di giurisprudenza)
20. Appalti di servizi elencati nell’allegato II B.
(artt. 20 e 21 direttiva 2004/18; artt. 31 e 32 direttiva 2004/17; art.
3, co. 2, X.Xxx. n. 157/1995; art. 7, co. 3, D.Lgs. n. 158/1995)
1. L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).
2. Gli appalti di servizi elencati nell’allegato II A sono soggetti alle disposizioni del presente codice.
21. Appalti aventi ad oggetto sia servizi elencati nell’allegato II A sia servizi elencati nell’allegato II B.
(art. 22, direttiva 2004/18; art. 33, direttiva 2004/17; art. 3, co. 2, D.Lgs. n. 157/1995; art. 7, co. 3, D.Lgs. n. 158/1995)
1. Gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell’allegato II A che servizi elencati nell’allegato II B sono aggiudicati conformemente all’articolo 20, comma 1 se il valore dei servizi elencati nell’allegato II B sia superiore al valore dei servizi elencati nell’allegato II A (58).
(58) Comma così modificato dalla lettera d) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
22. Contratti esclusi nel settore delle telecomunicazioni.
(artt. 13 e 57, direttiva 2004/18)
1. Il presente codice non si applica ai contratti pubblici principalmente finalizzati a permettere alle amministrazioni aggiudicatrici la messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o la prestazione al pubblico di uno o più servizi di telecomunicazioni.
23. Contratti relativi a servizi al pubblico di autotrasporto mediante autobus.
(art. 12, direttiva 2004/18; art. 5.2, direttiva 2004/17)
1. Il presente codice non si applica agli appalti delle stazioni appaltanti
relativi alla prestazione di un servizio al pubblico di autotrasporto mediante autobus, già esclusi dal campo di applicazione della direttiva 93/38/CEE in virtù dell’articolo 2, paragrafo 4, della stessa.
24. Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi.
(art. 12, direttiva 2004/18; art. 19, direttiva 2004/17; art. 4, lett. b), D.Lgs. n. 358/1992; art. 8, comma 1, lett. b), X.Xxx. n.
158/1995)
1. Il presente codice non si applica agli appalti nei settori di cui alla parte III aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, quando l'ente aggiudicatore non gode di alcun diritto speciale o esclusivo per la vendita o la locazione dell'oggetto di tali appalti e quando altri enti possono liberamente venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni.
2. Gli enti aggiudicatori comunicano alla Commissione, su sua richiesta, tutte le categorie di prodotti o attività che considerano escluse in virtù del comma 1, entro il termine stabilito dalla Commissione medesima. Nelle comunicazioni possono indicare quali informazioni hanno carattere commerciale sensibile (59).
(59) Articolo così sostituito dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
25. Appalti aggiudicati per l’acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia.
(art. 12, direttiva 2004/18; art. 26, direttiva 2004/17; art. 8, co. 1, lett. f), D.Lgs. n. 158/1995)
1. Il presente codice non si applica:
a) agli appalti per l’acquisto di acqua, se aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori che esercitano le attività di cui all’articolo 209, comma 1 (acqua);
b) agli appalti per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia, se aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori che esercitano un’attività di cui ai commi 1 e 3 dell’articolo 208 (gas, energia termica ed elettricità) e all’articolo 212 (prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi).
26. Contratti di sponsorizzazione (60).
(art. 2, co. 6, L. n. 109/1994; art. 43, L. n. 449/1997; art. 119, D.Lgs. n. 267/2000; art. 2, X.Xxx. n. 30/2004)
1. Ai contratti di sponsorizzazione e ai contratti a questi assimilabili, di cui siano parte un’amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore e uno sponsor che non sia un’amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore, aventi ad oggetto i lavori di cui all’allegato I, nonché gli interventi di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, ovvero i servizi di cui all’allegato II, ovvero le forniture disciplinate dal presente codice, quando i lavori, i servizi, le forniture sono acquisiti o realizzati a cura e a spese dello sponsor per importi superiori a quarantamila euro, si applicano i principi del Trattato per la scelta dello sponsor nonché le disposizioni in materia di requisiti di qualificazione dei progettisti e degli esecutori del contratto (61).
2. L’amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore beneficiario delle opere, dei lavori, dei servizi, delle forniture, impartisce le prescrizioni opportune in ordine alla progettazione, nonché alla direzione ed esecuzione del contratto.
2-bis. Ai contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi e forniture aventi ad oggetto beni culturali si applicano altresì le disposizioni dell'articolo 199-bis del presente codice (62).
(60) Vedi, anche, il comma 7 dell'art. 2, D.L. 31 marzo 2011, n. 34.
(61) Comma così modificato prima dalla lettera c) del comma 1 dell'art. 3, X.Xxx. 26 gennaio 2007, n. 6 e poi dal numero 1) della lettera b) del comma 1 dell’art. 20, D.L. 9 febbraio 2012, n. 5.
(62) Comma aggiunto dal numero 2) della lettera b) del comma 1 dell’art. 20, D.L. 9 febbraio 2012, n. 5.
(commento di giurisprudenza)
27. Principi relativi ai contratti esclusi (63).
1. L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto. L'affidamento dei contratti di finanziamento, comunque stipulati, dai concessionari di lavori pubblici che sono amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori avviene nel rispetto dei principi di cui al presente comma e deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti (64).
2. Si applica altresì l’articolo 2, commi 2, 3 e 4.
3. Le amministrazioni aggiudicatrici stabiliscono se è ammesso o meno il subappalto, e, in caso affermativo, le relative condizioni di ammissibilità. Se le amministrazioni aggiudicatrici consentono il subappalto, si applica l’articolo 118.
(63) Vedi, anche, il comma 7 dell'art. 2, D.L. 31 marzo 2011, n. 34.
(64) Comma così modificato prima dalla lettera a) del comma 2 dell’art. 4,
D.L. 13 maggio 2011, n. 70 e poi dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 20,
D.L. 9 febbraio 2012, n. 5.
PARTE II
Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari
TITOLO I
Contratti di rilevanza comunitaria
Capo I
Ambito oggettivo e soggettivo
(commento di giurisprudenza)
28. Importi delle soglie dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria.
(artt. 7, 8, 56, 78 direttiva 2004/18; regolamento CE n. 1874/2004; regolamento CE n. 2083/2005)
1. Fatto salvo quanto previsto per gli appalti di forniture del Ministero della difesa dall’articolo 196, per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria il valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) è pari o superiore alle soglie seguenti:
a) 137.000 euro (65), per gli appalti pubblici di forniture e di servizi diversi da quelli di cui alla lettera b.2), aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato IV;
b) 211.000 euro (66);
b.1) per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da stazioni appaltanti diverse da quelle indicate nell'allegato IV;
b.2) per gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati da una qualsivoglia stazione appaltante, aventi per oggetto servizi della categoria 8 dell'allegato II A, servizi di telecomunicazioni della categoria 5 dell’allegato II A, le cui voci nel CPV corrispondono ai numeri di riferimento CPC 7524, 7525 e 7526, servizi elencati nell'allegato II B;
c) 5.278.000 euro (67) per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici.
(65) L’importo di «137.000 euro» è da intendersi sostituito, a decorrere dal 1° gennaio 2012, con «130.000 euro» ai sensi di quanto disposto dal regolamento (CE) n. 1251/2011 che modifica la direttiva 2004/17/CE e la direttiva 2004/18/CE.
(66) L’importo di «211.000 euro» è da intendersi sostituito, a decorrere dal 1° gennaio 2012, con «200.000 euro» ai sensi di quanto disposto dal regolamento (CE) n. 1251/2011 che modifica la direttiva 2004/17/CE e la direttiva 2004/18/CE.
(67) L’importo di «5.278.000 euro» è da intendersi sostituito, a decorrere dal 1° gennaio 2012, con «5.000.000 euro» ai sensi di quanto disposto dal regolamento (CE) n. 1251/2011 che modifica la direttiva 2004/17/CE e la
direttiva 2004/18/CE.
29. Metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici.
(artt. 9 e 56, direttiva 2004/18; art. 17, direttiva 2004/17; art. 2, D.Lgs. n. 358/1992; art. 4, X.Xxx. n. 157/1995; art. 9, X.Xxx. n.
158/1995)
1. Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.
2. Quando le stazioni appaltanti prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell'appalto.
3. La stima deve essere valida al momento dell'invio del bando di gara, quale previsto all'articolo 66, comma 1, o, nei casi in cui siffatto bando non è richiesto, al momento in cui la stazione appaltante avvia la procedura di affidamento del contratto.
4. Nessun progetto d'opera né alcun progetto di acquisto volto ad ottenere un certo quantitativo di forniture o di servizi può essere frazionato al fine di escluderlo dall'osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato.
5. Per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni di lavori pubblici il calcolo del valore stimato tiene conto dell'importo dei lavori stessi nonché del valore complessivo stimato delle forniture e dei servizi necessari all'esecuzione dei lavori, messe a disposizione dell'imprenditore da parte delle stazioni appaltanti.
6. Il valore delle forniture o dei servizi non necessari all’esecuzione di uno specifico appalto di lavori non può essere aggiunto al valore dell’appalto di lavori in modo da sottrarre l’acquisto di tali forniture o servizi dall’applicazione delle disposizioni specifiche contenute nel presente codice.
7. Per i contratti relativi a lavori, opere, servizi:
a) quando un'opera prevista o un progetto di acquisto di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti;
b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 28, le norme dettate per i contratti di rilevanza comunitaria si
applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto;
c) le stazioni appaltanti possono tuttavia derogare a tale applicazione per i lotti il cui valore stimato al netto dell'IVA sia inferiore a 80.000 euro per i servizi o a un milione di euro per i lavori, purché il valore cumulato di tali lotti non superi il 20% del valore complessivo di tutti i lotti.
8. Per gli appalti di forniture:
a) quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dar luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti separati, per l’applicazione delle soglie previste per i contratti di rilevanza comunitaria si tiene conto del valore stimato della totalità di tali lotti;
b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 28, le norme dettate per i contratti di rilevanza comunitaria si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto;
c) le stazioni appaltanti possono tuttavia derogare a tale applicazione per i lotti il cui valore stimato al netto dell'IVA sia inferiore a 80.000 euro e purché il valore cumulato di tali lotti non superi il 20% del valore complessivo della totalità dei lotti.
9. Per gli appalti pubblici di forniture aventi per oggetto la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto di prodotti, il valore da assumere come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto è il seguente:
a) se trattasi di appalto pubblico di durata determinata pari o inferiore a dodici mesi, il valore complessivo stimato per la durata dell'appalto o, se la durata supera i dodici mesi, il valore complessivo, ivi compreso l’importo stimato del valore residuo;
b) se trattasi di appalto pubblico di durata indeterminata o che non può essere definita, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.
10. Se gli appalti pubblici di forniture o di servizi presentano carattere di regolarità o sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo, è assunto come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto:
a) il valore reale complessivo dei contratti analoghi successivamente conclusi nel corso dei dodici mesi precedenti o dell'esercizio precedente, rettificato, se possibile, al fine di tener conto dei cambiamenti in termini di quantità o di valore che potrebbero sopravvenire nei dodici mesi successivi al contratto iniziale, oppure
b) il valore stimato complessivo dei contratti successivi conclusi nel corso dei dodici mesi successivi alla prima consegna o nel corso dell'esercizio se questo è superiore a dodici mesi.
11. La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto
pubblico non può essere fatta con l'intenzione di escluderlo dal campo di applicazione delle norme dettate per gli appalti di rilevanza comunitaria.
12. Per gli appalti pubblici di servizi il valore da assumere come base di calcolo del valore stimato dell'appalto è, a seconda dei casi, il seguente:
a) per i tipi di servizi seguenti:
a.1) servizi assicurativi: il premio da pagare e altre forme di remunerazione;
a.2) servizi bancari e altri servizi finanziari: gli onorari, le commissioni, gli interessi e altre forme di remunerazione;
a.3) appalti riguardanti la progettazione: gli onorari, le commissioni da pagare e altre forme di remunerazione;
b) per gli appalti di servizi che non fissano un prezzo complessivo:
b.1) se trattasi di appalti di durata determinata pari o inferiore a quarantotto mesi, il valore complessivo stimato per l'intera loro durata;
b.2) se trattasi di appalti di durata indeterminata o superiore a quarantotto mesi, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.
13. Per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell'IVA del complesso degli appalti previsti durante l'intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione.
14. Il calcolo del valore stimato di un appalto misto di servizi e forniture si fonda sul valore totale dei servizi e delle forniture, prescindendo dalle rispettive quote. Tale calcolo comprende il valore delle operazioni di posa e di installazione.
(commento di giurisprudenza)
30. Concessione di servizi.
(artt. 3 e 17, direttiva 2004/18; art. 3, co. 8, L. n. 415/1998)
1. Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi.
2. Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico - finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.
3. La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.
4. Sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza.
5. Restano ferme, purché conformi ai principi dell’ordinamento comunitario le discipline specifiche che prevedono, in luogo delle concessione di servizi a terzi, l’affidamento di servizi a soggetti che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatrici.
6. Se un'amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è un’amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un'attività di servizio pubblico, l'atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell'ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità.
7. Si applicano le disposizioni della parte IV. Si applica, inoltre, in quanto compatibile l’articolo 143, comma 7.
31. Contratti nei settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica.
(artt. 12 e 57, direttiva 2004/18)
1. Fatto salvo quanto disposto dall’articolo 32 (Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori), le disposizioni contenute nella parte II non si applicano ai contratti di cui alla parte III (settori del gas, energia termica,
elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica), che le stazioni appaltanti che esercitano una o più delle attività di cui agli articoli da 208 a 214 aggiudicano per tali attività.
(commento di giurisprudenza)
32. Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori.
(artt. 1 e 8, direttiva 2004/18; art. 2, L. n. 109/1994; art. 1, X.Xxx. n. 358/1992; artt. 2 e 3, co. 5, D.Lgs. n. 157/1995)
1. Salvo quanto dispongono il comma 2 e il comma 3, le norme del presente titolo, nonché quelle della parte I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 28:
a) lavori, servizi, forniture, affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici;
b) appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, nei limiti stabiliti dall’articolo 142;
c) lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;
d) lavori, affidati da soggetti privati, di cui all'allegato I, nonché lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amministrative, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei lavori;
e) appalti di servizi, affidati da soggetti privati, relativamente ai servizi il cui valore stimato, al netto dell’i.v.a., sia pari o superiore a 211.000 euro (68), allorché tali appalti sono connessi ad un appalto di lavori di cui alla lettera d) del presente comma, e per i quali sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei servizi;
f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice;
g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste dall'articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza (69);
h) lavori, servizi forniture affidati dagli enti aggiudicatori di cui all’articolo 207, qualora, ai sensi dell’articolo 214, devono trovare applicazione le disposizioni della parte II anziché quelle della parte III del presente codice.
2. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) non si applicano gli articoli 63; 78, comma 2; 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere c) ed h), non si applicano gli articoli 78, comma 2; 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo.
3. Le società di cui al comma 1, lettera c) non sono tenute ad applicare le disposizioni del presente codice limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni:
1) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;
2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente codice in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita;
3) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell’opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo (70).
4. Il provvedimento che concede il contributo di cui alle lettere d) ed e) del comma 1 deve porre come condizione il rispetto, da parte del soggetto
beneficiario, delle norme del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il cinquanta per cento delle stesse può essere erogato solo dopo l’avvenuto affidamento dell’appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore, che la procedura di affidamento si è svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo.
(68) L’importo di «211.000 euro» è da intendersi sostituito, a decorrere dal 1° gennaio 2012, con «200.000 euro» ai sensi di quanto disposto dal regolamento (CE) n. 1251/2011 che modifica la direttiva 2004/17/CE e la direttiva 2004/18/CE.
(69) Lettera prima modificata dalla lettera f) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs.
31 luglio 2007, n. 113 e poi così sostituita dalla lettera f) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(70) Sull'applicabilità delle disposizioni contenute nel presente comma vedi il comma 2 dell'art. 6, D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 e il comma 16 dell'art. 4, D.L. 13 agosto 2011, n. 138.
33. Appalti pubblici e accordi quadro stipulati da centrali di committenza.
(art. 11, direttiva 2004/18; art. 29, direttiva 2004/17; art. 19. co. 3,
L. n. 109/1994)
1. Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori possono acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di committenza, anche associandosi o consorziandosi.
2. Le centrali di committenza sono tenute all’osservanza del presente codice.
3. Le amministrazioni aggiudicatrici e i soggetti di cui all’articolo 32, lettere b), c), f), non possono affidare a soggetti pubblici o privati l’espletamento delle funzioni e delle attività di stazione appaltante di lavori pubblici. Tuttavia le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare le funzioni di stazione appaltante di lavori pubblici ai servizi integrati infrastrutture e trasporti (SIIT) o alle amministrazioni provinciali, sulla base di apposito disciplinare che prevede altresì il rimborso dei costi sostenuti dagli stessi per le attività espletate, nonché a centrali di committenza.
3-bis. I Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un'unica
centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture nell'ambito delle unioni dei comuni, di cui all'articolo 32 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici (71).
(71) Comma aggiunto dal comma 4 dell’art. 23, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 5 dello stesso art. 23.
Capo II
Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento
(commento di giurisprudenza)
34. Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici.
(artt. 4 e 5 direttiva 2004/18; artt. 11 e 12 direttiva 2004/17; art. 10, L. n. 109/1994; art. 10, D.lgs. n. 398/1992; art. 11, D.lgs n.
157/1995; art. 23, D.Lgs. n. 158/1995) (72)
1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Xxxx xxxxxxxxxxx xxxxx Xxxxx 00 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443 (73);
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'articolo 36;
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo
37;
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37;
f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37;
f-bis) operatori economici, ai sensi dell'articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi (74).
2. [Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi] (75).
(72) Vedi, anche, la Det. 20 ottobre 2010, n. 7.
(73) Lettera così modificata dalla lettera g) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(74) Lettera aggiunta dalla lettera g) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(75) Comma abrogato dal comma 3 dell’art. 3, D.L. 25 settembre 2009, n.
135. Vedi, anche, il comma 5 dello stesso articolo 3.
(commento di giurisprudenza)
35. Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare.
(art. 11, L. n. 109/1994)
1. I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono
computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate
36. Consorzi stabili.
(commento di giurisprudenza)
(art. 12, L. n. 109/1994)
1. Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell'articolo 35, dei requisiti previsti dall’articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.
2. Il regolamento stabilisce le condizioni e i limiti alla facoltà del consorzio di eseguire le prestazioni anche tramite affidamento ai consorziati, fatta salva la responsabilità solidale degli stessi nei confronti del soggetto appaltante o concedente; stabilisce inoltre i criteri di attribuzione ai consorziati dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in caso di scioglimento dello stesso, purché ciò avvenga non oltre sei anni dalla data di costituzione.
3. [Il regolamento detta le norme per l'applicazione del sistema di qualificazione ai consorzi stabili e ai partecipanti ai consorzi medesimi] (76).
4. Ai consorzi stabili si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui al capo II del titolo X del libro quinto del codice civile, nonché l'articolo 118.
5. I consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale. È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile. [Qualora le stazioni appaltanti si avvalgano della facoltà di cui all'articolo 122, comma 9, e all'articolo 124, comma 8, è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale] (77) (78).
6. Ai fini della partecipazione del consorzio stabile alle gare per l'affidamento di lavori, la somma delle cifre d'affari in lavori realizzate da ciascuna impresa
consorziata, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, è incrementata di una percentuale della somma stessa. Tale percentuale è pari al 20 per cento nel primo anno; al 15 per cento nel secondo anno; al 10 per cento nel terzo anno fino al compimento del quinquennio.
7. Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 40, comma 7, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche (79).
(76) Comma soppresso dalla lettera h) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.
(77) Periodo abrogato, a decorrere dal 1° luglio 2009, dal comma 1 dell’art. 17, L. 18 giugno 2009, n. 69.
(78) Comma così sostituito dalla lettera f) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(79) Comma così modificato dalla lettera h) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(commento di giurisprudenza)
37. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti.
(art. 13, L. n. 109/1994; art. 11 D.Lgs. n. 157/1995; art. 10, X.Xxx.
n. 358/1995; art. 23, D.Lgs. n. 158/1995; art. 19, commi 3 e 4, L. n.
55/1990)
1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.
2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.
3. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento.
4. Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.
5. L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.
6. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale i requisiti di cui all’articolo 40, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.
7. È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare,
in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale. [Per i consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b), qualora le stazioni appaltanti si avvalgano della facoltà di cui all'articolo 122, comma 9, e all'articolo 124, comma 8, è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale] (80) (81).
8. È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.
9. È vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi
18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.
10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto (82).
11. Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell'importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall'articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L'eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell'importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l'articolo 118, comma 3, ultimo periodo (83).
12. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di
presentare offerta o di trattare per sè o quale mandatario di operatori riuniti
(84).
13. I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.
14. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario.
15. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell’operatore economico mandatario. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante.
16. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.
17. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.
18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto (85).
19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire (86).
(80) Periodo abrogato, a decorrere dal 1° luglio 2009, dal comma 1 dell’art.
17, L. 18 giugno 2009, n. 69.
(81) Comma prima sostituito dalla lettera i) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx.
31 luglio 2007, n. 113 e poi così modificato dalla lettera g) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(82) Comma così modificato dalla lettera d) del comma 1 dell'art. 3, X.Xxx. 26 gennaio 2007, n. 6.
(83) Comma prima modificato dalla lettera d) del comma 1 dell'art. 3, X.Xxx.
26 gennaio 2007, n. 6 e poi così sostituito dalla lettera h) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(84) Comma così sostituito dalla lettera i) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(85) Comma così modificato dalla lettera i) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(86) Comma così modificato dalla lettera i) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(commento di giurisprudenza)
38. Requisiti di ordine generale.
(art. 45, direttiva 2004/18/CE; art. 75, D.P.R. n. 554/1999; art. 17,
D.P.R. n. 34/2000)
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956,
n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza
o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società (87);
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo
444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima (88);
d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo
17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; l’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa (89);
e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio (90);
f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti (91);
h) nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato
falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti (92);
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;
l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legg 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2 (93);
m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001
n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36- bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 (94);
m-bis) nei cui confronti, ai sensi dell’articolo 40, comma 9-quater, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione SOA (95).
m-ter) di cui alla precedente lettera b) che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio
(96);
m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale (97).
1-bis. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento, o finanziario (98).
1-ter. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia (99).
2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, xxx comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate, nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. Ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602; costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili. Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto- legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge
22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all’articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell’articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente. Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (100).
3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l’articolo 43, del decreto del Presidente della Repubblica
28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di
presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22
novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all’articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all’articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002.
4. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti.
5. Se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Stato dell'Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall'interessato innanzi a un'autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza (101).
(87) Lettera così modificata dal punto 1.1) del n. 1) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 3 dello stesso articolo 4.
(88) Lettera così modificata dal punto 1.2) del n. 1) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4 , D.L. 13 maggio 2011, n. 70, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 3 dello stesso articolo 4.
(89) Lettera così modificata dal punto 1.3) del n. 1) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 3 dello stesso articolo 4.
(90) La presente lettera era stata sostituita dal punto 1.4) del n. 1) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, soppresso dalla relativa legge di conversione.
(91) Lettera così modificata dal punto 1.5) del n. 1) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 3 dello stesso articolo 4.
(92) Lettera prima modificata dal n. 1) della lettera h) del comma 1 dell’art.
2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.) e poi così sostituita dal punto 1.6) del n. 1) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 3 dello stesso articolo 4.
(93) La presente lettera era stata sostituita dal punto 1.7) del n. 1) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, soppresso dalla relativa legge di conversione.
(94) Lettera così modificata dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.
(95) Lettera aggiunta dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113, poi modificata dal n. 2) della lettera h) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.) e, infine, così sostituita dal punto 1.8) del n. 1) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 3 dello stesso articolo 4.
(96) Lettera aggiunta dalla lettera a) del comma 19 dell’art. 2, L. 15 luglio 2009, n. 94 e poi così modificata dal punto 1.9) del n. 1) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 3 dello stesso articolo 4.
(97) Lettera aggiunta dal comma 1 dell’art. 3, D.L. 25 settembre 2009, n.
135. Vedi, anche, il comma 5 dello stesso articolo 3.
(98) Comma aggiunto dalla lettera b) comma 19 dell’art. 2, L. 15 luglio 2009, n. 94 e poi così modificato dal numero 2) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 3 dello stesso articolo 4.
(99) Comma aggiunto dal numero 3) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4,
D.L. 13 maggio 2011, n. 70, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 3 dello stesso articolo 4, e poi così modificato dalla lettera d) del comma 1 dell'art. 20, D.L. 9 febbraio 2012, n. 5.
(100) Comma prima modificato dal comma 2 dell’art. 3, D.L. 25 settembre 2009, n. 135, poi così sostituito dal n. 4) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 3 dello stesso articolo 4, e, infine, così modificato dal comma 5 dell'art. 1, D.L. 2 marzo 2012, n. 16. Vedi, anche, il comma 5 dell’articolo 3 del citato D.L. n. 135 del 2009.
(101) Vedi, anche, la Det. 12 gennaio 2010, n. 1.
39. Requisiti di idoneità professionale.
(art. 46, direttiva 2004/18; art. 15, D.Lgs. n. 157/1995; art. 12, D.Lgs. n. 358/1992)
1. I concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, possono essere invitati a provare la loro iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali. Si applica la disposizione dell’articolo 38, comma 3.
2. Se si tratta di un cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, può essergli richiesto di provare la sua iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all'allegato XI A per gli appalti pubblici di lavori, all'allegato XI B per gli appalti pubblici di forniture e all'allegato XI C per gli appalti pubblici di servizi, mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito.
3. I fornitori appartenenti a Stati membri che non figurano nei citati allegati attestano, sotto la propria responsabilità, che il certificato prodotto è stato rilasciato da uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui sono residenti.
4. Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, se i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio paese d'origine il servizio in questione, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l'appartenenza all'organizzazione di cui trattasi.
(commento di giurisprudenza)
40. Qualificazione per eseguire lavori pubblici.
(artt. 47-49, direttiva 2004/18; artt. 8 e 9, L. n. 109/1994)
1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai princìpi della qualità, della professionalità e della correttezza. Allo stesso fine i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono
sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente.
2. Con il regolamento previsto dall’articolo 5, viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie e all'importo dei lavori stessi. Con il regolamento di cui all'articolo 5 possono essere altresì periodicamente revisionate le categorie di qualificazione con la possibilità di prevedere eventuali nuove categorie (102).
3. Il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorità. L’attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Le SOA nell'esercizio dell'attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici svolgono funzioni di natura pubblicistica, anche agli effetti dell'articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20. In caso di false attestazioni dalle stesse rilasciate si applicano gli articoli 476 e 479 del codice penale. Prima del rilascio delle attestazioni, le SOA verificano tutti i requisiti dell'impresa richiedente. Agli organismi di attestazione è demandato il compito di attestare l'esistenza nei soggetti qualificati di (103):
a) certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI XXX XX XXX/XXX 00000. I soggetti accreditati sono tenuti a inserire la certificazione di cui alla presente lettera relativa alle imprese esecutrici di lavori pubblici nell’elenco ufficiale istituito presso l’organismo nazionale italiano di accreditamento di cui all’ articolo 4, comma 2, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (104);
b) requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico- finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione. Tra i requisiti tecnico - organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti. Gli organismi di attestazione acquisiscono detti certificati unicamente dall’Osservatorio, cui sono trasmessi, in copia, dalle stazioni appaltanti.
4. Il regolamento definisce in particolare:
a) [il numero e le modalità di nomina dei componenti la commissione consultiva di cui al comma 3, che deve essere composta da rappresentanti delle amministrazioni interessate dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome, delle organizzazioni imprenditoriali firmatarie di contratti collettivi nazionali di lavoro di settore e degli organismi di rappresentanza dei lavoratori interessati] (105);
b) le modalità e i criteri di autorizzazione e di eventuale decadenza nei confronti degli organismi di attestazione, nonché i requisiti soggettivi,
organizzativi, finanziari e tecnici che i predetti organismi devono possedere (106).
c) le modalità di attestazione dell'esistenza nei soggetti qualificati della certificazione del sistema di qualità, di cui al comma 3, lettera a), e dei requisiti di cui al comma 3, lettera b), nonché le modalità per l'eventuale verifica annuale dei predetti requisiti relativamente ai dati di bilancio (107);
d) i requisiti di ordine generale in conformità all’articolo 38, e i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari di cui al comma 3, lettera b), con le relative misure in rapporto all'entità e alla tipologia dei lavori. Vanno definiti, tra i suddetti requisiti, anche quelli relativi alla regolarità contributiva e contrattuale, ivi compresi i versamenti alle casse edili. Tra i requisiti di capacità tecnica e professionale il regolamento comprende, nei casi appropriati, le misure di gestione ambientale.
e) i criteri per la determinazione delle tariffe applicabili all'attività di qualificazione, ferma restando l'inderogabilità dei minimi tariffari (108);
f) le modalità di verifica della qualificazione; la durata dell'efficacia della qualificazione è di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonchè dei requisiti di capacità strutturale da indicare nel regolamento; il periodo di durata della validità delle categorie generali e speciali oggetto della revisione di cui al comma 2; la verifica di mantenimento sarà tariffata proporzionalmente alla tariffa di attestazione in misura non superiore ai tre quinti della stessa (109);
f-bis) le modalità per assicurare, nel quadro delle rispettive competenze, l'azione coordinata in materia di vigilanza sull'attività degli organismi di attestazione avvalendosi delle strutture e delle risorse già a disposizione per tale finalità e senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica
(110);
g) la previsione di sanzioni pecuniarie e interdittive, fino alla decadenza dell’autorizzazione, per le irregolarità, le illegittimità e le illegalità commesse dalle SOA nel rilascio delle attestazioni nonchè in caso di inerzia delle stesse a seguito di richiesta di informazioni ed atti attinenti all'esercizio della funzione di vigilanza da parte dell'Autorità, secondo un criterio di proporzionalità e nel rispetto del principio del contraddittorio (111);
g-bis) la previsione delle sanzioni pecuniarie di cui all'articolo 6, comma 11, e di sanzioni interdittive, fino alla decadenza dell'attestazione di qualificazione, nei confronti degli operatori economici che non rispondono a richieste di informazioni e atti formulate dall'Autorità nell'esercizio del potere di vigilanza sul sistema di qualificazione, ovvero forniscono informazioni o atti non veritieri (112);
h) la formazione di elenchi, su base regionale, dei soggetti che hanno conseguito la qualificazione di cui al comma 3; tali elenchi sono redatti e conservati presso l'Autorità, che ne assicura la pubblicità per il tramite
dell'Osservatorio.
5. È vietata, per l'affidamento di lavori pubblici, l'utilizzazione degli elenchi predisposti dai soggetti di cui all'articolo 32, salvo quanto disposto per la procedura ristretta semplificata e per gli affidamenti in economia.
6. Il regolamento stabilisce gli specifici requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi che devono possedere i candidati ad una concessione di lavori pubblici che non intendano eseguire i lavori con la propria organizzazione di impresa.
7. Le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall’articolo 75 e dall’articolo 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento (113).
8. Il regolamento stabilisce quali requisiti economico-finanziari e tecnico- organizzativi devono possedere le imprese per essere affidatarie di lavori pubblici di importo fino a 150.000 euro, ferma restando la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38.
9. Le attestazioni rilasciate dalle SOA devono indicare espressamente le referenze che hanno permesso il rilascio dell’attestazione e i dati da esse risultanti non possono essere contestati immotivatamente.
9-bis. Le SOA sono responsabili della conservazione della documentazione e degli atti utilizzati per il rilascio delle attestazioni anche dopo la cessazione dell'attività di attestazione. Le SOA sono altresì tenute a rendere disponibile la documentazione e gli atti ai soggetti indicati nel regolamento, anche in caso di sospensione o decadenza dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività di attestazione; in caso di inadempimento, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall'articolo 6, comma 11. In ogni caso le SOA restano tenute alla conservazione della documentazione e degli atti di cui al primo periodo per dieci anni o nel diverso termine indicato con il regolamento di cui all'articolo 5 (114).
9-ter. Le SOA hanno l'obbligo di comunicare all'Autorità l'avvio del procedimento di accertamento del possesso dei requisiti nei confronti delle imprese nonché il relativo esito. Le SOA hanno l'obbligo di dichiarare la decadenza dell'attestazione di qualificazione qualora accertino che la stessa sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento, ovvero che sia venuto meno il possesso dei predetti requisiti; in caso di inadempienza l'Autorità procede a dichiarare la decadenza dell'autorizzazione alla SOA all'esercizio dell'attività di attestazione (115).
9-quater. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, ai fini della qualificazione, le SOA ne danno segnalazione
all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera m-bis), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia (116).
(102) Periodo aggiunto dalla lettera l) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(103) Alinea così modificato prima dalla lettera f) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113 e poi dal n. 1) della lettera i) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(104) Lettera così modificata dal n. 1) della lettera c) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione.
(105) Lettera soppressa dal n. 2) della lettera i) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(106) Lettera così modificata dal n. 3) della lettera i) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(107) Lettera così modificata dalla lettera c) del comma 1 dell'art. 2, D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6.
(108) Lettera così modificata dal numero 1-bis) della lettera c) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione.
(109) Lettera così modificata dalla lettera l) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.
(110) Lettera aggiunta dalla lettera c) del comma 1 dell'art. 2, X.Xxx. 26 gennaio 2007, n. 6.
(111) Lettera così modificata prima dalla lettera f) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113 e poi dal n. 3) della lettera i) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(112) Lettera aggiunta dal n. 4) della lettera i) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(113) Comma così modificato dalla lettera l) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113. Il Consiglio dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con Det. 11 settembre 2007, n. 7/2007 (Gazz. Uff. 25 settembre 2007, n. 223), ha interpretato il presente comma nel senso che la riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture.
(114) Comma aggiunto dalla lettera g) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113 e poi così modificato dal n. 5) della lettera i) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(115) Comma aggiunto dalla lettera g) del comma 1 dell’art. 3, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113 e poi così modificato dal n. 6) della lettera i) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008,
n. 231, S.O.). Vedi, anche, il Reg. 12 luglio 2011 e il Comunicato 12 luglio 2011, n. 65.
(116) Comma aggiunto dal n. 2) della lettera c) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70. Vedi, anche, il Reg. 12 luglio 2011 e il Comunicato 12 luglio 2011, n. 65.
(commento di giurisprudenza)
41. Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi.
(art. 47, direttiva 2004/18; art. 1,3 D.Lgs. n. 157/1995; art. 13, D.Lgs. n. 358/1992)
1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:
a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385;
b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445;
c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi (117).
2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. I documenti di cui al comma 1, lettera b), non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio.
3. Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
4. La dichiarazione di cui al comma 1, lettera a), è presentata già in sede di offerta. Il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b) e c)
(118).
(117) Comma così sostituito dal n. 1) della lettera l) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(118) Comma così sostituito dal n. 2) della lettera l) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(commento di giurisprudenza)
42. Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi.
(art. 48, direttiva 2004/18; art. 14, D.Lgs. n. 158/1995; art. 14, D.Lgs. n. 358/1992)
1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi:
a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente;
b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità;
c) descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità, delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui dispone;
d) controllo, effettuato dalla stazione appaltante o, nel caso di concorrente non stabilito in Italia, per incarico della stazione appaltante, da un organismo Ufficiale competente del Paese in cui è stabilito il concorrente, purché tale organismo acconsenta, allorché i prodotti da fornire o il servizio da prestare siano complessi o debbano rispondere, eccezionalmente, a uno scopo determinato; il controllo verte sulla capacità di produzione e, se necessario, di studio e di ricerca del concorrente e sulle misure utilizzate da quest'ultimo per il controllo della qualità;
e) indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell'impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi;
f) indicazione, per gli appalti di servizi e unicamente nei casi appropriati, stabiliti dal regolamento, delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante la realizzazione dell’appalto;
g) per gli appalti di servizi, indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;
h) per gli appalti di servizi, dichiarazione indicante l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per eseguire l’appalto;
i) indicazione della quota di appalto che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare;
l) nel caso di forniture, produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire, la cui autenticità sia certificata a richiesta della stazione appaltante;
m) nel caso di forniture, produzione di certificato rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità dei beni con riferimento a determinati requisiti o norme.
2. La stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati.
3. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto;
l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.
3-bis. Le stazioni appaltanti provvedono a inserire nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice, secondo il modello predisposto e pubblicato dall’Autorità nel sito informatico presso l’Osservatorio, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, la certificazione attestante le prestazioni di cui al comma 1, lettera a), del presente articolo rese dai fornitori e dai prestatori di servizi, entro trenta giorni dall’avvenuto rilascio; in caso di inadempimento si applica quanto previsto dall’articolo 6, comma 11 (119).
4. I requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.
4-bis. Al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, la stazione appaltante considera, in ogni caso, rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilità dei mezzi tecnici necessari ed idonei all'espletamento del servizio sia assicurata mediante contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi (120).
(119) Comma aggiunto dalla lettera c-bis) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, e poi così modificato dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 20, D.L. 9 febbraio 2012, n. 5.
(120) Comma aggiunto dalla lettera m) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(commento di giurisprudenza)
43. Norme di garanzia della qualità.
(art. 49, direttiva 2004/18; art. 39, D.Lgs. n. 157/1995)
1. Qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l'ottemperanza dell'operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità, le stazioni appaltanti fanno riferimento ai sistemi di assicurazione della qualità basati sulle serie di
norme europee in materia e certificati da organismi conformi alle serie delle norme europee relative alla certificazione. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Esse ammettono parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici.
44. Norme di gestione ambientale.
(art. 50, direttiva 2004/18)
1. Qualora, per gli appalti di lavori e di servizi, e unicamente nei casi appropriati, le stazioni appaltanti chiedano l’indicazione delle misure di gestione ambientale che l’operatore economico potrà applicare durante l’esecuzione del contratto, e allo scopo richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare il rispetto da parte dell'operatore economico di determinate norme di gestione ambientale, esse fanno riferimento al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS) o a norme di gestione ambientale basate sulle pertinenti norme europee o internazionali certificate da organismi conformi alla legislazione comunitaria o alle norme europee o internazionali relative alla certificazione. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti in materia rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Esse accettano parimenti altre prove relative a misure equivalenti in materia di gestione ambientale, prodotte dagli operatori economici.
45. Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi.
(art. 52, direttiva 2004/18; art. 17, D.Lgs. n. 157/1995; art. 18, D.Lgs. n. 358/1992; art. 11, L. n. 128/1998)
1. I concorrenti iscritti in elenchi ufficiali di prestatori di servizi o di fornitori possono presentare alla stazione appaltante, per ogni appalto, un certificato d'iscrizione indicante le referenze che hanno permesso l'iscrizione stessa e la relativa classificazione.
1-bis. Per gli operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono
di mezzi forniti da altre società del gruppo, l'iscrizione negli elenchi indica specificamente i mezzi di cui si avvalgono, la proprietà degli stessi e le condizioni contrattuali dell'avvalimento (121).
2. L'iscrizione di un prestatore di servizi o di un fornitore in uno degli elenchi di cui al comma 1, certificata dall'Autorità, ovvero, per gli operatori degli altri Stati membri certificata da parte dell'autorità o dell'organismo di certificazione dello Stato dove sono stabiliti, costituisce, per le stazioni appaltanti, presunzione d'idoneità alla prestazione, corrispondente alla classificazione del concorrente iscritto, limitatamente a quanto previsto: dall’articolo 38, comma 1, lettere a), c), f), secondo periodo; dall’articolo 39; dall’articolo 41, comma 1, lettere b) e c); dall’articolo 42, comma 1, lettere a), b), c), d); limitatamente ai servizi, dall’articolo 42, comma 1, lettere e), f), g), h), i); limitatamente alle forniture, dall’articolo 42, comma 1, lettere l), m).
3. I dati risultanti dall'iscrizione in uno degli elenchi di cui al comma 1 per i quali opera la presunzione di idoneità di cui al comma 2, non possono essere contestati immotivatamente.
4. L’iscrizione in elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi non può essere imposta agli operatori economici in vista della partecipazione ad un pubblico appalto.
5. Gli elenchi sono soggetti a pubblicazione sul profilo di committente e sul casellario informatico dell’Autorità.
6. Gli operatori economici di altri Stati membri possono essere iscritti negli elenchi ufficiali di cui al comma 1 alle stesse condizioni stabilite per gli operatori italiani; a tal fine, non possono, comunque, essere richieste prove o dichiarazioni diverse da quelle previste dagli articoli 38, 39, 41, 42, 43, 44.
7. Le amministrazioni o gli enti che gestiscono tali elenchi comunicano alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie, nei tre mesi decorrenti dalla data di entrata in vigore del presente codice ovvero dall'istituzione di nuovi elenchi o albi, il nome e l'indirizzo dei gestori degli stessi presso cui possono essere presentate le domande d'iscrizione; le stesse amministrazioni o enti provvedono all'aggiornamento dei dati comunicati. Nei trenta giorni successivi al loro ricevimento il Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie cura la trasmissione di tali dati agli altri Stati membri.
8. Gli operatori economici possono chiedere in qualsiasi momento la loro iscrizione in uno degli elenchi di cui al comma 1. Essi devono essere informati entro un termine ragionevolmente breve, fissato ai sensi dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni, della decisione dell’amministrazione o ente che istituisce l’elenco.
(121) Comma aggiunto dalla lettera i) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(commento di giurisprudenza)
46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione (122).
(art. 43, direttiva 2004/18; art. 16, D.Lgs. n. 157/1995; art. 15, D.Lgs. n. 358/1992)
1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle
(123).
(122) Rubrica così sostituita dal n. 1) della lettera d) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70.
(123) Comma aggiunto dal n. 2) della lettera d) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70.
47. Operatori economici stabiliti in Stati diversi dall’Italia (124).
(art. 20-septies, D.Lgs. n. 190/2002)
1. Agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all’Unione Europea, nonché a quelli stabiliti nei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti
pubblici che figura nell’allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane (125).
2. Per gli operatori economici di cui al comma 1, la qualificazione di cui al presente codice non è condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara. Essi si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione degli operatori economici italiani alle gare. È salvo il disposto dell’articolo 38, comma 5 (126).
(124) Rubrica così modificata dal n. 1) della lettera l) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(125) Comma così modificato dal n. 2) della lettera l) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(126) Comma così modificato dal n. 3) della lettera l) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(commento di giurisprudenza)
48. Controlli sul possesso dei requisiti (127).
(art. 10, L. n. 109/1994)
1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati a contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice (128). Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento (129).
1-bis. Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo (130).
2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione (131).
(127) La lettera e) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70 aveva aggiunto, nel presente articolo, i commi 2-bis e 2-ter. Successivamente la citata lettera e) è stata sostituita, in sede di conversione, dalla L. n. 106/2011 e il nuovo testo non ha più disposto la suddetta modifica.
(128) La Corte costituzionale, con ordinanza 04 - 13 luglio 2011, n. 211 (Gazz. Uff. 20 luglio 2011, n. 31, 1ª Serie speciale), ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 48, primo comma, seconda parte, sollevata in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione.
(129) Comma così modificato prima dalla lettera e) del comma 2 dell’art. 4,
D.L. 13 maggio 2011, n. 70, come sostituita dalla relativa legge di conversione, e poi dalla lettera f) del comma 1 dell'art. 20, D.L. 9 febbraio 2012, n. 5. Vedi, anche, il comma 3-bis del citato art. 4, D.L. n. 70 del 2011.
(130) Comma aggiunto dalla lettera m) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 11
settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(131) Vedi, anche, le linee guida per l'applicazione del presente articolo approvate con Det. 21 maggio 2009, n. 5.
(commento di giurisprudenza)
49. Avvalimento.
(artt. 47 e 48, direttiva 2004/18; art. 54, direttiva 2004/17)
1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.
2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento (132);
d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34 (133);
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;
g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al
medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.
3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11.
4. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.
6. Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria (134).
7. [Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso] (135).
8. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.
10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (136).
11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso
l’Osservatorio (137).
(132) Lettera così modificata dalla lettera e-bis) del comma 2 dell’art. 4,
D.L. 13 maggio 2011, n. 70, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione.
(133) Lettera così modificata dal comma 4 dell’art. 3, D.L. 25 settembre 2009, n. 135. Vedi, anche, il comma 5 dello stesso articolo 3.
(134) Comma così sostituito dal n. 1) della lettera n) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(135) Comma soppresso dal n. 2) della lettera n) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(136) Comma così modificato dalla lettera d) del comma 1 dell'art. 2, X.Xxx. 26 gennaio 2007, n. 6.
(137) Per la trasmissione dei dati relativi agli avvalimenti vedi il Comunicato 24 novembre 2010.
50. Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione.
(art. 52, direttiva 2004/18; art. 53, direttiva 2004/17)
1. Per i lavori, il regolamento disciplina la possibilità di conseguire l’attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall’articolo 49, sempreché compatibili con i seguenti principi:
a) tra l’impresa che si avvale dei requisiti e l’impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell’articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; oppure entrambe le imprese devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi dell’articolo 2359, commi 1 e 2, codice civile;
b) l’impresa ausiliaria deve rilasciare una dichiarazione con la quale assume l’obbligo, anche nei confronti delle stazioni appaltanti, di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell’impresa ausiliata per tutto il periodo di validità della attestazione SOA;
c) l’impresa ausiliata e l’impresa ausiliaria hanno l’obbligo di comunicare le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse;
d) in relazione a ciascuna gara si osservano comunque i commi 8 e 9 dell’articolo 49.
2. L’omessa o non veritiera comunicazione delle circostanze di cui alla lettera
c) del comma 1, comporta l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11, nonché la sospensione dell’attestazione SOA, da parte dell’Autorità, sia nei confronti della impresa ausiliaria sia dell’impresa ausiliata, per un periodo da sei mesi a tre anni.
3. L’attestazione di qualificazione SOA mediante avvalimento determina la responsabilità solidale della impresa concorrente e dell’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante.
4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture
(138).
(138) Comma così modificato dalla lettera o) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(commento di giurisprudenza)
51. Vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario.
1. Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice.
52. Appalti riservati.
(art. 19, direttiva 2004/18; art. 28, direttiva 2004/17)
1. Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in considerazione dell’oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione (139).
(139) Vedi, anche, la Det. 23 gennaio 2008, n. 2/2008.
Capo III
Oggetto del contratto, procedure di scelta del contraente e selezione delle offerte
Sezione I
Oggetto del contratto e procedure di scelta del contraente
53. Tipologia e oggetto dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
(art. 1, direttiva 2004/18; art. 19, art. 20, co. 2, L. n. 109/1994; art.
83, D.P.R. n. 554/1999; artt. 326 e 329, L. n. 2248/1865, all. F)
1. Fatti salvi i contratti di sponsorizzazione e i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione, come definiti all’articolo 3.
2. Negli appalti relativi a lavori, il decreto o la determina a contrarre stabilisce, motivando, nelle ipotesi di cui alle lettere b) e c) del presente comma, in ordine alle esigenze tecniche, organizzative ed economiche, se il contratto ha ad oggetto:
a) la sola esecuzione;
b) la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice;
c) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare dell’amministrazione aggiudicatrice. Lo svolgimento della gara è effettuato sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili. L’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l'esecuzione dei lavori (140).
Per le stazioni appaltanti diverse dalle pubbliche amministrazioni l’oggetto del contratto è stabilito nel bando di gara. Ai fini della valutazione del progetto, il regolamento disciplina i fattori ponderali da assegnare ai «pesi» o «punteggi» in modo da valorizzare la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali e le caratteristiche ambientali (141).
3. Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto. [Per i contratti di cui al comma 2, lettere
b) e c), l’ammontare delle spese di progettazione esecutiva non è soggetto a ribasso d’asta] (142).
3-bis. Per i contratti di cui al comma 2, lettere b) e c), nel caso in cui, ai sensi del comma 3, l'appaltatore si avvale di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante può indicare nel bando di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione, al netto del ribasso d'asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei relativi documenti fiscali del progettista (143).
4. I contratti di appalto di cui al comma 2, sono stipulati a corpo. E' facoltà delle stazioni appaltanti stipulare a misura i contratti di appalto di sola esecuzione di importo inferiore a 500.000 euro, i contratti di appalto relativi a manutenzione, restauro e scavi archeologici, nonché le opere in sotterraneo, ivi comprese le opere in fondazione, e quelle di consolidamento dei terreni. Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione. Per le prestazioni a misura, il prezzo convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva della prestazione. Per l’esecuzione di prestazioni a misura, il capitolato fissa i prezzi invariabili per unità di misura e per ogni tipologia di prestazione. In un medesimo contratto possono essere comprese prestazioni da eseguire a corpo e a misura (144).
5. Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, l’esecuzione
può iniziare solo dopo l’approvazione, da parte della stazione appaltante, del progetto esecutivo.
6. In sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui all’articolo 128 per i lavori, o nell’avviso di preinformazione per i servizi e le forniture, e che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico. Possono formare oggetto di trasferimento ai sensi del presente comma anche i beni immobili già inclusi in programmi di dismissione del patrimonio pubblico, purché non sia stato già pubblicato il bando o avviso per l’alienazione, ovvero se la procedura di dismissione ha avuto esito negativo.
7. Nell’ipotesi di cui al comma 6, il bando di gara può prevedere che l’immissione in possesso dell’immobile avvenga in un momento anteriore a quello del trasferimento della proprietà, trasferimento che può essere disposto solo dopo l’approvazione del certificato di collaudo.
8. Nell’ipotesi di cui al comma 6, le offerte specificano:
a) se l’offerente ha interesse a conseguire la proprietà dell’immobile, e il prezzo che in tal caso viene offerto per l’immobile, nonché il differenziale di prezzo eventualmente necessario, per l’esecuzione del contratto;
b) se l’offerente non ha interesse a conseguire la proprietà dell’immobile, il prezzo richiesto per l’esecuzione del contratto.
9. Nell’ipotesi di cui al comma 6 la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutando congiuntamente le componenti dell’offerta di cui al comma 8.
10. Nella sola ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice non abbia stanziato mezzi finanziari diversi dal prezzo per il trasferimento dell’immobile, quale corrispettivo del contratto, il bando specifica che la gara deve intendersi deserta se non sono presentate offerte per l’acquisizione del bene.
11. Il regolamento disciplina i criteri di stima degli immobili e le modalità di articolazione delle offerte e di selezione della migliore offerta.
12. L’inserimento nel programma triennale di cui all’articolo 128, dei beni appartenenti al patrimonio indisponibile delle amministrazioni aggiudicatrici, al fine del loro trasferimento ai sensi del comma 6, determina il venir meno del vincolo di destinazione.
(140) Lettera così modificata prima dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113 e poi dal n. 1) della lettera m) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(141) Periodo aggiunto dal n. 2) della lettera m) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(142) L'ultimo periodo del presente xxxxx, già implicitamente abrogato dalla Det. 29 marzo 2007, n. 4/2007, è stato espressamente abrogato dalla lettera n) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.
(143) Comma aggiunto dalla lettera d) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.
(144) Comma così modificato dal n. 3) della lettera m) del comma 1 dell’art. 2, X.Xxx. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
54. Procedure per l’individuazione degli offerenti.
(art. 28, direttiva 2004/18)
1. Per l’individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, di cui al presente codice.
2. Esse aggiudicano i contratti mediante procedura aperta o mediante procedura ristretta.
3. Alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante il dialogo competitivo.
4. Nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara (145).
(145) Comma così modificato dalla lettera e) del comma 1 dell'art. 3, X.Xxx. 26 gennaio 2007, n. 6.
(commento di giurisprudenza)
55. Procedure aperte e ristrette.
(artt. 3 e 28, direttiva 2004/18; artt. 19, 20, 23, L. n. 109/1994; art. 9, X.Xxx. n. 358/1992; art. 6, D.Lgs. n. 157/1995; art. 76, D.P.R. n.
554/1999)
1. Il decreto o la determina a contrarre, ai sensi dell’articolo 11, indica se si seguirà una procedura aperta o una procedura ristretta, come definite all’articolo 3.
2. Le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
3. Il bando di gara indica il tipo di procedura e l’oggetto del contratto, e fa menzione del decreto o della determina a contrarre.
4. Il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte. Quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all’articolo 81 comma 3.
5. Nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara.
6. Nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera invito. Alle procedure ristrette, per l'affidamento di lavori, sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando, salvo quanto previsto dall’articolo 62 e dall’articolo 177 (146).
(146) Comma così modificato prima dalla lettera o) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113 e poi dalla lettera e-ter) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione.
56. Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara.
(art. 30, direttiva 2004/18; art. 24, L. n. 109/1994; art. 9, X.Xxx. n.
358/1992; art. 7, D. Lgs. n. 157/1995)
1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara, nelle seguenti ipotesi:
a) quando, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili, in ordine a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Le stazioni appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima (147).
b) [in casi eccezionali, qualora si tratti di lavori, servizi, forniture, la cui particolare natura o i cui imprevisti, oggettivamente non imputabili alla stazione appaltante, non conentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi] (148);
c) [limitatamente ai servizi, nel caso di servizi rientranti nella categoria 6 dell’allegato II A e di prestazioni di natura intellettuale, quali la progettazione di opere, se la natura della prestazione da fornire renda impossibile stabilire le specifiche del contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare l’appalto selezionando l’offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta] (149);
d) nel caso di appalti pubblici di lavori, per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto, e non per assicurare una redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo.
2. Nei casi di cui al comma 1, le stazioni appaltanti negoziano con gli offerenti le offerte presentate, per adeguarle alle esigenze indicate nel bando di gara, nel capitolato d’oneri e negli eventuali documenti complementari, e per individuare l’offerta migliore con i criteri di selezione di cui agli articoli 82 e 83.
3. Nel corso della negoziazione le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento tra tutti gli offerenti, e non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri.
4. Le stazioni appaltanti possono prevedere che la procedura negoziata si svolga in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o nel
capitolato d’oneri. Il ricorso a tale facoltà è indicato nel bando di gara o nel capitolato d’oneri.
(147) Lettera così modificata dalla lettera f) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70.
(148) Lettera soppressa dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.
(149) Lettera soppressa dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(commento di giurisprudenza)
57. Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
(art. 31, direttiva 2004/18; art. 9, D.Lgs. n. 358/1992; art. 6, co. 2, L. n. 537/1993; art. 24, L. n. 109/1994; art. 7, D. Lgs. n. 157/1995)
1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre.
2. Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura è consentita:
a) qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata (150);
b) qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;
c) nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione
della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.
3. Nei contratti pubblici relativi a forniture, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita:
a) qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto;
b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;
c) per forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime;
d) per l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di una liquidazione coatta amministrativa, di un’amministrazione straordinaria di grandi imprese.
4. Nei contratti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita qualora il contratto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso; in quest’ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.
5. Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita:
a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale ne nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:
a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento;
a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o
servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale;
b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28 (151).
6. Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico - finanziaria e tecnico - organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando.
7. È in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli.
(150) Lettera così modificata dalla lettera g) del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70.
(151) Lettera così sostituita dalla lettera f) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
58. Dialogo competitivo.
(art. 29, direttiva 2004/18)
1. Nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione
dell’appalto, le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo. Il ricorso al dialogo competitivo per lavori è consentito previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, e comunque ad esclusione dei lavori di cui alla parte II, titolo III, capo IV. Per i lavori di cui alla parte II, titolo IV, capo II, è altresì richiesto il parere del Consiglio Superiore dei beni culturali. I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta. Decorso tale termine, l'amministrazione può comunque procedere (152).
2. Ai fini del ricorso al dialogo competitivo un appalto pubblico è considerato
«particolarmente complesso» quando la stazione appaltante:
- non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all’articolo 68, comma 3, lettere b), c) o d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, o
- non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica o finanziaria di un progetto. Possono, secondo le circostanze concrete, essere considerati particolarmente complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico- finanziarie degli stessi e all'analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio- economiche, amministrative e tecniche.
3. Il provvedimento con cui la stazione appaltante decide di ricorrere al dialogo competitivo deve contenere specifica motivazione in merito alla sussistenza dei presupposti previsti dal comma 2.
4. L’unico criterio per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
5. Le stazioni appaltanti pubblicano un bando di gara conformemente all’articolo 64 in cui rendono noti le loro necessità o obiettivi, che definiscono nel bando stesso o in un documento descrittivo che costituisce parte integrante del bando, nei quali sono altresì indicati i requisiti di ammissione al dialogo competitivo, individuati tra quelli pertinenti previsti dagli articoli da 34 a 46, i criteri di valutazione delle offerte di cui all’articolo 83, comma 2 e il termine entro il quale gli interessati possono presentare istanza di partecipazione alla procedura.
6. Le stazioni appaltanti avviano con i candidati ammessi conformemente ai requisiti di cui al comma 5 un dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le loro necessità o obiettivi. Nella fase del dialogo esse possono discutere con i candidati ammessi tutti gli aspetti dell'appalto.
7. Durante il dialogo le stazioni appaltanti garantiscono la parità di
trattamento di tutti i partecipanti, in particolare non forniscono, in modo discriminatorio, informazioni che possano favorire alcuni partecipanti rispetto ad altri.
8. Le stazioni appaltanti non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte né altre informazioni riservate comunicate dal candidato partecipante al dialogo senza l'accordo di quest'ultimo.
9. Le stazioni appaltanti possono prevedere che la procedura si svolga in fasi successive in modo da ridurre il numero di soluzioni da discutere durante la fase del dialogo applicando i criteri di aggiudicazione precisati nel bando di gara o nel documento descrittivo. Il ricorso a tale facoltà è indicato nel bando di gara e nel documento descrittivo.
10. Le stazioni appaltanti proseguono il dialogo finché non sono in grado di individuare, se del caso dopo averle confrontate, la soluzione o le soluzioni che possano soddisfare le loro necessità o obiettivi.
11. Le stazioni appaltanti possono motivatamente ritenere che nessuna delle soluzioni proposte soddisfi le proprie necessità o obiettivi. In tal caso informano immediatamente i partecipanti, ai quali non spetta alcun indennizzo o risarcimento, salvo quanto previsto dal comma 17.
12. Negli altri casi, dopo aver dichiarato concluso il dialogo e averne informato i partecipanti, le stazioni appaltanti li invitano a presentare le loro offerte finali in base alla o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. Tali offerte devono contenere tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto.
13. [Prima della presentazione delle offerte, nel rispetto del principi di concorrenza e non discriminazione, le stazioni appaltanti specificano i criteri di valutazione di cui all’articolo 83, comma 2, indicati nel bando o nel documento descrittivo in relazione alle peculiarità della soluzione o delle soluzioni individuate ai sensi del comma 10] (153).
14. Su richiesta delle stazioni appaltanti le offerte possono essere chiarite, precisate e perfezionate. Tuttavia tali precisazioni, chiarimenti, perfezionamenti o complementi non possono avere l’effetto di modificare gli elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto quale posto in gara la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio.
15. Le stazioni appaltanti valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo, individuando l’offerta economicamente più vantaggiosa conformemente all’articolo 83. Per i lavori, la procedura si può concludere con l'affidamento di una concessione di cui all'articolo 143 (154).
16. L’offerente che risulta aver presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa può essere invitato a precisare gli aspetti della sua offerta o a confermare gli impegni in essa figuranti, a condizione che ciò non abbia
l'effetto di modificare elementi fondamentali dell'offerta o dell’appalto quale posto in gara, falsare la concorrenza o comportare discriminazioni.
17. Le stazioni appaltanti possono prevedere premi o incentivi per partecipanti al dialogo, anche nell’ipotesi in cui al comma 11.
18. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere al dialogo competitivo in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.
18-bis. Il regolamento definisce le ulteriori modalità attuative della disciplina prevista dal presente articolo (155).
(152) Comma così modificato dalla lettera g) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
(153) Comma abrogato dal n. 1) della lettera p) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(154) Comma così modificato dal n. 2) della lettera p) del comma 1 dell’art. 1 e dalla lettera n) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(155) Comma aggiunto dal comma 1 dell’art. 46, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1.
59. Accordi quadro.
(art. 32, direttiva 2004/18)
1. Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro. Per i lavori, gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente in relazione ai lavori di manutenzione. Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale (156).
2. Ai fini della conclusione di un accordo quadro, le stazioni appaltanti seguono le regole di procedura previste dalla presente parte in tutte le fasi fino all'aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo quadro. Le parti dell'accordo quadro sono scelte applicando i criteri di aggiudicazione definiti ai sensi degli articoli 81 e seguenti.
3. Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste ai commi 4 e 5. Tali procedure sono applicabili solo tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici inizialmente parti dell'accordo
quadro. In sede di aggiudicazione degli appalti pubblici basati su un accordo quadro le parti non possono in nessun caso apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate in tale accordo quadro, in particolare nel caso di cui al comma 4.
4. Quando un accordo quadro è concluso con un solo operatore economico, gli appalti basati su tale accordo quadro sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro. Per l'aggiudicazione di tali appalti, le stazioni appaltanti possono consultare per iscritto l'operatore parte dell'accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta.
5. Quando un accordo quadro è concluso con più operatori economici, il numero di questi deve essere almeno pari a tre, purché vi sia un numero sufficiente di operatori economici che soddisfano i criteri di selezione, ovvero di offerte accettabili corrispondenti ai criteri di aggiudicazione.
6. Gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati mediante applicazione delle condizioni stabilite nell'accordo quadro senza nuovo confronto competitivo.
7. Per il caso di cui al comma 6, l’aggiudicazione dell’accordo quadro contiene l’ordine di priorità, privilegiando il criterio della rotazione, per la scelta dell’operatore economico cui affidare il singolo appalto.
8. Gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici, qualora l'accordo quadro non fissi tutte le condizioni, possono essere affidati solo dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole, e, se del caso, ad altre condizioni indicate nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro, secondo la seguente procedura:
a) per ogni appalto da aggiudicare le stazioni appaltanti consultano per iscritto gli operatori economici che sono in grado di realizzare l'oggetto dell'appalto;
b) le stazioni appaltanti fissano un termine sufficiente per presentare le offerte relative a ciascun appalto specifico tenendo conto di elementi quali la complessità dell'oggetto dell'appalto e il tempo necessario per la trasmissione delle offerte;
c) le offerte sono presentate per iscritto e il loro contenuto deve rimanere segreto fino alla scadenza del termine previsto per la loro presentazione;
d) le stazioni appaltanti aggiudicano ogni appalto all'offerente che ha presentato l'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro.
9. La durata di un accordo quadro non può superare i quattro anni, salvo in casi eccezionali debitamente motivati, in particolare, dall'oggetto dell'accordo quadro.
10. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere agli accordi quadro in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.
(156) Comma così sostituito dalla lettera h) del comma 1 dell’art. 1, X.Xxx. 31 luglio 2007, n. 113.
60. Sistemi dinamici di acquisizione.
(art. 33, direttiva 2004/18)
1. Le stazioni appaltanti possono ricorrere a sistemi dinamici di acquisizione. Tali sistemi sono utilizzati esclusivamente nel caso di forniture di beni e servizi tipizzati e standardizzati, di uso corrente, esclusi gli appalti di forniture o servizi da realizzare in base a specifiche tecniche del committente che, per la loro complessità, non possano essere valutate tramite il sistema dinamico di acquisizione.
2. Per istituire un sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti seguono le norme della procedura aperta in tutte le sue fasi fino all'attribuzione degli appalti da aggiudicare nell'ambito di detto sistema.
3. Tutti gli offerenti che soddisfano i criteri di selezione e che hanno presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri e agli eventuali documenti complementari sono ammessi nel sistema.
4. Le offerte indicative possono essere migliorate in qualsiasi momento, a condizione che esse restino conformi al capitolato d'oneri.
5. Per l'istituzione del sistema e per l'aggiudicazione degli appalti nell'ambito del medesimo le stazioni appaltanti utilizzano esclusivamente mezzi elettronici conformemente all'articolo 77, commi 5 e 6.
6. Ai fini dell'istituzione di un sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti:
a) pubblicano un bando di gara indicando che si tratta di un sistema dinamico di acquisizione;
b) precisano nel capitolato d'oneri, tra l'altro, la natura degli acquisti previsti che sono oggetto di detto sistema, nonché tutte le informazioni necessarie riguardanti il sistema di acquisizione, l'attrezzatura elettronica utilizzata nonché i dettagli pratici e le specifiche tecniche di connessione;
c) offrono per via elettronica, dalla pubblicazione del bando e fino a conclusione del sistema, l'accesso libero, diretto e completo al capitolato d'oneri e a qualsiasi documento complementare e indicano nel bando di gara l'indirizzo Internet presso il quale è possibile consultare tali documenti.
7. Le stazioni appaltanti accordano a qualsivoglia operatore economico, per tutta la durata del sistema dinamico di acquisizione, la possibilità di presentare un'offerta indicativa allo scopo di essere ammesso nel sistema alle condizioni di cui al comma 3.
8. Le stazioni appaltanti concludono la valutazione delle offerte indicative entro 15 giorni a decorrere dalla presentazione dell'offerta indicativa. Possono tuttavia prolungare il periodo di valutazione a condizione che nessun appalto sia messo in concorrenza nel frattempo.
9. Le stazioni appaltanti informano al più presto l'offerente di cui al comma 7 in merito alla sua ammissione nel sistema dinamico di acquisizione o al rigetto della sua offerta indicativa.
10. Ogni appalto specifico deve essere oggetto di un confronto concorrenziale. Prima di procedere a detto confronto concorrenziale, le stazioni appaltanti pubblicano un bando di gara semplificato e invitano tutti gli operatori economici interessati a presentare un'offerta indicativa, conformemente al comma 3, entro un termine che non può essere inferiore a 15 giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara semplificato. Le stazioni appaltanti procedono al confronto concorrenziale soltanto dopo aver terminato la valutazione di tutte le offerte indicative introdotte entro questo termine.
11. Le stazioni appaltanti invitano tutti gli offerenti ammessi nel sistema a presentare un'offerta per ogni appalto specifico da aggiudicare nel quadro del sistema. A tal fine essi fissano un termine sufficiente per la presentazione delle offerte.
12. Le stazioni appaltanti aggiudicano l'appalto all'offerente che ha presentato la migliore offerta in base ai criteri di aggiudicazione enunciati nel bando di gara per l'istituzione del sistema dinamico di acquisizione. Detti criteri possono, all'occorrenza, essere precisati nell'invito menzionato nel comma 11.
13. La durata di un sistema dinamico di acquisizione non può superare quattro anni, tranne in casi eccezionali debitamente giustificati.
14. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere a un sistema dinamico di acquisizione in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.
15. Non possono essere posti a carico degli operatori economici interessati o dei partecipanti al sistema contributi di carattere amministrativo.