Cauzione a corredo dell’offerta e cauzione definitiva: lacune ed incertezze, in attesa del regolamento

Cauzione a corredo dell’offerta e cauzione definitiva: lacune ed incertezze, in attesa del regolamento

T.A.R. Calabria, Catanzaro, 15 aprile 2008, n. 416 - Pres. Romano - Est. Xxxxxxxx - Impresa Costruzioni Edile e Stradale Xxxxxxxxxx geom. Xxxxxxx x. Provincia di Cosenza ed altri

Anche dopo l’entrata in vigore del codice dei contratti, per le polizze di garanzia fideiussoria da presentare in sede di gara continua a trovare applicazione il D.M. 12 marzo 2004, n. 123 – emanato in attuazione dell’art. 9, comma 59 della L. 18 novembre 1998, n.415 - che contiene in allegato gli schemi di polizza tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie previste dall’art. 30 della L. n. 109/1994. I concorrenti pertanto devono presentare in gara contratti fideiussori conformi ai suddetti schemi.

IL COMMENTO

di Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

L’autore, nel commento che segue, avanza alcune ri- serve in relazione all’affermazione contenuta nella sentenza in epigrafe, laddove si legge che i contratti fideiussori da presentare in gara devono essere con- formi agli schemi allegati al D.M. n. 123/2004; tale ri- serva deriva dal fatto che la legge sulla base della quale è stato emanato il suddetto decreto, è stata a- brogata dal codice dei contratti.

Con l’occasione, l’autore evidenzia lacune e contrad- dizioni presenti nella normativa che disciplina la ma- teria delle garanzie fideiussorie, che al momento non trovano soluzione neanche nello schema di regola- mento di attuazione del codice, di prossima emana- zione.

provvisoria non riportava l’indicazione del luogo d’esecuzione dei lavori, e quindi non individuava in modo univoco l’oggetto del contratto.

La ricorrente, tra i motivi a fondamento del ricorso, ha sostenuto, tra l’altro, che la polizza di garanzia fi- deiussoria presentata in allegato alla domanda di parte- cipazione alla gara conteneva nel dettaglio tutte le in- dicazioni previste dal bando, per cui, in effetti, non sa- rebbero dovuti residuare dubbi in ordine alla riferibilità di detta polizza ai lavori dell’Istituto IPSIA di Cosen- za.

Il giudice amministrativo ha deciso la controversia sulla base di quanto previsto dalle norme in materia di garanzie provvisorie, ed in particolare dall’art. 9, comma 59, della L. 18 novembre 1998 n. 4151; dal Decreto del Ministero delle attività produttive 12 mar- zo 2004 n. 1232; dagli artt. 1936 ss. del codice civile, dedicati alla disciplina del contratto di fideiussione.

Il TAR Calabria sezione di Catanzaro è stato chia- mato a definire una controversia nella quale erano stati impugnati gli atti di una gara indetta dalla Provincia di Cosenza, per l’affidamento di lavori di adeguamento sismico e di manutenzione straordinaria dell’Istituto IPSIA, in conseguenza dell’esclusione del ricorrente dalla gara. Tale impugnazione era motivata in ragione del fatto che la garanzia presentata a titolo di cauzione

1 Secondo cui "gli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie previste dall'art. 30 della L. n. 109 del 1994 sono approvati con decreto del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, di concerto con il Ministro dei la- vori pubblici, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge".

2 Ai sensi del quale:«Sono approvati gli schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste dagli artt. 17 e 30 della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.i., e dal regola-

Al di là del caso specifico, la sentenza in epigrafe offre lo spunto per alcune brevi considerazioni de jure condendo e de jure condito in materia cauzione prov- visoria e cauzione definitiva.

Il D.M. 12 marzo 2004, n. 123: abrogato o ancora in vigore?

La sentenza in epigrafe ha deciso la controversia anche sulla base di quanto stabilito dal D.M. n. 123 del 12 marzo 2004.

Tale decreto interministeriale - adottato dal Mini- stro delle attività produttive di concerto con quello del- le infrastrutture e dei trasporti - riporta, in allegato, gli “schemi” delle cauzioni e delle polizze previsti all’art. 30 della L. n. 109/1994 e s.m.i. (norma, quest’ultima, ora confluita nel codice, agli artt. 75 e 113, rubricati ri- spettivamente, “Garanzie a corredo dell’offerta” e “Cauzione definitiva”).

Xxxxxx, la questione sulla quale ci si interroga è se il suddetto decreto, dopo l’entrata in vigore del codice dei contratti, sia ancora in vigore.

Sul piano esegetico, il dilemma sembrerebbe poter essere risolto avendo riguardo alla genesi del decreto stesso.

Il punto di partenza è l’art. 30 della L. n. 109/1994. Tale norma non conteneva alcuna previsione circa la necessità di adottare degli schemi di polizza tipo.

Un esplicito riferimento in tale senso lo troviamo solo nel D.P.R. n. 554 del 1999, ed in particolare all’art. 107, comma 4, ancora oggi in vigore.

Tale disposizione prevede che:«Le fideiussioni de- vono essere conformi allo schema tipo approvato con decreto del Ministro dell’industria di concerto con il Ministro dei lavori pubblici». Secondo la citata norma regolamentare, dunque, le fideiussioni avrebbero dovu- to uniformarsi a dei modelli tipo da adottarsi con de- creto interministeriale.

A ben vedere, prima ancora dell’emanazione del

D.P.R. n. 554/1999, l’art. 9 comma 59 della L. n. 415/1998 – cd. Legge Merloni ter – aveva previsto che entro 30 giorni dall’entrata in vigore della legge medesima, avrebbero dovuto essere adottati gli schemi di polizza tipo previsti all’art. 30 della L. n. 109/1994 e s.m.i.Xxxxxx che, come noto, sono stati adottati solo con il D.M. 12 marzo 2004 n. 123.

È quindi possibile affermare che il D.M. n. 123/2004 è una diretta emanazione della L. n. 415/1998.

dal momento che la L. n. 415/1998 è stata espres- samente abrogata dall’art. 256, comma 1 del codice dei contratti, quale sorte ha avuto il D.M. n. 123/2004 che, come visto, è stato originato da tale legge?

Il parere n. 18/2008 dell’Autorità

La questione è stata apparentemente risolta dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, in un recente parere: il n. 18 del 23 gennaio 2008.

L’Organo di vigilanza è dell’avviso che fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo del co- dice, giusto quanto previsto all’art. 253, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006, continuano ad applicarsi “le di- sposizioni regolamentari vigenti - tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 - nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici”.

l’Autorità sembra quindi voler legare le sorti del

D.M. n. 123/2004 all’emanando regolamento del codi- ce dei contratti.

Tale opzione interpretativa tuttavia non persuade.

L’art. 253, comma 3, infatti, stabilisce che fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento di cui all’art. 5 del codice, continuano ad applicarsi, oltre al

D.P.R. n. 554/1999 e al D.P.R. n. 34/2000, anche “le altre norme regolamentari vigenti che, in base al pre- sente codice, dovranno essere contenute nel regola- mento di cui all’art. 5”.

Ebbene, l’art. 5 del codice non contiene alcuna menzione al presunto “regolamento” che dovrebbe ap- provare i nuovi schemi di polizza e le nuove fideius- sioni.

Da qui le perplessità sulla soluzione adottata dall’Autorità.

Il codice dei contratti contiene invece un espresso riferimento agli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie all’art. 253, comma 6. Secondo tale norma gli schemi-tipo in questione sarebbero dovuti essere adottati con decreto del Ministro delle attività produttive di concerto con quello delle infrastrutture, entro 60 giorni dall’entrata in vigore del codice medesimo.

Manca invece qualunque riferimento all’art. 5 del codice; circostanza, questa, che conferma che tra il re- golamento di attuazione del codice ed il decreto mini- steriale che dovrà adottare i nuovi schemi tipo delle garanzie fideiussorie, non vi è relazione alcuna.

Al contrario, sull’argomento giova rilevare quanto previsto all’art. 256 comma 5 dello stesso codice:«gli altri regolamenti e decreti ministeriali previsti dal pre- sente codice, ove sono destinati a sostituire precedenti regolamenti e decreti ministeriali, elencano le norme abrogate, con decorrenza dalla loro entrata in vigore».

Sulla base di questa previsione - ed allo scopo di superare il vuoto normativo che si è venuto a creare con l’abrogazione della L. n. 415/1998 - potrebbe so- stenersi che in virtù di quanto previsto all’art. 253 comma 6, il D.M. n. 123/2004 resterà in vigore almeno fino a quando non sarà sostituito dal nuovo decreto

ministeriale previsto al citato art. 256, comma 5.

mento di attuazione approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.

A fini di semplificazione delle procedure inerenti agli appalti di la- vori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle Stazioni appaltanti le sole schede tecniche, contenute nell'allegato al presen- te decreto, debitamente compilate e sottoscritte dalle parti contraen- ti».

Al di là della questione se il D.M. n. 123/2004 deb- ba ritenersi o meno ancora in vigore, il menzionato pa- rere dell’Autorità offre lo spunto per un’ulteriore ri- flessione su quale sia la natura del decreto, e quindi quali gli effetti che lo stesso è destinato a produrre.

Natura giuridica del D.M. 123/2004

Il D.M. n. 123/2004, al di là degli schemi delle sin- gole polizze di garanzia, è costituito da un preambolo e da alcune norme comuni a tutti gli schemi; ulteriori norme sono poi contenute all’interno di ciascuno schema.

Per quel che concerne gli schemi della garanzia fi- deiussoria per la cauzione provvisoria e quello della garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, essi contengono, al proprio interno, una disciplina di detta- glio agli artt. da 1 a 9.

Il quesito che si pone è se le previsioni contenute nelle suddette norme – sia in quelle comuni a tutte le polizze, sia in quelle proprie di ciascuno schema – sia- no o meno capaci di produrre effetti vincolanti.

Per tentare di comprendere ciò, occorre soffermarsi sulla natura giuridica del decreto in commento, al fine di scoprire se esso abbia o meno valore regolamentare. La questione non è di poco conto se si considera che se solo una parte delle disposizioni ivi contenute appaiono sostanzialmente ripetitive di quanto già pre- visto dalla L. n. 109/1994 e dal relativo regolamento di attuazione; altre disposizioni stabiliscono invece regole nuove, che attribuiscono diritti e doveri e fissano for-

malità da seguire3.

Della questione in passato si è occupato il Consi- glio di Stato, in occasione di due pareri resi sullo schema del decreto n. 123/2004 (Sezione Consultiva degli atti normativi, parere n. 1635 reso nell’Adunanza del 3 giugno 2002, e parere n. 580 del 10 marzo 2003). In particolare ne tratta il parere n. 1635/2002, pren- dendo spunto dalla relazione ministeriale di accompa- gnamento dello schema di decreto medesimo, laddove si legge “le disposizioni contenute nel cd. schema-tipo “hanno un contenuto generale ed astratto” e “si pongo- no con effetti che vogliono essere impegnativi e vinco- lanti”, per affermare la natura regolamentare del decre- to in questione. In altre parole, il decreto avrebbe valo- re normativo per il semplice fatto che si vuole attribui- re un effetto impegnativo e vincolante alle disposizioni

ivi contenute.

3 È il caso, ad esempio, di quanto previsto all’art. 5 (il cui contenuto è identico per entrambi gli schemi), secondo cui “il Garante, nei li- miti delle somme pagate, è surrogato alla Stazione appaltante in tut- ti i diritti, ragioni ed azioni verso il contraente, i suoi successori ed aventi causa a qualsiasi titolo.

La Stazione appaltante faciliterà le azioni di recupero fornendo al Garante tutti gli elementi utili in suo possesso”.

Tale norma impone un obbligo di cooperazione a carico della sta- zione appaltante, che non troviamo in alcuna previsione codicistica o del regolamento.

Altrettanto dicasi per quanto stabilito al successivo articolo 6:«Tutte le comunicazioni e notifiche al Garante dipendenti dalla presente garanzia, per essere valide, devono essere fatte esclusivamente con lettera raccomandata indirizzata alla sede del Garante».

Un adempimento che potrebbe portare a sollevare dubbi sulla rego- larità formale di comunicazioni effettuate all’indirizzo e con moda- lità diverse da quelle indicate dalla norma.

In altri termini, se si propende per la tesi che il decreto in commento ha natura di regolamento normativo, allora si dovrà convenire che tutte le disposizioni in esso contenute sono inderogabili dall’autonomia negoziale delle parti.

Tale affermazione suscita qualche riserva, e non tanto per il fatto che si vuole attribuire al decreto un ef- fetto impegnativo e vincolante, dal momento che tale effetto potrebbe appartenere, almeno in astratto – come rileva lo stesso Consiglio di Stato – anche agli atti amministrativi generali, ma per l’iter logico seguito, laddove si parte dagli effetti che si vogliono produrre con l’atto, per risalire alla natura giuridica dell’atto stesso.

Non a caso il Consiglio di Stato ricerca anche al- trove le ragioni dalle quali trarre la natura regolamen- tare del decreto in esame, e lo fa avendo riguardo alla circostanza che gli “schemi di polizze tipo” costitui- scono una “integrazione del regime normativo in mate- ria”, derogabile soltanto per mezzo di un provvedi- mento che abbia anch’esso natura di atto normativo.

Ed in effetti, che gli “schemi di polizze tipo” costi- tuiscano un modello inderogabile dall’autonomia pri- vata è previsto dall’art. 107, comma 4 del D.P.R. n. 554/1999, secondo cui gli schemi di polizza devono essere “conformi allo schema tipo approvato con de- creto”.

Ma tanto vale ad affermare la natura regolamentare del decreto di cui trattasi?

A favore della tesi della natura di atto generale amministrativo sembrerebbe invece schierarsi una di- versa considerazione.

La materia delle garanzie, sotto il vigore della L. n. 109/1994 e s.m.i. era contenuta all’art. 30. Ebbene, l’art. 3 della L. n. 109/1994, nel dettare le regole della delegificazione, ha demandato alla potestà regolamen- tare del Governo solo due regolamenti: quello di attua- zione della stessa legge quadro, e quello per la disci- plina del sistema di qualificazione delle imprese che operano nel settore dei lavori pubblici (invero, anche il nuovo capitolato generale amministrativo, seppure emanato con la forma del decreto ministeriale, ha valo- re di regolamento, ma ciò poiché lo stesso è stato adot- tato ai sensi dell’art. 17, comma 3 della L. 23 agosto 1988, n. 400).

Dunque l’art. 3 della L. n. 109/1994, non demanda- va alla potestà regolamentare del Governo l’adozione di un ulteriore regolamento per la disciplina degli schemi di polizze tipo, così come del resto anche l’art. 5 del codice dei contratti, rubricato “regolamenti e ca- pitolati”, non contiene alcuna menzione del regola- mento sugli schemi di polizze tipo.

La questione, anziché essere risolta in chiave erme- neutica, con tutti i dubbi che ne derivano, poteva forse essere chiarita dal legislatore in occasione dei due de- creti correttivi emanati in relazione al codice. Vero è che forse c’è ancora spazio per un terzo decreto corret- tivo, e l’occasione potrebbe quindi esser propizia…

Lo schema del regolamento di attuazione del codice: la cauzione provvisoria

Se il terzo decreto correttivo potrebbe chiarire qual è la natura - e quali di conseguenza gli effetti - del de- creto ministeriale che adotterà i nuovi schemi di poliz- ze di garanzia, il regolamento di attuazione di certo

chiarirà molti aspetti problematici sulla disciplina delle garanzie, che scaturiscono dalla lettura delle norme che a tale materia riserva il codice.

È sufficiente al riguardo evidenziare la novità più significativa introdotta dal codice: l’obbligo di esten- dere la cauzione provvisoria (come quella di esecuzio- ne) anche ai settori delle forniture e dei servizi.

Come noto, per gli appalti pubblici di servizi era in passato previsto (art. 8 comma 4 del D.Lgs. n. 157/1997, di attuazione della direttiva 92/50/CEE) che le stazioni appaltanti potessero avvalersi della oppor- tunità di pretendere forme di garanzie. Viceversa, le norme sulle forniture nulla prevedevano in argomento. Oggi, la disciplina della “garanzia a corredo dell’offerta” è prevista e disciplinata per tutte e tre le tipologie dei contratti dall’art. 75 del codice. Tale norma riproduce nella sostanza il testo dei commi 1 e 2-bis dell’art. 30, della L. n. 109/1994, nonché il comma 11-quater dell’art. 8 della medesima legge, co- sì come modificato dalla legge comunitaria per il 2004 (art. 24, comma 1), che ha aggiornato il riferimento al- le nuove norme tecniche della serie UNI. La stessa norma inoltre riprende anche quanto era già previsto dall’art. 24, comma 10 della suddetta legge comunita- ria, secondo cui “l'amministrazione aggiudicatrice ov- vero il soggetto aggiudicatore di un appalto pubblico, all'atto di una aggiudicazione definitiva, ne invia co- municazione ai concorrenti non aggiudicatari, provve- dendo allo svincolo delle garanzie provvisorie even- tualmente prestate da questi soggetti per la partecipa- zione alla gara”. Ed ancora, l’art. 75 riprende la disci- plina già contenuta all’art. 100 del D.P.R. n. 554/1999, sulle modalità attraverso le quali è possibile costituire la cauzione provvisoria, nonché l’impegno del fideius- sore a rilasciare la garanzia fideiussoria di cui all’art.

113, per l’esecuzione del contratto.

Scompare, invece, l’impegno diretto del fideiussore verso il “concorrente” - espressamente previsto dall’art. 100 del D.P.R. n. 554/1999 - a rilasciare la ga- ranzia fideiussoria definitiva in caso di aggiudicazione. In particolare, mentre tale articolo prevedeva che la “cauzione provvisoria” dovesse contenere l’impegno del fideiussore “verso il concorrente” a rilasciare la cauzione definitiva in casi di aggiudicazione, l’art. 75 dispone molto più semplicemente che “l’offerta” – e non più, quindi, la “cauzione provvisoria” – sia corre- data dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la ga- ranzia definitiva, qualora l’offerente dovesse risultare aggiudicatario.

Uno dei punti che la norma non chiarisce è se il ga- rante - ossia il soggetto che rilascia la garanzia fideius- xxxxx - assume l’impegno a rilasciare la garanzia defi- nitiva di cui all’art. 113 direttamente nei confronti del beneficiario, oppure se tale impegno è assunto unica- mente nei confronti del “concorrente”.

È evidente che, ove prevalesse la prima ipotesi, ri- sulterebbe fortemente compressa la facoltà del concor- rente - una volta risultato aggiudicatario - di scegliere un diverso fideiussore per la garanzia di cui all’art. 113.

Tali dubbi - e molti altri - potrebbero essere chiariti dal regolamento. Così, ad esempio, il regolamento po- trebbe chiarire una volta per tutte se, in caso di asso- ciazione temporanea fra imprese, la cauzione provviso- ria debba essere o meno intestata a tutte le imprese.

Come noto, la questione al momento è stata risolta in via interpretativa dall’Adunanza Plenaria del Consi- glio di Stato4 la quale, in estrema sintesi, ha stabilito che per la validità della costituzione della cauzione provvisoria da parte di associazione temporanee costi- tuende, è necessario che la fideiussione sia intestata sia alla mandataria sia alle mandanti, le quali sono indivi- dualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara.

Molti altri ancora sono gli aspetti problematici che potrebbero essere chiariti dal regolamento. Si pensi, ad esempio, alla vexata quaestio in ordine alla natura - e quindi agli effetti ad essa riconducibili - della garanzia (sia di quella a corredo dell’offerta, sia di quella di e- secuzione).

Sull’argomento si rileva la presenza di diversi e contrastanti orientamenti giurisprudenziali. Uno di questi ritiene che la garanzia in questione abbia natura di “clausola penale”5; un altro di “caparra confirmato- ria”6, un altro ancora di “caparra penitenziale”7.

Ed ancora, c’è chi sostiene che la cauzione fideius- xxxxx in questione abbia natura di “contratto autonomo di garanzia” mentre altri ritengono che essa sia un con- tratto connesso con l’obbligazione principale dell’appaltatore. La questione si è posta dal momento che lo schema della fideiussione prevista per gli appal- ti pubblici è anomalo rispetto a quello previsto dal di- ritto comune, nel senso che la normativa sui contratti pubblici impone il contenuto di alcune clausole della fideiussione di garanzia (“rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale”; “rinun- cia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 c.c.”; “l’operatività della garanzia medesima entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”).

4 Cons. Stato, Ad. Plen., 4 ottobre 2005, n. 8, in questa Rivista, 2006, 311, con nota di X. Xxxxxxxxx, ATI costituende e cauzione provvisoria prestata mediante fideiussione bancaria.

5 T.A.R. Lazio, sez. III, 29 marzo 2002, n. 2443, “In tema di appal- to di opera pubblica, la prestazione della caparra pari al due per cento dell’importo dei lavori, prevista dall’art. 30, comma 1, L. 11 febbraio 1994, n. 109, è diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell’aggiudicatario ed ha la medesima funzione della clausola penale, atteso che essa è diretta a predeter- minare la conseguenza dell’inadempimento (incameramento della cauzione), in funzione di liquidazione forfetaria del danno, prescin- dendo dall’esatta portata quantitativa del nocumento patito dalla p.a., tant’è che non viene prevista espressamente la risarcibilità del danno eventualmente non coperto dalla cauzione in parola”.

6 Cons Stato, sez. VI, 3 marzo 2004, n. 1058, ha affermato che “l’istituto della cauzione provvisoria è, in generale, da riportarsi alla caparra confirmatoria, sia perché si tratta di confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia perché tale qualificazione ri- sulta più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’interesse dell’amministrazione a pretendere il maggior danno”; nello steso senso si v. Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, delib. n. 138/2004.

7 Cass., sez. II, 2 dicembre 1993, n. 11946.

Evidenti gli effetti riconducibili alle due diverse i- potesi; così, ad esempio, se si afferma che la garanzia in questione è un contratto autonomo, ne consegue che il garante non può sollevare nei confronti del benefi- ciario le eccezioni proprie del debitore principale (art. 1945 c.c.)8.

Tutte questioni che, per quanto non assumano una rilevanza diretta nella fase della procedura ad evidenza pubblica, se adeguatamente chiarite - magari ad opera del regolamento - potrebbero consentire di prevenire l’insorgere di contenziosi al momento dell’incameramento della fideiussione.

Eppure, lo schema di regolamento approvato dal Consiglio dei Ministri la scorsa estate - e successiva- mente inviato per acquisire i relativi pareri al Consi- glio di Stato ed alla Corte dei Conti - si limita a ripro- durre quanto già era disciplinato dall’omologa previ-

8 T.A.R. Basilicata, 8 novembre 2004, n. 747, ha affermato che“la fideiussione bancaria o assicurativa, prevista dall’art. 30, comma 1,

L. 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo modificato dagli artt. 9, commi 52 e 53, L. 18 novembre 1998 n. 415 e 145, comma 50, L. 23 di- cembre 2000, n. 388, costituisce una garanzia di pagamento incon- dizionato riconducibile alla figura del contratto autonomo di garan- zia, perché privo del requisito di accessorietà che caratterizza la fi- deiussione e finalizzato ad assicurare al beneficiario del contratto concluso il versamento della somma garantita, senza possibilità per il garante di opporre al creditore eccezioni derivanti dal rapporto sottostante”.

Cass., sez. III, 20 aprile 2004, n. 7502, ha stabilito che «Per la di- stinzione del contratto autonomo di garanzia da un contratto di fi- deiussione, nello stipulare il quale siano state utilizzate le espres- sioni “a prima richiesta” e “ogni eccezione rimossa”, risulta fonda- mentale la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia, potendosi considerare, ai fi- ni della qualificazione della garanzia, anche il contenuto dell’accordo tra debitore principale e garante; infatti la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garan- zia, integrata dal fatto che viene esclusa la facoltà del garante di op- porre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945

c.c. (nella specie, la Suprema Corte ha confermato la sentenza di merito che, al fine di qualificare la garanzia prestata dal creditore, aveva avuto riguardo al contenuto dell’accordo tra debitore princi- pale e garante, nel quale erano state previste l’esclusione della legit- timazione del debitore principale a chiedere che il garante oppones- se al garantito le eccezioni scaturenti dal rapporto principale e la ri- nuncia ad opporre eccezioni di sorta al garante che, dopo il paga- mento, avesse agito in regresso)».

sione del D.P.R. n. 554/1999, trascurando di conside- rare sia le problematiche di cui sopra si è appena ac- cennato, sia e soprattutto il fatto che la disciplina della garanzia a corredo dell’offerta è ora estesa anche agli appalti di servizi e a quelli di forniture.

La cauzione definitiva

La disciplina della cauzione definitiva nel codice dei contratti è contenuta all’art. 113. Tale norma ripro- duce, nella sostanza, quanto era già previsto all’art. 30, commi 2, 2-bis e 2-ter della L. n. 109/1994.

Per quanto concerne il diritto transitorio, l’art. 253 comma 19 del codice, prevede che le disposizioni di cui ai commi 2, 3 e 5 si applicano, quanto a contratti di “lavori”, anche ai contratti in corso; mentre il comma 3 (che disciplina il progressivo svincolo della cauzione) si applica anche ai contratti di “forniture” ed a quelli di “servizi” in corso d’esecuzione, affidati anteriormente all’entrata in vigore del codice stesso, ove gli stessi abbiano previsto garanzie di esecuzione.

Come già detto a proposito della “garanzia a corre- do dell’offerta”, la novità più significativa introdotta dal codice in materia di “cauzione definitiva” è senz’altro l’estensione di questa anche ai contratti di forniture ed a quelli di servizi.

Orbene, al di là della disciplina transitoria, il codice non ha previsto per i contratti di servizi né per quelli di forniture una disciplina sulla cauzione definitiva diver- sa rispetto a quella relativa ai lavori: eppure i tre con- tratti appaiono profondamente diversi gli uni dagli al- tri, anche solo in relazione alle loro differenti modalità di esecuzione nel tempo.

In questo senso, la disciplina sullo svincolo pro- gressivo della cauzione definitiva appare poco conge- niale rispetto a contratti che non abbiano ad oggetto l’esecuzione di lavori. Si pensi, ad esempio, alla previ- sione della norma che consente lo svincolo progressivo della cauzione previa consegna da parte dell’appaltatore o del concessionario degli stati di a- vanzamento dei lavori o di altro documento analogo9.

Il riferimento all’appaltatore, e non già all’“operatore economico”, così come il richiamo ai SAL sembrerebbero lasciare intendere che la possibili- tà dello svincolo progressivo della cauzione è ammis-

In argomento si veda anche Xxxx., sez. III, 7 gennaio 2004, n      

52:«Ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garan- zia oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni “a semplice richiesta” o “a prima richie- sta” del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia; ne consegue che la carenza dell’elemento dell’accessorietà, che caratterizza il contratto autonomo di garanzia (performance bond) e lo differenzia dalla fideiussione, deve necessariamente essere esplicitata nel con- tratto con l’impiego di specifica clausola idonea ad indicare l’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le ecce- zioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l’estinzione del rapporto».

Sempre la giurisprudenza di legittimità, Cass., sez. III, 28 febbraio 2007, n. 4661 e da ultimo Cass., sez. II, n. 444/2008 ha chiarito che la circostanza che la clausola di pagamento “a prima chiamata” as- sume rilievo solo sul piano processuale, che si traduce in un solve et repete, ma non impedisce al garante di sollevare, in un secondo momento, le eccezioni spettanti al debitore principale.

9 L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici con la delib. 23 giu- gno 2001, a proposito dei documenti “analoghi” in base ai quali è possibile procedere allo svincolo in questione, ha affermato:«non possono ritenersi equipollenti ai SAL e ai certificati di esecuzione dei lavori tutti i documenti elencati nell’art. 156 D.P.R. n. 554/1999 e s.m., in quanto non idonei ad attestare quegli elementi tecnico- amministrativo-contabili necessari ad comprovare il raggiungimen- to di un certo stato delle lavorazioni e di un certo costo sostenuto dall’appaltatore in modo conforme a quanto previsto dalle statui- zioni contrattuali e dagli altri documenti allegati al contratto. Per- tanto occorre verificare se la documentazione “analoga” presenti le caratteristiche essenziali dei SAL desumibili dall’art. 168 del rego- lamento generale, ossia il riassunto dello stato delle lavorazioni e delle somministrazioni eseguite e il relativo prezzo, con eventual- mente allegato l’elenco dei nuovi prezzi e gli estremi dell’avvenuta approvazione».

sibile solo per gli appalti di lavori. Eppure tale necessi- tà potrebbe emergere anche per gli appalti di servizi protratti nel tempo (si pensi agli appalti di manuten- zione), od anche per i contratti di fornitura che, se inte- si come “ordini aperti”, possono avere essi pure una durata protratta nel tempo.

Anche la previsione della cessazione degli effetti della cauzione (comma 5), legata al certificato di col- laudo provvisorio o al certificato di regolare esecuzio- ne, potrebbe generare equivoci per le altre tipologie di contratti, laddove ad esempio per le forniture non sem- pre è previsto un collaudo o un certificato di regolare esecuzione.

Ed ancora, anche per questo tipo di garanzia si po- ne il problema della sua natura. In particolare, si discu- te se essa debba essere considerata alla stregua di una clausola penale. È appena il caso di accennare che la questione assume rilevanza anche sul piano dell’onere della prova, nel senso che, se si tratta di “clausola pe- nale”, la prova del danno non è richiesta al beneficia- rio, il quale per il solo fatto dell’inadempimento può escutere la cauzione definitiva nel suo intero ammonta- re (o, in caso di svincolo progressivo, di quel che resi- dua); viceversa, se essa ha solo lo scopo di garantire una copertura finanziaria dei danni conseguenti all’inadempimento, l’escussione della stessa deve esse- re proporzionata ai danni subiti dal committente, che avrà l’onere di provarli.

Il comma 2 del menzionato art. 113, nel prevedere che la cauzione viene prestata a garanzia dell’adempimento, e nel fare salva comunque la risar- cibilità del maggior danno (alla stregua di quanto pre- visto dal codice civile in ordine agli effetti della clau- sola penale) potrebbe far propendere per la tesi della natura di clausola penale. Solo che mentre il codice ci- vile (all’art. 1382, comma 2) prevede espressamente che “la penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno”, il codice dei contratti nulla dice al riguar- do. Peraltro, sempre in tema di clausola penale e sem- pre che di essa si tratti anche nel caso dell’art. 113 del codice dei contratti, si osserva che l’art. 1384 del codi- ce civile prevede che la penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte, oppure se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento.

Resta ancora da chiarire cosa accade nel caso della cauzione definitiva di cui all’art. 113 del codice dei contratti.

In argomento si rileva che il comma 3 dell’art. 123 dello schema di regolamento (analogamente a quanto previsto dall’art 101 del D.P.R. n. 554/1999) e soprat- tutto il successivo comma 4 (“La stazione appaltante può richiedere all’appaltatore la reintegrazione della cauzione ove questa sia venuta meno in tutto o in par- te; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effet- tua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere all’appaltatore”), prevedono che la stazione appaltante possa incamerare parzialmente la cauzione provviso- ria. Il che sembrerebbe confermare che la cauzione de-

finitiva copre il danno per inadempimento dell’appaltatore, e che la stessa possa essere incamera- ta anche solo parzialmente, in proporzione del danno effettivamente subito.

Ed a proposito di quanto previsto dal D.M. n. 123/2004, si osserva che lo schema di garanzia fideius- xxxxx per la cauzione definitiva all’art. 5 (rubricato “surrogazione”) prevede che “Il Garante, nei limiti delle somme pagate, è surrogato alla stazione appaltan- te in tutti i diritti, ragioni ed azioni verso il committen- te, i suoi successori ed aventi causa a qualsiasi titolo.

La stazione appaltante faciliterà le azioni di recupe- ro fornendo al garante tutti gli elementi utili in suo possesso”. Al di là di ogni questione sulla natura giuri- dica del decreto ministeriale in esame, sarebbe oppor- tuno che tale previsione fosse contenuta nel testo del regolamento di attuazione del codice dei contratti. Così non si porrebbero dubbi sugli effetti vincolanti della stessa.

Nessuna delle molteplici problematiche di cui si è detto sopra trova soluzione nello schema di regolamen- to al codice dei contratti, approvato nella seduta del Consiglio dei Ministri in data 13 luglio 2007, il quale all’art. 123 si limita a riprodurre quanto era già previ- sto dall’omologa previsione contenuta nel vecchio re- golamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici. Ove non si proceda ad una integrazione del regolamento, sarà ancora una volta la giurisprudenza ad esser chiamata a fare luce sulle oscurità e sui vuoti della normativa.