HEINRICH STOLL

XXXXXXXX XXXXX

COMMIATO DALLA TEORIA DELLA VIOLAZIONE POSITIVA DEL CONTRATTO.

OSSERVAZIONI SUL TRENTENNALE DELLA TEORIA

SOMMARIO 1: Introduzione. – I. Le origini della teoria della violazione positiva del contratto. –

1. La teoria di Xxxxx. – 2. Concetto e tipi di violazioni positive del contratto secondo la dot- trina dominante: a) Violazione di un obbligo di non fare; b) Attività di adempimento difet- tosa o «cattiva esecuzione»; c) Messa in pericolo dello scopo del contratto nei rapporti di durata; d) Singola prestazione viziata nei contratti a consegne ripartite; e) Rifiuto di adem- piere da parte del debitore. – 3. Il dibattito sulla teoria di Xxxxx. – II. C’è una lacuna nel- la legge? – 1. L’assunzione di una lacuna da parte di Xxxxx e le obiezioni dei suoi critici. –

2. La dottrina di Himmelschein. – 3. Critica alla dottrina di Himmelschein: a) Il concetto di impossibilità in Mommsen e nel diritto comune; b) L’impossibilità è intesa in senso oggetti- vo nel BGB; c) I casi di Xxxxx sono stati tralasciati nel diritto comune, nei lavori legislativi e agli esordi del BGB; d) Il § 276 BGB. – 4. Accertamento dell’esistenza di una lacuna nella leg- ge. – 5. Il significato della lacuna. – III. L’integrazione della lacuna. – IV. Costruzione sistema- tica della dottrina delle lesioni del diritto di credito. – 1. Stato della sistematica. – 2. La lesione

1 Dottrina. Cfr. i principali manuali e commentari. Qui vengono citati, facendo riferimento sol- tanto al nome del curatore, nella parte dedicata al diritto delle obbligazioni i seguenti commentari al codice civile: XXXXXXXXXX-XXXXXX, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 9ª ed.; PLANK-SIBER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4ª ed., Berlin, 1914; REICHSGERICHTSRÄTEN, Kommentare zum BGB, 6ª ed. Commentari al codice di commercio, nella trattazione del terzo libro: XXXXX- KOENIGE, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 1927, 12ª ed.; XXXXXXXX-XXXXXXXXXX-XXXXXX, Das Handelsgesetzbuch, 3ª ed., 1932. Manuali: XXXXXXXXXX-XXXXXXX, Recht der Schuldverhältnisse, 1932; Xx. XXXXXXXX, Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xxx XXX, Xxxxxxx, 0000; X. XXXXX, Xxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, 0000. Compendi: HECK, Grundriß des Schuldrechts, 1929; SIBER, Grundriß des deut- schen bürgerlichen Rechts, 1931; XXXX, Bürgerliches Recht, 1930, in XXXXXXXX, Das gesamte deutsche Recht. Scritti che qui sono citati più frequentemente: FLAD, Positive Vertragsverletzungen, in HdWR, Erg. Bd., p. 401 ss.; XXXXXXX, Schlechterfüllung und Schlechterbringung, 1932; FRITZ, Die Erfüllungs- weigerung des Schuldners, in AcP, N.F. 14, p. 197 ss.; XXXXX, Die Schlechtleistung im besonderen Teil des Schuldrechts, Diss. Freiburg, 1931; HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xx XxX, X.X. 00, x. 000 xx.; XXXXX, Zustandekommen und Nichterfüllung schuld- rechtlicher Verträge, Deutsche Landesreferate zum Internationalen Kongress für Rechtsvergleichung in Xxxx 1932, Sonderheft der Z. AuslR. Int. PrR., vol. 6, p. 31 ss.; XXXXXXXXXXX, Die vorläufige und die endgültige Nichterfüllung. Die Lehre von den positiven Vertragsverletzungen und ihr Einfluss auf das österreichische Recht. Das Wesen der positiven Vertragsverletzungen; in Österr. Zentralblatt für die ju- ristische Praxis, vol. 46, 1926, pp. 1 ss., 401 ss., 721 ss.; XXXXXXXXX, Nichterfüllung und Schlechterfül- lung, in Festgabe für Xxxx Xxxxxx, 1911, p. 265 ss.

degli interessi come fondamento della costruzione sistematica: a) Il concetto di interesse dell’obbligazione; b) Il contenuto del debito; c) Il presupposto della responsabilità; d) Il contenuto della responsabilità. – 3. Lesione dell’interesse alla prestazione: a) Vanificazione e cessazione; b) Pregiudizio; c) Messa in pericolo. – 4. Lesione di interessi di protezione (pre- giudizio e messa in pericolo). – 5. Casistica. – 6. Concorso di diversi tipi di violazione del credito. – 7. Prescrizione dei diritti. – 8. L’onere della prova. – V. Commiato dalla dottrina della violazione positiva del contratto.

Introduzione. – Se spesso v’è il timore che contributi in opere collettanee o piuttosto in scritti celebrativi meno considerati cadano presto nell’oblio, ciò è smentito in modo convincente per il famoso scritto di Xxxxxxx Xxxxx su «Le violazioni positive del contratto» 2.

Il saggio di Xxxxx è apparso trent’anni fa negli scritti per il XXVI Deutscher Juristentag. Ha conquistato subito la prassi e da allora il concetto di violazione positiva del contratto è entrato a far parte della dogmatica del diritto civile; ma anche la teoria in sé non ha mai cessato di influenzare la dottrina fino ad oggi e ha generato un’imponente letteratura 3.

Anche quando viene contestato a Xxxxx il modo con cui ha motivato la sua teoria, gli viene sempre riconosciuto il merito di aver per primo richiamato pubblicamente l’attenzione sui casi di c.d. violazione positiva del contratto e di aver indicato efficacemente alla prassi il modo di risolverli mediante una

2 X. XXXXX, Die positiven Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000 (oggi anche in lingua italiana: Le vio- lazioni positive del contratto, trad. it. X. Xxxxxxxx, Napoli, 2001) [n.d.t.].

3 Sia qui evidenziato soltanto il contributo della nostra Rivista al successivo sviluppo della teoria: XXXXXXX, Die positiven Vertragsverletzungen, in AcP, 96, p. 60 ss.; GILDE, Nachträgliche Unmöglich- keit oder Verzug bei Unterlassungsverbindlichkeiten, in AcP, 99, p. 306 ss.; XXXXXXXXX, Unmöglich- keit und Unmöglichkeitsprozess, in AcP, 101, p. 1 ss.; XXXXXXXX, Auf welcher gesetzlichen Grundlagen beruht der Schadenersatzanspruch des Gläubigers im Falle der Zuwiderhandlung des Schuldners die Un- terlassungsobligationen und weshalb trifft den Gläubiger die Beweislast für die Zuwiderhandlung?, in AcP, 104, p. 303 ss.; STAMPE, Aus einem Freirechtslehrbuch, in AcP, 108, p. 85 ss.; XXXXXXXXX, Die Haftung des Verkäufers und Vermieters einer Gattungssache, in AcP, 113, p. 124; XXXXXXXXX, Clau- sula rebus sic stantibus, Kriegsklausel, Streitklausel, in AcP, 116, p. 212 ss.; VON XXXXXXX, Die Xxxxxx- lungspflicht über Unvermögen und Unmöglichkeit und ihre Verletzung, in AcP, 118, p. 000 xx.; XXX- XXX, Xxx Xxxxx vom Schadenersatz neben Wandlung, in AcP, 120, p. 260 ss.; XXXXXXX, Zum Entwurf eines allgemeinen Arbeitsvertragsgesetzes, in AcP, N.F. 3, 287 ss., p. 315 ss.; in AcP, 5, pp. 81 ss., 109 ss.; HERHOLZ, Das Schuldverhältnis als konstante Rahmenbeziehung, in AcP, N.F. 10, 1929, p. 257 ss.; XXXXXXXXX, Der virtuelle Vorbehalt, in AcP, 11, p. 68 ss.; XXXXX, Die Erfüllungsweigerung des Schuldners, in AcP, 14, p. 197 ss.; HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxx- xxxxxxxxxxxxxxx, xx XxX, 00, x. 000 ss.

Tra i contributi pubblicati nello Archiv für bürgerliches Recht, che si è fuso con la nostra rivista, vanno citati: X. XXXXXX, Zur Anzeigepflicht im Zivilrecht, in ArchBürgR, 25, p. 265; X. XXXXXXXX, Findet die kurze Xxxxxxxxxx xxx § 000 XXX xxx xxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Anwendung?, in ArchBürgR, 30, p. 143 ss.; KITZ, Zur Frage der sogenannten positiven Vertragsverletzungen, in ArchBürgR, 31, p. 175 ss.; XXXXXXXX, Schadenersatz im Verhältnis zu Minderung und Wandelung, in ArchBürgR, 43, p. 193; nonché le recensioni del contributo di Xxxxx ad opera di XXXXXXXX, in ArchBürgR, 22, p. 394, e di XXXXXXXX, in ArchBürgR, 25, p. 367.

pretesa risarcitoria di natura contrattuale e il diritto di recesso nei contratti a prestazioni corrispettive.

Solo di recente sono aumentate le voci tendenti a mettere in evidenza gli errori della teoria di Xxxxx e il suo effetto sfavorevole sulla dottrina 4.

Non è mia intenzione sminuire i meriti di Xxxxx, personali e legati alla sua epoca, la sua valorizzazione della prassi, il fatto di aver sottolineato la necessi- tà della pretesa risarcitoria e del diritto di recesso e il forte impulso per la dot- trina, ma ritengo che la teoria della violazione contrattuale positiva, valutata storicamente, non costituirà una pagina gloriosa della scienza giuridica tedesca e che dopo aver resistito per trent’anni sarebbe tempo di prendere definitiva- mente commiato da essa.

I. LE ORIGINI DELLA TEORIA DELLA VIOLAZIONE POSITIVA DEL CONTRATTO.

1. La teoria di Xxxxx. – La teoria di Xxxxx ha preso le mosse da una serie di casi, tratti dalle vicende della prassi giuridica, che lo avevano molto colpito durante la sua attività di avvocato: «un tale, impegnatosi a non rivendere in Francia le lampade acquistate, lo fa comunque. Un commerciante fornisce ad altri una sostanza luminescente da lui prodotta, che contiene elementi esplosi- vi, senza richiamare l’attenzione del compratore su questa circostanza; la so- stanza luminescente poi causa gravi danni al negozio dell’acquirente. Un agen- te, per negligenza, redige resoconti inesatti circa la solvibilità di un suo cliente; un altro lavora continuativamente per una ditta concorrente, nonostante sia ravvisabile nella situazione concreta una grave violazione dell’obbligo. Un commesso, per colpa, vende a una cifra largamente al di sotto del prezzo di costo. Un principale rilascia ad un suo impiegato un attestato inesatto» 5.

«Un socio, incaricato della contabilità, deve compilare il bilancio entro i primi tre mesi dell’esercizio commerciale. Le decisioni sulla gestione dell’attività d’impresa vengono prese a seconda del risultato di bilancio. Nelle prime due settimane il socio contabile redige un bilancio estremamente favorevole, in con- formità del quale gli altri soci prendono le decisioni sulla gestione dell’attività imprenditoriale. Quattordici giorni dopo si scopre che il socio tenuto alla con- tabilità ha compilato un bilancio falso per colpa grave; in seguito presenta il bi- lancio corretto: il vero stato patrimoniale non è affatto così favorevole come sembrava in base al primo bilancio e le decisioni sulla gestione dell’attività d’impresa adottate conseguentemente si rivelano sbagliate e dannose» 6.

4 Così, ad es., XXXXXXXXX, Nichterfüllung und Schlechterfüllung, cit., p. 265; XXXXXXXXXXX, Die vorläufige und die endgültige Nichterfüllung, cit., p. 26; XXXXX, Recht der Schuldverhältnisse, cit., p. 71; XXXX, Bürgerliches Recht, cit., p. 720. XXXXXXX, Schlechterfüllung und Schlechterbringung, cit.; nonché le opere di Xxxxxxxxxxxx e Xxxxx (suggerite da Xxxxxxxx).

5 XXXXX, Le violazioni positive del contratto, cit., p. 39 [n.d.t.].

6 XXXXX, Le violazioni positive del contratto, cit., p. 43 s. [n.d.t.].

«Il venditore spedisce al compratore mele bacate. In questo modo vengono attaccate le mele sane dell’acquirente e gli viene procurato un grave danno» 7.

«Un oste si obbliga ad acquistare la birra per diversi anni da un determina- to produttore, che – a sua volta – si impegna a consegnargliela in modo conti- nuativo. Nonostante ripetuti reclami, l’oste riceve per un mese intero birra scadente» 8.

Per Xxxxx non ci sono dubbi che in tutti questi casi i danni vadano risarciti.

Ma a che titolo?

Xxxxx ritiene che il codice civile non abbia disciplinato queste ipotesi, ma avrebbe stabilito soltanto gli effetti per l’impossibilità e il ritardo e quindi uni- camente per i casi «in cui qualcuno omette ciò che deve fare». Xxxxxxx l’ele- mento peculiare dei suoi esempi nel fatto che «qualcuno fa ciò che deve omet- tere».

In questo modo avvicina alla categoria del comportamento negativo (im- possibilità colposa e ritardo), prevista dalla legge, quella della violazione posi- tiva del contratto e ricava per analogia dalle disposizioni dettate per la mora questi principi:

– chiunque violi colposamente un’obbligazione mediante un comportamento positivo deve risarcire all’altro il danno così cagionato;

– chi compie atti di violazione positiva del contratto, che mettono in peri- colo il raggiungimento dello scopo contrattuale, deve soggiacere all’attribuzio- ne all’altra parte di un diritto al risarcimento del danno per inadempimento dell’intero contratto o di un diritto di recesso.

2. Concetto e tipi di violazioni positive del contratto secondo la dottrina do- minante. – Malgrado siano stati criticati nel loro fondamento, oggi questi principi formulati da Xxxxx godono di un assoluto riconoscimento 9 ed anche il termine «violazione positiva del contratto» è diventato d’uso comune, quan- tunque si ammetta che sia soltanto un’infelice denominazione collettiva per fattispecie eterogenee 10.

7 XXXXX, Le violazioni positive del contratto, cit., p. 45 [n.d.t.].

8 XXXXX, Le violazioni positive del contratto, cit., p. 51 [n.d.t.].

9 Cfr., ad es., i commentari di: XXXXXXXXXX-XXXXXX, Xxxxxx. zu §§ 275-92 C II; DÜRINGER- HACHENBURG, Xx. 0, 0000, Xxxxxxxxxx a 382, 384; § 347 a 8; OERTMANN, Xxxxxxxxx, xxx., § 000 XXX,

§ 000 x. 0; RGR, § 276 Erl.6, § 325 Erl. 4; XXXXX, Kommentar zum Xxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., § 000, Xxx. 000 xx.; XXXXXXXXXX-XXXXXXX, Xxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., § 00 XX, XXX; FLAD, Positive Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000 xx.

00 Cfr., ad es., XXXXXXXXX, Nichterfüllung und Schlechterfüllung, cit., p. 265; SIBER-PLANCK, Xxx- xxx. xx §§ 000-00 X 0 a (183); SIBER, Grundriß des deutschen bürgerlichen Rechts, cit., p. 100; FLAD, Positive Vertragsverletzungen, cit., p. 401; XXXXXXXXXX-XXXXXXX, Recht der Schuldverhältnisse, cit.,

§ 55 I; XXXXXXXX, Kommentar, cit., p. 180; XXXXXXX, Schlechterfüllung und Schlechterbringung, cit., pp. 2, 12; XXXXX, Die Schlechtleistung im besonderen Teil des Schuldrechts, cit., p. 27; XXXXXXXXXXX, Die vorläufige und die endgültige Xxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 0, x. 0 (xxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx).

Di conseguenza, per attenersi al contenuto della teoria di Xxxxx la defini- zione del concetto va formulata in via prevalentemente negativa: costituiscono violazioni contrattuali positive tutti quei casi di violazione colposa di un vincolo obbligatorio che non integrano né un’impossibilità (oggettiva) né un ritardo del debitore 11.

Tra le violazioni contrattuali positive si annoverano soprattutto le seguenti categorie di situazioni che si verificano nella prassi 12-13:

a) Violazione di un obbligo di non fare.

Vanno distinti obblighi di non fare autonomi e non autonomi, obblighi principali ed accessori. Oggi si tende a non considerare più gli obblighi di non fare autonomi tra le violazioni contrattuali positive 14. Tra gli obblighi di non fare (secondari) non autonomi (Xxxxxxx) si distinguono obblighi di tipo di- versi 15, mentre in dottrina non c’è unità sulla classificazione dei singoli casi:

Obblighi di preparazione e cura, come ad es. l’ordine tempestivo del mate- riale nel contratto d’appalto, l’informazione sui difetti di una cosa o lo stoc- caggio delle cose vendute fino alla consegna. Principio: il debitore deve fare tutto quanto assicuri il risultato della prestazione.

Obblighi di conservazione nei confronti della persona e del patrimonio (be- ni giuridici nonché patrimonio complessivo) del partner contrattuale; ad es. evitare danneggiamenti dell’abitazione o dell’arredamento nell’esecuzione di un contratto d’opera o informare sulle caratteristiche pericolose di un animale venduto. Talvolta l’obbligo di conservare lo stesso oggetto del contratto (ad es. la cosa locata) o la propria capacità di eseguire la prestazione (ad es. per un autista rimanere sobrio) vengono definiti come obblighi di conservazione spe- cifici. Principio: ciascuna parte deve tenere in considerazione gli interessi dell’altra a lei noti ed evitare di arrecarne pregiudizio nell’esecuzione del con- tratto.

11 Ad es., FLAD, Positive Vertragsverletzungen, cit., p. 401; XXXXXXXX, Kommentar, p. 180; XXXXXX, in DÜRINGER-HACHENBURG, II, Einleitung, Anm. 384 a.

12 Cfr. i commentari e i manuali citati retro nt. 9.

13 Per la casistica, cfr. sub IV, 5.

14 Di recente SIBER, Grundriß des deutschen bürgerlichen Rechts, cit., p. 98, vede nelle «pretese di non fare» una terza forma di violazione e l’ipotesi principale di violazione positiva del contratto.

15 Cfr., in particolare, XXXXXXXXX, Unmöglichkeit und Unmöglichkeitsprozess, cit., p. 203 ss.; ID., Nachlese zur Unmöglichkeitslehre, in JherJb, 59, 1911, p. 312 ss.; ID., Institutionen des Bürgerlichen Gesetzbuches, cit., pp. 158, 168 ss., 380 ss.; SIBER-PLANCK, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, cit., p. 187 ss; SIBER, Xxxxxxxx xxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx Xxxxxx, xxx., § 00; XXXXXXXXXXX, Die vorläu- fige und die endgültige Nichterfüllung, cit., p. 734 ss.; FRITZ, Die Xxxxxxxxxxxxxxxx xx xxxxxxxxxx Xxxx xxx Xxxxxxxxxxxx, xxx., x. 0 xx; HECK, Xxxxxxxx xxx xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000 xx.; XXXXX- XXXX, Nichterfüllung und Schlechterfüllung, cit., p. 272 ss.; XXXXX, Anzeigepflicht im Schuldrecht, 1908; VON XXXXXXX, Die Mitteilungspflicht über Unvermögen und Unmöglichkeit und ihre Verletzung, cit., p. 141 ss.; XXXXXXXXX, Die ergänzenden Leistungspflichten nach Treu und Glauben, 1922; KREL- LER, Zum Entwurf eines allgemeinen Arbeitsvertragsgesetzes, in AcP, N.F. 5, p. 81 ss.; XXXXX- XXXXXXXXX, Xxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxx, X, 0000, §§ 00-00, 00-00.

Obblighi di informazione e di avviso, ad es. sulla provenienza della merce o sulla pericolosità della cosa consegnata. Normalmente hanno lo scopo di pro- teggere il creditore da pericoli derivanti dalla mancata conoscenza di circo- stanze che si riferiscono alla prestazione.

Xxxxxxxxx ha messo in evidenza la violazione colpevole dell’obbligo di avviso considerandola una categoria dotata di caratteristiche proprie; essa sarebbe una particolare forma di colpevolezza accanto al ritardo, all’inesatto adempimento colpevole e all’aver cagionato l’impossibilità per colpa; tuttavia questa opinione non ha trovato alcun seguito. Principio: il debitore deve forni- re al creditore le informazioni necessarie per le sue azioni future 16.

Obblighi di cooperazione, ad es. informare sull’uso di cose pericolose, aiuta- re a individuare una causa di guasti di funzionamento. Principio: il debitore deve fare tutto il possibile per realizzare lo scopo finale del rapporto obbliga- torio.

Particolari obblighi fiduciari (detti anche obblighi di diligenza), derivanti da una collaborazione personale più stretta tra le parti e dalla concessione di par- ticolare fiducia; ad es. omettere di comunicare fatti avvenuti nell’azienda o nella casa del datore di lavoro, denunce di appropriazione indebita in negozio o di danni ai macchinari 17.

Tutti questi obblighi possono essere appositamente pattuiti ma normal- mente costituiscono obblighi accessori non autonomi, che non sono previsti espressamente dalla legge o dalle parti; essi derivano dal § 242 BGB 18.

b) Attività di adempimento difettosa o «cattiva esecuzione».

Principio: il debitore deve eseguire la prestazione esattamente («in modo preciso»).

Il termine «cattiva esecuzione» non si riferisce ad un concetto unitario (Zi- telmann).

Alcuni lo intendono come la violazione di un obbligo accessorio di non fa- re autonomo (Siber) o effettuano una distinzione tra cattiva esecuzione e man- cata esecuzione (Zitelmann).

Xxxxxxxxxxx contesta questa espressione e contrappone la mancata esecu- zione temporanea a quella definitiva.

Xxxxx 19 distingue tra «prestare male» e «non prestare »; secondo lui la catti-

16 KLEIN, Anzeigepflicht im Schuldrecht, cit., p. 2.

17 Secondo OERTMANN, Deutsches Arbeitsvertragsrecht mit Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxx, 0000, p. 188, il principio, a grandi linee, è che i servizi devono essere «prestati fedelmente e, se necessario, con riservatezza». Qui emerge con particolare chiarezza come tutti questi obblighi non costituiscano un numero chiuso e che per essi sia decisiva la libera interpretazione ai sensi del § 242; a ciò autorizza XXXXXXX, Zum Entwurf eines allgemeinen Arbeitsvertragsgesetzes, in AcP, N.F. 3, p. 275 ss.

18 Esprimendo il proprio dubbio, XXXXXXXXXXX, Die vorläufige und die endgültige Nichterfüllung, cit., p. 740.

19 Cfr. la mia recensione alla sua tesi di dottorato, p. 358.

va esecuzione è una «prestazione mal eseguita per colpa».

La dottrina dominante dà risalto alla natura del pregiudizio cagionato e perviene a una definizione del concetto meno rigida: la cattiva esecuzione con- siste in azioni che provocano un danno ulteriore, che non è dato dalla presta- zione viziata in quanto tale (cfr. Flad).

Tra tutti, chi si è maggiormente impegnato nel cercare di definire questo concetto è stato Xxxxxxx 20. Egli vede nella prestazione viziata per colpa una prestazione mal eseguita oppure fornita male. La prestazione di un oggetto contrattuale viziato è cattiva esecuzione. Il tipo di adempimento che cagiona un danno viene chiamato cattiva fornitura. Diversamente dal mancato adem- pimento, in entrambi i casi ha sempre luogo un’attività adempitiva e sono de- cisivi solo il fatto e le ragioni per cui essa sia stata difettosa, a prescindere dalla sorte della prestazione esatta.

c) Xxxxx in pericolo dello scopo del contratto nei rapporti di durata.

Principio: il debitore non può mettere in pericolo l’adempimento del con- tratto.

La prassi predilige particolarmente questa formula per accordare un diritto di recesso da contratti a lunga durata, come in quelli con prestazioni ripartite nel tempo e nei rapporti giuridici nei quali contano l’intesa personale e una continua cooperazione.

d) Singola prestazione viziata nei contratti a consegne ripartite.

La singola prestazione viziata viola non solo gli obblighi relativi a quella ra- ta, ma può minare la fiducia del creditore nell’esecuzione di tutto il contratto a tal punto da non permettere che si possa pretendere la prosecuzione del rapporto contrattuale da parte sua.

Non è indispensabile che si ripeta una successiva consegna male eseguita; anche una sola prestazione inesatta può far venir meno la fiducia del credito- re 21.

e) Rifiuto di adempiere da parte del debitore.

Principio (anche per la lett. d): il debitore è tenuto ad astenersi da tutto ciò che nel creditore possa suscitare la preoccupazione di non conseguire nor- malmente la prestazione.

La prassi vuole che il rifiuto avvenga in modo certo, serio e definitivo 22.

20 Cfr. la mia recensione al suo scritto, p. 359.

21 RGZ, 67, p. 5.

22 RGZ, 129, p. 145; cfr. infra, p. 41.

3. Il dibattito sulla teoria di Xxxxx. − Nella copiosa letteratura sul nuovo concetto coniato da Xxxxx si è discusso soprattutto della necessità della sua teoria, del suo ambito operativo e del suo fondamento.

Passo subito ad esaminare queste tre questioni controverse ed evito di sof- fermarmi sulla teoria di Xxxxx, perché questa, con le elaborazioni successive, è stata di recente illustrata approfonditamente da Himmelschein in questa rivista.

Non intendo neppure soffermarmi su tutto quello che è stato scritto ma, prendendo in considerazione i lavori più recenti di Xxxxx, Xxxxxxxxxxxx, Frei- tag, Xxxxx e le nuove opere sul diritto delle obbligazioni di Xxxx, Xxxxxxxx e Xxxxx, voglio soltanto suffragare ciò che ho affermato all’inizio e contribuire a smantellare quella teoria.

Il dibattito sulla necessità della teoria impone di prendere posizione sulla questione se e in che termini sussista una lacuna legislativa (su questo punto vedi il n. II). Poiché vedremo che, in effetti, una lacuna esiste, si dovrà anche verificare in che modo possa essere colmata (n. III) e, di conseguenza, quali siano le fattispecie rilevanti per la c.d. violazione positiva del contratto, vale a dire come possa essere distinta dalle altre manifestazioni di mancata esecuzio- ne della prestazione o di prestazione non dovuta e quali siano i suoi specifici effetti giuridici (n. IV).

II. C’È UNA LACUNA NELLA LEGGE?

1. L’assunzione di una lacuna da parte di Xxxxx e le obiezioni dei suoi critici.

− Xxxxx parte dall’idea che nella legge c’è una lacuna. Egli stesso riconosce che la sua teoria verrebbe meno se i risultati ai quali essa conduce potessero essere ricavati direttamente dalla legge 23, ma nella seconda edizione del suo saggio contesta con decisione che questa prova sia stata fornita 24.

I suoi oppositori si sono basati soprattutto su due argomenti 25:

– l’obbligo di risarcimento del danno deriva direttamente dal § 276 BGB;

– se il debitore deve rispondere per dolo o colpa, allora ciò significa che deve risarcire i danni.

Le ipotesi di violazione positiva del contratto sarebbero tutte casi di appli- cazione dell’impossibilità della prestazione. Infatti la prestazione sarebbe sem- pre totalmente o parzialmente impossibile se il debitore non rispetta in qual- che modo i propri obblighi, non adempiendoli come avrebbe dovuto in base all’accordo o alla buona fede.

Se Xxxxx è riuscito a superare tali obiezioni, almeno sul piano della teoria,

23 XXXXX, Le violazioni positive del contratto, cit., pp. 7 e 40.

24 Qui è citata sempre questa edizione: XXXXX, Le violazioni positive del contratto, cit., p. 40 ss., 63 ss., 74 ss.

25 Cfr., a tal proposito, HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx- xxxxxxx, xxx., x. 000 xx.

xx xxxxxx, invece, fa discendere l’obbligo al semplice risarcimento del danno direttamente dal § 276 BGB 26. Tuttavia, ci si deve attenere alla concezione di Xxxxx in caso di contratti a prestazioni corrispettive per giustificare il ricono- scimento del diritto al risarcimento del danno per inadempimento dell’intero contratto e del diritto di recesso.

Così, già nel 1904 Xxxxx constatò trionfalisticamente che «qui fallisce com- pletamente la teoria secondo cui “dover essere responsabile” (“vertreten müssen”) e “dover risarcire il danno” (“Schadenersatz leisten müssen”) sono concetti identici» 27.

2. La dottrina di Himmelschein. − Recentemente Xxxxxxxxxxxx ha conte- stato risolutamente che esista una lacuna nella legge e ha riproposto proprio quelle due obiezioni di fondo che invece sembravano già essere state superate. Le ha suffragate prendendo in esame soprattutto la storia del testo legislativo.

Secondo Xxxxxxxxxxxx il BGB si fonda sulla teoria dell’impossibilità di Xxxxxxx, secondo la quale per prestazione va intesa l’intera prestazione, considerata secondo oggetto, luogo e tempo. Per essa l’inadempimento ricor- rerebbe non solo se la prestazione «non viene affatto eseguita, ma anche quando ciò che è stato prestato differisce sotto qualche aspetto da ciò che è dovuto».

La prestazione, così intesa, potrebbe diventare impossibile non solo com- pletamente, ma anche relativamente a ogni singola prestazione che rientra nel- l’obbligazione complessiva, come con riferimento a tutte le modalità. Di con- seguenza vi sarebbe impossibilità parziale già se la prestazione non può più essere eseguita «esattamente» così come è dovuta e, per questo, anche la mora non sarebbe nient’altro che un caso di impossibilità parziale, con riferimento al tempo della prestazione. Se si tiene ben presente questo dato, allora tutti i casi di inadempimento condurrebbero a un’impossibilità totale o parziale del- la prestazione esatta. I difetti della legge non consisterebbero nella sua lacuno- sità, ma nell’oscurità delle sue disposizioni.

Basandosi sul processo di formazione del codice Himmelschein cerca di dimostrare anche che il § 276 BGB non è e non dovrebbe essere inteso come la definizione di un concetto.

Originariamente (E 1 § 224, comma 1, inciso 1), la disposizione recitava:

«il debitore è obbligato all’intera esecuzione della prestazione a cui è tenuto in base al rapporto obbligatorio. Egli risponde per inadempimento non solo do- loso, ma anche colposo, della sua obbligazione». «Per timore che l’impossibi- lità potesse passare in secondo piano», la disposizione sarebbe stata trasferita

26 Cfr. RGZ, 106, p. 25, e la dottrina ivi citata; XXXXXXXXX XXX XXX, § 000, Xxx. 0.

27 XXXXX, Le violazioni positive del contratto, cit., p. 74. Ciò emerge chiaramente anche dal vec- chio ABGB; il § 1295 certo concedeva un diritto generale al risarcimento del danno, ma il diritto di recesso era escluso dal § 918 (nel testo originario).

nella teoria dell’impossibilità, sì da apparire una sua appendice. Ma per quan- to tale redazione della norma fosse discutibile, il senso del § 276 sarebbe rima- sto lo stesso, stabilendo il dovere di rispondere per il debitore.

Per evitare le difficoltà che si erano appalesate nel diritto francese sulla questione di quando si possa chiedere la prestazione e quando il risarcimento del danno, con l’espressione «deve rispondere» si lasciava in sospeso soltanto se l’azione fosse diretta alla prestazione in natura oppure al risarcimento. Fin- tantoché la prestazione è ancora possibile si dovrebbe precludere al debitore la via del risarcimento del danno.

L’obbligo al risarcimento è stato subordinato all’ulteriore presupposto del- l’impossibilità. «Prevedere l’impossibilità come ulteriore presupposto della pretesa risarcitoria ha lo scopo di proteggere il creditore dal risarcimento per equivalente fintanto e nella misura in cui il debitore sia in grado di procurare il suo soddisfacimento con la prestazione primaria» 28.

3. Critica alla dottrina di Himmelschein. − Poiché già da tempo la teoria di Xxxxx mi è parsa una manifestazione del fiorire della giurisprudenza che si af- fida al metodo interpretativo dell’esegesi testuale (Buchstabenjurisprudenz) 29, le perspicaci argomentazioni di Himmelschein mi hanno colpito in modo par- ticolare.

Se Himmelschein ha ragione, allora il giudizio su Xxxxx e la scienza giuridi- ca del tempo non è eccessivamente severo, soprattutto perché la teoria di Xxxxxxx era stata sviluppata da Xxxxx – in modo di gran lunga più rigoroso dello stesso Maestro e con piena chiarezza già nel 1900 – in un «sistema arti- stico» 30 per il nuovo diritto civile 31!

Ad un esame più approfondito, sono tuttavia giunto alla conclusione che l’opinione di Xxxxxxxxxxxx, nonostante molte giuste osservazioni su alcuni punti, nel complesso sia inaccettabile per diverse ragioni.

La tesi di Xxxxxxx – nella estremizzazione di Tizte e, soprattutto, di Him- melschein – non era stata formulata in quei termini dal suo autore e non era sta- ta neanche recepita nel diritto comune

Anche se si intendessero la prestazione e l’inadempimento nella nozione ampia che ne dà Himmelschein, ciò non significherebbe comunque che la leg- ge non abbia considerato il concetto di «impossibilità» limitatamente all’og- getto della prestazione.

28 HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Lehre von der positiven Vertragsverletzung, cit., p. 280.

29 Sull’iniziale atteggiamento della dottrina sulla nuova legge, cfr. la giusta critica di WÜSTENDÖR- FER, Die deutsche Rechtsprechung am Wendepunkt. Versuch einer positiven Methode soziologischer Rechtsfindung, in AcP, 110, p. 247.

30 XXXXXXXXXXX, Die vorläufige und die endgültige Nichterfüllung, cit., p. 7.

31 XXXXX, Die Xxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx, 0000, §§ 0, 0; del resto la dottrina di Xxxxxxx non è stata ignorata dal Reichsgericht: RGZ, 54, p. 101.

Sia la dottrina di diritto comune, sia i lavori legislativi e le relazioni che ne ac- compagnarono la stesura, non hanno considerato i casi indicati da Xxxxx.

a) Il concetto di impossibilità in Mommsen e nel diritto comune.

Mommsen ha certamente concepito il concetto di prestazione e di inadem- pimento in senso ampio; per lui impossibilità parziale è anche quella che si ri- ferisce alle modalità della prestazione; per questo la mora viene considerata un’ipotesi di impossibilità parziale 32. Ma nella teoria di Xxxxxxx quest’idea non è centrale e non viene formulata compiutamente 33; si potrebbe quasi dire che ha soltanto una funzione di ornamento teorico.

Nella sua teoria dell’impossibilità egli osserva incidentalmente che anche

«l’impossibilità della prestazione che si riferisce solo a certe modalità della prestazione, come ad es. il tempo della prestazione», va ritenuta come parzia- le 34. Ma è chiaro che qui si pensava soltanto all’impossibilità temporanea 35. D’altro canto si parla di impossibilità parziale solamente in relazione alla qua- lità della cosa da prestare 36; non sono neppure menzionate altre modalità della prestazione, ma solo con riferimento all’obbligo di avviso c’è un’affermazione significativa: «tuttavia un siffatto avviso non può mai essere considerato come una prestazione impossibile» 37-38. In tema di mora viene dunque ribadito più volte l’insegnamento che l’adempimento non tempestivo costituirebbe un ina- dempimento parziale 39. In un caso si afferma persino che vi sarebbe una vera impossibilità con riferimento alla tempestività 40 ma, come in tutti gli esempi,

32 Cfr. Unmöglichkeit, cit., 9, 153; Die Xxxxx xxx xxx Xxxx, xxx., 00, x. 0; del resto l’impossibilità temporanea, alla quale si richiama più volte Himmelschein (ad es.: 292 n. 47, 297), è un’impossibilità momentanea relativa all’oggetto ed è quindi tutt’altra cosa rispetto all’impossibilità che riguarda il tempo della prestazione.

33 Per tale motivo XXXXXXXXXXX, Die vorläufige und die endgültige Nichterfüllung, cit., p. 5-6, l’ha intesa addirittura nel senso che Xxxxxxx avrebbe messo i concetti del ritardo e dell’impossibilità colposa al posto del principio generale della responsabilità. Non era certamente questo il pensiero di Xxxxxxx, ma i suoi scritti hanno avuto l’effetto di far passare in secondo piano la responsabilità per colpa. Su questo punto, in modo approssimativo, HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000, xx. 00.

34 MOMMSEN, Unmöglichkeit, cit., 9, 153.

35 MOMMSEN, Unmöglichkeit, cit., §§ 17, 19.

36 MOMMSEN, Unmöglichkeit, cit., § 18.

37 MOMMSEN, Unmöglichkeit, cit., 197. Cfr., per contro, l’opinione di XXXXXXXXXXXX, Erfüllungs- zwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000 xx.

00 Basandosi proprio sull’esposizione della teoria di Xxxxx, un insigne autore come H.A. XXXXXXX, Ein Beitrag zur Unmöglichkeitslehre, in Festschrift für Xxxxxxx, 1904, che fa espressamente riferimen- to alla dottrina di Xxxxxxx-Windscheid (p. 8) e accoglie inequivocabilmente la teoria dell’impossi- bilità parziale (p. 33 ss.), non pensa affatto di inserire le violazioni contrattuali positive nella categoria dell’impossibilità parziale. Secondo questo a. la prestazione è individualizzata mediante oggetto, luo- go e tempo e può diventare impossibile riguardo a ciascuno di questi aspetti, ma non si può parlare di impossibilità parziale per inesatto adempimento o violazione di obblighi accessori.

39 MOMMSEN, Die Xxxxx xxx xxx Xxxx, xxx., xx. 00, x. 0, 00, 000.

40 MOMMSEN, Die Xxxxx xxx xxx Xxxx, xxx., x. 00.

Xxxxxxx considera l’impossibilità solo oggettivamente, e così, anche per la questione pratica di quali effetti abbia la mora su un’impossibilità che soprav- viene successivamente, egli ha in mente soltanto l’impossibilità oggettiva 41.

In una medesima prospettiva, nella dottrina dell’impossibilità, nonostan- te un concetto teorico più ampio, l’impossibilità viene di regola definita og- gettiva, come appare chiaro specialmente confrontando impossibilità e mo- ra 42.

Ciò che è fondamentale nella dottrina di Xxxxxxx non è quindi l’ampio concetto di prestazione, ma i tipi di impossibilità 43, fra i quali vengono consi- derati non l’impossibilità totale e parziale, ma innanzi tutto l’impossibilità obiettiva e soggettiva, l’impossibilità originaria e sopravvenuta.

L’opinione di Xxxxxxxxxx non è diversa. Nella sua critica 44, estremamente accurata, non presta attenzione al concetto ampio di prestazione e, per quanto riguarda il tempo della prestazione, la sua adesione 45 si riferisce solo all’im- possibilità temporanea 46 che, come abbiamo visto, è soltanto un’impossibilità oggettiva provvisoria 47. Nel suo celebre manuale non prende posizione sulla individualizzazione della prestazione e nella teoria dell’impossibilità 48 non fa cenno all’impossibilità parziale; gli esempi si riferiscono soltanto all’impossibi- lità oggettiva 49. Anche le questioni dell’impossibilità originaria e sopravvenu- ta, obiettiva e soggettiva sono al cuore della sua dottrina.

Secondo Xxxxxxxxxx, la prestazione consiste nel fare o nel non fare cui il debitore è obbligato, «essa è oggetto del diritto di credito» 50. Viene distinto il contenuto, la portata giuridica del diritto di credito 51, e nel corso dell’opera

41 Viene spiegato, ad es., (XXXXXXX, Die Lehre von der Mora, cit., p. 17), che l’inadempimento si potrebbe fondare sul fatto che il debitore non può o non vuole adempiere. Viene definito come im- possibilità il fatto non può adempiere (p. 18, nt. 2), ma, secondo la teoria di Xxxxxxxxxxxx, anche la prestazione che il debitore non vuole adempiere sarebbe impossibile, in particolare quella non adem- piuta dopo la sentenza di condanna (esempio di Xxxxxxx), perché qui è sempre escluso l’adempi- mento tempestivo. A p. 27, dopo aver qualificato come vera impossibilità anche l’adempimento non tempestivo, si pone la questione se il creditore debba accettare l’adempimento tardivo ancora possi- bile, ma qui ci si può riferire soltanto alla prestazione intesa oggettivamente.

42 Cfr. XXXXXXX, Die Xxxxx xxx xxx Xxxx, xxx., § 00: la mora presuppone che il debitore possa eseguire la prestazione; p. 268: mora e verificarsi dell’impossibilità.

43 Cfr. MOMMSEN, Die Xxxxx xxx xxx Xxxx, xxx., § 0.

00 XXXXXXXXXX, xx Xxxxx. Kritisch. Zeitschr., vol. 2, 1855, p. 106 ss.

45 WINDSCHEID, in Hdlbg. Kritisch. Zeitschr., cit., p. 126.

46 Cfr. MOMMSEN, Die Xxxxx xxx xxx Xxxx, xxx., § 00.

47 Himmelschein, invece, avrebbe potuto fare riferimento alla critica di XXXXXXXXXX in tema di mora, (in Hdlbg. Kritisch. Zeitschr., vol. 3, 1856, p. 253 ss.), là dove si parla dell’impossibilità «di a- dempiere tempestivamente a partire da quel momento»; ma la conclusione che se ne deduce è che sa- rebbero necessarie regole speciali (!!) sul risarcimento da erogare.

48 WINDSCHEID, Diritto delle pandette, II, Torino, 1925, § 264.

49 WINDSCHEID, Diritto delle pandette, II, cit., § 264, nt. 1.

50 WINDSCHEID, Diritto delle pandette, II, cit., § 252.

51 WINDSCHEID, Diritto delle pandette, II, cit., § 262 [n.d.c. «per contenuto del diritto di credito qui si intende la portata giuridica, la potestà che esso attribuisce al creditore»].

accanto alla dottrina dell’impossibilità vengono illustrate anche le modalità della prestazione 52.

Così, nei punti che ci interessano, la teoria di Xxxxxxx non trova affatto espressione nel principale manuale della Pandettistica.

Se ci atteniamo agli altri manuali di diritto comune, vediamo che in tutti l’impossibilità assume un ruolo del tutto secondario 53; non è neppure men- zionata o viene liquidata in modo molto sbrigativo.

Ha invece un’importanza fondamentale la teoria della colpa 54, da cui deri- va come naturale conseguenza la responsabilità per l’interesse 55-56.

b) L’impossibilità è intesa in senso oggettivo nel BGB.

«Con grande naturalezza la teoria dell’impossibilità della prestazione, ela- borata da Fr. Mommsen e munita di formule luccicanti da Windscheid, ha conquistato il suo posto nel codice civile» 57.

52 WINDSCHEID, Diritto delle pandette, II, cit., §§ 273-282.

53 Per tale motivo il giudice del Reichsgericht XXXXXX, in Recht, 1902, p. 542, può definire il no- tevole ampliamento del concetto di impossibilità come un «fenomeno ipertrofico, non giustificato dall’evoluzione nel diritto comune».

54 Così, in PUCHTA-RUDORFF, Pandekten, 1872: «le modifiche delle obbligazioni esistenti avven- gono: […] 2. per colpa: dolus, culpa, mora, disdette e rifiuti (§§ 264-271)». DERNBURG, Pandekten, II, 1897, §§ 36-46: cap. V: colpa, ritardo, risarcimento del danno, pena convenzionale. BRINZ, Pandek- ten, II, 1879, § 264 II: una trasformazione dell’obbligazione avviene per colpa, o come ritardo nell’e- secuzione o nell’accettazione della prestazione dovuta, o come dolo ed errore nei negozi, per cui si è responsabili (dolus, culpa). Il concetto di impossibilità in senso stretto risulta particolarmente chiaro in Brinz (p. 250): «sono possibili danni cagionando l’impossibilità, provocando il deprezzamento, non eseguendo o eseguendo inesattamente la propria prestazione». La cesura con la dottrina di dirit- to comune (p. 250, nt. 7) viene illustrata con chiarezza: in cosa sia possibile generalmente una colpa all’interno dell’obbligazione «forse non è stato esaminato in maniera particolare, ma di certo non è mai stato individuato nello stesso modo». Così, ad es., XXXXXX, §§ 000, 000, x XXXXXX, § 000, xxxxx- xx soltanto di violazione dell’obbligazione, XXXXXX, § 150, e WINDSCHEID, Diritto delle pandette, II, cit., §§ 264 2, 256, certamente in modo più concreto, ma soltanto con riferimento all’impossibilità della prestazione. HASSE una volta la definisce nel senso che «o 1. si adempirebbe la propria obbliga- zione in modo non dovuto o 2. si renderebbe impossibile l’adempimento della stessa».

55 Ciò emerge chiaramente anche dai lavori preparatori del BGB. Il Dresdner Entwurf all’art. 280 stabiliva che «se il debitore non adempie per colpa l’obbligazione che grava su di lui, deve risarcire i danni al creditore, ferma restante l’obbligatorietà dell’adempimento». Anche i precursori dell’attuale

§ 276 hanno sempre parlato di una «responsabilità» per colpa (cfr. XXXXXXXXXXXX, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000). Xx § 0000 XXXX è formulato in termini ancora più generali.

56 Cfr. in dottrina, ad es., XXXXXXXX, Pandekten, cit., § 37, p. 102: «in un diritto evoluto la regola è che il debitore contrattuale risponda per qualsiasi colpa, e quindi anche per colpa lieve. In altre pa- role, ciò ha un valore generale». «Egli è responsabile quindi − così dice la nota n. 1 − se non adempie per sua colpa, se adempie inesattamente o se cagiona colposamente dei danni nell’esecuzione del con- tratto». Cfr., anche, i §§ 44, 45. Anche XXXXXXXXXXXX, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000, xx. 00, cita questo passaggio, ma senza giungere a conclusioni per il diritto comune! Cfr., anche, UDE, in AcP, 48, p. 393; XXXXXX, in Recht, 1902, p. 542.

57 RABEL, Unmöglichkeit der Leistung, in Festschrift “Aus römischem und bürgerlichem Recht” für

X. X. Xxxxxx, 0000. Un’affermazione che del resto non gli ha impedito, già dopo alcune righe, di scri-

Su ciò Himmelschein richiama giustamente l’attenzione e dimostra 58 quan- to profondamente i Motive siano legati alla concezione di Xxxxxxx.

Certo, essi vanno anche oltre la teoria del Maestro quando giungono alla conclusione che i presupposti e gli effetti del ritardo debbano coincidere con quelli dell’impossibilità dell’adempimento 59, dal momento che sia Momm- sen 60, proprio per il particolare presupposto, sia Windscheid 61, per gli effetti peculiari, vogliono che la mora sia trattata come un autonomo istituto.

Per fortuna non si sono fatti spingere dalla loro «migliore conoscenza» teo- rica fino a cancellare la mora come istituto giuridico autonomo!

Xxxxxxxxxxxx 62 ha dimostrato molto bene come la volontà di risolvere nel modo più chiaro possibile la questione, oggetto di controversia nel diritto fran- cese, di quando sorga la pretesa al risarcimento del danno per inadempimento, ha condotto alla disciplina dettagliata dell’impossibilità e della mora nel BGB 63.

Ritengo tuttavia che l’errore di Xxxxxxxxxxxx stia nel supporre che ogni caso di inadempimento costituisca un caso di impossibilità totale o parziale e che la legge intenda l’impossibilità nel significato molto ampio di impossibilità di ese- guire esattamente la prestazione.

Non metto in dubbio la sostenibilità della teoria di Himmelschein. Da un punto di vista logico tutti i casi di inadempimento in quanto tali possono esse- re concepiti come impossibilità totale o parziale della prestazione esatta 64.

vere: «se esso (il contratto) è valido, allora tra tutti i possibili casi di inadempimento la legge ne pren- de in considerazione soltanto due categorie: l’impossibilità e il ritardo»!

58 HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000.

59 Mot. II, 60.

60 Die Xxxxx xxx xxx Xxxx, xxx., x. 00.

00 XXXXXXXXXX, xx Xxxxx. Kritisch. Ztschr., III, p. 256.

62 HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., xx. 000, 000.

63 A sostegno delle argomentazioni di Xxxxxxxxxxxx si può fare riferimento a quanto viene espo- sto nel Progetto parziale del diritto delle obbligazioni, Capo I Titolo 3 III. I. Conseguenze dell’ina- dempimento (n. 22), al punto in cui si dice che «non c’è bisogno che nel codice sia previsto espres- samente che il creditore ha il diritto ad agire per l’esecuzione di questa obbligazione. Ciò scaturisce direttamente dalla pretesa stessa che spetta al creditore […]. Invece la richiesta del risarcimento del danno al posto di quella di adempimento è ammissibile solo se risulta dalle altre disposizioni generali del codice. Debbono sussistere particolari ragioni che consentano di attribuire al creditore il diritto di esigere, al posto dell’adempimento naturale o accanto ad esso, qualcosa di diverso o ulteriore. Ma qui, sulla questione delle conseguenze dell’inadempimento, il Progetto si esime dal formulare una norma simile al § 761 del codice civile sassone […] piuttosto detta soltanto disposizioni sull’impos- sibilità dell’adempimento di obbligazioni esistenti e in particolare sul ritardo». Tale obiettivo viene espresso chiaramente anche nella struttura del Primo Progetto: I. Obbligo alla prestazione (il debito- re deve eseguire integralmente la prestazione e risponde per inadempimento doloso e colposo del- l’obbligazione). III. Impossibilità della prestazione e conseguenze della mancata esecuzione della pre- stazione. IV. Ritardo del debitore.

64 HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000; XXXX, Bürgerliches Recht, cit., p. 721. Di diverso avviso, più di recente, XXXXXXX, Schlechterfüllung und Schlechterbringung, cit., pp. 20 ss., 39, la cui motivazione principale – il fatto che le qualità di una prestazione non ne rappresenterebbero delle frazioni e, perciò, una prestazione viziata costituirebbe

Xxxxxxxxxxxx ha elaborato questa dottrina con estrema coerenza ma, a prescindere dalla sua condivisibilità, resta da vedere se questo ampio concetto di impossibilità stia alla base della legge.

La risposta a questo interrogativo dev’essere negativa. Il fatto che la teoria sia coerente non prova che anche la legge abbia «dedotto la stessa conseguen- za che riguarda l’inadempimento anche per la questione dell’impossibilità del- la prestazione» 65.

Depone in senso contrario già il fine del legislatore, messo in luce così bene da Xxxxxxxxxxxx, di dirimere con la teoria dell’impossibilità la questione og- getto di controversia nei diritti francese e svizzero (sull’origine della pretesa al risarcimento del danno). «Se l’adempimento è possibile, il debitore deve adem- piere; se è impossibile, deve soddisfare l’interesse» 66. Se, dunque, «non sono riscontrabili casi di inadempimento di una prestazione pienamente esigibile, che non implichino allo stesso tempo un’impossibilità totale o “parziale” della esatta prestazione» 67 – «la prima prestazione non eseguita» rende effettiva- mente «impossibile la prestazione esatta, intesa anche come risultato» 68 – allo- ra non ci possono essere casi nei quali l’adempimento sia ancora possibile, in quanto ogni violazione contrattuale deve rappresentare necessariamente un’im- possibilità (almeno parziale); non si vede quale sarebbe il problema per il legi- slatore di stabilire quando l’inadempimento possa essere considerato definiti- vo. Bisognerebbe proprio trovarlo!

Ma oltre all’inadempimento il legislatore vuole anche una ragione specifica per la quale la prestazione sostitutiva possa essere richiesta ed eseguita in luo- go dell’adempimento in natura 69.

Ci troviamo, però, subito di fronte al problema quando, nonostante la vio- lazione dell’obbligo di eseguire la prestazione, ci sia ancora la possibilità di procurarne l’oggetto (in questo senso, l’adempimento). Ne sono casi tipici la mora e il rifiuto della prestazione – infatti anche nei Motive (II p. 49) giusta- mente si prende come punto di partenza il «caso della mora» – mentre il caso dell’impossibilità oggettiva costituisce l’esempio evidente del superamento del problema.

adempimento – tuttavia è una petitio principii. Invece giustamente XXXXXXX e LESSER, Der Inhalt der Leistungspflicht, Breslau, 1909, p. 104, tengono a sottolineare di non condividere questa teoria.

65 HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000. LESSER, Der Inhalt der Leistungspflicht, cit., p. 4, che tratta l’obbligo di prestazione proprio in base a luogo, tempo ed oggetto, tuttavia per quel che riguarda il BGB ritiene che l’impossibilità si riferisce soltanto all’oggetto della prestazione (v. anche p. 105, nt. 1).

66 HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000.

67 HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000.

68 HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000.

00 L’impossibilità va ad inserirsi «come un ulteriore presupposto del diritto al risarcimento del danno» (HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Lehre von der positiven Vertragsverletzung, cit., pp. 275, 280). Se ogni inadempimento costituisce impossibilità totale o parziale, allora l’impossibilità non può essere l’ulteriore presupposto del diritto al risarcimento!

Diviene così facilmente comprensibile l’osservazione sul Progetto parziale menzionata sopra 70: «il Progetto detta disposizioni soltanto sull’impossibilità dell’adempimento di obbligazioni esistenti e, in particolare, sulla mora».

È in questione soltanto il problema di quando viene modificato il conte- nuto del rapporto obbligatorio, di quando cioè il risarcimento del danno può essere richiesto al posto o unitamente all’adempimento in natura; la ri- sposta viene data dal Progetto e dalla legge con le norme sull’impossibilità e la mora.

Se la prestazione può essere – oggettivamente – ancora eseguita, allora si deve agire per l’adempimento; solo se è certo che la prestazione è impossibile, si può chiedere il risarcimento dei danni per inadempimento (§ 240 E, § 280 BGB); eccezionalmente la pretesa risarcitoria per l’interesse sussiste anche quando la prestazione è ancora possibile, come avviene dopo la sentenza di condanna del debitore all’adempimento passata in giudicato (§ 243 E, § 283 BGB) e per l’interesse di mora nel caso di ritardo (§ 247 E, § 286 BGB); in ca- so di impossibilità parziale e di mora il creditore, per mancanza di interesse, può pretendere anche il risarcimento dei danni per inadempimento dell’intera obbligazione (§§ 240, 247 II E, 280, 286 RGR).

A ogni modo, il BGB è stato elaborato con cura sotto il profilo tecnico, ma non sappiamo se sempre con successo. Senza una prova lampante non è cre- dibile che in una dottrina che sta particolarmente a cuore al BGB, come quella dell’impossibilità, il concetto stesso di impossibilità debba essere utilizzato in un duplice significato nelle disposizioni sull’inadempimento.

Secondo Himmelschein il Progetto (§§ 240, 249 c. 2) avrebbe dovuto con- siderare una volta l’impossibilità in senso ampio come impossibilità dell’esatta prestazione, un’altra volta l’impossibilità in senso oggettivo.

Per l’opinione sostenuta qui anche il § 247, c. 2 E (§ 287 BGB) si può spie- gare agevolmente. In base a questa norma durante la mora il debitore rispon- de anche per l’impossibilità sopravvenuta per caso fortuito. Qui l’impossibilità è intesa come al solito solo oggettivamente.

c) I casi di Xxxxx sono stati tralasciati nel diritto comune, nei lavori legislativi e agli esordi del BGB.

I risultati ai quali siamo giunti corrispondono allo stato della dottrina di di- ritto comune che – come sopra illustrato – era molto lontana dal fare dell’im- possibilità il concetto centrale della dottrina dell’adempimento.

L’impossibilità in senso ampio anche per lo stesso Xxxxxxx ha solo il si- gnificato di un concetto teorico generico e in tal guisa Windscheid gli dà scar- so rilievo.

La «raffinata teoria» del Progetto non è passata inosservata alla critica ed è

70 V. supra nt. 63.

stata decisamente contestata; così Xxxxxxxx 71 biasima la confusione che nei Mo- tive sarebbe stata causata dalla commistione tra impossibilità e mora.

Mi pare addirittura dubbio che il concetto di prestazione completa utilizza- to nel E I § 224, poi espunto perché superfluo, sia identico al concetto di Himmelschein di prestazione «precisa sotto ogni aspetto». Infatti, la comple- tezza si riferisce soltanto al risultato della prestazione. Prestazione completa consiste nell’effettuare la singola prestazione per come è stata individualizzata dai soggetti dell’obbligazione, mediante oggetto, luogo e tempo della presta- zione (§ 226-231 E). Invece, le modalità della prestazione non concernono la

«prestazione completa», ma soltanto la «prestazione precisa». In altre paro- le, se per il risultato della prestazione conta solo che questa venga eseguita per intero nel tempo giusto e nel luogo giusto (o, in via eccezionale, che sia effettuata personalmente dal debitore), allora l’attività adempitiva non esatta non osta alla prestazione completa («adempimento»); soltanto nel concetto di

«prestazione precisa sotto ogni aspetto» ricadono tanto la prestazione «comple- ta» quanto la prestazione eseguita «nel modo dovuto», nell’ambito di una nozione ampia di prestazione 72.

Soprattutto grazie agli studi di Siber 73, noi sappiamo che la legge e la scienza giuridica del diritto comune non avevano una chiara consapevolezza della di- stinzione fra pretesa individuale e organismo obbligatorio, perché allora «l’at- tenzione dei giuristi si è concentrata sulla prestazione principale» 74.

Certamente non è ignorata l’appartenenza degli obblighi accessori all’ob- bligo del debitore e della prestazione accessoria alla prestazione principale 75, ma gli obblighi accessori non vengono colti nel loro significato generale. Pro- prio questo 76 era un motivo della nascita della dottrina delle violazioni positi- ve del contratto.

È senz’altro vero che già prima del BGB erano noti casi di inesatto adem- pimento e non erano una novità della vita giuridica a partire dal 1900 77. Tut- tavia, avevano goduto di poca considerazione e non erano stati colti piena- mente nella loro importanza 78. Non sono stati considerati più approfondita-

00 Xxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx und Beurteilung des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich von Xxxxxx-Xxxxxxx, fasc. 11, 1889, p. 18.

72 Nello stesso senso XXXXXXX, Schlechterfüllung und Schlechterbringung, cit., p. 311 ss.

73 SIBER, in PLANCK, Recht der Schuldverhältnisse, Vorbem. I.

74 HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000.

00 X § 000 nonché la ripetuta menzione degli obblighi accessori nei Motive.

76 Così, già SIBER-PLANCK, Recht der Schuldverhältnisse, cit., p. 183, XXXXXXXXXXX, Die vorläufige und die endgültige Nichterfüllung, cit., p. 3; anche lo stesso XXXXXXXXXXXX, Erfüllungszwang und Lehre von der positiven Vertragsverletzung, cit., p. 289.

77 HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000, XXXX, Positive Vertragsverletzungen, cit., p. 401.

78 Dei noti passi D 19. 1. 13 pr. e D 19. 2. 19. 1, l’ultimo non è citato nel manuale di Windscheid, il primo, come ci si dovrebbe necessariamente attendere in base alla teoria di Xxxxxxxxxxxx, non viene addotto come esempio formidabile di inadempimento parziale nella dottrina dell’impossibilità,

mente non solo dalla Commissione legislativa, ma neanche dalla critica; emer- ge solo la questione del rapporto fra responsabilità per vizi e colpa 79.

Prima di Xxxxx la civilistica non si è interessata dell’inesatto adempimento: nella ottava edizione del Lehrbuch des Xxxxxxxxxxxxxxx Xxxx e Windscheid non ne fanno menzione. Nella nona edizione Kipp sostiene (vol. 2, p. 107, rigo

8) che «nella dottrina di diritto comune non si è mai dubitato che il debitore, in caso di sua colpa, risponda anche per siffatti danni. Tuttavia, è corretto ri- tenere che non sia emersa una differenza col caso dell’intervenuta impossibili- tà della prestazione».

L’osservazione di Kipp è significativa! Nel diritto comune questi casi non erano stati affatto considerati e, là dove capitasse di affrontarli, non si tentava neanche di ricondurli alla dottrina dell’impossibilità.

Persino il Maestro non ammette l’impossibilità della prestazione per un obbligo di informazione 80.

Il suo successore Xxxxx 81 non ci indica nessuno dei casi che in seguito costi- tuiranno la base di partenza della teoria di Xxxxx.

Un giurista dello spessore di Xxxxxxxx, che ci introduce al diritto delle ob- bligazioni attraverso degli esempi, riporta un caso tipico di Xxxxx (la violazione di un obbligo accessorio di non fare) 00, xx xx xx serve soltanto per spiegare l’eccezione di inadempimento del contratto 83 e non pensa affatto di utilizzarlo per la dottrina dell’impossibilità, anzi, proprio per l’impossibilità parziale va alla ricerca di una fattispecie diversa: la distruzione parziale di una cosa venduta.

Tanto radicata era la concezione del diritto comune, che l’impossibilità po- teva essere solo oggettiva! Crome 84, che viene spesso citato come il primo ad aver applicato il § 276 BGB ai casi di violazioni contrattuali positive, ha sì

ma è citato solo fugacemente e senza alcun riferimento a questo problema nel § 393, n. 1. MOMMSEN,

Die Unmöglichkeit der Leistung in ihrem Einfluß auf obligatorische Verhältnisse, cita D 19. 1. 13 pr a

p. 198, n. 8, ma parte dal presupposto che qui si tratterebbe di un inadempimento «senza parlare di una impossibilità» (p. 197). Ritiene D 19. 2. 19. 1 (p. 212, n. 38) «qui non rilevante». Il problema del- l’inesatto adempimento passa inosservato. Xxxxxxx parla di impossibilità parziale soltanto se «viene assunto espressamente» «l’obbligo alla prestazione di certe qualità». Per questo ritiene la responsabi- lità per vasi difettosi «eccezionale» (pp. 205-206). Dernburg si limita a brevi considerazioni (II pp. 102, 123) sul danno causato «solitamente nell’esecuzione colposa del contratto» e sull’«adempimento viziato», ma così concede ancora moltissimo al diritto comune.

79 Ad es. Motive II 229, 259. Prot. I pp. 688-689.

80 MOMMSEN, Die Xxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx, xxx., x. 000, xxx. supra p. 11.

81 Per quanto ho notato cfr., ad es., p. 48 ss. È estremamente significativo che lo stesso XXXXX, Recht der Schuldverhältnisse, 1932, p. 71, non ponga assolutamente sullo stesso piano inadempimento e impossibilità ma, in linea con la dottrina prevalente, ritenga impossibilità e mora come singole for- me di manifestazione nelle quali non si esaurisce il campo dell’inadempimento; la violazione positiva del contratto costituirebbe «una terza forma di manifestazione dell’inadempimento erroneamente tralasciata nel codice», «una figura giuridica dimenticata dal legislatore»!

82 XXXXXXXX, Das Recht der Schuldverhältnisse, cit., p. 84.

83 XXXXXXXX, Das Recht der Schuldverhältnisse, cit., p. 100.

84 System, II, pp. 65-66.

fondato un obbligo di risarcimento del danno sul § 276, ma a mio avviso ha ignorato il problema della violazione positiva del contratto.

Dalla nostra panoramica emerge che, né nei lavori preparatori né con l’entrata in vigore del codice, i casi di violazione positiva del contratto fossero intesi dalla dottrina nella loro accezione comune.

d) Il § 276 BGB.

Se, quindi, non possiamo ritenere accettabile l’applicazione delle disposi- zioni in materia di impossibilità direttamente alle fattispecie di violazione posi- tiva del contratto, allora rimane la seconda interpretazione, sostenuta di nuovo da Xxxxxxxxxxxx, secondo cui la responsabilità (anche se non l’obbligo risar- citorio) deriverebbe direttamente dal § 276.

Anche qui devo far notare, in primo luogo, la contraddizione interna nella dottrina di Himmelschein 85. Se ogni violazione contrattuale colpevole ha co- me conseguenza l’impossibilità della prestazione e dall’impossibilità scaturisce una pretesa risarcitoria, allora il § 276 non può affatto significare che «il debi- tore risponde, resta da vedere se per la prestazione in natura o per il risarci- mento». Infatti, ricorre sempre l’impossibilità e, nella misura in cui essa sussi- ste, è previsto sempre il risarcimento del danno; se non sussiste, non può es- serci neanche una violazione colpevole del contratto; ogni mancato adempi- mento costituisce allora quanto meno un’impossibilità parziale.

A mio avviso Xxxxxxxxxxxx, proprio partendo dal suo ampio concetto di impossibilità, avrebbe dovuto vedere nel § 276 soltanto una norma definitoria, opinione sostenuta anche dalla minoranza nelle sedute della Commissione (Prot. II, p. 630). Ciononostante le considerazioni di Xxxxxxxxxxxx 86 sulla genesi del codice e sulla sua finalità dimostrano in modo convincente che il § 276 sancisce un effetto giuridico, e cioè che il debitore è responsabile. L’obbligo al risarcimento del danno, tuttavia, non è stabilito direttamente dal § 276 come conseguenza di tale responsabilità, anche se in assenza di altre norme speciali è molto agevole inferire l’esistenza di una pretesa risarcitoria 87 e anche se per i contratti a prestazioni corrispettive manca una specifica disposizione che con- templi il diritto di recesso o la pretesa derivante dall’inadempimento dell’inte- ro contratto.

85 Il che non gli è del tutto sfuggito (HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Lehre von der positiven Vertragsverletzung, cit., p. 279). Tuttavia, adduce la giustificazione che esisterebbe una violazione ancora maggiore dei requisiti essenziali della tecnica legislativa.

86 HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000 xx.

00 XXXXXXXXXX-XXXXXX, Vorbemerkung zu §§ 275-282, B II vor 1, C II; XXXXXXXXXXXX, Erfül- lungszwang und Xxxxx xxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000, XXXX, Xxxxxxxxxxxx Recht, cit.,

p. 722, XXXXXXX, Schlechterfüllung und Schlechterbringung, cit., p. 4. È significativo che nelle discus- sioni sul codice civile ungherese «sono responsabili» e «prestano il risarcimento del danno» vengano ritenuti identici, nonostante il rinvio al BGB desunto da KITZ, Zur Frage der sogenannten positiven Vertragsverletzungen, in ArchBürgR, 31, p. 186, che evidentemente non è stato affatto compreso.

4. Accertamento dell’esistenza di una lacuna nella legge. – In sintesi, dopo aver vagliato la teoria di Xxxxxxxxxxxx, emerge la conclusione che sia da escludere una regolamentazione diretta delle fattispecie di violazione positiva del contratto da parte della legge.

Le disposizioni sull’impossibilità non si riferiscono ad ogni fattispecie di ina- dempimento dell’obbligazione, ma riguardano soltanto l’impossibilità oggettiva.

Il § 276 BGB contempla certamente un fondamento di responsabilità (an sit actio), ma non indica la forma della responsabilità (quae sit actio).

5. Il significato della lacuna. – Alla fine, dunque, l’«esistenza di una lacuna colossale» non sarebbe contestabile e dovremmo arrenderci dinanzi al fatto che il legislatore del BGB avrebbe disciplinato in tutti i dettagli l’impossibilità e la mora, ma avrebbe semplicemente ignorato la grande massa delle altre viola- zioni del contratto?

Su questo Himmelschein ha ragione: già a prima vista ciò non è vero ed è questo il motivo intrinseco per cui la teoria di Xxxxx è stata messa di continuo in discussione, se non rigettata. Eppure la lacuna non è così macroscopica e la svista del legislatore non così grave come ci potrebbe sembrare sotto l’influsso della dottrina di Xxxxx.

Certamente non possiamo risparmiare al legislatore il rimprovero per una formulazione carente e un’infelice costruzione sistematica della dottrina del- l’inadempimento 88; tuttavia, ciò non dipende tanto dal tenore letterale e dal- l’ordine seguito dai paragrafi della legge, ma piuttosto dal loro contenuto, dai giudizi di valore che racchiudono. Se ne teniamo conto, il difetto legislativo va visto sotto una luce più indulgente 89. Non si può parlare di una lacuna colos- sale, perché il giudizio di valore fondamentale della legge, secondo cui ogni violazione colposa del credito obbliga al risarcimento del danno, è indiscutibi- le, come potrà essere subito dimostrato (v. § III).

A prescindere dalla tecnica redazionale, il difetto della legge non sta nel fatto che «grandi categorie di fatti che si oppongono all’esecuzione della pre- stazione» (Rabel) non sarebbero affatto state prese in considerazione, senza stabilire effetti giuridici sfavorevoli per il debitore per tutte quelle violazioni contrattuali che non rientrano nell’impossibilità oggettiva colposa e nella mo- ra, ma invece sta nel fatto che questi casi non sono stati colti nella loro pecu- liarità e portata generale e non ci si è sufficientemente resi conto delle diverse

88 È molto confortante che il § 918 ABGB, nella versione della terza novella, dovrebbe includere le manifestazioni della violazione positiva del contratto (secondo i lavori preparatori) ma, nonostante ciò, la dottrina austriaca rimprovera alla legge di contenere questa lacuna! Cfr. XXXXXXXXXXX, Die vorläufige und die endgültige Nichterfüllung, cit., p. 413 ss.

89 Uno sprone in tal senso ci viene anche dando uno sguardo al celebratissimo Diritto delle obbli- gazioni svizzero che è venuto alla luce soltanto dopo la comparsa della nostra dottrina e che, tuttavia, non ha tenuto conto dell’impossibilità. Xxx. XXX XXXX, Xxxx. Xxxxx. X., XX § 00 IV pp. 504-505.

forme di manifestazione della violazione contrattuale (le «forme di turbativa» di cui parla Heck). Una lacuna legislativa può derivare non soltanto dal fatto che la legge non consideri determinati fatti della vita, ma anche dal fatto che la loro portata non sia stata esattamente valutata e che perciò non siano stati re- golati in modo sufficiente 90.

La lacuna che doveva essere colmata dalla dottrina della c.d. violazione po- sitiva del contratto è di questo tipo e, data questa premessa, la nostra legge ha davvero bisogno di un’integrazione.

III. L’INTEGRAZIONE DELLA LACUNA.

Il codice civile contiene il principio generale: ogni violazione dolosa o colpo- sa di un’obbligazione obbliga al risarcimento del danno che ne deriva 91.

Questo principio fondamentale si evince sia direttamente dal § 276 sia dal- le valutazioni che stanno alla base delle singole disposizioni di legge.

L’effetto giuridico della responsabilità per violazione dolosa o colposa di un obbligo contrattuale nel codice viene disposto direttamente dal § 276; su questa dottrina, inaugurata dall’attento studio di Xxxxxxxxxxxx, a mio avviso non può esserci nessun dubbio.

Il § 276 intende sancire un effetto giuridico non soltanto basandosi sulla sua genesi 92; anche se in esso si vede solo una disposizione che definisce un concetto, tuttavia il giudizio di valore che ne costituisce il fondamento non può mirare ad altro che all’effetto giuridico della responsabilità.

A cosa servirebbe una definizione concettuale sulla responsabilità del debi- tore se tale responsabilità rimanesse una lex imperfecta?

In mancanza di altre norme speciali, che sono rinvenibili solo sporadica- mente e per singoli rapporti obbligatori, può essere preso in considerazione soltanto l’effetto giuridico del risarcimento del danno.

90 Così anche SIBER-PLANCK, cit., p. 183, RABEL, Zustandekommen und Nichterfüllung schuld- rechtlicher Xxxxxxxx, xxx., x. 00; XXXX, Xxxxxxxxxxxx Xxxxx, xxx., § 000, XXXXXXX, Xxxxxxxxxxxxxxxxx und Schlechterbringung, cit., p. 3.

91 Così già XXXXXX, Xxxxx, 0000, x. 000, XXXXXX, in XxxxXx, 53, p. 246; oggi viene comunemente accettato, cfr. ad es. SIBER, Xxxxxxxx xxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx Xxxxxx, xxx., § 00; Fr. XXXXXXX, All- gemeines Schuldrecht des BGB, cit., p. 542; XXXXX, Zustandekommen und Nichterfüllung schuldrechtli- cher Xxxxxxxx, xxx., x. 00; XXXXXXXXXX-XXXXXXX, Recht der Schuldverhältnisse, cit., § 55, p. 211; XXXXXXXXXX-XXXXXX, Vorbemerkung zu §§ 275/82 II; XXXXXXXX, Kommentar, cit., § 280 III, p. 179 (erroneamente, XXXXXXX, Schlechterfüllung und Schlechterbringung, cit., pp. 35, 85; troppo concisa- mente XXXX, Bürgerliches Recht, cit., §§ 106-107).

92 Lo stesso XXXX, Grundriß des Schuldrechts, cit., p. 119, n. 4, non è riuscito a liberarsi delle vec- chie concezioni sulle origini storiche del § 276. Basandosi sulla genesi del testo per lui sarebbe stato molto difficile dimostrare che il § 276 non conterrebbe come precetto l’effetto della responsabilità. È esatto soltanto che dalla storia dell’origine della disposizione non si riesce a cogliere l’idea di una ter- za forma di turbativa del contratto. A questi casi non si è prestata proprio alcuna attenzione.

Il § 276 riproduce in sostanza l’antica dottrina della responsabilità per colpa 93, solo che la responsabilità è estesa, in linea di principio, ad omnis culpa 94.

Per i compilatori del BGB, così come per gli autori di diritto comune, non era minimamente in dubbio che la forma di responsabilità potesse es- sere soltanto l’obbligo di risarcire il danno 95.

Dubito molto che così abbiano pensato a casi di inesatto adempimento nel loro complesso. Guardavano a singole questioni in rapporti obbligatori speci- fici 96, ma non coglievano nell’adempimento viziato un autonomo problema. Per loro il problema era costituito soltanto dalla questione dell’impossibilità e della distinzione tra adempimento in natura e prestazione risarcitoria. Ma po- sti di fronte alla questione di quale fosse la conseguenza dell’inesatto adempi- mento, senza dubbio avrebbero considerato del tutto ovvio l’obbligo del risar- cimento del danno 97-98.

Anche la disciplina legislativa dell’impossibilità e della mora nonché di al- cuni casi specifici che si riferiscono a singoli rapporti obbligatori consente di cogliere completamente la valutazione di fondo del legislatore: il debitore ri- sponde per la lesione del diritto di credito con il risarcimento del danno; natu- ralmente ciò non esclude che in singoli casi possano essere previsti anche altri effetti giuridici. «La posizione degli interessi, sia per la meritevolezza della tu- tela del danneggiato sia per la ragionevole esigibilità dell’obbligo risarcitorio, corrisponde pienamente alla situazione nelle forme tipiche dell’impossibilità e della mora» 99.

93 Nel § 645 III si è addirittura rimasti fermi alla vecchia espressione «responsabilità per colpa» e nel § 767 I 2 si parla della modifica dell’obbligazione principale «mediante colpa»!

94 Cfr. già KUHLENBECK, Von den Pandekten zum BGB, II, p. 42.

95 Una prova più sicura può dedursi dai §§ 558, 606, che parlano espressamente delle «pretese al risarcimento». Tuttavia, il codice ha stabilito queste pretese risarcitorie solo isolatamente per la loca- zione e nemmeno certis verbis nel caso del comodato; esse sono, quindi, presupposte come ovvie (esattamente FRITZ, Die Schlechtleistung im besonderen Teil des Schuldrechts, cit., pp. 83, 91). Pari- menti nel § 618 III.

96 Cfr., ad es., Mot. II, p. 259 (in caso di fornitura di animali malati che ne contagiano altri «po- trebbe venire in rilievo» il risarcimento del danno); II, p. 540 («è ovvia» una pretesa al risarcimento del danno nei confronti dell’incaricato per utilizzo indebito di denaro); II, pp. 28, 318 (custodia); II,

p. 460 (risarcimento del danno sulla base di un contratto di servizio per aver apprestato strumenti inadatti e omesso dispositivi di protezione; rinvio ai §§ 242, 276 del testo attuale!); II, p. 485 (risar- cimento del danno per violazione di un obbligo di denuncia); II, p. 571; Prot. II, p. 66 (responsabilità del venditore per ogni deterioramento colpevole della cosa); Prot. II, p. 369.

97 Cfr. KIPP-WINDSCHEID, Xxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxxxx, 0. ed., II, Frankfurt a.M., 1906, p. 107

n. 8, «mai messo in dubbio»; XXXXXX, Recht, 1903, p. 308, parla del «principio generale diventato una parte di noi» e un pratico come il giudice del Reichsgericht XXXXXX (Recht, 1902, p. 542) consi- dera sicura una responsabilità per violazione del contratto (cfr. anche retro nt. 91).

98 Per i casi citati alla nota 96 sono state ritenute superflue disposizioni speciali, perché sarebbero sufficienti le norme generali (attualmente §§ 242, 276).

00 Xxx. XXXX, Xxxxxxxx des Schuldrechts, cit., p. 119. Richiama l’attenzione sulla parità degli inte- ressi e sulle valutazioni legislative anche XXXXXXX, Schlechterfüllung und Schlechterbringung, cit., pp.

Infatti, oggi nessuno dubita più che la lesione del credito, indifferentemen- te dalla forma di turbativa alla quale appartiene, obbliga sempre al risarcimen- to del danno 100 e tutte le motivazioni addotte a sostegno delle cosiddette vio- lazioni positive del contratto in ultima analisi portano sempre a far discendere il giudizio di valore della legge ex § 276 dalle disposizioni sull’impossibilità e la mora o dalle norme speciali dei singoli rapporti obbligatori.

IV. COSTRUZIONE SISTEMATICA DELLA DOTTRINA DELLE LESIONI DEL DIRIT- TO DI CREDITO.

Accertato che nel codice sussiste una lacuna ed essa consiste proprio nel fatto che la legge non ha riconosciuto con chiarezza l’importanza e le specifici- tà di alcune categorie di lesioni del diritto di credito, il nostro ulteriore compi- to deve essere di costruire un «sistema delle violazioni del credito» nel quale ordinare i diversi tipi di violazione in base a un criterio unitario e distinguere le singole categorie secondo i rispettivi presupposti ed effetti giuridici 101-102.

3-5 e 57. Però, questo autore non è stato chiaro sul metodo, come si vede già dal fatto che (a ragione) desume l’effetto del risarcimento del danno dalle valutazioni legislative e tuttavia mira «a colmare una lacuna e a procurare un risarcimento del danno ritenuto necessario» (!). A pp. 5-6 cerca persino di amalgamare interpretazione oggettiva ed interpretazione soggettiva (storica). A p. 21 ss. Xxxxxxx segue soltanto l’interpretazione oggettiva e per la valutazione del testo di legge si limita ad un «si deve rite- nere» (p. 31), mentre la semplice comparazione del § 240 E I con il § 280 BGB avrebbe dovuto mo- strargli che le due disposizioni dicono la stessa cosa. Il Progetto parla soltanto di impossibile total- mente o parzialmente, mentre il § 280 riassume entrambi con «per quanto possibile». Nella sostanza non si è cambiato assolutamente nulla.

100 Cfr. supra p. 21, nt. 91.

101 Di recente perseguono questo scopo in particolare XXXXXXXXXXX, Die vorläufige und die end- gültige Nichterfüllung, cit., pp. 1 ss., 721 ss.; SIBER, Xxxxxxxx xxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx Xxxxxx, xxx.,

§§ 00-00; Xx. XXXXXXX, Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xxx XXX, xxx., §§ 000-00; XXXXX, p. 23 ss.; XXXXX, Die Schlechtleistung im besonderen Teil des Schuldrechts, cit. È molto accattivante la prospettiva della re- lazione nazionale tedesca di Rabel [al Congresso internazionale di Diritto Comparato tenutosi all’Aja nel 1932, n.d.c.], che tratta congiuntamente conclusione e inadempimento dei contratti ad effetti ob- bligatori. Invece, nonostante si ponga giustamente l’accento sulla culpa in contrahendo (p. 32-33), questa assume un ruolo troppo marginale. Questa dottrina mette in evidenza gli interessi di protezio- ne durante le trattative contrattuali, la teoria delle violazioni positive del contratto ha considerato principalmente i casi in cui dopo la conclusione del contratto vengono colpiti gli interessi di prote- zione. Esattamente HERHOLZ, Das Schuldverhältnis als konstante Rahmenbeziehung, cit., pp. 285,

300. Cfr. anche la mia recensione a XXXXXXXXXXX, Erklärungshaftung, in JW, 1932, fasc. 51. XXXXXXX, Schlechterfüllung und Schlechterbringung, cit., pp. 2, 83, si spinge troppo oltre se ritiene che in gene- rale manchino i punti di vista decisivi e, perciò, le costruzioni esatte, la formulazione di fattispecie e conseguenze giuridiche integrate nel sistema in modo conforme alla legge. La conseguenza giuridica che lui cerca nella scienza giuridica e nella prassi è stata riconosciuta già da molto tempo e per di più è contenuta direttamente nei giudizi di valore della legge. Quel che conta sono i giudizi di valore, non la «costruzione esatta»; proprio per questo è un errore fondamentale credere (p. 85) che «il principio generale di una responsabilità per inadempimento di un obbligo non è sufficiente; per la costruzione che viene sostenuta qui non è neppure necessario»!

102 Sulle fattispecie che oggi si riconducono alle violazioni contrattuali positive, cfr. supra I 2.

1. Stato della sistematica. – Ben presto si è radicata la convinzione che nella denominazione collettiva di «violazione positiva del contratto» sono comprese fattispecie di tipo completamente diverso, «che, anche giuridicamente, non possono essere trattate allo stesso modo». In particolare, si è fatto riferimento alla differenza tra le violazioni di un obbligo di non fare e l’esecuzione difetto- sa della prestazione 103 ed è stato anche rilevato che nel caso del diritto allo scioglimento dal contratto si tratterebbe di un fenomeno generale del diritto dei rapporti obbligatori di durata, che nulla avrebbe a che fare con il tipo del- la violazione dell’obbligo 104.

Per dare una collocazione sistematica ai casi scoperti da Xxxxx, si è procedu- to in vari modi. O si è guardato allo scopo della prestazione, cercando di ricon- durre i casi all’ottica superiore della impossibilità (ad es. Xxxxxxxx-Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Siber-Planck, da ultimo Himmelschein); oppure l’accento è stato mes- so sugli impedimenti alla prestazione, chiedendosi in che misura il debitore debba impegnarsi per superarli o ne debba rispondere (ad es. Xxxxxx, di re- cente Xxxx, Xxxxx). Si è rivelato allo stesso tempo necessario enucleare i sin- goli obblighi la cui violazione era presa in considerazione (ad es. Xxxxxxxxx, Siber-Planck, Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxxx, di recente Xxxxx), scorgendo poi l’ele- mento essenziale per la distinzione a volte nella forma della violazione dell’ob- bligo (Xxxxxxxxx, «forme di colpevolezza»; di recente Siber, Heck, Xxxxx e Xxxxxxx) e a volte nel tipo di danno che è stato da essa cagionato (Xxxxxxx, Lesser; di recente Xxxxxxxx).

2. La lesione degli interessi come fondamento della costruzione sistematica. – A ogni modo la dibattutissima teoria di Xxxxx ha avuto come risultato positivo quello di fornire un prezioso apporto alla nostra dogmatica, esaminando ap- profonditamente gli obblighi che nascono da un rapporto obbligatorio, la ti- pologia e gli effetti della loro violazione. Malgrado tutte le controversie, ognu- na di queste analisi con il proprio contributo ha portato a nuove conoscenze. Qui non voglio sollevare questioni sul fatto se questa o quella soluzione, se questa o quella costruzione sistematica sia esatta. Ciò dipende dai criteri guida con cui si procede all’ordinamento sistematico.

Ma chi è convinto che è necessaria una visione teleologica e chi, come la Giurisprudenza degli interessi, richiede in particolare un’analisi dell’assetto degli interessi, deve porre in risalto gli interessi da tutelare e le modalità della

103 KIPP, Das Reichsgericht und die positiven Vertragsverletzungen, in DJZ, 1903, p. 253; LEH- XXXX, Die Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 248 ss.; ID., in AcP, 96, p. 77; XXXXXXXXX, Nicht- erfüllung und Schlechterfüllung, cit., pp. 269, 280.

104 XXXXXX-XXXXXXX, Über Rücktritt bei „sukzessivem Lieferungsgeschäft“ und ähnlichen Verträ- gen, in DJZ, 1904, p. 1158; XXXXXXXXX, Unmöglichkeit und Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000 xx; ID., in JherJb, 59, p. 359; ID., Clausula rebus sic stantibus, Kriegsklausel, Streitklausel, cit., pp. 222, 237, 245.

loro violazione, per costruire un sistema delle violazioni del credito in base al criterio della lesione dell’interesse e collocarvi in modo corretto anche i casi delle c.dd. violazioni positive del contratto.

a) Il rapporto obbligatorio pone entrambe le parti in una speciale relazione giuridica, il cui scopo è la soddisfazione di un interesse del creditore mediante un sacrificio del debitore.

Il concetto di interesse dell’obbligazione implica così di promuovere gli inte- ressi del creditore a scapito di quelli del debitore. Per questo all’attività nor- mativa viene posto un duplice compito 105: da un lato, delimitare l’interesse perseguito dal creditore, determinando così il contenuto della prestazione (il debito); dall’altro, garantire la realizzazione di questo interesse, stabilendo perciò la coattività della prestazione (la responsabilità).

Il nostro problema appartiene al campo della responsabilità, ma presuppo- ne una risposta alla questione del «perché della responsabilità».

b) Il contenuto del debito viene determinato dall’accordo delle parti e dalla legge. Raramente le parti regolano i loro rapporti contrattuali in modo com- pleto e anche la legge definisce soltanto gli obblighi tipici. Così, il contenuto della prestazione non viene integralmente contemplato dall’accordo espresso delle parti o da singole disposizioni di legge. Il contenuto del contratto può essere pienamente determinato solo con l’interpretazione di buona fede te- nuto conto degli usi del traffico giuridico (§ 157) e le singole disposizioni di legge sono integrate mediante il precetto di tener conto della buona fede (§ 242).

Gli obblighi derivanti dal contenuto del contratto hanno uno scopo positivo: essi sono diretti alla realizzazione dell’interesse alla prestazione, e con il loro adempimento deve essere conseguito il risultato della prestazione. Noi li de- nominiamo obblighi di adempimento. A prescindere dal loro scopo positivo, possono consistere in un fare o in un non fare e tra di loro sono completamen- te diversi: obblighi principali e accessori, obblighi tipici e atipici, obblighi ac- cessori pattuiti e integrativi, obblighi di attuazione e di preparazione autonomi e dipendenti, obblighi di cooperazione, di avviso e di fedeltà 106.

Oggi ogni rapporto obbligatorio è un bonae fidei judicium. La buona fede è il principio dominante, decisivo per la condotta di entrambe le parti, del debi- tore come del creditore. Ciò significa che nel diritto moderno in tutti i rappor- ti obbligatori non si richiede soltanto l’esatta realizzazione dello scopo positi- vo della prestazione, ma anche che la condotta complessiva sia valutabile se- condo buona fede.

Con il rapporto obbligatorio tra le parti si crea una relazione specifica che viene considerata dal nostro diritto come un rapporto di fiducia reciproca. La relazione specifica offre ad entrambe le parti la possibilità di incidere su per-

000 Xxx. XXXX, Xxxxxxxx des Schuldrechts, cit., § 2.

106 Cfr. retro p. 5 ss.

sone e cose dell’altra parte 107; effetto del dovere di buona fede è, in questo ca- so, l’obbligo di astenersi dall’esercizio di qualsiasi azione dannosa 108. Tale dove- re di buona fede ha necessariamente una finalità negativa: esso deve salvaguar- dare la controparte da danni che potrebbero scaturire dalla relazione specifica e per mezzo di questa 109. Non è al servizio, quindi, dell’interesse alla prestazione, ma dell’interesse di protezione del creditore. Xxxxxx parlando di obblighi di pro- tezione 110.

In particolare, gli obblighi di protezione hanno un contenuto piuttosto va- rio e, nonostante il loro scopo negativo, possono consistere anche in un fare positivo 111; spesso sono obblighi di avviso e di conservazione. Naturalmente in un rapporto obbligatorio unilaterale essi si manifestano soprattutto a latere debitoris e, in particolare, dominano il comportamento del debitore durante l’esecuzione della prestazione. Ma incombono anche al creditore nell’interesse del debitore. Tuttavia, questi veri e propri obblighi del creditore non vanno confusi con i suoi oneri. Gli oneri del creditore rappresentano precetti posti nell’interesse proprio, invece gli obblighi del creditore servono a tutelare inte- ressi altrui 112.

c) Il presupposto della responsabilità. Come nella vita il diritto riesce ad imporsi mille volte prima che si arrivi ad una controversia, così anche nel di- ritto delle obbligazioni la normalità è l’esecuzione dell’obbligo senza intoppi ed è per questo che qui vengono in evidenza soltanto gli obblighi pattuiti e tipici.

Diventa, invece, rilevante rendersi conto dell’esistenza dei doveri di tipo diverso che sorgono dall’assunzione di un rapporto obbligatorio, praticamente

107 L’effetto è stato messo in rilievo in particolare da XXXXXXXXXXX, Die vorläufige und die endgültige Nichterfüllung, cit., p. 744 ss.; lo segue XXXXX, Die Schlechtleistung im besonderen Teil des Schuld- rechts, cit., p. 12. Cfr. anche HERHOLZ, Das Schuldverhältnis als konstante Rahmenbeziehung, cit., p.

294. Giustamente XXXXXXX, Schlechterfüllung und Schlechterbringung, cit., pp. 72-73, evidenzia come Siber-Planck, introducendo degli obblighi positivi di conservazione, invertano il rapporto logico. Be- ne XXXXX, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, cit., p. 580 ss., le cui argomentazioni sono state ignorate da Xxxxxxx, altrimenti non avrebbe potuto ritenere che la legge non abbia considerato questi obblighi (p. 71). Xxxxx fornisce numerosi riscontri del riconoscimento da parte della legge anche dei doveri di protezione; ha soltanto mancato di vedervi un problema generale.

108 Cfr. Mot. II, p. 198; RGZ, 73, p. 352.

109 Sulla differenza rispetto ai doveri generali, cfr. nel testo infra n. 5.

110 Sulla distinzione fra pretesa alla prestazione e pretesa alla protezione ha richiamato l’attenzio- ne soprattutto XXXXX, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, cit., § 1. Nel § 23 fa un’eccellente ana- lisi degli obblighi di protezione – egli parla di una «pretesa non sviluppata» – e in tale contesto pre- senta tanto le violazioni positive del contratto quanto i casi di culpa in contrahendo come violazioni delle obbligazioni non sviluppate. La messa in pericolo dello scopo del contratto, tuttavia, secondo me esula dalla teoria degli obblighi di protezione (diversamente, XXXXX, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, cit., p. 582). HERHOLZ, Das Schuldverhältnis als konstante Rahmenbeziehung, cit., p. 287, desume gli obblighi di protezione dal «rapporto cornice costante».

111 Esattamente, XXXXX, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, cit., pp. 332, 579, 590.

112 Correttamente, XXXXX, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, cit., p. 582; XXXXX, Die Schlecht- leistung im besonderen Teil des Schuldrechts, cit., p. 14.

solo in caso di turbative dell’organismo obbligatorio 113. Perché è uno dei principi fondamentali del nostro diritto che il debitore debba rispondere solo delle turbative colpevoli, cioè della lesione colposa del diritto di credito (§§ 276-278 BGB).

La colpevolezza può consistere sempre soltanto nella violazione dolosa o colposa di un obbligo concreto 114, sia da parte dello stesso debitore, che da parte di una persona della quale egli debba rispondere. Il debitore deve ri- spondere degli effetti pregiudizievoli della turbativa solo se gli può essere im- putata una siffatta violazione concreta dell’obbligo. Ove sussista una respon- sabilità senza violazione dell’obbligo, si tratta di garanzia, sia sulla base di promesse contrattuali sia di specifiche disposizioni di legge. Per questo motivo il campo della garanzia esula dall’ambito della lesione del credito; la respon- sabilità per la promessa o per l’inesatto adempimento oggettivo non è conse- guenza di una violazione dell’obbligo, perché non c’è un obbligo secondario, ma un vero e proprio obbligo primario.

Il debitore deve rispondere delle conseguenze della mancata realizzazione dell’interesse, sempre e solo a condizione che alla base di essa vi sia una circo- stanza della quale egli sia responsabile (§ 276).

d) Il contenuto della responsabilità. Se la prova della violazione colpevole dell’obbligo è il presupposto della responsabilità del debitore, allora bisogna anche chiedersi in che cosa consista questa responsabilità. Essa serve a tutelare l’interesse del creditore; anche per questo deve essere determinata in base agli interessi violati. Può essere leso tanto l’interesse alla prestazione quanto l’inte- resse di protezione.

Poiché l’interesse alla prestazione ha un contenuto positivo, la sua viola- zione può avvenire in tre modi diversi: essa può impedire completamente la realizzazione dell’interesse, pregiudicarla oppure limitarsi a metterla in perico- lo.

Per il suo contenuto negativo, invece, l’interesse alla protezione può soltan- to essere messo in pericolo o venire pregiudicato. Dal momento che non ha uno scopo finale ben individuato, ma riguarda l’intero patrimonio e la persona del creditore, qui non è praticabile una distinzione tra la vanificazione dell’in- teresse e il suo semplice pregiudizio.

000 Xxx. XXXX, Xxxxxxxx des Schuldrechts, cit., § 25. Questo riferimento è sempre necessario.

114 Cfr. XXXXXXXXX, Unmöglichkeit und Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000; XXXX, Xxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxx, xxx., § 00; XXXXX, Xxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, xxx., xx. 0, 000. Ed è per que- sto motivo che per la teorica delle violazioni positive del contratto, al pari di quella della culpa in con- trahendo, è così importante la prova dell’obbligo che è stato violato. Per la nostra dottrina è allora indispensabile analizzare la natura di questi obblighi del diritto delle obbligazioni, quantunque il punto di vista decisivo debba essere costituito non dal tipo di obbligo, ma dal tipo di messa in perico- lo degli interessi.

3. Lesione dell’interesse alla prestazione. – È sempre la conseguenza del fat- to che il debitore ha violato in modo colpevole il suo obbligo di adempimento.

a) Siamo di fronte ad una vanificazione dell’interesse quando per il compor- tamento colpevole del debitore la realizzazione dell’interesse del creditore alla prestazione non è più possibile o è mancata completamente.

La disciplina legislativa del venir meno dell’interesse è contenuta nelle di- sposizioni sull’impossibilità e sulla mora (§§ 280 I, II, 286 II, 287 2 BGB). La sua conseguenza è l’obbligazione a una prestazione sostitutiva: il risarcimento del danno per inadempimento 115.

Nei contratti a prestazioni corrispettive spetta senz’altro al creditore il di- ritto al risarcimento del danno per inadempimento del contratto o il diritto di recesso ex §§ 325 e 326 II 116.

Come dimostra una serie di disposizioni legislative speciali, nei rapporti obbligatori di durata il diritto di recesso è sostituito dal diritto di disdetta sen- za preavviso (diritto di scioglimento, secondo Siber) 117. Oltre alla liberazione dal vincolo può essere richiesto il risarcimento del danno cagionato dallo scio- glimento del rapporto obbligatorio 118; resta ferma la pretesa risarcitoria ordi- naria già sorta 119.

Poiché è stato vanificato o è cessato l’interesse alla prestazione, la pretesa di risarcimento del danno per inadempimento può essere solo di tipo pecunia- rio: l’interesse all’adempimento o contrattuale va risarcito al creditore in denaro. Da ciò che è stato esposto possiamo ricavare il seguente principio giuridi- co: se la violazione colpevole di un obbligo adempitivo vanifica l’interesse del creditore (impossibilità della realizzazione o venir meno dell’interesse), allora il debitore risponde per l’interesse all’adempimento; nei contratti a prestazioni cor- rispettive spetta senz’altro al creditore il diritto di scelta fra l’interesse al contrat- to e il diritto di recesso, al posto del quale nelle obbligazioni di durata opera il

115 Dobbiamo distinguere tra: pretesa ordinaria al risarcimento del danno (cfr., ad es., §§ 286, 374, 545, 600, 627, II 2, 628, II, BGB; §§ 62, 98 HGB; SIBER, Grundriß des deutschen bürgerlichen Rechts, cit., § 23, I, 2), volta all’«interesse alla compensazione della perdita patrimoniale subita», che qui può essere utilizzato per definirla in forma sintetica; risarcimento del danno per inadempimento, volto al- l’«interesse all’adempimento»; risarcimento del danno per inadempimento dell’intero contratto nel contratto a prestazioni corrispettive, volto all’«interesse contrattuale». Hanno una denominazione specifica, ma sono soltanto casi applicativi della pretesa risarcitoria ordinaria, il danno da ritardo (§ 286, I), il danno di pericolo, che deriva dalla mera messa in pericolo dell’interesse alla prestazione, e il danno da disdetta, che nasce dallo scioglimento del rapporto obbligatorio, ad es. § 628, II.

116 Anche dalle disposizioni speciali contenute nei §§ 635, 634, II 2 XXX, 000 XXX emerge co- munque l’idea generale che il diritto spetta direttamente se l’interesse viene meno.

117 Ad es. §§ 542 I 3, 626 BGB, 70-72 HGB; XXXXXX-XXXXXXX, Über Rücktritt bei „sukzessivem Lieferungsgeschäft“ und ähnlichen Verträgen, cit., p. 1158 ss.; XXXXXX, in JehrJb, 64, p. 290; SCHNIT- ZER, in JehrJb, 76, p. 385 ss.; XXXXX, Grundriß des deutschen bürgerlichen Rechts, cit., p. 201.

118 Sul rapporto tra recesso e pretesa ordinaria al risarcimento del danno, cfr. XXXXX, Rücktritt und Schadensersatz, in AcP, N.F. 11, 1929, p. 141 ss. e infra p. 42, nt. 174.

119 Cfr. sub esempio 10; correttamente SIBER, Grundriß des deutschen bürgerlichen Rechts, cit., p. 201.

diritto alla disdetta senza preavviso con risarcimento del danno da disdetta e degli altri danni 120.

b) Parliamo di mero pregiudizio dell’interesse se la realizzazione dell’inte- resse alla prestazione è ancora possibile e importante per il creditore. I casi di- sciplinati in via generale dalla legge sono la mora e l’impossibilità parziale (§§ 286 I, 280 I BGB); tra le disposizioni speciali vanno menzionati i §§ 374, 384, 538 (541), 542, 548-49, 553, 602-03, 633 comma 2, 635, 605-06, 645 II, 681, 692 BGB; 60-61, 73, 84 II, 94 III, 96, 101, 375-76, 379, 384-85, 388 I, 390, 437 HGB. Il più delle volte la legge si limita a stabilire un singolo obbligo sen- za indicare le conseguenze della sua violazione.

Da queste norme si desume il seguente principio fondamentale: nonostante il pregiudizio colpevole dell’interesse alla prestazione, il debitore può eseguire la prestazione, nella misura in cui sia ancora possibile, e il creditore deve accettar- la ove mai il suo interesse non sia venuto meno; tuttavia, il creditore può chie- dere il risarcimento di quel danno che nasce dal pregiudizio al suo interesse, l’«interesse alla compensazione della perdita patrimoniale subita» (§§ 280

«nella misura in cui … impossibile», 286 I, 374, 384 BGB; 61, 98, 385, 388 I vecchia versione, 437 III HGB).

Certamente nel § 280, come nelle disposizioni speciali dei §§ 538 e 635, la legge parla di risarcimento del danno per inadempimento. Ciò è esatto solo nella misura in cui il pregiudizio riguardi anche l’interesse alla prestazione; ma questo c.d. diritto al risarcimento del danno per inadempimento non esclude l’adempimento. Non sempre deve consistere in una pretesa pecuniaria 121; nel caso in cui sia ancora possibile eliminare il danno, si può chiedere il risarci- mento nella forma della restituzione in natura.

Nella locazione e nel contratto d’opera la pretesa all’eliminazione di vizi e difetti viene considerata un obbligo di garanzia; a maggior ragione essa sussi- ste in caso di colpa.

Nella compravendita la pretesa all’eliminazione dei vizi non è un obbligo di garanzia ma, nel caso di causazione di un vizio per colpa, anche qui si può chiederne la rimozione con la pretesa risarcitoria in natura. Si parla per lo più di un obbligo di conservazione con riferimento all’oggetto della prestazione o all’obbligo di non deteriorare la cosa 122.

Il cosiddetto diritto al risarcimento del danno per inadempimento non comprende anche il risarcimento dell’intero interesse all’adempimento; la pretesa risarcitoria per equivalente riguarda soltanto l’interesse parziale all’adempimento e ciò, come emerge chiaramente dalla disposizione del § 280 («nella misura in cui»), viene confermato dai §§ 286 e 538 e, secondo la

120 Cfr. sul punto infra p. 35 ss., esempi 1; 3a, c; 7a; 8; 10; 11.

000 Xxx. XXXXX-XXXXXX, Xxxxxxxxx zum Bürgerlichen Xxxxxxxxxx, xxx., § 000x x § 000, 0 x β.

122 Riconosciuto esattamente da XXXXXXX, Schlechterfüllung und Schlechterbringung, cit., pp. 58-

59.

dottrina dominante, vale anche per il § 635 123.

Dalle singole norme è poi desumibile il principio generale, già espresso nei Motive (II, 395), per cui il creditore cui spetta una pretesa all’eliminazione dei vizi, per il ritardo nel ripristino, ha un diritto di autotutela a spese del debitore ex §§ 538 II, 633 III BGB.

La legge non contiene nessuna specifica disposizione sugli effetti del pre- giudizio dell’interesse nei contratti a prestazioni corrispettive. Resta valida la regola generale: accanto all’adempimento può essere fatto valere l’interesse alla compensazione della perdita patrimoniale subita. Emerge una peculiarità che la legge non ha messo espressamente in evidenza solo ove mai il pregiudizio con- sista nel fatto che la prestazione sia diventata parzialmente impossibile 124: se permane l’interesse del creditore all’adempimento della parte ancora possibile della prestazione 125 – nel caso in cui l’interesse cessi, vengono in rilievo le di- sposizioni sulla sua vanificazione – allora si può esimerlo dal far valere il suo interesse all’adempimento e ridurre proporzionalmente la sua contropresta- zione (§ 323 I BGB).

D’altro canto, molto spesso il pregiudizio dell’interesse includerà anche la sua messa in pericolo 126.

Questo legame tra pregiudizio dell’interesse mediante ritardo e messa in pericolo dell’interesse è ricordato dal noto § 326 BGB, la cui analogia viene altrettanto spesso invocata oppure contestata.

Questo paragrafo viene chiamato giustamente in causa soltanto se si è con- sapevoli che non c’è solo il pregiudizio dell’interesse, che nel § 326 viene pre- supposto, ma anche la messa in pericolo dell’interesse che si manifesta insieme ad essa. Il fatto che debba essere realizzato questo ulteriore requisito della messa in pericolo dell’interesse è stato giustamente considerato dalla prassi quando essa rifiuta di applicare il § 326 al ritardo con prestazioni accessorie non equivalenti 127.

La prassi può essere seguita fintanto che in questi casi non sussista una no-

123 DEGG-PLANCK, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, cit., § 635, 3 a.

124 In base al tenore letterale del testo il rinvio del § 325 I 2 non vale per il § 323 I.

125 È molto importante l’avvertimento di HIMMELSCHEIN, Erfüllungszwang und Xxxxx xxx xxx xx- xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 000, di non confondere interesse all’adempimento e interesse alla merce; erroneamente, ad es., XXXXX, Die Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxx, xxx., x. 000.

000 XXXXXXX, Xxxxxxxxxxxxxxxxx und Schlechterbringung, cit., p. 9, utilizza una formulazione non del tutto felice: «la messa in pericolo del contratto è un fenomeno che può essere provocato da ogni vio- lazione del contratto in presenza di specifiche circostanze». Non si può assolutamente equiparare questa messa in pericolo del contratto alla nostra messa in pericolo dell’interesse; la messa in pericolo del contratto porta talvolta a una messa in pericolo dell’interesse, talaltra a un suo venir meno, e que- sto è proprio l’errore della teoria della messa in pericolo del contratto, che sul punto non è chiara (cfr., ad es., XXXXX-KOENIGE, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, cit., Anh. zu § 374, n. 175). La messa in pericolo dell’interesse non può mai essere collegata col venir meno dell’interesse, come inve- ce può accadere spesso con il pregiudizio dell’interesse (v. gli esempi 9 e 10, infra pp. 39-40).

127 RGZ, 53, p. 164 e altre; cfr. REICHSGERICHTSRÄTEN, Kommentare zum BGB, cit., § 326 1 a.