Contract

Il contratto di cash pooling tra ottimizzazione della gestione della liquidità le recenti precisazioni del discussion draft beps: brevi osservazioni

di Xxxxxxxx Xxxxxxxxx

Professore aggregato di Diritto tributario Dipartimento di Giurisprudenza

Università degli Studi di Napoli “Xxxxxxxx XX”

ABSTRACT

The cash pooling agreements are concluded by groups of companies wishing to optimize the intragroup management of the treasury, so as to make more efficient the satisfaction of the financial needs of the individual companies participating in the agreement and reduce the overall charges borne by the group in funding and use of funds. In this regard, it was recently published in the “public discussion draft” – with a deadline of 7 September to send comments – the document BEPS Action 8-10 entitled “Financial transactions” with which the OECD, within the precisely of the BEPS project, it intends to regulate intragroup transactions of financial content such as, in particular, loans, cash pooling agreements and other transactions.

SINTESI

Gli accordi di cash pooling sono conclusi da gruppi di imprese che intendono ottimizzare la gestione infragruppo della tesoreria, in modo da rendere più efficiente il soddisfacimento del fabbisogno finanziario delle singole imprese partecipanti all’accordo e ridurre gli oneri complessivi sostenuti dal gruppo nella provvista e xxxx’impiego dei fondi. Al riguardo, è stato recentemente pubblicato in versione “public discussion draft” – con termine fissato allo scorso 7 settembre per l’invio dei commenti – il documento BEPS Action 8-10 intitolato “Financial transactions” con cui l’Ocse, xxxx’ambito appunto del progetto BEPS, intende regolamentare le operazioni infragruppo di contenuto finanziario quali, in particolare, i finanziamenti, gli accordi di cash pooling e altre operazioni.

SOMMARIO: 1. Premessa – 2. Le diverse configurazioni assunte xxx xxxxxxxxx di cash pooling – 3. I lineamenti civilistici: un contratto atipico – 4. La sua dimensione fiscale – 4.1. Deducibilità degli interessi passivi – 4.2. Applicabilità della ritenuta sugli interressi passivi – 4.3. La disciplina ai fini IRAP e ai fini delle imposte indirette – 5. Brevi considerazioni conclusive

1. Premessa

Le brevi considerazioni che, in questa sede, ci si appresta a svolgere attengono alla struttura e alle modalità applicative di quello che viene qualificato come contratto di cash pooling ovvero di tesoreria accentrata. Quest’ultimo, invero,

presenta alcuni interessanti tratti sia sul piano civilistico, delineandosi come un contratto atipico, sia sul piano tipicamente fiscale.

Inoltre, esso è stato oggetto di interesse nel cosiddetto “Public discussion draft” (con termine fissato allo scorso 7 settembre per l’invio dei commenti), ossia il documento BEPS Action 8 - 10, intitolato “Financial transactions” con cui l’Ocse, xxxx’ambito dell’anzidetto progetto BEPS, intende regolamentare le operazioni infragruppo di contenuto finanziario come, in particolare, i finanziamenti, gli accordi di cash pooling, le operazioni di hedging, le assicurazioni e le garanzie.

Ci si è soffermati, in particolare, sul contratto di tesoreria accentrata per via delle sue implicazioni rilevanti sul piano tributario. Difatti, in merito all’adozione, nel nostro Paese, di una sua particolare forma, ovvero quella del notional cash pooling, si richiederebbero particolari procedure, in quanto l’art. 89, comma 7, del TUIR, comporta che gli interessi attivi e passivi a esso collegati, benché compensati, debbano concorrere separatamente alla formazione del reddito imponibile secondo le norme di carattere generale (nel rispetto del principio di competenza1). Ma di tali questioni varrà dato conto più specificamente nei

1 Senza alcuna pretesa di esaustività, con riguardo al tema della competenza in generale si vedano: X. XXXXX, La determinazione del reddito delle società e degli enti commerciali, in G. FALSITTA, Manuale di diritto tributario, Parte speciale, Padova, 2010, pp. 300 e ss.; X. XXXXX, Lezioni di Diritto Tributario, TORINO, 2018, p. 584; X. XXXXX, Lezioni di Diritto Tributario, Torino, 2016, pp. 342 e ss.; X. XXXXXXXX, Xxxxxxxx e nozioni di diritto tributario, Torino, 2018, pp. 201 e ss.; M. VERSIGLIONI, Il "reddito liquido": lineamenti, argomenti ed esperimenti, relazione al Convegno "La revisione del sistema fiscale - Xx Xxxxx delega 11 marzo 2014, n.23", Riva del Garda, 12 settembre 2014, in Riv. dir. trib., n.6/2014, pt 1, pp. 741-762; X. XXXXXXXX, Deducibilità delle perdite su crediti negli accordi di ristrutturazione e nelle altre procedure concorsuali, in Corr. trib., n.23/2013, pp. 1801-1807; X. XXXXXX, L’imputazione a periodo di componenti negativi del reddito d’impresa: l’incomprensibile terza via" per le provvigioni passive, tra competenza e cassa, Nota a Cass., Sez. trib., sent. 29 aprile 2011, n.9539, in GT. - Riv. giur. trib. n.9/2011, pp. 777-781; X. XXXXXXX, Commento all’art. 109, in X. XXXXXXX (a cura di), Commentario al Testo unico delle imposte sui redditi, Padova, 2009, pp. 989 e ss., e inoltre, X. XXXXXXX, L’imputazione a periodo nelle imposte sui redditi, Padova, 1996. Deroghe al criterio di competenza sono previste per quei componenti di reddito che assumono rilevanza sulla base del principio xx xxxxx. Al riguardo, si guardi la disciplina dei proventi conseguiti a titolo di contributo o liberalità (art. 88, comma 3, lett. b), TUIR); degli utili derivanti dalla partecipazione in società o enti soggetti ad IRES (art. 89, comma 2, TUIR); dei compensi spettanti in misura fissa agli amministratori delle società; degli interessi xx xxxx (art. 109, comma 7, TUIR).

Vale xx xxxx di ricordare che in merito al rapporto tra regole civilistiche e reddito di impresa si

paragrafi dedicati ai profili fiscali del contratto di cash pooling, non senza prima averne esaminati i contorni di carattere civilistico utili ai fini di un suo inquadramento possibilmente più definito e completo.

2. Le diverse configurazioni assunte xxx xxxxxxxxx di cash pooling

Nelle diverse configurazioni di gruppi di imprese, sia nazionali sia internazionali, la gestione della tesoreria è accentrata allo scopo di migliorare non solo l’uso delle risorse finanziarie mediante un accurato monitoraggio, ma anche l’utilizzo dei relativi flussi di modo che il gruppo nel suo insieme, ancorché costituito da più società giuridicamente distinte, possa minimizzare i costi complessivi. In xxx xxxx un unico soggetto giuridico – di xxxxx la società capogruppo o una società finanziaria del gruppo – gestisce la liquidità per conto delle altre società del gruppo, attraverso un conto corrente comune (o pool account).

Al riguardo, occorre trasferire, anche virtualmente, le risorse dalle consociate xxx xx xxxxx in eccesso a quelle che necessitano di finanziamenti tramite la stipula di specifici accordi di finanziamento intersocietari e l’apertura di contratti xx xxxxx xxxxxxxx – definiti come contratti di tesoreria accentrata o di cash pooling – che permettano di gestire in forma accentrata le complessive disponibilità finanziarie del gruppo. Il contratto di cash pooling (che, peraltro, in senso letterale, significa proprio accentramento di liquidità) può delinearsi o quale zero balance cash pooling, ovvero xxxxx notional cash pooling. Le società che intendono avvalersi di tali forme contrattuali, devono definire nei rispettivi

riscontrano molteplici osservazioni della dottrina. Senza pretesa di completezza, x. X. XXXXXXXX, Il problema delle interrelazioni tra normativa di diritto commerciale e di diritto tributario nella disciplina del "conto profitti e perdite" delle società per azioni, in Il bilancio di esercizio delle imprese, Milano, 1985; id., I rapporti tra bilancio civile e bilancio fiscale alla xxxx xxxxx quarta direttiva Cee, in Rass. trib., 1987, I, pp. 123 e ss.; X.X. XXXXXXX, Disciplina del bilancio e norme tributarie: integrazione, autonomia o inquinamento?, in Dir. prat. trib., 1980, I, pp. 1449 e ss.; X. XXXXXXX, Esegesi delle regole generali sul calcolo del reddito di imporesa, in AA.VV., Commentario al testo unico delle imposte sui redditi ed altri scritti, Roma-Milano, 1990, pp. 223 e ss.; X. XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx civile e variazioni fiscali, in Riv. dir. xxx.xx. fin., 1993, I, pp. 588 e ss..

accordi: l’oggetto, la durata, le modalità x x xxxxxxxxx di trasferimento dei xxxxx, i limiti di indebitamento, le aliquote relative agli interessi attivi e passivi e le commissioni applicabili e, infine, formalizzare le intese raggiunte in un contratto xx xxxxx xxxxxxxx inter-societario (in forma di scrittura privata) tra le società del gruppo e quella incaricata di gestire la tesoreria.

Per ciò che concerne il contratto di zero balance cash pooling, esso consente di accentrare la gestione della tesoreria di un gruppo in capo a un unico soggetto giuridico (definito xxxxxx), di xxxxx costituito dalla capogruppo, secondo talune modalità: le singole società del gruppo conferiscono xxxxxxx xx xxxxxx al fine di gestire, in forma accentrata, la tesoreria del gruppo; la società xxxxxx (o pool leader) stipula con una banca di riferimento un contratto di cash pooling in base xx xxxxx viene aperto un conto corrente (detto pool account) in cui vengono girati con frequenza predeterminata (ovvero giornaliera) i xxxxx dei movimenti che transitano per i xxxxx xxxxxxxx delle singole società (anche se detenuti su banche diverse); la società xxxxxx stipula con le società del gruppo contratti xx xxxxx xxxxxxxx non bancario al fine di validare le singole posizioni di debito e di credito, scaturenti dal trasferimento dei xxxxx attivi e passivi dei singoli xxxxx xx quello del pool.

Il trasferimento dei fondi xxx xxxxx xxxxxxxx delle singole società a quello del pool produce, infatti, crediti e debiti reciproci che vengono registrati sul conto corrente non bancario.

Più precisamente, ove il saldo del conto di una società sia a credito, esso viene trasferito nel pool account e remunerato secondo quanto stabilito dall’accordo di cash pooling mentre, se è a debito, la società xxxxxx preleva dal pool account una xxxxx xxxx a tale importo e la accredita sul conto corrente debitore, concedendo a essa un finanziamento ad hoc di xxxxx x xxxxx più contenuti di quelli di mercato. In tal modo il saldo dei singoli xxxxx xxxxxxxx delle consociate è sempre pari a zero. Le singole società possono finanziarsi tramite il pool account xxxx xxxx concorrenza del saldo compensato dei rispettivi xxxxx xxxxxxxx. Quest’ultimo può comunque essere oggetto di affidamento bancario.

Parallelamente, i singoli movimenti vengono registrati anche sul conto corrente non bancario intrattenuto dalle singole società con il xxxxxx legittimando così le singole posizioni creditorie e debitorie. Gli interessi attivi o passivi sul pool account sono calcolati dalla banca giornalmente xxx xxxxx, di volta in volta, a credito o a debito e vengono registrati di xxxxx xxxx fine di ogni mese. Il conteggio degli interessi attivi e passivi di competenza delle singole società partecipanti al cash pooling viene effettuato dalla società xxxxxx xxx, a fronte dei servizi svolti, provvede anche ad addebitare le spese sostenute e le relative commissioni. All’uopo il xxxxxx deve naturalmente essere in grado di conoscere di xxx xxxxx le singole operazioni di credito e di debito, di calcolare l’ammontare degli interessi da addebitare o da accreditare alle singole società del gruppo e di rimettere loro periodicamente gli estratti conto.

Il contratto di notional cash pooling costituisce, invece, un sistema di mera compensazione degli interessi tra società appartenenti allo stesso gruppo.2

Tra le singole società e una banca esterna al gruppo viene, difatti, stipulato un contratto in forza del xxxxx ogni società che xx xxxxxxx all’accordo apre un conto corrente presso siffatta banca sul xxxxx verranno registrate le operazioni di accredito e di addebito. L’accordo in discorso prevede che la banca debba conteggiare gli interessi solo sul saldo giornaliero netto derivante dalla xxxxx algebrica dei xxxxx dei singoli xxxxx intestati alle società del gruppo presso la stessa banca, senza che vi sia una effettiva movimentazione fisica o il trasferimento dei xxxxx dei xxxxx xxxxxxxx.

Le procedure informatiche provvedono, quindi, a calcolare gli interessi creditori o debitori relativi alla posizione xxxxx, non rilevando le singole posizioni che non maturano alcun tipo di interesse. La banca di riferimento si obbliga a mettere a disposizione delle singole società una xxxxx complessiva nei limiti del saldo attivo compensato tramite un’apertura di credito bancario.

Le società effettuano, dunque, un prestito in xxxxxx infragruppo, in quanto la

2 Cfr. la circolare dell’Agenzia delle entrate n.11/E del 17 marzo 2005.

banca di riferimento mette a disposizione le somme eventualmente necessarie all’operatività delle società con xxxxx negativi. In ogni caso l’apertura di credito è limitata xxxx xxxxx algebrica dei xxxxx dei xxxxx xxxxxxxx delle società e il fatto che gli interessi vengano calcolati sulla xxxxx algebrica degli scalari non vale a trasformare tale operazione in un prestito xx xxxxxx.3 Le singole società del gruppo intestatarie di un conto corrente con la banca, che aderiscono xx xxxxxxxxx in questione, hanno pertanto la possibilità di portare a debito il proprio conto corrente, usufruendo nella sostanza di una forma di finanziamento, ancorché indiretta, garantita dal saldo a credito del conto di un’altra società del gruppo di appartenenza.

Dalle riflessioni sin qui svolte affiora che il contratto di notional cash pooling si configura mediante una rigorosa sequenza, ovvero: a) apertura di un conto corrente presso un medesimo intermediario da parte di ogni società partecipante xx xxxxxxxxx sul xxxxx vengono registrate le operazioni a debito e a credito; b) ricalcolo periodico degli interessi determinati con riferimento a ogni società partecipante xx xxxxx (virtuale) costituito dalla xxxxx algebrica dei xxxxx attivi o passivi dei singoli xxxxx xxxxxxxx intestati alle diverse società del gruppo.

Xxx xxxxxxxx delle società partecipanti all’accordo il deposito della singola società xxxxxx xxxx voce “crediti verso banche”, in quanto il conto corrente bancario è intestato alla stessa. Pertanto, con il contratto di notional cash pooling non si registra un vero e proprio azzeramento dei xxxxx delle singole società partecipanti ma soltanto un azzeramento virtuale dei xxxxx dei suddetti xxxxx bancari essendo xxxx xxxxx considerati, ai fini del ricalcolo degli interessi, come un unico saldo del conto intercorrente tra la banca e il gruppo nel suo insieme.

Il ricorso a strutture di cash pooling è, quindi, molto diffuso presso i gruppi multinazionali allo scopo di ottenere una gestione della liquidità più efficace per mezzo dell’aggregazione, virtuale o effettiva (notional o physical cash pooling),

3 Cfr. X. XXXXXXXX, Cash pooling, aspetti civilistici e fiscali, in Fisco Oggi, 12, 13, l 6 e 18 gennaio 2006.

in capo ad un unico conto corrente (master account) dei xxxxx dei xxxxx delle singole società del gruppo che aderiscono al sistema. L’ottimizzazione della gestione della tesoreria derivante dalla combinazione dei xxxxx attivi e passivi delle diverse società si traduce in una serie di benefici tra i quali, semplificando: un più efficiente ricorso al debito bancario e migliori rendimenti per le eccedenze di liquidità. La corretta remunerazione per il cash pool leader (xxx xxxxxxx uno schema tipico è intestatario del conto corrente accentrato presso cui confluiscono i xxxxx dei xxxxx periferici) dipende dalle caratteristiche specifiche del sistema di pooling adottato e riflette le funzioni svolte, i rischi assunti e gli assets utilizzati nella sua realizzazione.

Fatta salva la necessità di valutare nel dettaglio le circostanze specifiche di ogni fattispecie in base all’approccio di accurate delineation, nel Discussion Draft4 si ipotizza uno scenario (considerato quello più ricorrente) in cui il cash pool leader svolge solo funzioni di coordinamento o di agenzia, senza sostenere alcun rischio di credito (mentre è la banca terza, presso cui viene aperto il master account, che gestisce la fase di aggregazione dei xxxxx). In questo caso, le somme spettanti al cash pool leader dovranno essere circoscritte alla remunerazione di tali limitate funzioni.

4 Richiamato in premessa, si tratta del documento BEPS Action 8 – 10, intitolato “Financial transactions” con cui l’Ocse, xxxx’ambito del progetto BEPS (Base Erosion profit Shifting) intende regolamentare le operazioni infragruppo di contenuto finanziario come, in particolare, i finanziamenti e gli accordi di cash pooling. I commenti formulati con riferimento al testo del Discussoin Draft da parte dei soggetti interessati sono consultabili sul sito dell’OCSE (Comments received on the Public Discussion Draft).

Il nuovo documento è stato predisposto dal working party n.6 nel contesto del Rapporto relativo alle Azioni BEPS 8-10 dedicato, appunto, alla materia del transfer pricing. Va precisato che il lavoro di cui si tratta è stato diffuso come xxxxx (Oiscussion Draft) ed è destinato a subire modifiche e integrazioni sulla base dei commenti raccolti durante la fase di discussione pubblica che si è sviluppata fino al 7 settembre 2018, scadenza fissata per la comunicazione delle osservazioni al testo da parte di tutti i soggetti interessati. Anche se il processo di redazione del rapporto finale è ancora in fieri e il testo diffuso non esprime una posizione condivisa all’interno del Committee on Fiscal Affairs (CFA) o degli altri organismi OCSE attraverso cui si articola l’attività del Comitato, è utile tuttavia svolgere alcune considerazioni sulla stesura iniziale posto che i primi orientamenti formulati sui diversi temi offrono già importanti indicazioni circa le problematiche e le soluzioni che si pensa di adottare. Poiché che il documento non ha ancora una veste definitiva, in diversi passaggi I’OCSE rinuncia a fornire indicazioni precise e si limita piuttosto a contemplare un novero di approcci possibili.

Oltre alla fattispecie appena descritta, nel Discussion Draft si riconosce che possano esservi casi in cui il cash pool leader svolga altre funzioni più significative e assuma rischi specifici. Se, ad esempio, non si verifica l’aggregazione dei saldi su base giornaliera e le società mantengono più a lungo una posizione debitoria o di surplus di liquidità, lo schema tipico di un cash pooling (xxxxxx xxxxx gestione della liquidità a breve termine) rischia di configurarsi come un sistema di erogazione di prestiti a lungo termine per far fronte alle esigenze finanziarie dei diversi membri del gruppo. I criteri di determinazione della remunerazione per il cash pool leader in questo caso dovranno cambiare sensibilmente tenendo conto di funzioni (e dei rischi) che xxxxx xxx al di là del ruolo xx xxxx coordinamento.

L’altra questione affrontata dall’OCSE (che tra l’altro invita gli osservatori a fornire una serie di commenti e di valutazioni sulle principali problematiche sollevate in questo ambito specifico) riguarda le modalità di ripartizione tra le società aderenti dei benefici derivanti dalla partecipazione al pool, che possono configurarsi come il risultato di sinergie di gruppo imputabili ad una specifica iniziativa condivisa (group synergies through deliberate concerted action). Tali benefici possono avere diverse componenti ma sono generalmente riconducibili ai risparmi e alle efficienze in termini di spesa per interessi passivi corrisposti alle banche.

3. I lineamenti civilistici: un contratto atipico

Sul piano civilistico, il contratto di cash pooling si annovera tra i contratti atipici (a mente dell’art. 1322 del Codice civile) e si sostanzia in un accordo stipulato autonomamente da tutte le consociate del gruppo con una stessa società (di xxxxx la capogruppo o una finanziaria del gruppo) a cui viene affidata la gestione accentrata della tesoreria tramite la gestione di un conto corrente sul xxxxx vengono girati i xxxxx dei xxxxx xxxxxxxx di ciascuna consociata. L’articolo 2427-bis del Codice civile richiede di indicare nella nota integrativa “le operazioni realizzate con parti correlate, precisando l’importo, la natura del rapporto e ogni

altra informazione necessaria per la comprensione del bilancio relativa a tali operazioni, qualora le stesse non xxxxx state concluse a normali condizioni di mercato. Le informazioni relative alle singole operazioni possono essere aggregate secondo la loro natura, salvo quando la loro separata evidenziazione sia necessaria per comprendere gli effetti delle operazioni medesime sulla situazione patrimoniale e finanziaria e sul risultato economico della società”. Il principio contabile n.14 stabilisce, in sintonia con tale disposizione, xxx xx xxxx integrativa deve indicare l’utilizzo di eventuali sistemi di cash pooling non regolati a normali condizioni di mercato.5 Tale principio contabile prende infatti esplicitamente in considerazione il cash pooling e, nella formulazione definita sulla base delle disposizioni del D.Lgs. n.139/2015 in vigore dal 10 gennaio 2016, che xx xxxx attuazione in Italia alla direttiva 2013/34/Ue, contiene importanti chiarimenti. Tenuto xxxxx xxx in alcuni gruppi di società la gestione della tesoreria è accentrata, per ottimizzare l’uso delle risorse finanziarie attraverso contratti di cash pooling, si rileva che, in tali circostanze, un unico soggetto giuridico (in genere la società capogruppo o una società finanziaria del gruppo) gestisce la liquidità per conto delle altre società del gruppo sul xxxxx vengono riversate le disponibilità liquide di ciascuna società aderente al cash pooling. Xxx xxxxxxxx delle singole società partecipanti al cash pooling, la liquidità versata xxx xxxxx xxxxxxxx comune (o pool account) rappresenta un credito verso la società che amministra il cash pooling. Gli accordi in rassegna possono però assumere diverse forme contrattuali che determinano rapporti creditori caratterizzati da diversi gradi di liquidità di cui occorre tener conto ai xxxx xxxxx classificazione in bilancio. In particolare, la contabilizzazione di tali crediti deve considerare se le condizioni contrattuali che regolano la gestione della tesoreria accentrata xxxxx equivalenti a quelle di un deposito bancario e se il rischio di perdita della controparte sia insignificante. Ove tali requisiti xxxxx soddisfatti, la società può aggiungere (ai sensi dell’art. 2423-ter, comma 3, del codice civile) tra le ‘Attività

5 Cfr. il punto 22 del principio.

finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni’ una specifica voce denominata C III) 7) ‘Attività finanziarie per la gestione accentrata della tesoreria’. Se non sono soddisfatti gli anzidetti requisiti, il credito deve essere rilevato nelle ‘immobilizzazioni finanziarie’. Nella nota integrativa vanno illustrati gli elementi valutativi a supporto di tale iscrizione.

4. La sua dimensione fiscale

I profili di ordine fiscale caratterizzanti i contratti di cash pooling, che in questa sede ci si appresta a segnalare in via sisntetica, riguardano essenzialmente la tassazione e la deducibilità, ai xxxx xxxxx determinazione del reddito imponibile IRES, degli interessi attivi e passivi in capo alle singole società che aderiscono all’accordo, l’eventuale applicazione della ritenuta sugli interessi passivi maturati nei confronti del xxxxxx non residente in Italia, il trattamento previsto per le commissioni riconosciute xx xxxxxx e xx xxxx delle imposte indirette e dell’IRAP. A tal riguardo,si rammenta che, a mente dell’art. 89, comma 7, del TUIR,6 per i contratti xx xxxxx xxxxxxxx e per le operazioni bancarie regolate in conto corrente, compresi i xxxxx xxxxxxxx reciproci per servizi resi intrattenuti tra aziende e istituti di credito, si considerano maturati anche gli interessi compensati a xxxxx xx xxxxx o xx xxxxxxxxx.

In riferimento xx xxxxxxxxx di cash pooling, tale disposizione implica che gli interessi attivi e passivi a esso relativi, ancorché compensati, debbano concorrere separatamente alla formazione del reddito imponibile xxxxxxx xx xxxxxx generali (in particolare nel rispetto del principio di competenza). Pertanto, il contratto di notional cash pooling, a differenza dello zero balance cash pooling, per essere adottato in Italia richiede apposite procedure.

6 Testo Unico delle Imposte sui Redditi (D.P.R. 22 dicembre 1986, n.917) aggiornato, da ultimo, dalla L. 27 dicembre 2017, n.205 e dal D.L. 16 ottobre 2017, n.148, così come coordinato dalla L. 4 novembre 2017, n.172.

4.1. Deducibilità degli interessi passivi

In ordine alla deducibilità degli interessi passivi, il comma 3 dell’art. 96 del TUIR attribuisce rilevanza non solo agli interessi passivi derivanti da taluni contratti ivi indicati ma anche a qualsiasi altra operazione avente causa finanziaria per cui rientra xxxx’ambito di applicazione di tale articolo qualunque interesse o onere finanziario a esso assimilato collegato xxxx xxxxx a disposizione di una provvista xx xxxxxx, titoli o altri beni fungibili in relazione ai quali sussiste l’obbligo di restituzione e per i quali è prevista una specifica remunerazione.

L’Agenzia delle entrate ritiene che rientri xxxx’ambito delle fattispecie cui si xxxxx applicabile l’articolo 96 del TUIR (ovvero il test del Rol7) anche il notional cash pooling, il xxxxx costituisce un sistema di compensazione degli interessi tra società appartenenti ad un medesimo gruppo. Tale compensazione consente infatti alla società intestataria del conto corrente di ottenere che il proprio conto risulti a debito, usufruendo, quindi, nella sostanza di una forma di finanziamento, benchè indiretta.8

Gli interessi passivi derivanti xxx xxxxxxxxx di zero balance cash pooling non assumono, invece, rilievo ai fini dell’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 96 del TUIR. In tale ipotesi, infatti, l’accordo prevede che tutte le società del gruppo aderenti a tale contratto provvedano quotidianamente a trasferire il saldo del proprio corrente bancario a un conto corrente bancario intestato xxxx xxxx gruppo. Xxxx ‘ipotesi in cui il predetto saldo sia passivo, la società xxxxxx provvede ad accreditare alla società consociata una xxxxx xxxx a tale saldo, viceversa,

7 Xxxx’ambito della dichiarazione dei redditi, i soggetti IRES devono indicare i dati relativi al calcolo degli interessi passivi deducibili ai sensi dell’art. 96 del TUIR (si ricorda xxx xx Xxxxx finanziaria 2008 ha modificato il regime di deducibilità degli interessi passivi).

Tale disposizione stabilisce, infatti, che gli interessi passivi sono integralmente deducibili fino a concorrenza degli interessi attivi e, per l’eccedenza, nel limite del 30% del risultato operativo xxxxx (ROL) derivante xxx xxxxxx del Conto economico. Le eventuali eccedenze di ROL non utilizzate e le eccedenze di interessi passivi non dedotti xxxx’esercizio sono riportabili, nei successivi esercizi, senza limiti di tempo.

8 Cfr. la Circolare n.19/E del 21 aprile 2009 che fa riferimento anche alla precedente Circolare n.11/E, cit..

xxxx’ipotesi in cui tale saldo sia attivo, lo stesso viene trasferito alla società xxxxxx. Nel contempo, i movimenti di tesoreria vengono registrati xxxx’ambito di un conto corrente non bancario intrattenuto tra le stesse parti. Tali movimenti possono dare luogo a reciproche posizioni ereditarie o debitorie. In sostanza, il contratto xx xxxxx xxxxxxxx stipulato fra società capogruppo e consociata è rappresentato da reciproci accrediti e addebiti di somme di xxxxxx xxx traggono la propria origine dalla girocontazione giornaliera del saldo del conto corrente bancario della società consociata alla società capogruppo.

Il risultato che tale contratto produrrà, xxxx, pertanto, che il saldo del conto corrente bancario intrattenuto dalla società controllata con la banca xxxx sempre pari a zero, in quanto lo stesso viene trasferito alla capogruppo xxx xxxxx xx xxxxxx. Tali rimesse realizzano un effettivo azzeramento delle posizioni debitorie ed ereditarie, non generando alcun obbligo di restituzione tra le parti. L’assenza dell’onere restitutorio delle rimesse, la reciprocità delle stesse, nonché l’inesigibilità e l’indisponibilità del saldo del conto corrente sino alla chiusura del conto «concorrono a qualificare l’accordo negoziale, secondo caratteristiche non riconducibili a un prestito di xxxxxx xxx rapporto fra le società del gruppo».9

Di conseguenza, lo zero balance cash pooling non può essere assimilato a un’operazione di finanziamento infragruppo per cui allo stesso non può ritenersi applicabile il disposto dell’art. 96 del TUIR, ovverossia, nella fattispecie, il test del Rol.

4.2. Applicabilità della ritenuta sugli interessi passivi

Ciò che, nel xxxxx xxxxx presente trattazione, xxxxxx particolare attenzione è rappresentato dalla circostanza secondo cui le società partecipanti al cash pooling possono trovarsi nella condizione di dover xxxxxx degli interessi passivi alla società xxxxxx. L’interrogativo che si pone al riguardo è quello secondo cui gli interessi passivi derivanti da un contratto di cash pooling xxxxx da

9 Cfr. la Circolare dell’Agenzia delle entrate n.11/E, cit..

assoggettare a imposizione, con l’applicazione di una ritenuta xxxx xxxxx a titolo di imposta, oppure gli stessi possano fruire di un regime di esenzione.10

La segnalata questione assume, ancor più rilevanza ove, la società erogante sia residente in Italia e quella percipiente all’estero (o viceversa), in quanto diversamente il soggetto erogante non deve operare alcuna ritenuta.11 La problematica è stata esaminata dall’Agenzia delle entrate nella risoluzione n.58/E del 27 febbraio 2002, procedendo dapprima a una ricostruzione del quadro normativo di riferimento che (aggiornato) è costituito dalle seguenti disposizioni: l’art. 23, comma 1, lett. b), del TUIR che, ai fini dell’applicazione dell’imposizione sui redditi nei confronti dei non residenti, considera prodotti nel territorio dello Stato i redditi di capitale corrisposti da soggetti residenti nel territorio dello Stato, con esclusione degli interessi e degli altri proventi derivanti da depositi e xxxxx xxxxxxxx bancari e postali; questi ultimi proventi devono, pertanto, essere qualificati come redditi non imponibili per carenza del presupposto di territorialità, se percepiti da soggetti non residenti; l’art. 26, comma 5, del D.P.R. n.600 del 1973, a mente del quale, ove non sia diversamente previsto, i redditi di capitale corrisposti a non residenti, anche se conseguiti xxxx’esercizio di imprese commerciali, sono assoggettati a ritenuta xxxx xxxxx a titolo d’imposta con l’aliquota del 26%;12 l’art. 26-bis del D.P.R. n.600 del1973, che disciplina l’esenzione dalle imposte sui redditi per i non residenti quando ricorrano determinate condizioni soggettive e oggettive ivi indicate.

Sotto il profilo soggettivo, l’art. 26-bis limita l’esenzione ai redditi percepiti da soggetti residenti in Stati inclusi xxxxx xxxxx list mentre, sotto il profilo oggettivo, esso elenca tassativamente i rapporti ai quali si applica il beneficio, richiamando

10 Si tratta, pertanto, di stabilire l’assoggettabilità al disposto dell’art. 26, comma 5, del D.P.R. n.600/1973 oppure a quello dell’art. 26-bis del medesimo decreto.

11 In Italia gli interessi costituiscono componenti positivi di reddito che concorrono a formare il reddito di impresa imponibile della società percipiente.

12 Ove si escluda l’applicazione di aliquote ridotte che possono essere stabilite dalle singole convenzioni contro le doppie imposizioni o l’esenzione da imposizione prevista dall’art. 26-quater del D.P.R. n.600/1973 che ha recepito la Direttiva 2003/49/Ce riguardante gli interessi e le royalties.

le lettere a), c), d), g-bis) e g-ter) dell’art. 44, comma 1, del TUIR. Per i rapporti di cui xxxx xxxxxxx a), comma 1, art. 41 del TUIR, e cioè i rapporti di mutuo, deposito e conto corrente (diversi da quelli bancari e postali), l’articolo pone un ‘espressa limitazione all’ambito di applicabilità del regime di non imponibilità, in quanto richiede che gli stessi non diano luogo a prestiti xx xxxxxx. Restano, pertanto, assoggettati a imposizione, con l’applicazione della menzionata ritenuta xxxx xxxxx xx xxx all’art. 26, comma 5, del D.P.R. n.600/1973, gli interessi e gli altri proventi derivanti da negozi che comunque sottendano un’operazione di prestito xx xxxxxx.

Vengono così esclusi dal regime di non imponibilità, oltre agli interessi e agli altri proventi derivanti dai mutui che abbiano a oggetto somme xx xxxxxx (assolvendo tali negozi a una funzione di prestito xx xxxxxx), anche gli interessi e altri proventi derivanti da contratti di deposito e conto corrente, ogni qualvolta questi negozi costituiscono lo strumento per la realizzazione di un prestito xx xxxxxx. In particolare, la previsione normativa in commento mira a escludere dal regime di non imponibilità gli interessi e gli altri proventi derivanti da contratti che, pur essendo giuridicamente assimilabili ai contratti di deposito o conto corrente, xxxxx concretamente utilizzati per porre in essere un’operazione di prestito xx xxxxxx. Xxxxx questa articolata premessa, l’Agenzia delle entrate ritiene che soltanto gli interessi passivi relativi ai contratti zero balance cash pooling possono godere del regime di non imponibilità a differenza di quelli del tipo notional cash pooling che si caratterizzano per essere una forma di finanziamento, ancorché indiretto.

I contratti zero balance cash pooling (purché non nascondano qualche forma di finanziamento) si basano invece su rapporti xx xxxxx xxxxxxxx reciproci che rientrano xxxx’ambito del regime di non imponibilità.

Infatti, l’Agenzia delle entrate ha escluso (nella risoluzione citata) che gli interessi riferiti xx xxxxxxxxx di zero balance cash pooling possano essere qualificati come interessi da prestito xx xxxxxx e, dunque, ha escluso l’applicazione della ritenuta da parte del soggetto residente quando la reciprocità

delle rimesse, l’inesigibilità e l’indisponibilità del saldo xxxx xxxx chiusura del conto non consentano di ricondurre l’accordo tra la società residente e quella non residente a un prestito xx xxxxxx.

Xxxxxx, gli interessi passivi corrisposti dalla società residente a quella non residente, nel caso di contratti di zero balance cash pooling, possono essere ricondotti xxxx’ambito dell’esenzione da ritenuta di cui all’art. 26-bis del D.P.R. n.600/1973.

Riguardo xx xxxxxxxxx di notional cash pooling, l’Agenzia delle entrate13 ha qualificato il contratto in esame come un vero e proprio prestito xx xxxxxx, ritenendolo pertanto rilevante ai fini dell’applicazione della ritenuta. La risoluzione ha negato, dunque, l’applicabilità dell’esenzione da ritenuta di cui all’articolo 26-bis del D.P.R. n.600/1973, «in quanto le modalità di funzionamento del contratto di notional cash pooling inducono a ritenere che le relative prestazioni obbligatorie sono sostanzialmente riconducibili a un ‘operazione di prestito xx xxxxxx». L’Agenzia ha successivamente ribadito la propria posizione con la citata circolare n.11/E del 2005.

Questa interpretazione dell’Agenzia delle entrate non è stata condivisa da una parte della dottrina secondo cui il notional cash pooling ha caratteristiche analoghe allo zero balance cash pooling, dato xxx xxxxxxx le società alla rimessa sui rispettivi xxxxx xxxxxxxx bancari e all’indisponibilità dei xxxxx xxxx xxxx chiusura del contratto di tesoreria e che le singole rimesse nei xxxxx xxxxxxxx bancari concorrono a un saldo unico.

L’unicità virtuale del saldo, poi, è confermata dall’apertura di credito e dal calcolo degli interessi sul saldo compensato dei xxxxx xxxxxxxx. Inoltre, l’inesigibilità e l’indisponibilità del saldo compensato e dei singoli xxxxx vincolerebbe non solo le società del gruppo ma anche la banca depositaria, qualificando l’eventuale finanziamento di quest’ultima come apertura di xxxxxxx xxxx’ambito di un conto corrente di corrispondenza avente funzione diversa da

13 Cfr. la risoluzione n.194/E dell’8 ottobre 2003.

quella del prestito xx xxxxxx.14

A proposito del contratto di notional cash account, assimilabile a un prestito xx xxxxxx, trovano comunque ingresso le norme relative all’esenzione prevista dall’articolo 26-quater del D.P.R. n.600/1973 per i non residenti, a condizione xxx xxxxx rispettate le di posizioni ivi previste (ambito soggettivo e oggettivo, requisiti).

Ordunque, è da ritenere, che ove si applichino tali norme debbano essere considerate superate le richiamate pronunce dell’Agenzia delle entrate che dettavano precise disposizioni in ordine all’imponibilità definitiva, tramite ritenuta xxxx xxxxx, dei proventi derivanti da prestiti xx xxxxxx. Resta invece invariata la disciplina fiscale, come già tratteggiata, relativa xx xxxxxxxxx di zero balance cash pooling.

Quindi, se il contratto sottende un’operazione di prestito xx xxxxxx, i redditi di capitale che ne derivano sono esenti se rientrano xxxx’ambito di applicazione dell’articolo 26-quater. Nel caso in cui il contratto di cash pooling venga stipulato tra società residenti e non residenti, la determinazione degli interessi riconosciuti xx xxxxxx e delle commissioni deve, ovviamente, tener xxxxx xxxxx normativa vigente in materia di tranfer pricing di cui all’art. 110, comma 7, del TUIR, recentemente modificato dall’art. 59 X.X. x.50/2017. La versione in vigore prevede che “i componenti del reddito derivanti da operazioni con società non residenti nel territorio dello Stato, che direttamente o indirettamente controllano l’impresa, ne sono controllate o sono controllate dalla stessa società che controlla l’impresa, sono determinati con riferimento alle condizioni e ai prezzi che sarebbero stati pattuiti tra soggetti indipendenti operanti in condizioni di libera concorrenza e in circostanze comparabili, se ne deriva un aumento del reddito. La medesima disposizione si applica anche se ne deriva una diminuzione del reddito, secondo le modalità e alle condizioni di cui all’art. 31- quater del D.P.R. n.600/1973”.

14 Cfr. X. XXXXXXXX, Cash pooling, aspetti civilistici e fiscali, op. cit.; X. XXXXXXXX, Tesoreria accentrata, gli aspetti fiscali, in Bancaria, n.5/2018, pp. 42 e ss..

Circa il tasso di interesse, ciò significa che esso dovrà essere determinato considerando quello che sarebbe stato definito tra soggetti indipendenti operanti in condizioni di libera concorrenza in circostanze comparabili, quali: l’ammontare del prestito, la durata, la posizione finanziaria del mutuante, il rischio di cambio. In conclusione, la corresponsione di interessi a una società non residente è assoggettata a un trattamento differenziato che tiene xxxxx xxxxx localizzazione del soggetto percettore. Pertanto, l’individuazione della residenza fiscale della società non residente è di fondamentale importanza per stabilire l’applicazione o meno dell’esenzione sugli interessi da corrispondere alla società xxxxxx.

4.3. La disciplina ai fini IRAP e ai fini delle imposte indirette

Giova ricordare che gli interessi attivi e passivi derivanti da un’operazione di cash pooling sono esclusi dalla base imponibile rilevante ai xxxx xxxxx determinazione dell’IRAP ex art. 5 del D.Lgs. n.446/1997.

Per quanto riguarda, invece, l’IVA, le operazioni connesse ad accordi di cash pooling rientrano tra le operazioni finanziarie e, pertanto, le relative prestazioni di servizio sono da ricondurre xx xxxxxx delle operazioni esenti ai sensi dell’art. 10, n.l, del D.P.R. n.633/1972. Ne consegue che gli interessi liquidati sono esenti da lVA. Qualora l’accordo interessi società residenti fuori dal territorio nazionale, l’applicazione dell’IVA deve essere effettuata tenendo conto, per il requisito della territorialità dell’imposta, del disposto degli artt. 7 e 7-ter del D.P.R. n.633/1972. Di conseguenza, nel caso che sia la società italiana a ricevere la fattura per interessi, a seguito di un contratto di cash pooling, da una società non residente, verrà applicata l’IVA solo xxxx’ipotesi in cui sussista il requisito della territorialità. Nel caso opposto in cui sia la società italiana a fatturare gli interessi a una società dell’Ue, l’operazione è, in ogni caso, fuori xxx xxxxx di applicazione dell’lVA. Relativamente all ‘imposta di registro, per il principio di alternatività delle imposte lVA/registro, sulla registrazione del contratto di cash pooling, da effettuarsi in caso d’uso, è dovuta l’imposta di registro in misura fissa (200 euro) ai sensi dell’art. 40 del D.P.R. n.131/1986.

5. Brevi considerazioni conclusive

Nel produrre qualche osservazione conclusiva riguardo a quanto supra brevemente illustrato, preme rimarcare che il contratto di cash pooling consiste, xxxxxx, xxxx’accentrare in capo ad un unico soggetto giuridico la gestione delle disponibilità finanziarie di un gruppo societario, allo scopo di gestire la tesoreria aziendale in riferimento ai rapporti tra le società aderenti al gruppo e gli istituti di credito, e presenta la finalità di evitare squilibri finanziari per le singole società, attraverso una gestione unitaria della situazione finanziaria del gruppo. Mediante detto meccanismo il contratto consente di compensare i xxxxx attivi xx xxxxx xxxxxxxx di alcune società con i xxxxx negativi di altre, realizzando un risparmio di interessi passivi, ottenendo il risultato indiretto di finanziare le società che presentano una posizione debitoria nei confronti degli istituti di credito.

Ci si trova di fronte, come già segnalato precedentemente, ad un contratto atipico, a mente dell’art. 1322 c.c., caratterizzato dall’accordo, stipulato autonomamente da tutte le consociate di un gruppo, con la società capogruppo, xxx xxxxx xxxxx centro di tesoreria; siffatto contratto avente per oggetto la gestione di un conto corrente unico ed accentrato, sul xxxxx vengono riversati i xxxxx dei xxxxx xxxxxxxx periferici di ciascuna consociata, è assimilabile ad una particolare modalità xx xxxxx xxxxxxxx non bancario, con elementi propri dei contratti di finanziamento, ove la causa mista e unitaria viene intercettata specificatamente nella gestione della tesoreria di gruppo.

Invero, mentre il contratto xx xxxxx xxxxxxxx segue lo schema di uno strumento per la gestione di crediti originati da un rapporto sottostante, distinto da quello xx xxxxx xxxxxxxx, il cui oggetto, pertanto, è costituito dalla disciplina dei rapporti futuri ed eventuali, che potranno sorgere tra le parti, in virtù di altri atti giuridici, xx xxxxxxxxx di cash pooling si aggiungono anche gli elementi tipici di un prestito in xxxxxx, xxx viene attuato tramite il trasferimento di risorse finanziarie dai singoli xxxxx periferici xx xxxxx xxxxxxxx accentrato, gestito xxx xxxxxx. Ne deriva che la configurazione causale del negozio non è più solo la gestione dei rapporti che potranno sorgere tra le parti in virtù di altri atti giuridici, ma anche la gestione

della tesoreria, secondo modalità tali da compensare, sebbene temporaneamente, le carenze di liquidità di taluni partecipanti con le disponibilità degli altri, al fine di evitare o ridurre il ricorso all’indebitamento bancario, il che costituisce, senza dubbio, la caratteristica di un negozio di finanziamento. Appare dunque innegabile che nella fattispecie in esame si verifichi, sia pure con effetto collaterale, un’operazione di finanziamento a favore delle società del gruppo, che vedrebbero coprire le loro passività xx xxxxx per effetto della gestione accentrata delle liquidità del gruppo medesimo. Preme evidenziare, quindi, che le società interessate devono deliberare il contenuto dell’accordo di cash pooling nei rispettivi Consigli di amministrazione, definendone in particolare l’oggetto, la durata, i limiti di indebitamento, le aliquote relative agli interessi attivi e passivi e le commissioni applicabili. Pertanto, dette clausole devono essere formalizzate in un contratto xx xxxxx xxxxxxxx intersocietario tra le società del gruppo e la società incaricata di gestire la tesoreria, in cui le società conferiscono xxxxxxx xxxx società capogruppo (individuata come xxxxxx o pool leader) per la gestione della tesoreria del gruppo; la società capogruppo, ovvero xxxxxx o pool leader, a sua volta, stipula un contratto con un istituto di credito, ovvero un pool account, su cui andranno a confluire tutti i movimenti che interessano le posizioni xx xxxxx xxxxxxxx delle singole società. In base, poi, ai singoli contratti xx xxxxx xxxxxxxx non bancario stipulati dalla società xxxxxx con le società del gruppo, con cadenza predeterminata i xxxxx attivi e passivi dei singoli xxxxx, facenti capo alle singole società, vengono trasferiti sul pool account della capogruppo x xxxxxx. Xx xxxx ratio sottesa a tale contratto è, verosimilmente, quella secondo cui, attraverso l’accentramento di risorse finanziarie, consente alla società xxxxxx di gestire in modo ottimale i flussi di liquidità provenienti dalle varie società del gruppo, concedendo finanziamenti a tassi convenienti alle altre società.

Ne discende che la corretta gestione del cash pooling non possa, invero, prescindere da una puntuale regolamentazione contrattuale dei rapporti interni al gruppo, per l’esatta qualificazione giuridica degli accordi e del conseguente

trattamento tributario, ai xxxx xxxxx determinazione del reddito d’impresa. Difatti, il contratto deve contenere, necessariamente, le indicazioni relative alle modalità e ai termini con xxx x xxxxx dei xxxxx xxxxxxxx periferici delle consociate devono essere trasferiti xx xxxxx xxxxxxxx accentrato, nonché alle modalità e ai termini entro i quali il xxxxxx deve restituire la liquidità ricevuta sul conto accentrato di cui è titolare, ed anche all’ammontare dei tassi in base ai quali maturano gli interessi attivi e passivi, sui crediti annotati xxx xxxxx comune, alle modalità con cui gli interessi verranno corrisposti ed all’eventuale commissione spettante xx xxxxxx per lo svolgimento dell’attività xx xxxxxxxxx. In definitiva, quindi, l’operatività del meccanismo prevede il trasferimento cadenzato del saldo del conto corrente bancario di ogni società del gruppo xx xxxxx xxxxxxxx intestato alla società capogruppo; in caso di saldo passivo, la società xxxxxx accrediterà una xxxxx di pari importo, mentre, in caso di saldo attivo, il relativo importo verrà reciprocamente trasferito alla società xxxxxx. Chiaramente, la trasmissione dei fondi può avvenire solo se le parti avranno conferito un xxxxxxx alle rispettive banche, atteso che il descritto trasferimento di fondi tra i xxxxx xxxxxxxx e il xxxxx “accentrato” generi crediti reciproci tra le parti del xxxxxxxxx, xxx vengono annotati sul conto corrente non bancario. In seguito a tali operazioni, il saldo di ogni posizione xx xxxxx xxxxxxxx, acceso dalle singole società presso il relativo istituto xx xxxxxxx, xxxx evidentemente sempre pari a zero, avuto riguardo al trasferimento del relativo saldo in capo al rapporto intestato alla capogruppo. Il contratto, inoltre, deve prevedere che solo alla scadenza il xxxxxx può liquidare i xxxxx derivanti dalle compensazioni delle reciproche rimesse, nonché i relativi interessi maturati. In ogni caso, per detti servizi, il xxxxxx provvederà ad addebitare le spese sostenute e le relative commissioni.

In conclusione, molteplici sono le caratteristiche, convenienti per le parti, che affiorano dall’anzidetta struttura contrattuale, che, nel dinamico assetto dei servizi di tesoreria, non solo tiene conto delle specifiche necessità delle singole società aderenti, ma favorisce sia il rapido assolvimento delle esigenze di liquidità delle varie società da parte del xxxxxx, con parallela riduzione e controllo

del margine di indebitamento del gruppo nel suo insieme sia, infine, un rimarchevole alleggerimento del xxxxxx fiscale in capo alle società del gruppo.