Contract
Argomenti
I singoli contratti
La “storia infinita”
della mediazione obbligatoria
di Xxxxxx Xxxxxxxxx
La mediazione obbligatoria ha percorso, in quest’ultimo anno, un lungo e difficile itinerario, che ha avuto co- me tappe la sentenza della Corte Costituzionale n. 272 del 2012, il c.d. Decreto del Fare e la legge di con- versione.
La sentenza della Corte Costituzionale, il c.
d. Decreto del Fare, la legge di conversione
È trascorso ormai un anno dalla sentenza della Cor- te Costituzionale n. 272 del 2012 (1), qualificata con un po’ di enfasi come «la più nota» tra quelle pronunciate dalla Corte stessa nell’anno 2012, e co- munque come una di quelle che ha «nel contempo destato maggiori speranze e timori nell’avvocatura italiana»: desiderata dalla gran parte degli avvocati, critici e scettici nei confronti della mediazione ob- bligatoria, e nel contempo temuta da coloro che avevano dedicato energia e risorse per diventare mediatore o per costituire un organismo di media- zione (2). La sentenza della Corte Costituzionale è stata oggetto di una valanga di commenti, specie ad opera di studiosi delle A.D.R. (3): e ciò non desta meraviglia, in quanto la sentenza «non è un punto di arrivo, ma di partenza», e «pone assai più questio- ni di quelle che risolve» (4). Infatti, il punto di par- tenza non può essere che quello evidenziato sin dai primissimi commenti: «povera mediazione, si po- trebbe oggi esclamare (…), sbattuta tra pasticci nor- mativi e qualche particolarismo di troppo» (5); dal- la disputa sulla mediazione obbligatoria «esce scon- fitto il legislatore delegato, ma esce sconfitta anche la mediazione», che «dalla confusione determinata dal dibattito creato su questo tema avrà sicuramente difficoltà a riemergere senza postumi» (6), in quan- to la sentenza segna indubbiamente «una battuta d’arresto nel processo di diffusione della mediazio- ne» (7). Infatti, la dichiarazione di illegittimità co- stituzionale delle norme che disciplinano la media- zione obbligatoria, facendo crollare il numero delle domande di mediazione, ha affossato molti organi- smi di mediazione, principalmente privati, molti dei quali sono stati costretti a chiudere i battenti, ed a
Note:
(1) La sentenza è pubblicata tra l’altro in Guida dir., 5 gennaio 2013, 2, 19 ss.; in Giust. civ., 2013, I, 10 ss.; in Società, 2013, 71 ss.; in Corr. giur., 2013, 257 ss.; in questa Rivista, 2013, 231 ss.; in Foro it., 2013, I, 1091 ss.; in Giur. cost., 2012, 4282 ss.
(2) X. Xxxxxxxxxxx, Osservazioni minime a margine della declara- toria di illegittimità costituzionale della c.d. «mediazione obbliga- toria», in Giust. civ., 2013, I, 23, del quale sono le parole riporta- te nel testo tra virgolette. Cfr. anche X. Xxxxxxxx, Uso o abuso del- l’assorbimento? Nota a margine della sentenza n. 272 del 2012, in Giur. cost., 2012, 4333, 4336; C. Xxxxx, La Corte Costituzio- nale e la mediazione: un «giudice indifferente al conflitto» o una corte che tace?, in Nuova giur. civ. comm., 2013, II, 350, 353.
(3) Tra gli altri, piace ricordare i contributi di F.P. Xxxxx, L’eccesso di delega della mediazione obbligatoria e le incostituzionalità consequenziali, in Società, 2013, 76 ss.; I. Xxxxx, Gli spazi e il ruolo della mediazione dopo la sentenza della Corte Costituzio- nale 6 dicembre 2012, n. 272, in Corr. giur., 2013, 262 ss.; X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, in Giur. it., 2013, 605 ss.; X. Xxxxxxxx, Mediazione ancora obbligatoria, se il con- tratto o lo statuto la prevedono, ibidem, 894 ss.
(4) X. Xxxxxxxxxxx, Xxxxx questioni legate ai costi dei procedi- menti restano inevase le censure di incostituzionalità, in Guida dir., 5 gennaio 2013, 2, 31. Nel senso che «la sentenza n. 272 del 2012 rappresenti solo una tappa intermedia di un percorso che è ancora ben lungi dall’essere completato» si pronunzia X. Xxxxx- xxxxx, Incostituzionalità della mediazione civile e commerciale ob- bligatoria: l’eccesso di delega assorbe ogni altro profilo, in xxx.xxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.
(5) X. Xxxxxxx, Povera mediazione, in xxx.xxxxxxxxx.xxx. Di
«pasticcio» di «portata colossale» parla X. Xxxxxxx Xxxxxxxx, Me- diazione ed eccesso di delega: il vizio formale non deve affossa- re l’istituto, in xxx.xxxxxxx.xxx.
(6) X. Xxxxxxxx, Mediazione civile: un’illegittimità costituzionale che nasconde la sconfitta del sistema giustizia, in Guida dir., 3 novembre 2012, 44, 10. L’autore parla anche dell’«effetto boo- merang che inevitabilmente deriverà alla mediazione da questa avventura». Di «fallimento» per il legislatore delegato parla X. Xxxxx, Mediazione civile - i paralipomeni alla batracomiomachia. Proposte per una nuova conciliazione, in xxx.xxxxxxxx.xx.
(7) X. Xxxxxxx, Ratio della riforma e coerenza con la disciplina europea: è incostituzionale la mediazione obbligatoria, in questa Rivista, 2013, 251. X. Xxxxxxx, La mediazione dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 272/2012. Il ruolo dell’avvocato in mediazione, in Foro pad., 2013, II, 51, segnala che la sentenza della Corte ha comportato «la paralisi del sistema».
licenziare il personale (8). Ma dalla disputa in paro- la esce sconfitto l’intero «sistema giustizia», sicché
«non vi sono allora vincitori», e «tutti escono scon- fitti da questa vicenda» (9).
Sorprendentemente, il Governo è intervenuto per
«neutralizzare» gli effetti della sentenza della Corte Costituzionale con l’art. 84 comma 1 d.l. 21 giugno 2013, n. 69 (c.d. Decreto del Fare), che apporta una serie di modificazioni al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, reintroducendo, tra l’altro, la mediazione obbligato- ria. Peraltro, il c.d. Decreto del Fare è stato conver- xxxx dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, con profonde mo- dificazioni all’art. 84, comma 1, e con l’inserimento dell’art. 84-bis.
È giunto allora il momento per formulare qualche notazione in punta di penna, che prenda spunto e tragga profitto dagli interventi di tanti autorevoli studiosi, in merito al lungo itinerario - sentenza del- la Corte Costituzionale; c.d. Decreto del Fare; legge di conversione - percorso in quest’ultimo anno dalla mediazione obbligatoria.
L’illegittimità costituzionale per eccesso di delega dell’art. 5 comma 1 d. lgs. n. 28 del 2010
Com’è noto, nella sentenza n. 272 del 2012 la Cor- te Costituzionale sostiene che «devono essere esa- minate con priorità, per ragioni di ordine logico, le questioni di legittimità costituzionale sollevate, in riferimento agli artt. 76 e 77 Cost., nei confronti dell’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28 del 2010, con parti- colare riguardo al carattere obbligatorio che detta norma, in asserita violazione della legge delega, at- tribuisce al preliminare esperimento della procedura di mediazione» (punto 12). A tal fine, la Corte os- serva che «sia la legge delega (art. 60, comma 2 e comma 3, lett. c, l. n. 69 del 2009), sia il d.lgs. n. 28 del 2010 (preambolo) si richiamano al rispetto e al- la coerenza con la normativa dell’Unione europea», con conseguente necessità di «una ricognizione, sia pure concisa, degli elementi desumibili da tale nor- mativa» (punto 12.1). All’esito, la Corte afferma che «la disciplina dell’U.E. si rivela neutrale in ordi- ne alla scelta del modello di mediazione da adottare, la quale resta demandata ai singoli Stati membri, purché sia garantito il diritto di adire i giudici com- petenti per la definizione giudiziaria delle contro- versie», sicché «l’opzione a favore del modello di mediazione obbligatoria, operata dalla normativa censurata, non può trovare fondamento nella citata normativa» (punto 12.2). La Corte procede poi «al- l’interpretazione della legge delega (art. 60 l. n. 69 del 2009), al fine di verificare il rispetto dei principi
da essa posti in sede di emanazione del d. lgs. n. 28 del 2010 e, in particolare, delle disposizioni oggetto di censure», e rileva che la legge delega, «tra i prin- cipi e criteri direttivi di cui all’art. 60, comma 3, non esplicita in alcun modo la previsione del carattere obbligatorio della mediazione finalizzata alla conci- liazione», e che non «giova il richiamo alla senten- za di questa Corte n. 272 del 2000». La Corte con- clude affermando che, «alla stregua delle considera- zioni fin qui esposte, deve essere dichiarata l’illegit- timità costituzionale dell’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28 del 2010, per violazione degli articoli 76 e 77 Cost.», e che «la declaratoria deve essere estesa al- l’intero comma 1, perché gli ultimi tre periodi sono strettamente collegati a quelli precedenti (oggetto delle censure), sicché resterebbero privi di significa- to a seguito della caducazione di questi» (punto 13). La Corte procede poi, «ai sensi dell’art. 27 della leg- ge 11 marzo 1953, n. 87, e quindi in via consequen- ziale alla decisione adottata», a dichiarare l’illegitti- mità costituzionale di una serie di norme del d.lgs. n. 28 del 2010 (punto 13) - ed in proposito si dirà nei paragrafi che seguono -, e conclude dichiarando che
«ogni altro profilo resta assorbito» (punto 14).
La sentenza, nella parte in cui dichiara l’illegittimi- tà costituzionale dell’art. 5 comma 1 d.lgs. n. 28 del 2010 per eccesso di delega, ha incontrato diffusi consensi in dottrina. Così, tra i cultori delle A.D.R., si è sottolineato come «la lacuna testuale della legge delega era evidente» (10), sicché la Corte Costitu- zionale «non avrebbe potuto fare altrimenti» (11): la sentenza è pertanto «pienamente condivisibile sotto ogni aspetto» (12).
Dal canto loro, gli studiosi della giustizia costituzio- nale hanno rilevato che «la sentenza n. 272 del
Note:
(8) X. Xxxxxxx, Due Sezioni per il Registro, Verifica sulle profes- sionalità, in AA.VV., La nuova mediazione, in Il Sole-24 Ore, Suppl. 25 settembre 2013, 15; Id., Ripristino dopo lo stop della Consulta, ibidem, 2. Vedi anche X. Xxxxxxxx, La novellata media- zione nelle controversie civili e commerciali: luci e ombre di un procedimento “revitalizzato”, in questa Rivista, 2013, 954.
(9) X. Xxxxxxxx, Mediazione civile: un’illegittimità costituzionale, cit., 10 s.
(10) X. Xxxxxxxx, Mediazione civile: un’illegittimità costituziona- le, cit., 11. Vedi anche X. Xxxxxxxxx, Il danno da violazione del- l’affidamento incolpevole nel corretto esercizio del potere nor- mativo: verso un’applicazione estensiva del modello risarcito- rio?, in Giust. civ., 2013, I, 912 ss., 920 ss., 923 ss.
(11) X. Xxxxxxx Xxxxxxxx, Mediazione ed eccesso di delega, cit.
(12) X. Xxxxxxxxxxx, Osservazioni minime, cit., 24. Peraltro, ad avviso di X. Xxxxxxx, Povera mediazione, cit., «l’eccesso di dele- ga (…) non era così evidente come si è da più parti ritenuto», sic- ché «la strada dell’eccesso di delega non era poi così nitidamen- te segnata».
2012 si inserisce a pieno titolo nel filone giurispru- denziale sul c.d. eccesso di delega»: anzi, risalta dal- la lettura della stessa «una scrupolosa applicazione, da parte della Corte, del procedimento individuato dalla stessa giurisprudenza costituzionale, a partire dalla seconda parte degli anni ’90 del secolo scorso, per sindacare l’eccesso di delega», anche se «la Cor- te sembra irrigidire ulteriormente la propria giuri- sprudenza sulla legittimità degli interventi normati- vi del Governo attuati sulla base di norme di delega- zione non esplicitate dalla delega, ma comunque ri- comprese nella stessa in via interpretativa» (13). E così, si ipotizza che la sentenza «rappresenti un cam- bio di prospettiva ed inauguri una nuova stagione della giurisprudenza costituzionale caratterizzata da un severo e rigoroso sindacato sui vizi formali della delega legislativa» (14).
Tuttavia, sembra condivisibile l’atteggiamento, scettico e disincantato, di chi ha affermato che sul merito della decisione vi è poco da dire: «i criteri utilizzati dalla Corte per l’eccesso di delega sono francamente molto sfumati e non sempre omoge- nei»; pertanto, «dissertare sul punto sembra franca- mene superfluo», in quanto «la Corte ha dichiarato l’eccesso di delega, e tanto basta» (15).
Pur nella consapevolezza della corretta applicazione, da parte della Corte Costituzionale, del principio dell’assorbimento delle questioni (16), resta poi aperto il problema se la Corte non abbia perso un’occasione per fare chiarezza sulla legittimità del- la mediazione obbligatoria: a fronte di chi lo nega (17), non manca chi sottolinea, esattamente, come la Corte avrebbe potuto adottare «un’impostazione un po’ meno prudente», anche se «rispettosa del metodo adottato nello scrutinio delle questioni di legittimità costituzionale» (18).
L’illegittimità costituzionale in xxx xxxxxxxxxxxxxx: xxxxx xxxxx xxx x.xxx. x. 00 del 2010 che richiamano espressamente l’art. 5 comma 1 dello stesso d.lgs.
Come si è accennato in precedenza, la sentenza del- la Corte Costituzionale non si limita a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 comma 1 d.lgs. n. 28 del 2010 per eccesso di delega, ma proce- de anche «ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, e quindi in via consequenziale alla deci- sione adottata», a dichiarare «l’illegittimità costitu- zionale: a) dell’art. 4, comma 3, d.lgs. n. 28 del 2010, limitatamente al secondo periodo (“l’avvocato in- forma altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”) e al sesto
periodo, limitatamente alla frase “se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1”; b) dell’art. 5, comma 2, primo periodo, del detto decreto legislati- vo, limitatamente allo parole “fermo quanto previ- sto dal comma 1”; c) dell’art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole “i commi 1 e”; d) dell’art. 5, comma 5, del detto decre- to legislativo, limitatamente alle parole “fermo quanto previsto dal comma 1”; e) dell’art. 6, comma 2, del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase “e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto pe- riodo del comma 1 dell’articolo cinque”; f) dell’art. 7 del detto decreto legislativo, limitatamente alla fra- se “e il periodo del rinvio disposto dal giudice al sen- si dell’art. 5, comma 1”; g) dello stesso art. 7 nella parte in cui usa il verbo “computano”, anziché “computa”; h) dell’art. 8, comma 5, del detto decre- to legislativo; i) dell’art. 11, comma 1, del detto de- creto legislativo, limitatamente al periodo “prima della formulazione della proposta, il mediatore in- forma le parti delle possibili conseguenze di cui al- l’art. 13”; l) dell’intero art. 13 del detto decreto legi- slativo, escluso il periodo “resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile”;
m) dell’art. 17, comma 4, lett. d, del detto decreto legislativo; n) dell’art. 17, comma 5, del detto decre- to legislativo; o) dell’art. 24 del detto decreto legi- slativo» (punto 13).
Note:
(13) X. Xxxxxxxxxx, Incostituzionalità della mediazione, cit. Vedi anche X. Xxxxxxxx, Ancora in tema di illegittimità della mediazio- ne civile c.d. obbligatoria: sugli effetti dei comunicati-stampa del- la Corte Costituzionale, in Giur. cost., 2013, 499 s.
(14) X. Xxxxxxxx, Uso o abuso dell’assorbimento?, cit., 4338.
(15) Così, F.P. Xxxxx, L’eccesso di delega, cit., 77, le cui conclu- sioni sono condivise da I. Xxxxx, Gli spazi e il ruolo della media- zione, cit., 264, testo e nota 7, la quale sottolinea che «sull’ec- cesso di delega è difficile pronunciarsi, visti gli orientamenti del giudice delle leggi».
(16) X. Xxxxxxxxxxx, Per il diritto dell’Unione vale la doppia opzio- ne, in Guida dir., 5 gennaio 2013, 2, 36; X. Xxxxxxxxxx, Incostitu- zionalità della mediazione, cit.; X. Xxxxxxxx, Uso o abuso dell’as- sorbimento?, cit., 4336. Più cauta la posizione di F.P. Xxxxx, L’ec- cesso di delega, cit., 77, secondo il quale «probabilmente la Cor- te ha utilizzato il criterio della ragione più liquida».
(17) X. Xxxxxxxxxxx, Per il diritto dell’Unione, cit., 36. Vedi anche
C. Gamba, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 363 s.
(18) X. Xxxxxxxxxx, Incostituzionalità della mediazione, cit., se- condo cui la Corte avrebbe potuto formulare degli obiter dicta, ovvero lanciare un monito al legislatore. Vedi anche X. Xxxxxxxx, Uso o abuso dell’assorbimento?, cit., 4341, secondo la quale il silenzio sui profili assorbiti preclude alla Corte di assolvere la sua funzione persuasiva nei confronti del legislatore; X. Xxxxxxx, Ra- tio della riforma, cit., 251, nota 49, secondo la quale la Corte avrebbe potuto «osare di più». Più cauta la posizione di G. Co- smelli, Ancora in tema di illegittimità, cit., 500.
La dichiarazione di illegittimità costituzionale in via consequenziale di ben 13 disposizioni del d.lgs. n. 28 del 2010 ha immediatamente catturato l’attenzione della dottrina: i commenti alla sentenza sono per la gran parte dedicati non alla dichiarazione di illegit- timità costituzionale per eccesso di delega dell’art. 5 comma 1 d.lgs., ma alla dichiarazione di illegittimi- tà costituzionale in via consequenziale delle 13 di- sposizioni del d.lgs.
Naturalmente, non è questa la sede adatta per xxx- xxxxxxx ed approfondire la controversa nozione di il- legittimità costituzionale in via consequenziale, di cui all’art. 27 l. n. 87 del 1953: qualche considera- zione però si impone.
Giova partire da una costatazione elementare: in te- ma di dichiarazione di illegittimità costituzionale in via consequenziale la sentenza non reca alcuna spe- cifica motivazione (19), sicché compete all’inter- prete di indagare «su cosa può aver spinto la Corte a dichiarare l’illegittimità consequenziale» (20).
Al riguardo, la dottrina propone di ripartire le 13 di- sposizioni in due gruppi: per il primo, in cui vengo- no collocate le norme indicate sub a), b), c), d), e), f), g), m), n), o) nella sentenza, la «incostituzionali- tà consequenziale è, per così dire, ovvia e senza par- ticolari conseguenze» (21), sicché al riguardo «vi è poco da dire» (22), e «nulla vi è da obiettare» (23); per il secondo, in cui vengono collocate le norme indicate sub h), i), l) nella sentenza, la «incostitu- zionalità consequenziale è invece meno evidente ma assai più incisiva» (24), è «meno ovvia e (…) pro- prio per questo ha una portata maggiormente rile- vante» (25), sicché qualche «perplessità suscita l‘operato della Corte» (26).
Orbene, la illegittimità costituzionale in via conse- quenziale è evidente per le (sole) disposizioni che ri- chiamano espressamente l’art. 5 comma 1 d.lgs. n. 28 del 2010 (27): si tratta delle norme collocate dal- la dottrina nel primo gruppo, con un’unica eccezio- ne, rappresentata dall’art. 4 comma 3 periodo 2 d.lgs., che (non a caso) non richiama l’art. 5, comma 1, d.lgs.
All’art. 4 comma 3 periodo 2 d.lgs., ed alle disposi- zioni collocate dalla dottrina nel secondo gruppo, e precisamente agli artt. 8 comma 5, 11 comma 1 e 13 d.lgs., è dedicato il paragrafo seguente.
(Segue): degli artt. 4 comma 3 proposizione 2; 8 comma 5; 11 comma 1 proposizione 4;
13 d.lgs. n. 28 del 2010
L’art. 4 comma 3 periodo 2 d.lgs. n. 28 del 2010 sta- tuisce, come si è illustrato in precedenza, che «l’av- vocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’espe-
rimento del procedimento di mediazione è condizio- ne di procedibilità della domanda giudiziale».
L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale non soltanto nell’ipotesi contemplata dall’art. 5, comma 1, d.lgs. - di cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega - ma anche nell’ipotesi prevista dall’art. 5 comma 5 d.lgs. (28): ed, infatti, in dottrina si distin- gue la mediazione obbligatoria per legge dalla me- diazione obbligatoria per volontà delle parti (29).
Xxxxxx, la sentenza ha dichiarato l’illegittimità co- stituzionale della mediazione obbligatoria per legge, e non della mediazione obbligatoria per volontà del- le parti, in quanto la Corte costituzionale non è in- tervenuta sull’art. 5 comma 5 d.lgs. (30)
È evidente, allora, il peccato di distrazione in cui è incorsa la sentenza (31): l’art. 4 comma 3 periodo 2
Note:
(19) X. Xxxxxxxx, Mediazione civile: una nuova cultura del con- flitto per ridare speranza di cambiamento alla giustizia, in Guida dir., 5 gennaio 2013, 2, 9; X. Xxxxxxxx, La mediazione civile e com- merciale ieri, oggi: e domani, in Giur. merito, 2013, 845; X. Xxxx- ni, La pronuncia della Corte Costituzionale del 6 dicembre 2012,
n. 272 e alcune promettenti applicazioni in materia di mediazio- ne delegata, in xxx.xxxxxxxx.xx. Di «laconica motivazione» pre- ferisce parlare X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazio- ne, cit., 607; di «ristrettezza» della motivazione C. Gamba, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 362.
(20) Così, con riferimento agli articoli 8 comma 5, 11 comma 1, e 13 d.lgs. n. 28 del 2010, I. Xxxxx, Gli spazi e il ruolo della me- diazione, cit., 267.
(21) F.P. Xxxxx, L’eccesso di delega, cit., 78. Cfr. anche I. Xxxxx, Gli spazi e il ruolo della mediazione, cit., 264; X. Xxxxxxx, Osser- vazioni, in Foro it., 2013, I, 1112.
(22) I. Xxxxx, Gli spazi e il ruolo della mediazione, cit., 264.
(23) X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 607.
(24) F.P. Xxxxx, L’eccesso di delega, cit., 78.
(25) I. Xxxxx, Gli spazi e il ruolo della mediazione, cit., 264. Cfr. anche X. Xxxxxxx, Osservazioni, cit., 1112.
(26) X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 607.
(27) X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 607. L’autrice non si avvede peraltro della circostanza che l’art. 4, com- ma 3 proposizione 2 d.lgs. non richiama l’art. 5 comma 1 del d.lgs.
(28) Per tutti, cfr. X. Xxxxxxxxx, sub Art. 5, in X. Xxxxxxxxxx-F. Del- fini (a cura di), La mediazione nelle controversie civili e commer- ciali, Padova, 2010, 108 s.; X. Xxxxxxxx, Clausole di mediazione o conciliazione ai sensi dell’art. 5, comma 5°, D. Lgs. n. 28/10, in Nuove leggi civili comm., 2012, 363.
(29) La mediazione obbligatoria per volontà delle parti è detta an- che mediazione concordata o contrattuale: per queste ed altre denominazioni vedi X. Xxxxxxxx, Clausole di mediazione o conci- liazione, cit., 359.
(30) X. Xxxxxxxx, La mediazione, cit., 843, 853; X. Xxxxxxxx, Me- diazione ancora obbligatoria, cit., 895; X. Xxxxxxx, La mediazio- ne, cit., 46 s.
(31) X. Xxxxxxxx, Mediazione ancora obbligatoria, cit., 896, pre- ferisce parlare di «piccola sbavatura».
d.lgs. riguarda non soltanto la mediazione obbligato- ria per legge, ma anche la mediazione obbligatoria per volontà delle parti (e non a caso, come si è già ri- levato, la norma non richiama l’art. 5, comma 1 d.lgs., ma si riferisce ai casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di proce- dibilità della domanda giudiziale), sicché la Corte Costituzionale non avrebbe dovuto dichiarare l’ille- gittimità costituzionale in via consequenziale del- l’art. 4 comma 3 periodo 2 d.lgs.
È comunque agevole ipotizzare che, in ipotesi di me- diazione obbligatoria per volontà delle parti, l’avvo- cato sia tenuto, in forza del principio di buona fede oggettiva o correttezza (32), a comunicare all’assisti- to che l’esperimento del procedimento di mediazio- ne è condizione di procedibilità della domanda giu- diziale, giusta la clausola di mediazione.
L’art. 8 comma 5 d.lgs. n. 28 del 2010 così recita:
«dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice
to all’art. 5, ma non solo al comma 1 e pertanto - ve- nuto meno il comma 1 - avrebbe potuto continuare ad applicarsi ancora ai casi previsti dagli altri commi dell’art. 5» (42). Ma sul punto si dovrà tornare in se- guito, dopo aver trattato degli artt. 11 comma 1 e 13 d.lgs.
Xxxxxxxxx, giova evidenziare la possibilità di «recu- perare» (sia consentito adoperare siffatta espressio- ne atecnica) il disposto dell’art. 8 comma 5 proposi- zione 1 d.lgs., e cioè il potere del giudice di desume- re argomenti di prova dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di media- zione, ai sensi dell’art. 116 comma 2 c.p.c., per le ipotesi di mediazione delegata e di mediazione ob- bligatoria per volontà delle parti (ma non di media- zione facoltativa o volontaria). Si pensi da un lato al caso in cui le parti aderiscano all’invito del giudice a procedere alla mediazione, con le conseguenze di cui all’art. 5 comma 2 d.lgs., e poi una di esse non pren-
può desumere argomenti di prova nel successivo giu-
dizio ai sensi dell’art. 116, secondo xxxxx, c.p.c. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’art. 5, non ha partecipato al procedi- mento senza giustificato motivo, al versamento al- l’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato do- vuto per il giudizio» (33).
L’art. 8 comma 5 proposizione 1 d.lgs. si applica in tutte le ipotesi di mediazione (34): facoltativa o vo- lontaria, obbligatoria per legge, obbligatoria per vo- lontà delle parti, delegata (oggi trasformata in me- diazione disposta dal giudice: ma sul punto si torne- rà) (35). Dal canto suo, l’art. 8 comma 5 proposizio- ne 2 d.lgs. trova applicazione in tutti i casi previsti dall’art. 5 d.lgs., e quindi nelle ipotesi di mediazione obbligatoria per legge, obbligatoria per volontà del- le parti, delegata: i campi di applicazione delle due proposizioni non coincidono (36).
Xxxxxx, la sentenza ha dichiarato l’illegittimità co- stituzionale della mediazione obbligatoria per legge, e non della mediazione obbligatoria per volontà del- le parti (37), né della mediazione delegata e della mediazione facoltativa o volontaria (38).
Non si comprende, allora, perché la Corte Costitu- zionale abbia dichiarato la illegittimità costituziona- le in via consequenziale dell’art. 8 comma 5 d.lgs. (39). La proposizione 1 non era «inscindibilmente connessa» all’art. 5 comma 1 d.lgs., non essendovi in essa «alcun rimando alla mediazione obbligato- ria» per legge (40), sicché di illegittimità costituzio- nale in via consequenziale non si può parlare (41). La proposizione 2 conteneva «un espresso riferimen-
Note:
(32) A questa conclusione perviene X. Xxxxxxxx, Mediazione an- cora obbligatoria, cit., 897.
(33) La seconda proposizione dell’art. 8 comma 5 d.lgs. è stata aggiunta dall’art. 2 comma 35-sexies d.l. 13 agosto 2011, n. 138, conv. con modif. in l. 14 settembre 2011, n. 148. Ancora, a tale seconda proposizione l’art. 12 comma 1 lett. b d.l. 22 dicembre 2011, n. 212 aveva anteposto le parole «con ordinanza non im- pugnabile pronunciata d’ufficio alla prima udienza di comparizio- ne delle parti, ovvero all’udienza successiva di cui all’art. 5, com- ma 1»: ma in sede di conversione, con modificazioni, in legge 17 febbraio 2012, n. 10, l’intero art. 12 d.l. è stato soppresso.
(34) Per tutti, cfr. A. Santi, sub Art. 8, in X. Xxxx (a cura di), La mediazione per la composizione delle controversie civili e com- merciali, Padova, 2011, 243; X. Xxxx, La mancata comparizione innanzi al mediatore, in Società, 2010, 760.
(35) La mediazione delegata è detta anche mediazione sollecita- ta: per queste denominazioni vedi X. Xxxxxxxxx, sub Art. 5, cit.
(36) X. Xxxx, Le sanzioni per la mancata cooperazione in me- diazione, in Società, 2012, 303; X. Xxxxxxx, Media-conciliazione e funzione conciliativa del giudice, in Giur. merito, 2012, 1117 s.
(37) Cfr. gli autori citati nella nota 30.
(38) X. Xxxxxxxxxxx, Osservazioni minime, cit., 26; Id., Nessuna contrapposizione tra Adr e processo, in Guida dir., 5 gennaio 2013, 2, 37; X. Xxxxxxxx, La mediazione, cit., 843, 853; X. Xxxxxxx, Povera mediazione!, cit.; X. Xxxxxxx, La mediazione, cit., 46 s.;
C. Gamba, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 362.
(39) I. Xxxxx, Gli spazi e il ruolo della mediazione, cit., 266, 268. Vedi anche, con particolare riguardo alla mediazione obbligatoria per volontà delle parti, X. Xxxxxxxx, Mediazione ancora obbliga- toria, cit., 897.
(40) X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 608, della quale sono le parole riportate nel testo tra virgolette. Vedi anche X. Xxxxxxx Xxxxxxxx, Mediazione ed eccesso di delega, cit.
(41) F.P. Xxxxx, L’eccesso di delega, cit., 79 s.
(42) X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 608. Contra, F.P. Xxxxx, L’eccesso di delega, cit., 79 s., secondo il qua- le «di incostituzionalità consequenziale si può parlare, in senso stretto, solo per la seconda frase dell’art. 8, comma 5».
da parte senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, e dall’altro al caso in cui una parte eccepisca l’inosservanza di una clausola di mediazio- ne o di conciliazione, con le conseguenze di cui al- l’art. 5 comma 5 d.lgs., e poi la parte stessa non pren- da parte senza giustificato motivo al procedimento di mediazione. In ambo i casi, trova applicazione l’art. 116 comma 2 c.p.c., secondo cui il giudice può desumere argomenti di prova dal contegno delle parti nel processo, e cioè dall’adesione all’invito del giudice o dalla proposizione dell’eccezione di inos- servanza di una clausola di mediazione seguita dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione (43).
L’art. 11 comma 1 proposizione 4 d.lgs. n. 28 del 2010 così dispone: «prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibi- li conseguenze di cui all’art. 13». Dal canto suo, l’art. 13 d.lgs. così statuisce: «quando il provvedi- mento che definisce il giudizio corrisponde intera- mente al contenuto della proposta, il giudice esclu- de la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, non- ché al versamento all’entrata del bilancio dello Sta- to di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’appli- cabilità degli artt. 92 e 96 c.p.c. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il com- penso dovuto all’esperto di cui all’art. 8, comma 4 [comma 1]. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenu- to della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed ec- cezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripe- tizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il com- penso dovuto all’esperto di cui all’art. 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motiva- zione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente [comma 2]. Salvo diverso ac- cordo le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri [comma 3]».
Tanto l’art. 11 comma 1 proposizione 4 quanto l’art. 13 d.lgs., sono applicabili a tutte le forme di media- zione (facoltativa o volontaria, obbligatoria per leg- ge, obbligatoria per volontà delle parti, delegata): il punto è assolutamente pacifico (44). Del pari è pa- cifico, come si è illustrato in precedenza, che la sen- tenza ha inciso sulla mediazione obbligatoria per legge, ma non sulla mediazione obbligatoria per vo-
lontà delle parti, sulla mediazione delegata e sulla mediazione facoltativa o volontaria (45).
Pertanto, «il ragionamento seguito dalla Corte» è
«tutt’altro che evidente», in quanto «proposta del mediatore e mediazione obbligatoria sono due profi- li ben distinti» (46). L’art. 11 comma 1 proposizione 4 e l’art. 13 d.lgs. non possono essere considerati
«inscindibilmente» connessi all’art. 5 comma 1 d.lgs. (47), sicché di illegittimità costituzionale in via consequenziale non si può parlare (48).
Ma vi è di più. L’art. 60 comma 3 lett. p l. n. 69 del 2009 statuisce che, nell’esercizio della delega, il Go- verno si attiene, tra gli altri, al seguente principio o criterio direttivo: «prevedere, nei casi in cui il prov- vedimento che chiude il processo corrisponda inte- ramente al contenuto dell’accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice pos- sa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l’accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli artico- li 92 e 96 c.p.c., e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un’ulteriore somma a tito- lo di contributo unificato ai sensi dell’art. 9 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regola- mentari in materia di spese di giustizia, di cui al
d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115». Insomma, l’art. 13 d.lgs. riproduce, con qualche variazione, l’art. 60 comma 3 lettera p), della legge n. 69 del 2009 (49), di cui costituisce «diretta trasposizione» (50): lascia quindi a dir poco perplessi che venga dichiarata l’il- legittimità costituzionale in via consequenziale di una norma il cui contenuto «era stato espressamen- te indicato nella legge di delega» (51). Xxxxxx allora nel segno chi afferma che «delle due l’una: o la di-
Note:
(43) Ampiamente, X. Xxxxxxxx, La mediazione, cit., 848 s. Cfr. an- che X. Xxxxxxx, La mediazione, cit., 48 s., nota 3.
(44) Per tutti, X. Xxxxxxxx, La mediazione, cit., 850.
(45) Cfr. gli autori indicati nelle note 30 e 38.
(46) I. Xxxxx, Gli spazi e il ruolo della mediazione, cit., 266, della quale sono le parole riportate nel testo tra virgolette. Cfr. anche, con particolare riferimento alla mediazione obbligatoria per vo- lontà delle parti, X. Xxxxxxxx, Mediazione ancora obbligatoria, cit., 897.
(47) X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 608. Vedi anche X. Xxxxxxx Xxxxxxxx, Mediazione ed eccesso di dele- ga, cit.
(48) F.P. Xxxxx, L’eccesso di delega, cit., 79 s.
(49) X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 608.
(50) X. Xxxxxxxx, La mediazione, cit., 850.
(51) Così, X. Xxxxxxxx, La mediazione, cit., 850.
sposizione dimostra che nell’art. 60 era implicita la scelta per l’obbligatorietà (ma allora l’art. 5, comma 1, non è viziato per eccesso di delega) ovvero la di- sposizione non è connessa con quella abrogata e non poteva allora la Corte caducarla in via consequen- ziale» (52).
Non si può poi trascurare che l’art. 60 comma 3 lett. c l. n. 69 del 2009 dispone che, nell’esercizio della delega, il Governo si attiene, tra gli altri, al seguen- te principio o criterio direttivo: «disciplinare la me- diazione (…) anche attraverso l’estensione delle di- sposizioni di cui al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5»; e che l’art. 40 comma 5 d.lgs. n. 5 del 2003 così reci- ta(va): «la mancata comparizione di una delle parti e le posizioni assunte dinanzi al conciliatore sono valutate dal giudice nell’eventuale successivo giudi- zio ai fini della decisione sulle spese processuali, an- che ai sensi dell’art. 96 c.p.c. Il giudice, valutando comparativamente le posizioni assunte dalle parti e il contenuto della sentenza che definisce il processo dinanzi a lui, può escludere, in tutto o in parte, la ri- petizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato la conciliazione, e può anche condannarlo, in tutto o in parte, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente» (53).
Si dovrà tornare in seguito sulle ragioni che hanno indotto la Corte Costituzionale a dichiarare l’ille- gittimità costituzionale in via consequenziale degli artt. 11 comma 1 proposizione 4 e 13 d. lgs. n. 28 del 2010, oltre che dell’art. 8 comma 5 dello stesso
d. lgs. Si deve qui segnalare che la proposizione 2 del comma 1 dell’art. 13 d. lgs., secondo cui «resta ferma l’applicabilità degli artt. 92 e 96 c.p.c.», «è stata salvata dall’intervento chirurgico della Corte Costituzionale» (54). Secondo uno scrittore, si è così mantenuto in vita «un segmento incolore e privo di reale significato» (55). Altri ha cercato, condivisibilmente, di valorizzare il frammento di norma in parola, ed ha proposto di applicare gli artt. 92 e 96 c.p.c. soltanto a comportamenti tenu- ti dalle parti nel processo (56). Si pensi da un lato all’ipotesi in cui le parti aderiscano all’invito del giudice a procedere alla mediazione, con le conse- guenze di cui all’art. 5 comma 2 d.lgs., e poi una di esse non prenda parte senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, e dall’altro all’ipotesi in cui una parte eccepisca l’inosservanza di una clausola di mediazione o di conciliazione, con le conseguenze di cui all’art. 5 comma 5 d.lgs., e poi la parte stessa non prenda parte senza giustificato mo- tivo al procedimento di mediazione. In entrambe le ipotesi, possono trovare applicazione gli artt. 92 e 96 c.p.c.
Il modello di mediazione disegnato
dalla sentenza della Corte Costituzionale ed il problema dei successivi interventi del legislatore
Se la dichiarazione di illegittimità costituzionale in via consequenziale dell’art. 4 comma 3 d.lgs. n. 28 del 2010 può essere verosimilmente imputata ad un peccato di distrazione, in cui è incorsa la Corte Co- stituzionale, diversamente è a dirsi per la dichiara- zione di illegittimità costituzionale in via conse- quenziale degli articoli 8 comma 5, 11 comma 1 pro- posizione 4, e 13 d. lgs., e cioè di norme che non possono essere considerate connesse all’art. 5 com- ma 1 d.lgs., tant’è che si è parlato in dottrina di un uso «ampio» (57) e «disinvolto» (58) della dichia- razione di illegittimità costituzionale in via conse- quenziale da parte della Corte.
Com’è noto, il legislatore, per incentivare e pro- muovere la mediazione, in un’ottica deflattiva del contenzioso, da un lato prevede(va) la mediazione obbligatoria per un’estesa e variegata gamma di con- troversie, e dall’altro lato adopera(va) l’antica tecni- ca del bastone (previsione di «sanzioni») e della ca- rota (previsione di «incentivi»): il bastone è (o era) rappresentato dagli artt. 8 comma 5, 11 comma 1 proposizione 4, e 13 d.lgs. cit., e la carota dagli artt. 5 comma 6, 12 comma 2, 17 comma 3, e 20 d.lgs. cit. Vi è da credere che la Corte Costituzionale abbia in- teso restituire la mediazione «al suo ambito natura- le» di «strumento negoziale che si fonda su valuta- zioni di opportunità e di convenienza le quali non devono essere artificialmente distorte dal timore di possibili ripercussioni negative nell’eventuale suc- cessivo contenzioso» (59), ed abbia così dichiarato l’illegittimità costituzionale non soltanto della me- diazione obbligatoria, ma anche di quelle norme del d.lgs. ispirate alla tecnica del bastone (ma non di
Note:
(52) X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 608.
(53) All’art. 40 comma 5 d.lgs. n. 5 del 2003, ed all’art. 60 com- ma 3 lett. c l. n. 69 del 2009, si richiamano X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 608; X. Xxxxxxxx, La media- zione, cit., 850.
(54) M.A. Lupoi, Rapporti tra procedimento di mediazione e pro- cesso civile, in Foro pad., 2012, II, 162.
(55) X. Xxxxxxx Xxxxxxxx, Mediazione ed eccesso di delega, cit.
(56) Ampiamente, X. Xxxxxxxx, La mediazione, cit., 851 s.
(57) F.P. Xxxxx, L’eccesso di delega, cit., 76.
(58) X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 609.
(59) F.P. Xxxxx, L’eccesso di delega, cit., 80. Una posizione diffe- rente prende I. Xxxxx, Gli spazi e il ruolo della mediazione, cit., 266, testo e nota 14.
quelle ispirate alla tecnica della carota) (60). In- somma, il «tratto unificante» della dichiarazione di incostituzionalità in parola sembra rinvenirsi nella
«ritenuta non aderenza ai principi e criteri direttivi della legge delega della forza costrittiva delle previ- sioni normative», in quanto incidenti sulla «libertà di scelta delle parti di attivarsi nel far precedere l’azione processuale da un tentativo di mediazione» (art. 5 comma 1 d.lgs.) o sulla «libertà di scelta del- l’invitato di partecipare o no al procedimento di me- diazione» (art. 8 comma 5 d.lgs.) o sulla «libertà di accettare la proposta formulata dal mediatore» (art. 11 comma 1 proposizione 4, ed art. 13 d.lgs.) (61). Il modello di mediazione disegnato dalla Corte Co- stituzionale con l’eliminazione della mediazione ob-
sto del vigente sistema costituzionale» (70). Pertan- to, pur sottolineandosi che «il giudice delle leggi non ha mostrato di aver assunto una precisa posizio- ne su quale sarebbe stata la sua decisione se il detta- to normativo si fosse formato senza la rilevata viola- zione degli articoli 76 e 77 Cost.» (71), si ritiene che il legislatore potrebbe intervenire e riproporre la mediazione obbligatoria per legge, ripristinando semmai la disciplina precedente la sentenza del Cor- te Costituzionale (72).
Questi assunti non possono essere condivisi. Gli stu- diosi della giustizia costituzionale paventano il ri- schio che «il Parlamento, nell’erronea convinzione che il solo sindacato sull’eccesso di delega valga a sa-
bligatoria e delle norme recanti «sanzioni», e con la
conservazione delle norme recanti «incentivi», è
«certamente diverso da quello originario» (62), ed appare il frutto di una precisa scelta di politica del diritto operata dalla Corte stessa (63), sia pure ma- scherandola «dietro la motivazione tecnica dell’ec- cesso di delega» (64) e della illegittimità costituzio- nale in via consequenziale. Infatti, «la sentenza del- la Consulta, se poco esprime a livello argomentati- vo, opera però una profonda trasformazione dell’or- dinamento: nella decisione in esame si riscontrano, accanto a demolizioni estese, nuove e significative costruzioni che, di fatto, mettono a punto un siste- ma innovativo ed alternativo rispetto al preceden- te» (65).
Tale scelta di politica del diritto ha incontrato nu- merose adesioni, tant’è che si è parlato della «lieta sorpresa» rappresentata dalla dichiarazione di ille- gittimità costituzionale in via consequenziale degli artt. 8 comma 5, 11 comma 1 proposizione 4, e 13 d.lgs. (66), ovvero di dichiarazioni di illegittimità costituzionale in via consequenziale «sbagliate ma opportune», con riguardo a tali norme (67). Non è mancato peraltro chi si è chiesto «quanto questo modello possa essere considerato attraente e gli in- centivi in esso contemplati sufficienti affinché ven- ga scelto dai cittadini» (68).
Nella gran parte dei commenti alla sentenza della Corte Costituzionale si è invece evidenziato ed en- fatizzato il carattere «neutrale» della sentenza stessa (69): la Corte «non interviene per dichiarare la me- diazione incostituzionale di per sé, ma illegittima in quanto resa vigente da un decreto legislativo che sul punto era privo di delega», sicché non vi è un giudi- zio «sulla costituzionalità di un sistema obbligatorio preventivo fondato sulla condizione di procedibili- tà, questione sulla quale più volte si è pronunciata la Consulta (…) ribadendone la legittimità nel conte-
Note:
(60) Sul punto, vedi X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la me- diazione, cit., 609.
(61) X. Xxxxxxxx, La mediazione, cit., 846, del quale sono le parole riportate nel testo tra virgolette. Vedi anche X. Xxxxxxxx, Me- diazione civile: una nuova cultura del conflitto, cit., 9 s.; A. Uz- queda, La mediazione, cit., 49.
(62) X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 609. Vedi anche C. Gamba, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 362, 367 s.
(63) In termini più cauti si esprime X. Xxxxxxxx, Mediazione an- cora obbligatoria, cit., 897, secondo cui la Corte Costituzionale avrebbe operato «spinta da valutazioni di opportunità». Contra,
X. Xxxxxxxx, Mediazione civile: una nuova cultura del conflitto, cit., 10, che parla di una scelta «tecnica», che va inquadrata ne- gli schemi della illegittimità consequenziale discrezionale.
(64) X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 609.
C. Gamba, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 362, so- stiene che «attraverso la lettura della parte giustificativa del provvedimento sembrano rimanere celate le ragioni alla base della decisione», sicché vi è l’impressione che la sentenza «pos- sa contenere una decisione assunta sulla base di valutazioni an- che differenti da quelle che sono state rassegnate espressa- mente nella motivazione». Del resto, la studiosa della giustizia costituzionale segnala che «dietro la dichiarazione di illegittimità delle norme per vizio formale [l’eccesso di delega] spesso si ce- la l’intento di colpire un vizio sostanziale»: così, X. Xxxxxxxx, Uso o abuso dell’assorbimento?, cit., 4338, ed ivi ulteriori citazioni.
(65) C. Gamba, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 362.
(66) F.P. Xxxxx, L’eccesso di delega, cit., 77.
(67) X. Xxxxxxxx, Mediazione ancora obbligatoria, cit., 897.
(68) X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 609.
(69) Per questa costatazione vedi X. Xxxxx, La Corte Costituzio- nale e la mediazione, cit., 609; X. Xxxxxxx, Ratio della riforma, cit., 246, nota 29.
(70) X. Xxxxxxxx, Mediazione civile: una nuova cultura del con- flitto, cit., 10. Cfr. anche X. Xxxxxxx Xxxxxxxx, Mediazione ed ec- cesso di delega, cit.; X. Xxxxxxxxxx, Mediazione: finalmente le motivazioni. Più dubbi o certezze?, in xxx.xxxxxxx.xxx.
(71) X. Xxxxxxxx, Mediazione ancora obbligatoria, cit., p. 895. Ve- di anche X. Xxxxxxxxxxx, Le smanie per la mediazione-conciliazione e per una giustizia senza diritto, in Riv. giur. edilizia, 2013, I, 56.
(72) Sul punto cfr., in vario senso orientati, X. Xxxxxxx, Ratio del- la riforma, cit., 251; X. Xxxxxxxx, Mediazione ancora obbligato- ria, cit., 895; X. Xxxxxxxx, La mediazione, cit., 843.
nare gli altri vizi paventati dai remittenti, ripropon- ga la mediazione obbligatoria ed onerosa per via le- gislativa, con ciò aggirando i profili connessi all’art. 76 Cost.: in tale eventualità, infatti, sarebbe assai prevedibile l’emersione di una nuova situazione conflittuale, che ben potrebbe nuovamente sfociare in un giudizio di costituzionalità, nel quale la Corte sarebbe tuttavia costretta ad affrontare la questione nei suoi aspetti sostanziali» (73).
Ma vi è di più. La sentenza della Corte Costituzio- nale, lungi dall’essere «neutrale», reca «una precisa opzione di valore»: essa disegna un modello di me- diazione, caratterizzato dall’eliminazione della me- diazione obbligatoria e delle norme recanti «sanzio- ni». E di questo modello «non potrà non tenere conto il legislatore nei suoi futuri, eventuali, inter- venti» (74). Vi è insomma il sospetto che sia costi- tuzionalmente illegittimo, per la Corte Costituzio-
ne in termini di condizioni di procedibilità del- l’esperimento del procedimento di mediazione non trova ostacoli, in questo arresto, quando, come nel caso, sia ripristinata a mezzo di provvedimento legi- slativo non delegato» (82). Vengono così reinseriti l’art. 4 comma 3 proposizione 2 (senza variazioni), l’art. 5 comma 1 (con l’unica variazione rappresen- tata dall’esclusione dal campo di applicazione della norma delle controversie in materia di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (83): e l’interprete si chiede se si sia inteso così prendere atto del «fallimento» della mediazione obbligatoria in materia, dovuta alla più che frequen- te mancata partecipazione al procedimento delle compagnie di assicurazione (84), o invece dare un
«contentino» alla classe forense, per la gran parte accanitamente contraria alla mediazione obbligato-
nale, «l’utilizzo improprio della mediazione a fini de-
flazionistici della giurisdizione» (75); in altre parole, la Corte Costituzionale «sembra indicare al legisla- tore la necessità di scegliere e calibrare, in modo adeguato e proporzionale ai fini perseguiti, gli stru- menti deflattivi da mettere in campo in materia di giustizia» (76). Da questo punto di vista, coglie nel segno chi afferma che «un’eventuale reintroduzione integrale delle disposizioni dichiarate costituzional- mente illegittime sarebbe assolutamente inaccetta- bile» (77).
(segue): l’art. 84 del c.d. Decreto del Fare
Il citato art. 84 comma 1 d.l. 21 giugno 2013, n. 69,
c.d. Decreto del Fare, apporta una serie di modifica- zioni al d.lgs. n. 28 del 2010 (78). Qui di seguito, si vanno in estrema sintesi ad illustrare le principali modificazioni, ripartendole per comodità espositiva in cinque gruppi (79): «il minimo comune denomi- natore di questi interventi correttivi è dato per un verso da un significativo restringimento dell’area per materia dell’obbligatorietà (…) bilanciato dalla valorizzazione della mediazione demandata e, per al- tro verso, dall’abbattimento dei costi della medesi- ma mediazione c.d. necessaria, in uno alla valorizza- zione delle garanzie offerte dall’assistenza legale - qualora si voglia conferire a ogni accordo davanti al mediatore forza esecutiva - e della competenza pro- fessionale, anche in chiave di composizione stragiu- diziale degli interessi, propria degli avvocati» (80). Innanzi tutto, il c.d. Decreto del Fare reintroduce nel corpo del d.lgs. le norme di cui la Corte Costitu- zionale ha dichiarato nella sentenza n. 272 del 2012 la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega o in via consequenziale (81), in quanto «la declinazio-
Note:
(73) X. Xxxxxxxxxx, Incostituzionalità della mediazione, cit. Vedi anche X. Xxxxxxxx, Uso o abuso dell’assorbimento?, cit., 4341.
(74) X. Xxxxx, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 609, della quale sono le parole riportate nel testo tra virgolette.
(75) Così, F.P. Xxxxx, L’eccesso di delega, cit., 80, il quale ag- giunge, peraltro, che l’utilizzo improprio in parola è illegittimo
«quantomeno in mancanza di una precisa disposizione in tal sen- so da parte del legislatore delegante». Diversamente, I. Xxxxx, Gli spazi e il ruolo della mediazione, cit., 267.
(76) C. Gamba, La Corte Costituzionale e la mediazione, cit., 364.
(77) X. Xxxxxxxxxxx, Osservazioni minime, cit., 26. Vedi anche X. Xxxxx, Mediazione civile, cit.
(78) La relazione illustrativa al d.l., 1, 90 dichiara che «la cornice di riferimento per il presente provvedimento è costituita dalle raccomandazioni rivolte all’Italia nel quadro del semestre euro- peo 2013, presentate dalla Commissione europea il 29 maggio 2013», e sottolinea come «molto di recente il Consiglio del- l’Unione europea abbia sollecitato fortemente nuovo impulso al- lo strumento [della mediazione] dopo Corte Cost. n. 272 del 2012 (raccomandazione n. 362 del 2013, considerando 11 e pun- to 2)». In particolare, viene raccomandata l’adozione di provvedi- menti al fine «di abbreviare la durata dei procedimenti civili e ri- durre l’alto livello del contenzioso civile, anche promuovendo il ricorso a procedere extragiudiziali di risoluzione delle controver- sie». Sul punto, vedi, in vario senso orientati, X. Xxxxxxxxx, L’en- nesimo intervento normativo a costo zero che rischia il flop sen- za regolamenti e direttive, in Guida dir., 6 luglio 2013, 28, 51 s.;
X. Xxxxxxxx, Un argine alle controversie con il “filtro mediazio- ne”, ibidem, 93 s.; X. Xxxxxxxxx, Il danno da violazione, cit., 926.
(79) Di quattro «linee di intervento» parla invece X. Xxxxxxxx,
Un argine alle controversie con il “filtro mediazione”, cit., 94.
(80) Così, la Relazione illustrativa al d.l., 87 s.
(81) X. Xxxxxxxx, Un argine alle controversie con il “filtro me- diazione”, cit., 94 ss.
(82) Così, la Relazione illustrativa al d.l., 87.
(83) Si badi che l’art. 5 comma 1 d.lgs. si applica peraltro alle con- troversie in materia di contratti assicurativi.
(84) X. Xxxxxxxx, Un argine alle controversie con il “filtro me- diazione”, cit., 95 s., sulla scia della relazione illustrativa al d.l., 90.
ria) (85), l’art. 8 comma 5 (senza variazioni), l’art.
11 comma 1 proposizione 4 (senza variazioni), e l’art. 13 (senza variazioni). Certamente, «che la me- diazione obbligatoria sarebbe ritornata così rapida- mente e senza complessi percorsi di concertazione era difficilmente ipotizzabile» (86).
Il c.d. Decreto del Fare incide sull’art. 5 comma 2 d.lgs., e «trasforma» la mediazione delegata in me- diazione disposta o ordinata o prescritta dal giudice (e di ricorso alla mediazione ordinato da un organo giurisdizionale, e di procedimento di mediazione or- dinato da un organo giurisdizionale, parlano rispet- tivamente l’art. 2 par. 1 lett. b, e l’art. 3 lett. a della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, relativa a determina- ti aspetti della mediazione in materia civile e com- merciale) (87).
Il c.d. Decreto del Fare modifica l’art. 6 comma 1 d.lgs., e riduce la durata del procedimento di media- zione da un massimo di quattro mesi ad un massimo di tre mesi (88); modifica altresì l’art. 7.
Il c.d. Decreto del Fare incide sull’art. 8 comma 1 d.lgs., e «trasforma» il primo incontro tra le parti nel primo incontro di programmazione (89); correlati- vamente, introduce nel corpo del d.lgs. l’art. 17 comma 5-bis, che prevede un’indennità di mediazio- ne ridotta, ove il procedimento di mediazione si concluda con il mancato accordo all’esito del primo incontro di programmazione (90).
Infine, il c.d. Decreto del Fare, mosso da un intento pacificatore della classe forense, nella consapevolez- za che questa si sarebbe sollevata alla notizia della reintroduzione della mediazione obbligatoria (91), reca due «contentini» per la classe forense: la modi- fica dell’art. 12 comma 1 d.lgs., in forza della quale soltanto il verbale di conciliazione sottoscritto dagli avvocati che assistono tutte le parti può essere omo- logato (92); l’inserimento nel corpo del d.lgs. del- l’art. 16 comma 4-bis, in forza del quale gli avvocati iscritti nell’albo sono di diritto mediatori (93).
Tutte le disposizioni portate dall’art. 84 comma 1 c.d. Decreto del Fare si applicano decorsi trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del- lo stesso d.l.: così statuisce l’art. 84 comma 2 (con buona pace della necessità e dell’urgenza, di cui par- la l’art. 77 comma 2 Cost.) (94). Pertanto, le disposi- zioni stesse non hanno mai trovato applicazione, in quanto sono state sostituite dalle statuizioni dell’art. 84 comma 1 l. 9 agosto 2013 n. 98 di conversione del decreto (95). Non a caso, si sottolinea in dottrina, amaramente, come in materie complesse, quale la mediazione, il decreto legge finisca per diventare una sorta di documento di consultazione, che il Governo
adotta confidando che, una volta posti i temi politi- ci sul tappeto, le storture più evidenti possano essere corrette in sede di conversione (96).
(Segue): gli artt. 84 ed 84-bis della legge di conversione
Si è detto che le disposizioni dell’art. 84 comma 1
c.d. Decreto del Fare sono state profondamente mo- dificate, o meglio sostanzialmente riscritte, dalla l. di conversione, che contempla a fianco dell’art. 84 anche l’art. 84-bis. Si procede qui di seguito a con- frontare il testo del decreto legge con il testo della legge di conversione, al fine di evidenziare le princi- pali differenze tra essi correnti.
Note:
(85) X. Xxxxxxx, Decreto del fare: semplificazioni solo in superfi- cie che manifestano i limiti delle riforme “a costo zero”, in Gui- da dir., 29 giugno 2013, 27, 12, sostiene che con l’esclusione delle controversie per danni da circolazione stradale e con l’attri- buzione di diritto della qualifica di mediatore a tutti gli avvocati iscritti all’albo il c.d. Decreto del Fare viene incontro ad alcune ri- chieste dell’avvocatura.
(86) Così, X. Xxxxxxxx, Un argine alle controversie con il “filtro mediazione”, cit., 93. Di «inattesa decisione» del Governo parla
X. Xxxxxxxxx, Il danno da violazione, cit., 926.
(87) X. Xxxxxxxx, Tentativo di conciliazione “prescritto” dal giudi- ce, in Guida dir., 6 luglio 2013, 28, 97 s.; X. Xxxxxx, La pronuncia della Corte Costituzionale, cit. Della «creazione di una nuova con- dizione di procedibilità» parla X. Xxxxxxxx, Un argine alle contro- versie con il “filtro mediazione”, cit., 94. La relazione illustrativa al d.l., p. 91, sottolinea che «si è rafforzata la mediazione deman- data dal giudice, rendendola da specie di quella volontaria (…) a specie di quella vincolante in questo caso per ordine giudiziale».
(88) X. Xxxxxxxx, Tre mesi per la conclusione del procedimento, in Guida dir., 6 luglio 2013, 28, 103.
(89) X. Xxxxxxxx, Xxxxx xxxxxxx per l’incontro di programmazione, in Guida dir., 6 luglio 2013, 28, 101 s.
(90) X. Xxxxxxxx, Xxxxx xxxxxxx per l’incontro di programmazione, cit., 101 s.
(91) X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 963.
(92) X. Xxxxxxxx, Tre mesi per la conclusione del procedimento, cit., 103 s. «Si riconosce così la funzione di garanzia dell’assi- stenza forense laddove emerga il profilo ultimo di coattività in ter- mini, appunto, di esecuzione forzata, ovvero quello, connesso, dell’iscrizione ipotecaria»: così la Relazione illustrativa al d.l., 91.
(93) X. Xxxxxxxx, Tre mesi per la conclusione del procedimento, cit., 104 s., segnala che gli avvocati iscritti all’albo sono «esone- rati dalla frequenza dei corsi base di formazione, ma non da quel- li di aggiornamento biennale ivi incluso il tirocinio permanente».
(94) «La scelta del Governo di ricorrere alla decretazione di ur- genza ma a “efficacia differita” è sicuramente singolare e ri- sponde a evidenti esigenze politiche che, tuttavia, non appaiono coerenti con la prassi attuativa dell’art. 77 Cost., in base alla qua- le i decreti legge entrano in vigore il giorno stesso o il giorno suc- cessivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale”: così, M. Ma- rinaro, Un argine alle controversie con il “filtro mediazione”, cit.,
96. Vedi anche X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 964.
(95) X. Xxxxxxxx, Organismi pronti a ripartire dal 21 settembre, in Guida dir., 14 settembre 2013, 37, 88.
(96) X. Xxxxxxxxx, Una scrittura delle norme piegata all’emer- genza che mette in un “angolo” la certezza del diritto, in Guida dir., 14 settembre 2013, 37, 55.
Deve premettersi che la legge di conversione reca un testo dalla genesi complessa ed articolata, frutto di numerose e confliggenti opinioni tecniche e poli- tiche, espresse nei diversi contesti parlamentari. In- fatti, mentre il c.d. Decreto del Fare è orientato pre- valentemente sulla reintroduzione della mediazione obbligatoria, dichiarata costituzionalmente illegitti- ma dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 272 del 2012, pur apportando anche una serie di va- riazioni al d.lgs. n. 28 del 2010, la legge di conver- sione va ben oltre, e provvede a riscrivere alcuni dei punti cardine dell’originario impianto normativo, portato dal d.lgs. n. 28 del 2010, incidendo così, pro- fondamente, sulla mediazione come disegnata da ta- le d.lgs., di cui propone una nuova versione (97).
La legge di conversione, confermando la scelta com- piuta dal c.d. Decreto del Fare, provvede a reintro-
si paventa il dubbio della «sostenibilità» del sistema mediazione, che fatica a consolidarsi (102).
La legge di conversione conferma la trasformazione, operata dal c.d. Decreto del Fare, della mediazione delegata in mediazione disposta o ordinata o pre- scritta dal giudice (ed in dottrina si parla di una nuo- va forma di mediazione obbligatoria) (103): l’art. 5 comma 2 d.lgs. subisce peraltro una modifica sostan- ziale, rappresentata dalla soppressione dell’indica- zione dell’organismo di mediazione da parte del giu- dice (104).
La legge di conversione conferma la riduzione, ope- rata dal d.l., della durata del procedimento di me- diazione a tre mesi, di cui all’art. 6 comma 1 d.lgs. (105); conferma altresì la modifica dell’art. 7.
La legge di conversione incide profondamente sul-
durre nel corpo del d.lgs. n. 28 del 2010, con qual-
che innovazione, le norme di cui la Corte Costitu- zionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega o in via consequenziale (98). Vengono così reinseriti l’art. 4 comma 3 proposizio- ne 2 (senza variazioni sostanziali); l’art. 5 comma 1- bis (che sostituisce l’art. 5 comma 1; è ribadita l’esclusione dal campo di applicazione della norma delle controversie in materia di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e na- tanti (99), laddove è incluso invece il risarcimento del danno derivante non soltanto da responsabilità medica, ma anche da responsabilità sanitaria (100); si prevede - ma sul punto si tornerà - che la parte debba essere assistita dall’avvocato), peraltro in via sperimentale (la norma ha infatti efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore; al termine di due anni dalla data stessa, vie- ne attivato su iniziativa del Ministero della Giustizia il monitoraggio sugli esiti di tale sperimentazione); l’art. 8 comma 4-bis (che sostituisce l’art. 8 comma 4, senza variazioni); l’art. 11 comma 1 proposizione 4 (senza variazioni); l’art. 13 (senza variazioni so- stanziali). A queste norme la legge di conversione affianca una statuizione nuova di zecca, rappresenta- ta dall’art. 5 comma 2-bis d.lgs., ai sensi del quale quando l’esperimento del procedimento di media- zione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione di procedibilità si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo (101). Alla luce della (re)introduzione, ma soltanto in via sperimentale, dell’art. 5 comma 1-bis d.lgs. (ed il carattere speri- mentale appare il frutto di una soluzione di compro- messo), si sottolinea in dottrina che il cantiere della mediazione è destinato a rimanere sempre aperto, e
Note:
(97) X. Xxxxxxxx, Giustizia: resta aperto ancora il “cantiere” per mediazione civile e regole processuali, in Guida dir., 31 agosto 2013, suppl., 34-35, 9, 11; Id., Organismi pronti a ripartire dal 21 settembre, cit., 88 s.
(98) X. Xxxxxxx, Dopo un tormentato iter parlamentare la nuova mediazione prova a spiccare il volo, in AA.VV., Mediazione civile e commerciale, in Il Sole-24 Ore, suppl., agosto 2013, 8 s.; A. Santi, Riflettori sull’obbligatorietà per i primi 4 anni, Avvocati al centro del procedimento conciliativo, ibidem, 14; X. Xxxxxxxx, Organismi pronti a partire, cit., 89, 92 s.; X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 954 s., e passim; G. Di Rago, Cosa cambia nel- la mediazione, in AA.VV., La nuova mediazione obbligatoria, in Italia Oggi, Guida giuridica, 27 settembre 2013, 19, 5.
(99) X. Xxxxxxx, Dopo un tormentato iter parlamentare, cit., 8 s.;
X. Xxxxxxxx, Organismi pronti a ripartire, cit., 92; X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 956.
(100) X. Xxxxxxx, Dopo un tormentato iter parlamentare, cit., 9;
X. Xxxxxxxx, Giustizia: resta aperto ancora il “cantiere”, cit., 9; Id., Organismi pronti a ripartire, cit., 92; X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 956 .
(101) X. Xxxxxx, Ecco tutti i costi del procedimento dalle prime battute all’assistenza legale, in AA.VV., Mediazione civile e com- merciale, cit., 37 s.; X. Xxxxxxx, Parti, difensori e mediatori prota- gonisti del primo incontro, ibidem, 21; X. Xxxxxxxx, Giustizia: re- sta aperto ancora il “cantiere”, cit., 10; Id., Disponibilità dei liti- ganti nell’incontro preliminare, in Guida dir., 14 settembre 2013, 37, 99; X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 956.
(102) X. Xxxxxxxx, Giustizia: resta aperto ancora il “cantiere”, cit., 11.
(103) G. Di Rago, Cosa cambia nella mediazione, cit., 5; Id., Le varie forme di mediazione, in AA.VV., La nuova mediazione ob- bligatoria, cit., 11.
(104) X. Xxxxxx, Con la “delegata” il giudice può decidere di mandare le parti in mediazione, in AA.VV., Mediazione civile e commerciale, cit., 27 ss.; X. Xxxxxxxx, Tentativo prescritto dal giudice con parti più libere, in Guida dir., 14 settembre 2013, 37, 94 s.; Id., Giustizia: resta aperto ancora il “cantiere”, cit., 10; X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 955 s.
(105) Nel senso che la riduzione risponda all’esigenza di evitare dubbi di legittimità costituzionale sulla ragionevolezza del periodo di tempo previsto dal filtro della mediazione, rispetto all’accesso alla giurisdizione, vedi X. Xxxxxxxx, Verbale d’accordo con valore di titolo esecutivo, in Guida dir., 14 settembre 2013, 37, 101.
l’art. 8 comma 1 d. lgs., e trasforma il primo incon- tro di programmazione, di cui al c.d. Decreto del Fa- re, nel primo incontro nel quale il mediatore chiari- sce alle parti la funzione e le modalità di svolgimen- to della mediazione, ed invita le parti ed i loro avvo- cati (infatti, le parti debbono partecipare al primo incontro ed a quelli successivi, sino al termine della procedura, con l’assistenza di un avvocato: ma sul punto si tornerà) ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso posi- tivo, procede con lo svolgimento (106); incide pro- fondamente sull’art. 17 comma 5-ter d.lgs. (che so- stituisce l’art. 17 comma 5-bis), e prevede, anziché un’indennità di mediazione ridotta ove il procedi- mento di mediazione si concluda con il mancato ac- cordo all’esito del primo incontro, che nessun com- penso sia dovuto in tale ipotesi all’organismo di me- diazione. Insomma, si istituisce una sostanziale gra- tuità (agli organismi spetta infatti soltanto il rim- borso delle spese vive ovvero, secondo altra opinio- ne, il pagamento delle c.dd. spese di avvio), che vie- ne in punto di fatto riversata sugli organismi stessi, ai quali pure si chiede professionalità e qualità (107) (ma ciascuna parte deve pagare il compenso all’av- vocato che l’assiste) (108). Sembra che la medesima sostanziale gratuità vada riconosciuta anche nel- l’ipotesi della mancata partecipazione della parte in- vitata al procedimento di mediazione (109).
La legge di conversione fa significative concessioni alla categoria degli avvocati (110): non a caso, si parla in dottrina, con qualche enfasi, della rivaluta- zione del ruolo degli avvocati, dell’egemonia del- l’avvocatura sulla mediazione, della rivincita degli avvocati, ecc. (111). E così, ai sensi dell’art. 5 com- ma 1-bis d.lgs., la parte deve preliminarmente espe- rire il procedimento di mediazione assistita da un avvocato; ai sensi dell’art. 8 comma 1, le parti devo- no partecipare al primo incontro ed agli incontri successivi con l’assistenza dell’avvocato (entrambe le statuizioni erano ignote al c.d. Decreto del Fare); ai sensi dell’art. 12 comma 1 d.lgs., ove tutte le par- ti siano assistite da un avvocato, l’accordo sotto- scritto dalle parti e dagli avvocati costituisce titolo esecutivo (e gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative ed all’ordine pubblico), laddove in tutti gli altri casi l’accordo è omologato con decreto del presidente del Tribunale. L’interprete si chiede allora, a fronte di siffatte norme, che appaiono in contrasto tra loro (112), se l’assistenza dell’avvocato sia necessaria in tutte le ipotesi di mediazione (obbligatoria per leg- ge, obbligatoria per volontà delle parti, prescritta dal giudice, facoltativa), o soltanto in alcune; e qua-
li siano le conseguenze nell’ipotesi in cui l’assistenza dell’avvocato non vi sia, o non vi sia per tutta la du- rata del procedimento (113). L’interprete si chiede, ancora, perché la parte possa stare in giudizio senza l’assistenza dell’avvocato davanti al giudice di pace
Note:
(106) X. Xxxxxxx, Parti, difensori e mediatori, cit., 20, 22 s.; X. Xxxxxxxx, Disponibilità dei litiganti nell’incontro preliminare, cit., 98 s.; Id., Giustizia: resta aperto ancora il “cantiere”, cit., 10; X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 956 s., 960.
(107) X. Xxxxxxxx, Mediazione civile: la gratuità per il mancato accordo contrasta con la richiesta di qualità e professionalità, in Guida dir., 21 settembre 2013, 38, 10, che dubita della legittimi- tà costituzionale della norma. Vedi anche Id., Disponibilità dei li- tiganti nell’incontro preliminare, cit., 99; Id., Giustizia: resta aper- to ancora il “cantiere”, cit., 11; X. Xxxxxxx, Dopo un tormentato iter parlamentare, cit., 8; X. Xxxxxxx, Parti, difensori e mediatori, cit., 22; X. Xxxxxxx, Non c’è obbligo di compenso per l’incontro di esordio, in AA.VV., La nuova mediazione, cit., 10, che ipotizza che nulla - nemmeno il rimborso delle spese vive - sia dovuto in tale ipotesi agli organismi; X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 960, nota 24.
(108) Sottolinea che in maniera un po’ contraddittoria la riforma da un lato intende ridurre drasticamente i costi della mediazione, e dall’altro introducendo l’obbligo dell’assistenza legale pone a carico di ciascuna parte la parcella dell’avvocato, X. Xxxxxxxx, Xxxxx disciplina che ripristina la conciliazione l’ombra di vari profi- li d’incostituzionalità, in Guida dir., 21 settembre 2013, 38, 18; Id., Mediazione civile: la gratuità per il mancato accordo, cit., 12. Diversamente, X. Xxxxxx, Ecco tutti i costi del procedimento, cit., 35 ss., secondo la quale la ricaduta pratica dell’obbligo del- l’assistenza legale sarà limitata, dato che nel periodo 2011-2012 l’84% dei proponenti e l’86% degli aderenti erano assistiti da un avvocato.
(109) X. Xxxxxxxx, Mediazione civile: la gratuità per il mancato accordo, cit., 12.
(110) X. Xxxxxxxxx, Una scrittura delle norme piegata all’emer- genza, cit., 53. Sulla forte connotazione forense del nuovo mo- dello di mediazione vedi A. Santi, Riflettori sull’obbligatorietà, cit., 8. Del trionfo dell’avvocatura parla (con particolare riguardo alla sostanziale gratuità del primo incontro) X. Xxxxxx, Verbale di accordo firmato dagli avvocati delle parti, in AA.VV., La nuova mediazione, cit., 7; delle concessioni, davvero eccessive, effet- tuate in favore della categoria forense parla X. Xx Xxxx, Il ruolo dell’avvocato in mediazione, in AA.VV., La nuova mediazione ob- bligatoria, cit., 32.
(111) X. Xxxxxxxx, Con il sì della Camera alle modifiche del D.l. sul “fare” prove di riavvicinamento tra legislatore e avvocati, in Gui- da dir., 10 agosto 2013, 33, 12; X. Xxxxxxxx, Verbale d’accordo con valore di titolo esecutivo, cit., 102; A. Santi, Riflettori sul- l’obbligatorietà, cit., 15; X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 960, nota 22; X. Xxxxxxx, La mediazione obbligatoria 2.0, in AA.VV., La nuova mediazione obbligatoria, cit., 4.
(112) X. Xxxxxxx, L’assistenza è obbligatoria se lo è anche la pro- cedura, in AA.VV., La nuova mediazione, cit., 14; X. Xx Xxxx, Il ruolo dell’avvocato in mediazione, cit., 32.
(113) Sul primo problema cfr. X. Xxxxxxxx, Sulla disciplina che ri- pristina la conciliazione, cit., 17 s.; X. Xxxxxxx, L’assistenza è ob- bligatoria se lo è anche la procedura, cit., 14; Id., La formazione ha un ruolo decisivo, in AA.VV., La nuova mediazione, cit., 14; X. Xx Xxxx, Cosa cambia nella mediazione, cit., 5, 8; Id., Il ruolo del- l’avvocato in mediazione, cit., 36; sul secondo problema vedi X. Xxxxxxx, Ruolo e funzioni dei legali chiamati ad assistere le parti, in AA.VV., Mediazione civile e commerciale, cit., 31; X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 962, nota 34.
nelle cause il cui valore non eccede i 1.100 euro, mentre per le mediazioni di identico valore debba essere assistita dall’avvocato (114). Infine, la legge di conversione conferma la qualità di mediatori di diritto degli avvocati iscritti all’albo, di cui all’art. 16 comma 4-bis d.lgs., ma aggiunge che gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione debbono essere adeguatamente formati in materia di mediazione, e mantenere la propria preparazione con appositi per- corsi di aggiornamento teorico-pratici: e la dottrina si interroga su come conciliare la qualità di mediato- ri di diritto con l’esigenza di una adeguata formazio- ne e di un costante aggiornamento (115).
Sin qui, la legge di conversione ripercorre gli itine- rari battuti dal c.d. Decreto del Fare, sia pure con si- gnificative, profonde variazioni. Si può procedere adesso ad esaminare gli interventi del tutto nuovi ed originali, operati dalla legge di conversione.
Si può trascurare la modifica della definizione di me- diazione, di cui all’art. 1 comma 1 lett. a d.lgs., che appare prevalentemente verbale (116). Più rilevan- ti sono la modifica dell’art. 4 comma 1 d.lgs., con l’introduzione di una disciplina della competenza per territorio per gli organismi di mediazione (è competente l’organismo del luogo del giudice terri- torialmente competente per la controversia) (117), e la modifica dell’art. 2643 c.c. (portata dall’art. 84- bis della legge di conversione) con l’inserimento, al
n. 12-bis), della statuizione secondo la quale debbo- no essere trascritti gli accordi di mediazione che ac- certino l’usucapione con la sottoscrizione del pro- cesso verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (118).
Tutte le disposizioni portate dall’art. 84 comma 1 del
c.d. Decreto del Fare si applicano decorsi trenta gior- ni dall’entrata in vigore della l. di conversione dello stesso d.l.: così statuisce l’art. 84 comma 2 (119).
(segue): un’amara conclusione
Non è questa la sede adatta per procedere ad un commento analitico delle modificazioni apportate dal c.d. Decreto del Fare prima, e dalla legge di con- versione poi, al d.lgs. n. 28 del 2010 (120). Ci si li- miterà, invece, a formulare qualche riflessione sulla bontà della scelta, compiuta dal legislatore, di rein- trodurre, «con compiaciuta indifferenza» (121), nel corpo del d.lgs. le norme di cui la Corte Costituzio- nale ha dichiarato nella sentenza n. 272 del 2012 la illegittimità costituzionale, e quindi di ripristinare, sia pure con significativa innovazioni, la disciplina precedente la sentenza, riproponendo così il model- lo di mediazione - caratterizzato dalla previsione dell’obbligatorietà, e dalla sussistenza delle «sanzio-
ni» - portata dal d.lgs. nella sua formulazione origi- naria (122). Si impongono al riguardo due ordini di considerazioni.
Innanzi tutto, vi è da credere che la Corte Costitu- zionale, nonostante le significative concessioni alla categoria degli avvocati operate dal legislatore, ver- rà nuovamente chiamata a pronunciarsi sulle censu- re di illegittimità costituzionale dichiarate assorbite dalla sentenza.
Orbene, con riferimento alla lamentata violazione del diritto di azione, il legislatore tiene conto dei co- sti della procedura (attraverso la previsione della so-
Note:
(114) X. Xxxxxxx, L’assistenza è obbligatoria se lo è anche la pro- cedura, cit., 14.
(115) X. Xxxxxxx, Avvocati “mediatori di diritto” ma con obbligo di formazione, in AA.VV., Mediazione civile e commerciale, cit., 24, secondo cui l’art. 16 comma 4-bis d.lgs. non è di immediata e agevole interpretazione; X. Xxxxxxxx, Xxxxxxx d’accordo con va- lore di titolo esecutivo, cit., 103, secondo cui la norma appare ambigua, sibillina e foriera di molteplici letture.
(116) Diversamente, X. Xxxxxxxx, Organismi pronti a ripartire, cit., 89, 92, secondo cui la modifica ha quale obiettivo di restitui- re al modello di mediazione una natura prioritariamente facilitati- va, rispetto alla quale la possibilità di una proposta del mediato- re diviene subalterna ed eventuale. Vedi anche X. Xxxxxxxx, La no- vellata mediazione, cit., 963.
(117) X. Xxxxxxxx, Giustizia: resta aperto ancora “il cantiere”, cit., 9; Id., Verbale d’accordo con valore di titolo esecutivo, cit., 101 s.; X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 958 s. Secondo
X. Xxxxxx, Presentazione della domanda con vincolo territoriale, in AA.VV., la nuova mediazione, cit., 5, la previsione della compe- tenza territoriale per gli organismi di mediazione rappresenta una
«rivoluzione copernicana»; secondo X. Xx Xxxx, Il nuovo criterio della competenza territoriale, in AA.VV., La nuova mediazione obbligatoria, cit., 27, si tratta di una modifica di particolare im- portanza per il sistema della mediazione.
(118) X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 962; X. Xxxxxxxx, Giustizia: resta aperto ancora “il cantiere”, cit., 11; Id., Verbale d’accordo con valore di titolo esecutivo, cit., 102.
(119) La legge di conversione, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
n. 184 del 20 agosto 2013, è entrata in vigore il 21 agosto 2013 ex art. 1 comma 3 della legge stessa; le disposizioni portate dal- l’art. 84 comma 1 si applicano allora a decorrere dal 20 settem- bre 2013 (così, X. Xxxxxxx, La mediazione obbligatoria 2.0, cit., 4; G. Di Rago, Cosa cambia nella mediazione, cit., 5) ovvero, se- condo altri, a decorrere dal 21 settembre 2013 (così, M. Marina- ro, Organismi pronti a ripartire dal 21 settembre, cit., 93). Diver- samente è a dirsi per la disposizione portata dall’art. 84-bis, alla quale trova applicazione il solo disposto dell’art. 1 comma 3 del- la l. di conversione.
(120) X. Xxxxxxxx, Mediazione civile: confronto in Parlamento per uscire dalle “secche” dell’obbligatorietà, in Guida dir., 27 lu- glio 2013, 31, 14, segnala come le nuove norme abbiano riacce- so il dibattito sopitosi all’esito della sentenza della Corte Costitu- zionale.
(121) X. Xxxxxxxxx, Il danno da violazione, cit., 926.
(122) Invece, secondo X. Xxxxxx, La pronuncia della Corte Costi- tuzionale, cit., il Governo avrebbe riproposto la mediazione ob- bligatoria «in una veste (…) depurata dai profili di incostituziona- lità già colpiti con la sentenza della Consulta».
stanziale gratuità del primo incontro) (123) e della durata della procedura (ridotta da un massimo di quattro mesi ad un massimo di tre mesi) (124). Per quanto concerne, invece, la mancata previsione di una idonea preparazione (specie giuridica) dei me- diatori, il legislatore va per così dire in controten- denza (125), ed anziché tentare di elevare tale pre- parazione statuisce, in maniera sibillina, che gli av- vocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori, ma che gli stessi debbono essere adeguatamente formati ed aggiornati. Delle altre censure di illegittimità co- stituzionale, dichiarate assorbite dalla sentenza, il legislatore non tiene conto alcuno.
In secondo luogo, se è vero, come si è illustrato in precedenza, che la sentenza, lungi dall’essere «neu- trale», esprime precise opzioni di valore, e disegna un modello di mediazione, frutto di scelte di politi- ca del diritto operate dalla Corte Costituzionale, ben diverso da quello originariamente portato dal d.lgs., e poi reintrodotto, sia pure con significative innovazioni, dal legislatore, vi è il timore che la Corte, nuovamente chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di siffatto modello, di- chiari l’illegittimità costituzionale di quelle norme che da un lato prevedono la mediazione obbligato- ria, e dell’altro lato recano «sanzioni», e cioè di quelle statuizioni che mirano a coartare la volontà delle parti.
In dottrina, vi è chi, con riferimento alla disciplina portata dal c.d. Decreto del Fare, sostiene che «l’ob- bligatorietà sembra dunque ripristinata solo a metà perché verrà avviata solo in caso di esito positivo dell’incontro preliminare» (126), e che la previsio- ne del primo incontro «mira a stemperare la cogen- za della condizione di procedibilità», ovvero ad «at- tenuare le conseguenze dell’obbligatorietà» (127). Del pari, con riguardo alla disciplina portata dalla legge di conversione, si afferma che la legge «atte- nua la rigidità della mediazione obbligatoria» (128) ovvero il «vincolo a tentare la mediazione» (129) ovvero «le conseguenze dell’obbligatorietà» (130),
«stemperando la cogenza della condizione di proce- dibilità» (131), e che «si è inteso calmierare gli ef- fetti della condizione di procedibilità» (132), dato che «il contenuto della condizione di procedibilità appare ridotto in quanto (…) obbligatoria sarà esclusivamente la partecipazione alla prima riunio- ne» (133).
Siffatti assunti, caratterizzati dal massiccio impiego di espressioni atecniche - obbligatorietà ripristinata a metà, stemperata, attenuata, calmierata, ecc. -, non meritano consenso: del resto, è evidente che la mediazione o è obbligatoria o non lo è, e che il ten-
tativo o è condizione di procedibilità o non lo è. In- somma, tertium non datur.
Ancora, e senza voler sottovalutare le novità porta- te dagli artt. 5 comma 2-bis, ed 8 comma 1 d.lgs., non può trascurarsi che nessuno ha mai dubitato, anche prima del c.d. Decreto del Fare e della legge di conversione, della assoluta libertà delle parti di ab- bandonare in qualsiasi momento il procedimento di mediazione (134). Da questo punto di vista, le novi- tà normative in parola sono più apparenti che reali, e non stemperano né attenuano, se così si può dire, il carattere obbligatorio della mediazione; le stesse, insomma, non incidono sulla obbligatorietà, ma so- no funzionali alla sostanziale gratuità del procedi- mento, ove lo stesso si concluda con il mancato ac- cordo all’esito del primo incontro, ai sensi dell’art. 17 comma 5-ter d.lgs.
Non si può poi trascurare che con la trasformazione della mediazione delegata in mediazione disposta o
Note:
(123) X. Xxxxxxxx, Xxxxx xxxxxxx per l’incontro di programmazio- ne, cit., 102; X. Xxxxxx, La pronuncia della Corte Costituzionale, cit.
(124) X. Xxxxxxxx, Tre mesi per la conclusione del procedimen- to, cit., 103. X. Xxxxxx, La pronuncia della Corte Costituzionale, cit.
(125) X. Xxxxxxxx, Tre mesi per la conclusione del procedimen- to, cit., 105 parla di «un percorso non coerente che crea altresì non pochi equivoci», e che «solleva dubbi di ragionevolezza e co- stituzionalità». Vedi anche X. Xxxxxxxx, Mediazione: il D. Lgs. n. 28/2010 aggiornato al Decreto del fare, in xxx.xxxxxxx.xxx. En- trambi gli autori scrivono con riferimento al c.d. Decreto del Fa- re.
(126) X. Xxxxxxx, Decreto del fare: semplificazioni solo in super- ficie, cit., 12.
(127) X. Xxxxxxxx, Xxxxx xxxxxxx per l’incontro di programmazio- ne, cit., 102, sulle orme della Relazione illustrativa al d.l., 89, se- condo cui «così declinando la disciplina, l’obbligatorietà viene lar- gamente stemperata al pari dell’onerosità».
(128) X. Xxxxxxxx, Giustizia: resta aperto ancora il “cantiere”, cit., 11. Vedi anche A. Santi, Riflettori sull’obbligatorietà, cit., 14.
(129) X. Xxxxxxxx, Disponibilità dei litiganti nell’incontro prelimi- nare, cit., 99; Id., Mediazione civile: la gratuità per il mancato ac- cordo, cit., 12.
(130) X. Xxxxxxxx, Disponibilità dei litiganti nell’incontro prelimi- nare, cit., 100.
(131) X. Xxxxxxxx, Mediazione civile: la gratuità per il mancato accordo, cit., 12.
(132) X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 955.
(133) X. Xxxxxxx, Parti, difensori e mediatori, cit., 23.
(134) Per tutti, vedi, tra i commentatori del d.lgs. n. 28 del 2010,
X. Xxxxxxx, sub Art. 5, in X. Xxxx (a cura di), La mediazione, cit., 139; A. Santi, sub Art. 8, cit., 245; X. Xxxxxxx, sub Art. 8, in X. Xxxxxxx-X. Xxxxxxx (a cura di), La nuova disciplina della mediazio- ne delle controversie civile e commerciali, Milano, 2010, 158. Vedi anche, tra gli studiosi della disciplina portata dal c.d. Decre- to del Fare e dalla legge di conversione, X. Xxxxxxx, Parti, difen- sori e mediatori, cit., 20.
ordinata o prescritta dal giudice il legislatore poten- zia proprio la mediazione obbligatoria, già oggetto delle censure della Corte Costituzionale (135).
Ed allora, non resta che concludere affermando: po- vera mediazione! Se la sentenza della Corte Costitu- zionale ha comportato una battuta d’arresto per la mediazione, il maldestro intervento legislativo, ope- rato dapprima con il c.d. Decreto del Fare, e di poi con la legge di conversione, incentrato sulla ripro- posizione, sia pure con significative innovazioni, del modello di mediazione, già implicitamente «boccia- to» dalla Corte Costituzionale, rischia di provocare conseguenze ben più gravi, dando l’innesco ad un nuovo intervento della Corte Costituzionale, che potrebbe segnare la definitiva irrimediabile sconfit- ta della mediazione in Italia (136).
Lo studioso è allora preso, per così dire, tra due fuo- chi: da un lato, confida in un intervento di riforma della disciplina della mediazione portata dalla legge di conversione, che tenga nella debita considerazio- ne gli insegnamenti della sentenza n. 272 del 2012 della Corte Costituzionale (137); dall’altro lato, si preoccupa che un eccessivo, o meglio vorticoso, tur-
nover normativo, con conseguente accorciamento della vita media delle disposizioni, dia vita a feno- meni di incertezza e di sostanziale inconoscibilità del diritto da parte degli operatori, che andrebbero a detrimento della diffusione della cultura della me- diazione.
Note:
(135) X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 955; X. Xxxxxx, Con la “delegata”, cit., 30; G. Di Rago, Cosa cambia nella me- diazione, cit., 5.
(136) Di «futuro crepuscolare», e di «rischio di ricadere in incau- te improvvisazioni, perseverando in erronee opzioni normative», parla X. Xxxxxxxxx, Il danno da violazione, cit., 926. Vedi anche X. Xxxxxxxx, La novellata mediazione, cit., 954 s., 964, il quale ricor- da come la recente giurisprudenza della Corte Costituzionale ammetta la possibilità di sindacare la sussistenza dei presuppo- sti di cui all’art. 77 Cost. con riferimento sia al decreto legge, sia alla legge di conversione.
(137) X. Xxxxxxxx, Un avvocato pronto a nuove strategie difen- sive per guidare il cliente tra le opzioni giudiziarie, in Guida dir., 12 ottobre 2013, 41, 16, e X. Xxxxxx, Contro la deriva economi- cistica della giustizia l’Unione camere civili presenta le sue pro- poste, ivi, 19 ottobre 2013, 42, 12, riferiscono sulle proposte di modifica della disciplina della mediazione approvate dal Consi- glio dei Ministri il 19 settembre 2013, nell’ambito del piano «De- stinazione Italia».