LA CLAUSOLA COMPROMISSORIA NELL’ATTO ISTITUTIVO DI TRUST: IL PROBLEMA DELLA SUA VINCOLATIVITA’

LA CLAUSOLA COMPROMISSORIA NELL’ATTO ISTITUTIVO DI TRUST: IL PROBLEMA DELLA SUA VINCOLATIVITA’

di Xxxxxx Xxxxx

Il D.lgs 2 febbraio 2006 n.40 sulla riforma dell'arbitrato ha introdotto nel codice di procedura civile l'art.808-bis (Convenzione di arbitrato in materia non contrattuale) -per il quale “le parti possono stabilire, con apposita convenzione, che siano decise da arbitri le controversie future relative ad uno o più rapporti non contrattuali determinati”-.

Tale possibilità - già conosciuta in ambito internazionalprivatistico (cfr. art. II, 1 della Convenzione di New York per l'esecuzione delle sentenze arbitrali straniere, 10 giugno 1958, ratificata dall'Italia con Legge n.62 del 19 gennaio 1968)1, e prima esclusa, nel nostro ordinamento interno, dall'interpretazione sistematica del vecchio combinato disposto degli artt.806 e 808 cpc (che in ambito non contrattuale ammetteva soltanto il compromesso su controversia già insorta)- rileva, ai fini della problematica in esame, perchè l'atto istitutivo di trust è qualificato, sia muovendo da tradizionali dettami di Common Law, che da approccio civilistico, atto unilaterale e non contratto2

Mentre in assenza dell'art.808-bis cpc l'applicabilità delle norme sull'arbitrato avrebbe dovuto scontare un preventivo giudizio di compatibilità (art.1324 cod.civ.), dopo la menzionata riforma tutto il Titolo Ottavo del Libro Quarto del codice di rito è immediatamente e direttamente applicabile agli atti negoziali unilaterali (di diritto interno e tipici, ex art.1987 cod.civ., o, come nel caso del trust, di Common Law, ma riconosciuti dal diritto interno).

Significativa appare l'adozione, nella norma in questione, del termine “rapporto non contrattuale”, in quanto “rapporto non contrattuale” è

1 Cfr. Asprella, sub art. 808 bis in “Commento”, pag. 195.

2 X.Xxxxx, Istituzioni del Diritto dei Trust e degli Affidamenti Fiduciari, CEDAM – 2011, pag.5.

La distinzione fra Common Law e Civil Law non riguarda il trust in se stesso, che è e rimane un istituto di Common Law, ma la diversa portata che nei due sistemi assumono i termini di “contratto” e “contract”.

giust’appunto ciò che collega il trustee ai vari soggetti di volta in volta riguardati (disponente, beneficiari, guardiano, ecc.); ed anzi, talora, “trust” può essere linguisticamente impiegato proprio per identificare questo “rapporto”3.

Non credo che sia di ostacolo a questa interpretazione il fatto che il testo dell'art.808-bis cpc preluda con: “le parti possono” (il che sembrerebbe presupporre, di primo acchito, una pluralità necessaria di parti); il titolo dell'articolo in questione parla infatti di “convenzione” e non di “contratto”; e dunque adotta, nella rubrica, una terminologia ellittica, comprensiva tanto di dichiarazioni bilaterali che di dichiarazioni unilaterali non recettizie, emesse da una “parte” e valevoli per “altre parti”, che entrino in “rapporto” con la prima, a determinate condizioni.

Lo stesso titolo del Capo in cui è inserita la norma in esame esige -così come lo esige l'art.808 quater cpc- che per “convenzione” si intenda sia “compromesso” (art.807 cpc), sia “clausola compromissoria” (art.808 cpc), sia, infine, statuizione contenuta in un atto unilaterale non contrattuale: nel nostro caso, un atto istitutivo di trust.

Le meditazioni dei processualisti4 sull'ambito applicativo dell'art.808- bis cpc conducono, talora, ad ambiti propri del trust, o limitrofi al trust (successioni); anzi, in un panorama in cui lo sforzo esegetico di comprendere il senso dell'art.808-bis cpc praticamente ignora i trusts, è indicativo come, in assenza attuale di applicazioni giurisprudenziali, si pensi o a fenomeni successori o gestori (gestione di affari altrui)5, o a casi improbabili, come la ripetizione dell'indebito (improbabile essendo un patto che disciplini una controversia su un futuro pagamento fatto per errore)6, o a ipotesi problematiche7, come quella

3 X.Xxxxx, Istituzioni del Diritto dei Trust e degli Affidamenti Fiduciari, CEDAM – 2011, pag.9.

4 Sulle aperture di queste disposizioni rispetto alla possibilità di soluzione arbitrale nelle controversie che coinvolgono gli eredi, i chiamati all'eredità, i legatari, e tutti i soggetti che partecipano a vario titolo alla successione, cfr. Zucconi Xxxxx Xxxxxxx, art. 000 xxx x.x.x. Xx “Leggi Civili Commentate”, CEDAM, 2007; e del medesimo autore “Ancora su successioni ed arbitrato”, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ. 2008, pp 1363 e ss.

5 Cfr Xxxxxx Xxxxxxx, Codice di Procedura Civile, Xxxxxxx, 2010, pag. 3873; quest'autore pensa anche ad ipotesi di

responsabilità precontrattuale e di concorrenza sleale.

6 Xxxxxxx, ibidem.

del fatto illecito, atteso che esso un genera ex se un obbligo risarcitorio, dopo il suo accadimento, a prescindere dalla natura giuridica di eventuali antecedenti rapporti8.

Questo premesso, occorre vedere come operi una statuizione di deferimento in arbitri contenuta nello Strumento, ossia verso chi la statuizione sia vincolante.

Il problema non si pone per chi ha sottoscritto l'atto (il disponente9), generando il trust, o verso chi abbia contestualmente o separatamente accettato l'ufficio di trustee o di guardiano10; questi ultimi aderiscono, direttamente o per “relatio”, a tutto il regolamento (dispositivo e gestionale) che disciplina l'esecuzione del programma destinatorio.

Diversa invece è la posizione dei beneficiari, intendendosi per tali, in assenza di un significato giuridicamente intrinseco del termine, soggetti a cui il trustee, in ragione del suo ufficio, debba, o possa, fare ottenere vantaggi economici11.

Pur essendo la convenzione arbitrale (almeno rituale) comunemente intesa come clausola di competenza e non di giurisdizione, è lecito adottare, in punto del problema, il parametro di vincolatività valevole per le clausole di proroga della giurisdizione12.

Xxxxxx, nei trust liberali, la clausola compromissoria contenuta nell'atto istitutivo altro non è, come per le clausole di proroga, se non onere apposto alla liberalità; il titolare di una posizione quesita lo è

7 Il fatto illecito è l'unica ipotesi in tema di art. 808 bis c.p.c. prospettata da Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, in Diritto Processuale Civile, Giappichelli, 19a ed, 2007, vol.III p.418. Tuttavia, se l'illecito è già avvenuto, si è in presenza di un compromesso; se non ancora avvenuto, non c'è alcun rilevante rapporto giuridico pregresso su cui fondare una clausola arbitrale da illecito futuro.

8 Anche nei casi di responsabilità precontrattuale e da cd “contatto sociale” il rapporto antecedente rileva come fatto e non come atto (cfr. X.Xxxxxxx, Trattato di Diritto Civile, Xxxxxxx, II ed., Vol III, pag.301).

9 Il trust, normalmente, non genera alcun diritto da favore del disponente in quanto tale, che dunque esce di scena e non

è più parte, agli effetti di un eventuale giudizio arbitrale, a meno che nell'atto si sia riservato taluni poteri, come ammesso dall'art.2 della Convenzione de L'Aja, ovvero che la controversia riguardi la validità stessa dell'atto istitutivo.

10 Cfr. Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxx istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario, Xxxxxxx, 2010, pag. 223.

11 Xxxxxxxx Xxxxx, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Seconda Edizione ampliata, Cedam, 2011, pag.121.

12 Xxxxxxxx Xxxxx, Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario, Xxxxxxx, 2010, pag. 223.

esattamente nei termini -quomodo- previsti dall'atto13. Gli Inglesi si esprimono in questi termini:

“It is thought that assistance may be found in the wording under the English Arbitration Xxx 0000 which say that any person claming under or through a party to the agreement is in effect bound. This is taken to mean that any beneficiary (even an unborn or unascertained one) who derives his entire interest in the trust from the settlor, and whose rights and obligations under the trust are hence determined by the trust deed, is deemed to acquiesce to the arbitration provision.”14

Nei trust di investimento e di sindacato azionario, i beneficiari, intesi come sopra, corrispondono ai disponenti, rimanendo così vincolati alle loro stesse disposizioni15.

Infine, nei nei trust solutori, il creditore è sovrano -astraendo per linearità discorsiva dalla facoltà di agire dinnanzi all'AGO, ricorrendone i presupposti, in via revocatoria o di sham trust – di far valere il proprio credito verso il debitore-disponente (non personalmente liberato, in assenza di preventivo accordo con il creditore), oppure di trarre vantaggio dal trust e dal relativo fondo; non potendo egli, in questo secondo caso, “selezionare l'atto istitutivo secondo il proprio tornaconto”16.

Sembra significativo, a questo riguardo, sottolineare come, in tema di clausola compromissoria contenuta in un contratto a favore di terzo, la Corte Suprema abbia più volte avuto modo di affermare17 che essa è opponibile al soggetto che abbia manifestato la volontà di voler profittare della stipulazione in suo favore, “poichè tale manifestazione

13 Xxxxxxxx Xxxxx, ibidem, pag. 223. In senso sostanzialmente adesivo: Xxxxx Xxxxxxx. “ADR e trust” in “Il trustee nella gestione di patrimoni” (a cura di Xxxxxx Xxxxxx), Xxxxxxxxxxxxx, 2009, pag. 602

14 Xxxx Xxxxxx, “Trust disputes and ADR” in “Trust and Trustee”, vol 14, no.9, November 2008; anche se subito dopo

l'autore precisa “But in my impression is that this is not a universally held view, and it is one wich to my knowledge , has never been tasted in the courts.”

15 Xxxxxxxx Xxxxx, ibidem, pag. 223.

16 Xxxxxxxx Xxxxx, ibidem, pag. 223.

17 Sgombrando il campo da ogni possibile dubbio di costituzionalità ex art.24 Cost. della approvazione per adesione esterna delle convenzioni arbitrali.

di volontà non può che riguardare tutte le clausole contrattuali nella loro totalità”18.

All'obiezione che, pur non trattandosi di convenzione attinente ad un contratto, essa rappresenterebbe comunque una clausola dell'atto di tenore vessatorio, da sottoscrivere specificamente ex art.1341 comma 2 cod.civ., può essere risposto, credo, in termini analoghi alla soluzione che si è prospettata per gli statuti di società ed associazioni contenenti clausole compromissorie, le quali sono vincolanti, per i nuovi soci, per il solo fatto di essere inserite in statuto, irrilevante essendo la loro specifica approvazione per iscritto (Cass.22 novembre 1986, n.6887).

Una suggestiva dottrina19 era giunta a negare natura contrattuale agli statuti di società, per assegnare loro natura di fonte normativa, cui applicare i criteri di interpretazione della legge, anziché quelli dei contratti.

Tuttavia, per assegnare efficacia vincolante diretta a convenzioni arbitrali o clausole compromissorie di rapporti plurelaterali suscettibili di modificazioni soggettiva (come appunto gli statuti di società e associazione o i rapporti di trust, ad esempio con categoria di beneficiari aperta) non occorre giungere a tanto.

Così come, nel caso di statuti sociali, si è controosservato 20che essi sono certo contratti, ma suscettibili di produrre effetti verso i terzi nei termini dell'art.1372 comma 2 cod.civ. -sicchè una nozione generale di “contratto” può desumersi solo dopo, e non prima, avere esaurito l'esame delle singole figure contrattuali-; allo stesso modo può affermarsi che il trust è sì atto negoziale, ma suscettibile di produrre effetti verso terzi, a norma della Convenzione de L'Aja 1 luglio 1985, e che, a seguito del suo recepimento nell'ordinamento italiano per effetto della legge di ratifica n.364 del 16 ottobre 1989, una nozione di atto negoziale, ed in particolare di atto negoziale di destinazione con

18 Cass. 10.10.2000, n. 13474; Cass. 18.3.97, n. 2384.

19 Cfr. Scorza, “Gli Statuti degli enti a tipo associativo, con particolare riguardo alle società di commercio”, Roma, 1934,

p.65 e ss.

20 Xxxxxxxxx Xxxxxxx, “Trattato di diritto civile” CEDAM, 2010, vol. IV, pag.248

effetti segregativi, può oggi desumersi solo dopo, e non prima, avere esaurito l'esame degli elementi strutturali del trust: e del trust quale esso è nel diritto vivente del sistema di Common Law prescelto dall'atto istitutivo.

Per il problema di beneficiari sopravvenuti, sembra chiaro che un lodo emesso anteriormente al concepimento o alla designazione di un beneficiario non possa fare stato contro di esso.

Simili pronunce sarebbero, sotto questo profilo, “res sic stantibus”, con la connessa problematica che, nei casi di litisconsorzio necessario, investirebbe la validità stessa dell'intero procedimento di ADR.

D'altra parte, alla nomina di un curatore speciale ex art.75 cpc -in qualche senso omologo del “litigation friend” di cui all'art.21 delle “”Rules of Civile Procedure” inglese- si potrebbe obbiettare che, trattandosi di istituto di rappresentanza processuale, ciò che difetta, in concreto, è proprio un soggetto rappresentato.21

Penso che il problema debba essere affrontato in sede di redazione dell'atto istitutivo; così come -lo si è visto- i beneficiari individuati o già designati rimangono vincolati alla statuizione compromissoria dello Strumento, in quanto è solo per mezzo di esso che accedono ad una qualsivoglia posizione giuridica di vantaggio, perfetta o di aspettativa, lo stesso può dirsi per una clausola che vincoli ora per allora i beneficiari sopravvenuti, prevedendo sin d'ora l'ufficio di curatore speciale (cd. o “special representative”), le modalità di nomina, i relativi obblighi e poteri22.

Per contro, la convenzione d'arbitrato non può mai spiegare effetti

verso terzi, ossia soggetti che entrino in conflitto con il trustee dall'esterno del rapporto -cd. “third parties disputes”-; anche se la

21 Sebbene nel Codice di Procedura Civile inglese (CPR r 19.7) sia espressamente previsto che la corte possa “appoint persons to represent the interests of unascertained beneficiaries” cfr. Xxxxx Xxxxxxxxx, “Arbitration and Mediation of trust disputes: theory, risk and practice”, in T&AF, 2006, pag.333

22 Mutuo questa soluzione da Xxxxxxxx Xxxxxxxx, “Trustee e beneficiarii: l'arbitrato difficile” in: Truste & Attività

Fiduciarie n.4/2002, pag.505; l'autore prende in considerazione alternativa anche il “virtual rappresentator” previsto per le “class actions” americane, sulla pertinente premessa che i beneficiari ben possono essere individuati all'interno di una classe di appartenenza determinata dall'atto istitutivo.

xxxxxx negoziale anglosassone suole conferire al trustee tutti i poteri necessari per conferire in arbitri le controversie che lo vedano coinvolto in ragione del suo ufficio, trattasi, in questo caso, di diverso problema, ossia, appunto, di dotazione di sufficienti poteri al trustee (in vista di successivo compromesso o transazione), non di diretta efficacia vincolante dell'atto istitutivo.

Xxxxxxxxx “terzi” potranno essere coloro che, nell'accezione già vista (beneficiari allo stesso tempo creditori o legittimari), decidano di non avvalersi dell'atto, radicando una pretesa che ne prescinde del tutto o che è addirittura diretta “contro” lo strumento di trust (azione di revocatoria o di riduzione) nelle sue parti dispositive.

Il problema della vincolatività della clausola compromissoria contenuta in un atto di trust include il problema delle sottoclausole di essa che dettino indicazioni procedimentali.

Se il trust è da intendersi sottoposto alla legge italiana per le controversie che ne derivano, come è buona regola che sia per i trustee che esercitino le loro funzioni in Italia, e quindi solitamente nel caso dei trust interni23 (Regolamento del Consiglio dell'Unione Europea n.44/200124), è in base alla legge italiana che dovrà essere stabilita la natura rituale o irrituale dell'arbitrato (art.808-ter cpc), oltrechè, a monte, la deferibilità in arbitri della controversia (art.806 cpc).

Ma sarebbe probabilmente limitativo pensare che l'atto istitutivo, nell'indicare la legge di Common Law che lo disciplina, non possa altresì prevedere un convenzione arbitrale che doti gli arbitri di particolari poteri, propri del sistema rimediale anglosassone, ancorchè inusuali per la prassi arbitrale italiana.

L'esperienza straniera prevede espressamente (Section 15 del Trustee Act inglese del 1925) che il trustee possa sottoporre ad arbitrato e transigere controversie delle quali sia parte; e analogamente è previsto in Bahamas Trustee Xxx 0000, sect.20(f), Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx 0000,

23 Xxxxxxxx Xxxxx, Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario, Xxxxxxx, 2010, pag.222

24 Xxxxxxxx Xxxxx, ibid.

sect.6, Cayman Island Trust Law (2009 Revision), sect.21 25 -potrà essere attinta negli spazi derogabili dalla legge processuale.

In particolare, la legge di Guernsey del 1989 sancisce con articolo apposito (art. 63) la vincolatività della convenzione arbitrale nei confronti dei beneficiari; e dispone che, in caso di beneficiario non ancora nominato o non ancora in vita, l’arbitro certifichi che esso è stato rappresentato da un soggetto indipendente26.

La convenzione arbitrale, inoltre, può vincolare per rinvio a regolamenti di ADR (art.832 cpc). Sotto questo aspetto, il regolamento predisposto dall'Associazione “Il Trust in Italia” (consultabile sul sito www.il-trust-in- xxxxxx.xx ) prevede che nella convenzione arbitrale siano indicati:

• il richiamo al Regolamento o alla Camera Arbitrale dell'Associazione (art.4 comma 1)

• la sede dell'arbitrato (art.7 comma 1)

• la lingua dell'arbitrato (art.8 comma 1)

• le regole di nomina degli arbitri (art.17 comma 1)

25 Xxxxxxxx Xxxxx, Istituzioni, cit.pag.61

26 Questo è il testo dell’art. 63 nella traduzione offerta da i “Quaderni” dell’Associazione “Il Trust in Italia” Volume 2- Anno 2009.

Art. 63 Vincolatività nei confronti dei beneficiari delle transazioni relative a procedimenti contro i trustee definiti con mediazione od arbitrato

1) Nel caso in cui –

(a) Le disposizioni del trust impongano o permettano, o la Corte così disponga, che una controversia tra i trustee ed un beneficiario o che diversamente abbia ad oggetto il trust od i beni in trust, sia essere deferita a mediazione o ad arbitrato,

(b) una simile controversia insorga e, in conformità a quanto previsto dalle disposizioni del trust o del provvedimento della Corte, essa venga deferita a mediazione o ad arbitrato, e

(c) la mediazione o l’arbitrato vengano definiti con una transazione formata per iscritto in un documento sottoscritto da tutte le parti o per loro conto, la transazione è vincolante su tutti i beneficiari del trust, per quanto essi non siano ancora stati individuati od in esistenza, ed a prescindere dal fatto che essi possano essere minori od incapaci di agire.

2) Il paragrafo (1) si applica nei confronti di un beneficiario solo se –

(a) esso era costituito nel procedimento di mediazione o di arbitrato (tanto in proprio quanto tramite il suo tutore, come membro di una classe [di beneficiari] ovvero in altro modo), oppure

(b) se non costituito [nel procedimento di mediazione o di arbitrato], se esso è stato notiziato del procedimento ed ha avuto una ragionevole opportunità di essere ascoltato, e solo se, nel caso in cui il beneficiario che non sia ancora stato nominato od in vita, ovvero che sia minore o soggetto senza la capacità di agire, il mediatore o l’arbitro certifichino che esso è stato rappresentato da un soggetto indipendente.

(3) Al fine di evitare dubbi [si specifica che] la mediazione o l’arbitrato non devono essere necessariamente condotti in Guernsey o in conformità con la procedura prevista dalla legge di Guernsey.

Di particolare rilievo appare l'art.25 -”Il Tribunale Arbitrale può pronunciare tutti i provvedimenti cautelari, urgenti e provvisori, anche di contenuto anticipatorio, che non sono vietati da norme inderogabili applicabili al procedimento”- facoltà accostabile, credo, alla possibilità, data agli arbitri inglesi, su preventiva attribuzione di parte, di emettere “injunctions”, (Arbitration Act, 1996, sect.39)27 -”The parties are free to agree that the tribunal shall have power to order on a provisional basis any relief which have power to grant in a final award”-. Traslata nel nostro sistema ADR ove prescelto, tale eventualità dovrebbe essere contenuta -unitamente alla altrettanto interessante possibilità del “Lodo parziale e del lodo non definitivo”, prevista dall'art.37 del Regolamento- nei limiti degli artt.818 e 816-bis ultimo comma cpc.

A parte questo, una effettività di tutela anticipatoria analoga alle

“injunctions” inglesi può essere raggiunta attribuendo espressamente agli arbitri il potere di delibare in contraddittorio i requisiti di “fumus boni iuris” e “periculum in mora” agli specifici fini di un concedendo provvedimento cautelare, anche (come le “injunctions”) atipico.

Ottenuta in sede arbitrale, ai sensi del menzionato art. 25 del Regolamento Arbitrale dell’Associazione “Il Trust in Italia”, la positiva delibazione dei presupposti cautelari, la concessione dello stesso da parte della AGO, con ogni crisma di forza esecutiva, dovrebbe considerarsi atto (quasi) dovuto.

Xxxxxx Xxxxx

27 Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Trustee e Beneficiari, cit.