CAMERA ARBITRALE PER I CONTRATTI PUBBLICI

CAMERA ARBITRALE PER I CONTRATTI PUBBLICI

LODO DEFINITIVO

PRONUNCIATO DAL COLLEGIO ARBITRALE COMPOSTO DAI SIGNORI

Xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx

(terzo arbitro con funzioni di Presidente) Prof. Avv. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (arbitro di parte procedente)

Prof. Avv. Xxxxxxxx Xxxxxxx

(arbitro di parte resistente)

nel Procedimento arbitrale RGA 09 /17 tra:

Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., ora in amministrazione straordinaria, (C.F. 00481000586), con sede in Roma, Via Salaria n. 1039, in persona dei Commissari Straordinari, Xxxx. Xxxxxx Xxxxxxx, Prof. Avv. Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxx. Xxxxxxxx Xxxxxxx, a propria volta rappresentati e difesi, giusta procura, dall’Avvocato Xxxxxxxx xx’ Xxxxxx (C.F. DMD LLD 47P15 C352S – pec: xxx.xxxxxxxx.xxxxxxxx@xxxxxxxxx.xx ed elettivamente domiciliata presso il suo

studio a Xxxx, Xxx Xxxxxxxxx x. 00;

Icla Costruzioni Generali S.p.A. (C.F. 02110630601), con sede in Xxxx, Xxx Xxxxxxxx Xxxxx x. 0, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione, Rag. Xxxxxxxx Xxxxxx, rappresentata e difesa, giusta procura, dagli Avv.ti Xxxx Xxxxxxxxx (C.F. PSCLCU73A13H501H – pec: xxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx) e Xxxxxxx Xxxxxxx (C.F. PCNDNL88D23C413R – pec: xxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx) ed elettivamente domiciliata presso il loro studio a Xxxx, Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx x. 00;

Imprepar – Impregilo Partecipazioni S.p.A. (C.F. 00399140581) con sede in Xxxxxx, xxx xxx Xxxxxxxxx x. 00, in persona del legale rappresentante pro tempore Rag. Xxxxxxx Xxxxx (C.F. LNEMHL55L30G273N), rappresentata e difesa, giusta procura, dagli Avv.ti Xxxxxx Xxxxxxxxxx (c.f. CVLMNC70B62H926H – pec: xxxxxx.xxxxxxxxxx@xxxxxx.xxxxxxxxxxx.xx), Xxxxx Xxxxxxxxxxx (C.F. PSSMRC72E01H501Z - pec: xxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx) e Xxxxxxx Xxxxxx (C.F. BRNMSM81H18C523Y - pec: xxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxx.xxxxxxxxxxx.xx), con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Xxxxx Xxxxxxxxxxx in Roma, xxx Xxxxxxxx Xxxxxxx x. 00;

e:

Holding di Ingegneria S.p.A. (già Bonifica S.p.A.) con sede legale in Xxxx, Xxxxxx

xx Xxxxxxxxxx x. 0, X.X. 00000000000 x X. XXX 00000000000, numero di

registrazione presso il Registro delle imprese di Roma n. RM - 249078, in persona dell’Amministratore Unico e legale rappresentante pro tempore, sig. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, C.F. TNBSFN61C071888H, nato a Spello, il 7/3/1961, disgiuntamente rappresentata e difesa, giusta procura alle liti in calce all’Atto di Nomina di arbitro del 3/7/2017, dagli Avv.ti Xxxx Xxxxxxxx del foro di Perugia (C.F. SRBNNA63D55A475E – pec: xxxx.xxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx), Xxxxxxx Xxxxxxx (C.F. LCNLRD60B22D205N – pec:

xxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx) e Xxxxxx Xxxxxxx (C.F. BRDMTT78L20D653B – pec: xxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx) del foro di Roma ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Xxxxxxx Xxxxxxx in Roma, Via Dora n. 2, n. fax 00 00000000;

Sheik S.r.l., con sede legale in Xxxxxx (XX), Xxx Xxx Xxxxxxx x. 0, C.F. e numero di registrazione presso il Registro delle imprese di Perugia 02946950751, P. IVA 02383480544, iscritta al REA di Perugia al n. 209688, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante pro tempore, sig. Xxxxx Xxxx,

C.F. TLlMRC65A3I888P, nato a Spello il 30/1/1965, rappresentata e difesa, giusta procura, dall’Avv. Xxxxx Xxxxxxx del foro di Latina (C.F. PMPFBAT53E472N – pec: xxxxx.xxxxxxx@xxxxxxxx.xx) ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Latina, Piazza Roma, n. 3.

I

La domanda di arbitrato

La domanda di arbitrato proposta dalla Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A (CONDOTTE) quale mandataria dell’ATI tra la stessa CONDOTTE, Xxxx Xxxxxxxxxxx Generali S.p.A. (ICLA), Imprepar – Impregilo Partecipazioni S.p.A. (IMPREPAR) e Ingg. Provera e Carrassi S.p.A. (P&C) - ora Deltacos S.r.l. in liquidazione (DELTACOS) nei confronti di Holding di Ingegneria S.p.A. (HdI) ha dichiaratamente ad oggetto l’accertando «inadempimento di HdI al contratto di appalto del 13/1/1987, come emendato con intesa del 13/9/2011».

1. Con il proprio atto di nomina di Xxxxxxx nella persona dell’Avv. Xxxx Xxxxxxxx, la parte attrice CONDOTTE con riserva di integrarli o variarli, rassegnava i seguenti quesiti: «accerti l’Xxx.xx Collegio l'inadempimento di HdI al contratto di appalto del 13/1/1987, come emendato con intesa del 13/9/2011. Per l'effetto, 2) voglia l'Xxx.xx Collegio condannare HdI al pagamento, in favore dell'ATI, di €

9.040.000 (novemilioniquarantamila/00) [pari all’80% dell’importo di € 11.300.000 versato dal Ministero concedente a HdI nel luglio 2016] - ovvero del diverso importo, maggiore o minore, ritenuto di giustizia - oltre interessi ex D.Lgs. n. 231/2002 e/o art. 1284, quinto comma cod. civ., dal 1°/7/2016 - ovvero dalla diversa data di giustizia - al saldo; 3) con vittoria delle spese di funzionamento del Collegio Arbitrale, di difesa e delle spese vive, oltre accessori di legge».

2. Con atto di nomina del proprio Xxxxxxx nella persona dell’Avv. Xxxxxx Xxxxx, la parte convenuta XxX chiedeva l’accoglimento dei seguenti quesiti: «il costituendo Collegio Arbitrale voglia accertare e dichiarare la propria incompetenza ex art. 817 c.p.c., anche per carenza di potestas iudicandi, oppure, in subordine, voglia

rigettare tutte le domande proposte da Società Italiana per Condotte d'Acqua S.p.A.

quale mandataria dell’ATI tra la Società Italiana per Condotte d'Acqua S.p.A., Xxxx S.p.A., Imprepar - Impregilo S.p.A. ed Ingg. Provera e Carrassi S.p.A. (ora Deltacos S.r.l. in liquidazione) in quanto inammissibili, improcedibili elo infondate in fatto ed in diritto. Con vittoria di spese vive, oltre accessori di legge. Con ogni più ampia riserva di integrare o variare i propri quesiti nonché di proporre domanda riconvenzionale».

3. Con comparsa di costituzione in prosecuzione e contestuale designazione del Prof. Avv. Xxxxx Xxxxxxx quale Arbitro di parte in sostituzione del Prof. Avv. Xxxxxx Xxxxxxxxxx, ICLA, facendo propri ogni atto, attività difensiva e deduzione svolti dalla capogruppo CONDOTTE, chiedeva disporsi «la prosecuzione del procedimento arbitrale, fissando la nuova udienza di comparizione delle parti per l'esperimento del tentativo di conciliazione e la trattazione, al fine di sentir accogliere, con espressa riserva di integrarli o variarli, i seguenti quesiti 1) accerti l’Xxx.xx Collegio l’inadempimento di HdI al contratto di appalto del 13/1/1987, come emendato con intesa del 13/9/2011. Per l’effetto, 2) voglia l’Xxx.xx Collegio condannare HdI al pagamento, in favore di Xxxx Xxxxxxxxxxx Genarli S.p.A., di €

9.040.000 (novemilioniquarantamila/00) - ovvero del diverso importo, maggiore o minore, ritenuto di giustizia - oltre interessi ex D. Lgs. n. 231/2002 e/o art. 1284, quinto comma cod. civ., dal 1°/7/2016 - ovvero dalla diversa data di giustizia - al saldo; 3) con vittoria delle spese di funzionamento del Collegio Arbitrale, di difesa e delle spese vive, oltre accessori di legge».

4. Con comparsa di prosecuzione e contestuale designazione del Prof. Avv. Xxxxx

Xxxxxxx quale Arbitro di parte in sostituzione del Prof. Avv. Xxxxxx Xxxxxxxxxx, IMPREPAR, facendo proprie tutte quante le domande e difese già svolte dall’ATI,

rassegnava le seguenti conclusioni: «l’Xxx.xx Collegio Arbitrale voglia A) accertare l’inadempimento di HdI al contratto di appalto del 13 gennaio 1987, come emendato con intesa del 13 settembre 2011 e condannare, in ogni caso, HdI al pagamento, in favore di Imprepar, della relativa quota di quest’ultima del credito già di spettanza dell’ATI (pari ad Euro 9.040.000 - ovvero del diverso importo, maggiore o minore, ritenuto di giustizia - oltre interessi ex D. Lgs. n. 231/2002 e/o art. 1284, xxxxxx xxxxx, c.c., dall’ 1/7/2016 - ovvero dalla diversa data di giustizia al saldo; B) con vittoria delle spese di funzionamento del Collegio Arbitrale, di difesa e delle spese vive, oltre accessori di legge».

II

Svolgimento del processo

1. Con domanda di Arbitrato notificata in data 14 giugno 2017, l’ATI tra Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A, Icla Costruzioni Generali S.p.A., Imprepar/Impregilo Partecipazioni S.p.A. ed Ingg. Provera e Carrassi S.p.A. (ora Deltacos S.r.l. in liquidazione) deferiva al costituendo Collegio arbitrale la risoluzione della controversia promossa nei confronti di Holding di Ingegneria

S.p.A. e nominava quale Arbitro l’Avv. Xxxx Xxxxxxxx e, con riserva di integrarli o modificarli, formulava i propri quesiti.

2. In data 4 luglio 2017 XxX nominava quale Arbitro l’Avv. Xxxxxx Xxxxx e contestualmente formulava i propri quesiti.

3. In data 7 luglio 2017, con atto di nomina in sostituzione di Xxxxxxx, HdI nominava quale nuovo Arbitro di parte il Prof. Avv. Xxxxxxxx Xxxxxxx in sostituzione dell’Arbitro rinunciatario Avv. Xxxxxx Xxxxx.

4. In data 1 dicembre 2017, HdI notificava alla Camera arbitrale l’istanza di nomina del Presidente del Collegio arbitrale, ai sensi e per l’effetto dell’art. 209, comma 4, D. Lgs. 18/4/2016, n. 50.

5. In data 4 dicembre 2017, l’avv. Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx nominato dall’ATI, dichiarava di rinunciare all’incarico.

6. In data 5 dicembre 2017, l’ATI indicava il Prof. Avv. Xxxxxx Xxxxxxxxxx quale Arbitro in sostituzione dell’avv. Xxxx Xxxxxxxx.

7. In data 25 gennaio 2018, il Consiglio della Camera arbitrale (protocollo n.

0007968) designava i componenti del Collegio arbitrale nelle persone dei Proff. Avv. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx (terzo Arbitro con funzioni di Presidente), Xxxxxx Xxxxxxxxxx e Xxxxxxxx Xxxxxxx (Arbitri designati dalle parti) nel presente procedimento RGA 09/17.

8. Il Collegio arbitrale, costituitosi in data 22 giugno 2018, nominava quale Segretario la Dr.ssa Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx e, nell’occasione, stabiliva quale propria sede la Camera Arbitrale per i contratti pubblici, sita in Xxx Xxxxx Xxxxxxxxx x. 00,

Xxxx. Espletati gli adempimenti di rito, il Collegio assegnava alle parti termine sino al 27 luglio 2018 per consentire la produzione di memorie esplicative delle rispettive posizioni e per la produzione di documenti a supporto, fissando per il giorno 3 settembre 2018 l’udienza per il tentativo di conciliazione e la trattazione.

9. In data 29 agosto 2018, HdI presentava istanza di interruzione o sospensione del procedimento arbitrale a motivo dell’ammissione di CONDOTTE alla procedura di amministrazione straordinaria di cui al D.L. 347/2003; conseguentemente il Collegio, accertata la sussistenza delle condizioni per l’accoglimento dell’istanza sulla base della documentazione allegata, in data 31 agosto 2018 emetteva un’ordinanza di sospensione del procedimento arbitrale ex art. 816-sexies c.p.c., al fine di consentire ai Commissari Straordinari di assumere ogni opportuna determinazione circa il contratto, la prosecuzione dell’arbitrato, nonché il contenuto delle difese già svolte. Contestualmente, il Collegio annullava l’udienza fissata per il giorno 3 settembre 2018 per effettuare il tentativo di conciliazione, in attesa di conoscere le determinazioni di CONDOTTE circa la prosecuzione del procedimento arbitrale.

10. In data 24 settembre 2018, il Collegio Arbitrale, sulla scorta della determinazione di CONDOTTE del 18 settembre 2018 di costituirsi in prosecuzione a mezzo dei Commissari straordinari, fissava per il giorno 12 ottobre 2018 l’udienza per espletare il tentativo di conciliazione.

11. In data 2 ottobre 2018, il Prof. Avv. Xxxxxx Xxxxxxxxxx comunicava di rinunciare all’incarico di componente del Collegio arbitrale.

12. In data 5 novembre 2018, il Consiglio della Camera Arbitrale dell’ANAC, preso atto della rinuncia del Prof. Avv. Xxxxxxxxxx, invitava CONDOTTE a procedere alla designazione sostitutiva.

13. Con lettere 6 novembre 2018 e 21 gennaio 2019, CONDOTTE comunicava alle società mandanti di avere rinunciato, ai sensi dell’art. 50 D. Lgs. n. 270/1999, al ruolo di capogruppo dell’ATI e di essersi anche sciolta dal relativo contratto di associazione, precisando di non avere né titolo né interesse a partecipare alla riunione per la designazione della nuova Capogruppo, né a qualsivoglia successiva riunione dell’ATI.

13.1 In data 11 febbraio 2019, XXXXXXXX comunicava alle società mandanti e ad HdI che, a seguito del recesso dal contratto in ATI, non aveva più interesse alla prosecuzione del rapporto di ATI e di avere ceduto ad ICLA, con scrittura privata del 26/3/1999, tutti i diritti a sé spettanti, compreso quello oggetto del presente contenzioso.

14. In data 21 febbraio 2019 XxX chiedeva al Presidente del Tribunale di Roma, attesa l’inerzia di CONDOTTE quale precedente capogruppo ATI nella designazione dell’Arbitro di propria competenza, di provvedere ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 811 c.p.c. e 209, comma 6, D. Lgs. 18/4/2016, n. 50 alla

designazione dell’Arbitro di parte (R.G. 2993/2019) con riferimento alla controversia insorta tra CONDOTTE e HdI.

15. In data 14 marzo 2019, ICLA, facendo propri gli atti e le attività difensive svolte da CONDOTTE, che in data 21 gennaio 2019 aveva comunicato di essersi sciolta dal contratto di associazione, presentava una comparsa in prosecuzione dell’arbitrato con designazione di un nuovo arbitro, individuato nella persona del Prof. Avv. Xxxxx Xxxxxxx.

16. Con distinta memoria del 15 marzo 2019, la medesima designazione nella persona del Prof. Avv. Xxxxx Xxxxxxx quale Xxxxxxx di parte veniva effettuata anche da IMPREPAR.

16.1 Sempre in data 15 marzo 2019, HdI, sul presupposto dell’inammissibilità dell’intervento di ICLA e IMPREPAR per carenza di legittimazione attiva e per mancata adesione delle società intervenienti alla clausola compromissoria prevista dall’art. 18 del contratto d’appalto del 13/1/1987, chiedeva alla Camera arbitrale di rigettare la designazione dell’Arbitro operata da ICLA e da IMPREPAR in attesa della nomina in sostituzione dell’Arbitro di CONDOTTE da parte del Presidente del Tribunale di Roma.

17. In data 18 marzo 2019, ICLA presentava al Presidente del Tribunale di Roma istanza volta a dichiarare il non luogo a provvedere in ordine alla designazione dell’Arbitro di competenza di parte attrice richiesta da HdI in data 21 febbraio 2019

e, in subordine, a confermare la richiesta di designazione quale Arbitro del Prof. Avv. Xxxxx Xxxxxxx secondo le indicazioni di ICLA e IMPREPAR.

17.1 Sempre in data 18 marzo 2019, HdI presentava al Presidente del Tribunale di Roma istanza di sospensione del procedimento di sostituzione dell’Arbitro in attesa delle determinazioni della Camera arbitrale dell’ANAC, competente alla nomina degli arbitri ai sensi dell’art. 209, comma 4, D. Lgs. 50/2016.

17.2 In data 12 settembre 2019, il Presidente del Tribunale di Roma emetteva un decreto dichiarativo di non luogo a provvedere, depositato da ICLA all’udienza del 19 settembre 2019.

18. In data 19-20 marzo 2019, la Camera Arbitrale per i contratti pubblici invitava le parti costituite, nonché in qualità di componente dell’ATI, DELTACOS (in liquidazione e concordato preventivo) a contraddire in ordine alla designazione del Prof. Avv. Xxxxx Xxxxxxx quale arbitro in sostituzione del Prof. Avv. Xxxxxx Xxxxxxxxxx e, preso atto dello scambio delle note del 15 marzo 2019 di ICLA, IMPREPAR e HdI, assegnava termine sino al 12 aprile 2019 per la comunicazione di eventuali deduzioni sulle note avversarie.

19. In data 11 aprile 2019, HdI depositava le note autorizzate dal Consiglio della Camera Arbitrale con le quali contestava la costituzione in prosecuzione di ICLA e di IMPREPAR e chiedeva alla Camera Arbitrale di autorizzare la designazione in sostituzione dell’arbitro di parte di CONDOTTE ad opera del Presidente del Tribunale di Roma nel giudizio pendente (R.G. 2993/2019).

19.1 Sempre in data 11 aprile 2019, IMPREPAR depositava le note autorizzate dal Consiglio della Camera Arbitrale con le quali contestava la carenza di legittimazione e la violazione della clausola compromissoria sollevate da HDI e confermava la nomina del Prof. Avv. Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx nominato anche dall’altra componente dell’ATI che aveva mostrato interesse alla prosecuzione del giudizio arbitrale.

19.2 Ed ancora in data 11 aprile 2019, DELTACOS, in risposta alla richiesta di chiarimenti della Camera Arbitrale (Prot. 0022890/2019) comunicava che attraverso uno scambio di scritture in date 6 marzo e 15 marzo 2019 il liquidatore giudiziale aveva transatto con HdI il contenzioso e chiariva che, relativamente alla posizione di DELTACOS era pertanto cessata la materia del contendere.

20. In data 19 aprile 2019, la Camera Arbitrale nominava quale Arbitro il Prof. Avv.

Xxxxx Xxxxxxx in sostituzione dell’Arbitro Prof. Avv. Xxxxxx Xxxxxxxxxx (prot. n. 32929/2019).

21. In data 29 aprile 2019, sul presupposto del recesso dal ruolo di capogruppo dell’ATI e della sopravvenuta carenza di legittimazione rappresentativa delle società mandanti e del sopravvenuto disinteresse all’arbitrato, XXXXXXXX chiedeva al Collegio arbitrale l’estromissione dal presente giudizio.

22. In data 22 maggio 2019, ICLA presentava una istanza per la sollecita ripresa del giudizio arbitrale e, in data 21 giugno 2019, tramite pec, reiterava tale richiesta.

22.1 In data 17 luglio 2019 il Segretario Berrocal, tramite pec, comunicava la convocazione del Collegio arbitrale per il giorno 22 luglio, presso la sede della Camera Arbitrale per i Contratti Pubblici in Roma alla Via Xxxxx Xxxxxxxxx n. 10, per la ripresa dei lavori e la fissazione del calendario.

23. In data 20 luglio 2019 veniva effettuato atto di intervento da parte della Sheik S.r.l., quale cessionaria del credito di DELTACOS, con cui, lamentando di non avere partecipato alla nomina dell’Arbitro Prof. Avv. Xxxxx Xxxxxxx, chiedeva preliminarmente di accertare e dichiarare l’invalidità della nomina e di assumere le determinazioni conseguenti ai sensi dell’art. 18 del Contratto di Appalto del 13/1/1987.

24. In data 22 luglio 2019 si ricostituiva il Collegio Arbitrale in prima convocazione, fissando il termine del 23 settembre 2019 per la produzione ad opera delle parti di sintetiche memorie esplicative delle rispettive posizioni e produzione documentale e rinviando all’udienza del 16 ottobre 2019 per il tentativo di conciliazione e discussione.

25. In data 26 luglio 2019, il Collegio arbitrale, riunitosi in Camera di consiglio, valutata la stretta pregiudizialità delle questioni di rito sollevate, rispettivamente, da HdI con la memoria autorizzata dell’11 aprile 2019 e da SHEIK con l’atto di intervento del 20 luglio 2019, rispetto al prosieguo delle attività arbitrali e considerata l’opportunità di decidere in via autonoma e definitiva sulle suddette questioni, pronunciava ordinanza con la quale revocava la precedente fissazione del

termine del 23 settembre 2019 e, all’uopo, assegnava un termine per la produzione di note al 5 settembre 2019, fissando altresì l’udienza di trattazione per il giorno 19 settembre 2019.

26. In data 5 settembre 2019 depositavano le note autorizzate ICLA, IMPREPAR, HdI e XXXXX, insistendo ciascuna sulle proprie posizioni; ICLA e IMPREPAR contestavano inoltre l’ammissibilità dell’intervento di XXXXX, chiedendone l’estromissione dal giudizio.

27. In data 18 settembre 2019, XXXXX trasmetteva istanza ex art. 821 c.p.c., chiedendo al Collegio Arbitrale di dichiarare l’estinzione del procedimento, sostenendo che in data 9 settembre 2019 sarebbe spirato il termine per la pronuncia del lodo arbitrale.

27.1 Per conseguenza, all’udienza del 19 settembre 2019, inizialmente fissata solo per la discussione sulle questioni sollevate da HdI nella propria memoria dell’11 aprile 2019 e da SHEIK nel proprio atto di intervento, il Collegio Arbitrale, su richiesta delle parti, concedeva loro termine fino al 23 settembre 2019 per replicare all’istanza ex art. 821 c.p.c. formulata da SHEIK.

27.2 In data 23 settembre 2019, depositava memoria autorizzata IMPREPAR, con la quale chiedeva il rigetto dell’’istanza ex art. 821 c.p.c. formulata da SHEIK.

27.3 Sempre in data 23 settembre 2019 depositava memoria autorizzata anche ICLA, chiedendo, tra l’altro, la declaratoria di infondatezza dell’istanza ex art. 821

c.p.c. formulata da SHEIK.

28. In data 17 ottobre 2019, gli Arbitri, riuniti in conferenza personale presso la sede del Collegio in Roma, Via Xxxxx Xxxxxxxxx n. 10, deliberavano il lodo non definitivo, depositato presso la Camera Arbitrale per i contratti pubblici in data 18 ottobre 2019 con il n. 6/2019, con cui decidevano sulle questioni pregiudiziali, riguardanti:

- l’eccezione di estinzione del giudizio arbitrale sollevata da XXXXX ex art. 821

c.p.c. e notificata alle altre parti e agli arbitri in data 19 settembre 2019;

- l’eccezione di invalidità della nomina dell’arbitro di parte Prof. Avv. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, sollevata da XXXXX nel proprio atto di intervento in causa;

- l’eccezione di inammissibilità della prosecuzione dell’arbitrato da parte di ICLA e di IMPREPAR e la connessa eccezione di irritualità della designazione del Prof. Avv. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx quale arbitro di parte, sollevate da HdI con memoria dell’11 aprile 2019 e reiterate nella successiva memoria 5 settembre 2019.

29. Con separata ordinanza resa nella medesima data del 17 ottobre 2019, il Collegio arbitrale fissava l’udienza del 29 novembre 2019 per la precisazione delle conclusioni e la discussione.

30. In data 14 novembre 2019, HdI trasmetteva a mezzo posta elettronica certificata una istanza con la quale formulava riserva di impugnazione del lodo non definitivo

n. 6/2019 ed eccepiva una ulteriore ragione di incompetenza del Collegio Arbitrale in ordine alla domanda proposta da ICLA, per avere quest’ultima riacquistato il credito di cui è causa da Reno S.P.V. s.r.l. in data 23 aprile 2019. Contestualmente, XxX chiedeva al Collegio arbitrale di limitare l’oggetto della prossima udienza, fissata per il 29 novembre 2019, alla discussione e definizione del calendario del

procedimento arbitrale, disciplinando altresì i termini e le modalità per trasmissione e deposito delle memorie, nonché il termine per il deposito del lodo definitivo.

31. In data 28 novembre 2019, XxX trasmetteva un ulteriore atto nel quale così precisava le proprie conclusioni:

«Voglia l’Xxx.xx Collegio arbitrale:

in via preliminare, accertare e dichiarare la sopravvenuta improcedibilità della

domanda di arbitrato di Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. in amministrazione straordinaria per sopravvenuta carenza di interesse;

in via preliminare, rigettare la domanda di estromissione di Società Italiana per

Condotte d’Acqua S.p.A. in amministrazione straordinaria e condannare Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. in amministrazione straordinaria al pagamento delle spese di funzionamento del Collegio arbitrale, di difesa e delle spese vive, oltre accessori di legge;

in via preliminare, accertare e dichiarare l’incompetenza degli arbitri ex art. 817

c.p.c. per carenza di potestas decidendi e/o per incompromettibilità della controversia per nullità e/o invalidità e/o inefficacia della clausola compromissoria contenuta nell’art. 18 del Contratto d’Appalto del 13/1/1987 (di seguito, il “Contratto d’Appalto”) tra Bonifica S.p.A. (ora Holding di Ingegneria S.r.l.) e Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. in amministrazione straordinaria quale mandataria dell’ATI tra ICLA S.p.A., Imprepar-Impregilo S.p.A. e Ingg. Provera e Carrassi S.p.A. (ora Deltacos S.r.l. in liquidazione ed in concordato preventivo) (di seguito, “l’ATI”) per i motivi già esposti nella I Memoria del 27/7/2018 e, per l’effetto, dichiarare la competenza del giudice ordinario;

ancora in via preliminare, dichiarare le domande di Società Italiana per Condotte

d’Acqua S.p.A. in amministrazione straordinaria quale mandataria dell’ATI, inammissibili e/o improcedibili per i motivi già esposti nella I Memoria del 27/7/2018;

– in subordine nel merito,

accertata e dichiarata la nullità e/o l’inefficacia del Contratto di Appalto e/o del mandato collettivo conferito dalle mandanti dell’ATI in favore di Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. e/o della cessione del credito tra ICLA S.p.A. e Xxxxxxx S.r.l. del 28/4/2011 e delle successive cessioni del credito e/o degli atti di cessione dell’appalto e dei relativi crediti posti in essere dalle società dell’ATI e/o dell’accordo transattivo in data 13/9/2011 tra Bonifica S.p.A. (ora Holding di Ingegneria S.r.l.) e Società italiana per Condotte d’Acqua quale mandataria dell’ATI (l’“Accordo Transattivo”) oppure annullato l’Accordo Transattivo ex art. 1972 c.c. e/o 1439 c.c. per i motivi già esposti nella I Memoria del 27/7/2018; e/o accertato e dichiarato l’inadempimento al Contratto d’Appalto e/o all’Accordo Transattivo imputabile a Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., nella qualità di mandataria dell’ATI, per i motivi già esposti nella I Memoria del 27/7/2018; e/o operata la compensazione degli asseriti crediti di Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., nella qualità di mandataria dell’ATI, nei confronti di Holding di Ingegneria S.r.l. con i crediti di Holding di Ingegneria S.r.l. nei confronti di Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., nella qualità di mandataria dell’ATI, per i motivi già esposti nella I Memoria del 27/7/2018 ed accertato, comunque, che nulla è dovuto da Holding di Ingegneria S.r.l. nei

confronti di Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., nella qualità di mandataria dell’ATI;

rigettare tutte le domande proposte da Società Italiana per Condotte d’Acqua

S.p.A. in amministrazione straordinaria, nella qualità di mandataria dell’ATI, in quanto inammissibili, improcedibili e/o infondate in fatto ed in diritto.

Con riferimento ai quesiti di ICLA Costruzioni Generali S.p.A. e Imprepar- Impregilo Partecipazioni S.p.A.:

– in via preliminare, dichiarare inammissibile e/o improcedibile la costituzione in

prosecuzione e/o l’intervento nel procedimento arbitrale di Xxxx Xxxxxxxxxxx Generali S.p.A. e Imprepar-Impregilo Partecipazioni S.p.A.; in via preliminare,

accertare e dichiarare l’invalidità della nomina dell’arbitro di parte Prof. Avv. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx e assumere le opportune determinazioni e iniziative conseguenti ai sensi dell’art. 18 del Contratto d’Appalto in data 13 gennaio 1987;

– in via preliminare, accertare e dichiarare l’incompetenza degli arbitri ex art. 817

c.p.c. per carenza di potestas decidendi e/o per incompromettibilità della controversia per nullità e/o invalidità e/o inefficacia della clausola compromissoria contenuta nell’art. 18 del Contratto d’Appalto del 13/1/1987 ai sensi dell’art. 209, terzo comma, del D. Lgs. 50/2016, e, per l’effetto, dichiarare la competenza del giudice ordinario;

– in via preliminare, dichiarare inammissibili e/o improcedibili le domande di

ICLA Costruzioni Generali S.p.A. e Imprepar-Impregilo Partecipazioni S.p.A. ai sensi dell’art. 18 del Contratto d’Appalto, con ogni conseguenza di legge;

in subordine nel merito:

accertata e dichiarata la nullità e/o l’inefficacia della cessione del credito tra ICLA

S.p.A. e Xxxxxxx S.r.l. del 28/4/2011 e delle successive cessioni del credito e/o degli atti di cessione dell’appalto e dei relativi crediti posti in essere dalle società dell’ATI; e/o accertata e dichiarata la nullità e/o l’inefficacia del Contratto di Appalto e/o del mandato collettivo conferito dalle mandanti dell’ATI in favore di Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. e/o dell’Accordo Transattivo; e/o annullato l’Accordo Transattivo ex art. 1972 c.c. e/o 1439 c.c.; e/o accertato e dichiarato l’inadempimento al Contratto d’Appalto e/o all’Accordo Transattivo imputabile alle società dell’ATI; e/o operata la compensazione degli asseriti crediti di ICLA Costruzioni Generali S.p.A. nei confronti di Holding di Ingegneria S.r.l. con i crediti di Holding di Ingegneria S.r.l. nei confronti di ICLA Costruzioni Generali S.p.A. ed accertato, comunque, che nulla è dovuto da Holding di Ingegneria S.r.l. nei confronti di ICLA Costruzioni Generali S.p.A.

rigettare tutte le domande proposte da ICLA Costruzioni Generali S.p.A. e Imprepar-Impregilo Partecipazioni S.p.A. in quanto inammissibili, improcedibili e/o infondate in fatto ed in diritto;

in ulteriore subordine nel merito:

accertare e dichiarare gli importi dovuti da Holding di Ingegneria S.r.l. (già Bonifica S.p.A.) nei confronti di Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. in amministrazione straordinaria e/o ICLA Costruzioni Generali S.p.A. e/o Imprepar- Impregilo Partecipazioni S.p.A. e/o Deltacos S.r.l. e/o SHEIK S.r.l., in virtù del Contratto d’Appalto e/o dell’Accordo Transattivo tenendo in considerazione i costi sostenuti da Holding di Ingegneria S.r.l. per la gestione del contenzioso nei

confronti del Ministero per i beni e le attività culturali e delle società dell’ATI.

In via istruttoria

Ferma ed impregiudicata ogni definitiva decisione arbitrale, dica il C.T.U. sulla base delle difese delle parti e dei documenti dalle medesime prodotti, nonché degli eventuali contributi dalle stesse offerti, nel rispetto del principio del contraddittorio, nel corso delle operazioni peritali:

quali crediti competono ad ICLA Costruzioni Generali S.p.A., Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. in amministrazione straordinaria, Imprepar-Impregilo Partecipazioni S.p.A., Deltacos S.r.l. e/o SHEIK S.r.l. nei confronti di Holding di Xxxxxxxxxx S.r.l. in relazione con la vicenda di cui si controverte, tenendo in considerazione i costi sostenuti da Holding di Ingegneria S.r.l. per la gestione del contenzioso nei confronti del Ministero per i beni e le attività culturali e delle società dell’ATI.

Con vittoria delle spese di funzionamento del Collegio arbitrale, di difesa e delle spese vive, oltre accessori di legge. Con ogni più ampia riserva.».

32. In data 29 novembre 2019, il Collegio arbitrale si riuniva per espletare l’udienza di discussione, ma le parti provvedevano al deposito di ulteriore documentazione rispetto ai precedenti atti difensivi e, di comune accordo, chiedevano la concessione di termini per il deposito di ulteriore eventuale documentazione e delle memorie difensive conclusionali, nonché di memorie difensive di replica alle avverse conclusionali.

32.1 Per conseguenza, le parti concordavano per un iter processuale così scandito:

- deposito di eventuali ulteriori documenti dei quali ciascuna parte intenda avvalersi unitamente alla memoria difensiva conclusionale entro il 15 gennaio 2020;

- deposito di eventuali ulteriori documenti esclusivamente in prova contraria rispetto a quelli depositati dagli avversari nel termine del 15.1.2020, nonché della memoria difensiva di replica alle conclusionali avversarie entro il 3 febbraio 2020;

- deposito presso la sede dell’Arbitrato di un fascicolo cartaceo – con ulteriori tre copie per ciascun membro del Collegio Arbitrale – contenente in due distinte sezioni tutti gli atti difensivi e i documenti depositati in giudizio, debitamente numerati, con attestazione della conformità agli originali depositati entro il 5 febbraio 2020;

- fissazione dell’udienza di discussione al 10 febbraio 2020.

32.2 Di talché, il Collegio, preso atto dell’accordo delle parti, rinviava per la discussione all’udienza del 10 febbraio 2020.

32.3 Nella medesima udienza del 29 novembre 2019 HdI si riportava alle conclusioni sopra trascritte, mentre ICLA contestava la tardività dei rilievi svolti da HdI nella istanza 14/11/2019 e dichiarava di non voler accettare il contraddittorio sull’eccezione di “carenza di potestas iudicandi”, ritenendo tardiva ai sensi dell’art. 817 c.p.c. la relativa eccezione, e così rassegnava le proprie conclusioni: «Voglia l’Xxx.xx Collegio Arbitrale, contrariis reiectis, 1) dichiarare inammissibile l’intervento di Xxxxx e disporne l’estromissione; 2) disporre estromissione di Xxxxxxxx, come richiesto dalla stessa Xxxxxxxx; 3) accertare l’inadempimento di HdI al contratto di appalto del 13/1/1987, come emendato con intesa del

13/9/2011; in ogni caso, 4) condannare HdI al pagamento, in favore di ICLA, di €

9.040.000 (novemilioniquarantamila/00) - ovvero del diverso importo, maggiore minore, ritenuto di giustizia - oltre interessi ex D. lgs n. 231/2002 e/o art. 1284, quinto comma cod. civ. dal 1/7/2016 - ovvero dalla diversa data di giustizia - al saldo. E ciò, nella denegata ipotesi di accoglimento delle domande di nullità e/o annullabilità e/o inefficacia formulate da HdI, eventualmente ai sensi dell’art 2041 cod. civ.; nonché 5) respingere tutte le domande HdI, di Imprepar e – in caso di rigetto della domanda di estromissione di cui al punto 1) – di Sheik, poiché inammissibili ed infondate; 6) con vittoria delle spese di funzionamento del Collegio Arbitrale, di difesa e delle spese vive, oltre accessori di legge»;

32.4 Sempre nella stessa udienza IMPREPAR così concludeva:

«A) accertare l’inadempimento di HdI al contratto di appalto del 13 gennaio 1987, come emendato un’intesa del 23 agosto /13 settembre 2011 e condannare, in ogni caso, HdI al pagamento, in favore di Imprepar, della relativa quota di quest’ultima (non inferiore al 25%) del credito ghià di spettanza dell’ATI composto da Xxxxxxxx, Icla, Ingg. Provera e Carrassi S.p.A. e Imprepar (pari ad euro 9.040.000

-ovvero del diverso importo, maggiore minore, ritenuto di giustizia, oltre interessi ex X.Xxx, 231/2002 e/o ex art. 1284, xxxxxx xxxxx, c.c. dall’1//7/2016 - ovvero dalla diversa data di giustizia al saldo). E ciò, in subordine, anche ex art. 2041 c.c.;

B) dichiarare inammissibile l’intervento nel presente procedimento di Xxxxx S.r.l. de, per l’effetto, estromettere Xxxxx S.r.l. dal presente presidente, per tutte le ragioni esposte in narrativa;

C) con vittoria delle spese di funzionamento del Collegio Arbitrale, di difesa e delle

spese vive, oltre accessori di legge».

32.5 Nella medesima udienza del 29 novembre 2019 XXXXX formulava espressa riserva di impugnazione del lodo non definitivo n. 6/2019 e, contestualmente, precisava le proprie conclusioni, riportandosi ai propri scritti difensivi, e chiedendo che le stesse fossero considerate integralmente trascritte.

33. In data 15 gennaio 2020, tutte le parti indicate in epigrafe, ad eccezione di XXXXXXXX, provvedevano a trasmettere comparsa conclusionale.

34. In data 3 febbraio 2020, trasmettevano memoria conclusionale di replica soltanto ICLA, IMPREPAR e HdI.

35. In data 10 febbraio, il Collegio arbitrale si riuniva per espletare l’udienza di discussione, come da calendario. In tale udienza, le parti si riportavano agli scritti difensivi precedentemente depositati, ribadendo le proprie ragioni ed aggiungendo ulteriori argomentazioni a sostegno dell’infondatezza delle allegazioni avversarie.

36. Il Collegio arbitrale si riservava per la decisione.

III

Le ulteriori questioni pregiudiziali da decidere

Osserva il Collegio che, prima di decidere eventualmente il merito della presente controversia, è necessario affrontare e risolvere ulteriori questioni di rito non decise

nel lodo non definitivo, ed tra esse, pregiudizialmente, le questioni relative all’estromissione dal giudizio della Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. e della società SHEIK S.r.l., nonché la questione relativa all’eccezione di incompetenza ex art. 817, secondo comma, c.p.c. del Collegio arbitrale per inesistenza e/o invalidità e/o inefficacia della clausola compromissoria, sollevata da Holding di Ingegneria S.r.l. sulla base delle ragioni illustrate nella I memoria del 27 luglio 2018.

Sulla richiesta di estromissione di Società Italiana per Condotte d’Acqua

S.p.A. in amministrazione straordinaria dal presente giudizio

Con memoria del 29 aprile 2019, sul presupposto del recesso dal ruolo di capogruppo dell’ATI e della sopravvenuta carenza di legittimazione rappresentativa delle società mandanti e del consequenziale sopravvenuto disinteresse all’arbitrato, CONDOTTE chiedeva al Collegio arbitrale l’estromissione dal presente giudizio. A tale richiesta si è opposta HdI.

Va preliminarmente ricordato che, a seguito della rinuncia di CONDOTTE al suo ruolo di capogruppo dell’Ati e del conseguente disinteresse alla partecipazione di ogni attività dell’Ati stessa, ICLA (v. Atto di costituzione in prosecuzione con designazione di nuovo arbitro del 14.3.2019), ha dichiarato di avere interesse (“quale mandante dell’Ati ed effettiva titolare del credito di cui è causa”) a dare

impulso alla procedura arbitrale ed ha pertanto “fatto propri ogni atto e/o attività difensiva e/o deduzione sinora svolti dalla capogruppo Condotte” ed ha poi aderito alla richiesta di estromissione della stessa. A sua volta IMPREPAR (con simmetrica comparsa di prosecuzione e designazione arbitro del 15.3.19), dato atto della sottoposizione di CONDOTTE ad amministrazione straordinaria, del conseguente scioglimento dell’Ati e dello scioglimento del contratto di mandato tra IMPREPAR (mandante) e CONDOTTE (mandataria), ha dichiarato di aver diritto e interesse a sostituirsi alla precedente mandataria e “a proseguire il procedimento in proprio, per ottenere direttamente da HdI il pagamento del credito di propria spettanza ”.

Come il Collegio ha già chiarito nel lodo non definitivo n. 6/2019, ICLA e IMPREPAR debbono considerarsi ab initio parti tanto della convenzione di arbitrato quanto del giudizio arbitrale, perché rappresentate dalla mandataria CONDOTTE. È stato altresì evidenziato che ICLA e IMPREPAR sono le uniche componenti dell’ATI che hanno mantenuto interesse all’arbitrato, dal momento che i Commissari della A. S. di CONDOTTE si erano sciolti dal mandato costitutivo dell’Ati, con conseguente cessazione di CONDOTTE dal ruolo di capogruppo.

Ne deriva, per un verso, il sopravvenuto difetto di legittimazione nel presente giudizio dell’ATI e della sua rappresentante CONDOTTE; dall’altro e per conseguenza, la reviviscenza della c.d. legittimazione primaria del rappresentato, che rende perciò legittima la facoltà di materiale subingresso del rappresentato al suo rappresentante nel corso del giudizio.

In conseguenza di quanto sopra la richiesta di estromissione di CONDOTTE deve essere accolta.

Sulla richiesta di estromissione di XXXXX S.r.l. dal presente giudizio

Va del pari estromessa dal presente giudizio SHEIK S.r.l., in accoglimento delle richieste avanzate da ICLA e IMPREPAR.

È acclarato che SHEIK S.r.l. abbia acquisito da una delle componenti dell’ATI – la Deltacos S.r.l. in liquidazione e concordato preventivo – il credito dalla stessa vantato nei confronti di XxX e posto a fondamento del proprio atto di intervento del 20 luglio 2019 nel presente giudizio arbitrale soltanto in data 5 luglio 2019.

L’estraneità di XXXXX al giudizio arbitrale è attestata dal fatto che la sua dante causa in data 11 aprile 2019 aveva espressamente manifestato il proprio disinteresse nei confronti di questo giudizio arbitrale e aveva, peraltro, dichiarato la cessazione della materia del contendere in grazia di un accordo transattivo, perfezionatosi per il tramite di scritture private del 6 marzo 2019 e del 15 marzo 2019 tra il liquidatore giudiziale di Deltacos S.r.l. e HdI.

Risulta, quindi, difficile comprendere sia la tipologia di intervento spiegato da SHEIK in questa sede, sia la natura del diritto da questa vantato nel presente giudizio, data non solo l’inesistenza del credito per avvenuta transazione tra Deltacos e HdI, ma anche e soprattutto la totale estraneità di XXXXX al rapporto che intercorre tra ICLA, IMPREPAR e HdI e che perciò non pregiudicherebbe in alcun modo il suo eventuale credito nei confronti di HdI, neanche laddove tale credito

fosse stato, viceversa, sussistente. Questione, però, che, come è intuitivo, non costituisce oggetto del presente giudizio.

Peraltro, in ogni caso, XXXXX andrebbe comunque estromessa dal presente giudizio perché se il suo intervento fosse qualificabile come autonomo e, dunque, regolato dall’art. 816-quinquies, comma 1, dal punto di vista processuale tale modificazione soggettiva del processo, comportando un ampliamento del giudizio per le ragioni prima esposte, necessita ex lege, oltre che del consenso degli arbitri, dell’accordo del terzo con le parti. Accordo che, nel caso di specie, è del tutto assente, avendo ICLA e IMPREPAR chiesto entrambe l’estromissione di SHEIK. Dal punto di vista sostanziale, peraltro, la cessione del credito della dante causa nei confronti di XxX non potrebbe comunque comportare il subingresso di XXXXX nella clausola compromissoria, giacché, come è noto, essa resta inefficace nei riguardi del cessionario del credito.

Ove si tratti, invece, di intervento adesivo dipendente, diviene difficile configurare l’interesse giuridicamente rilevante idoneo a sorreggerlo, in quanto, per le ragioni prima esposte, le determinazioni assunte con il presente lodo non sono atte ad arrecare pregiudizio alla posizione di SHEIK che – lo si ribadisce – è estranea al rapporto intercorrente tra ICLA, IMPREPAR e HdI per il credito di cui è causa.

Sull’eccezione di incompetenza ex art. 817, secondo comma, c.p.c. del Collegio

arbitrale per inesistenza e/o invalidità e/o inefficacia della clausola

compromissoria, sollevata da Holding di Ingegneria S.r.l.

HdI eccepisce l’incompetenza del Collegio Arbitrale ritenendo che l’accordo transattivo del 13 settembre 2011, oltre a non contenere alcun richiamo alla clausola compromissoria contenuta nell’art. 18 del Contratto di Appalto del 23 luglio 1986, abbia estinto detto contratto e con esso l’invocata clausola compromissoria.

Nella specie, XxX sostiene che le parti nell’accordo transattivo citato abbiano convenuto obbligazioni aventi titolo e oggetto diversi da quelli previsti nel Contratto di Appalto del 23 luglio 1986, dovendosi così qualificare l’atto nelle forme di una transazione novativa.

Si rileva, infatti, che, essendo il collaudo delle opere appaltate avvenuto nel 2002, nel 2011 le parti non potevano avere altra intenzione che quella di regolare ormai esclusivamente le modalità del contenzioso con il Ministero concedente, ed il relativo esito, mediante un accordo autonomo determinante l'estinzione integrale del precedente rapporto, il quale viene così sostituito con quanto scaturisce dall'accordo transattivo.

Conseguenza di tale impostazione è l’inesistenza e/o inefficacia della clausola compromissoria in relazione alla controversia oggetto del presente giudizio e comunque l’incompetenza del Collegio Arbitrale a conoscere detta controversia ex art. 817 c.p.c.

IMPREPAR contesta l’eccezione in esame, affermando la natura integrativa e/o modificativa dell’accordo transattivo. Con la transazione del 13 settembre 2011, HdI – viene opposto – si sarebbe esclusivamente fatta carico di curare il recupero del credito verso il Ministero e, detratta la propria quota (indicata, in linea con quanto affermato da CONDOTTE nella domanda di arbitrato, nella misura del

20%), si sarebbe obbligata a versare quanto ricevuto all’ATI appaltatrice; niente,

tuttavia, è stato previsto in ordine alla sorte delle ulteriori obbligazioni contenute nel Contratto di Appalto del 23 luglio 1986, che sono rimaste invariate e pienamente valide.

A conferma di quanto sopra, si osserva come le parti non abbiano in alcun modo espresso una volontà di “estinguere” il Contratto di Appalto del 23 luglio 1986 né disposto che le pattuizioni previste nell’accordo transattivo avessero natura novativa, come richiesto dall’art. 1230 c.c., il quale, come è risaputo, impone che la volontà di novare emerga in modo non equivoco.

Nella stessa prospettiva, anche ICLA – indicando anch’essa nella misura del 20%, in linea con quanto affermato da CONDOTTE nella domanda di arbitrato, la quota degli importi corrisposti dal Ministero che sarebbe comunque rimasta di spettanza di HdI – contesta l’eccezione in esame, reputando che le parti nell’accordo transattivo non abbiano nemmeno ipotizzato l’estinzione del Contratto di Appalto del 23 luglio 1986, avendolo, piuttosto, integrato con riferimento ad un elemento accessorio dell’articolato rapporto (nella specie, le modalità di recupero del credito di Bonifica S.p.a., oggi Holding di Ingegneria S.r.l., verso il Ministero). Si tratterebbe, cioè, di una intesa su elementi marginali, che le parti si sono risolute a regolare in considerazione di esigenze contingenti, rappresentate dalla necessità di recuperare dal Ministero il credito a distanza di quasi dieci anni.

In ogni caso, per la resistente ICLA mancherebbero tutti gli elementi della fattispecie novativa: l’aliquid novi, la causa novandi, la volontà inequivoca di estinguere il precedente rapporto negoziale (che viene esclusa anche sulla base dell’indicazione dell’oggetto dell’accordo transattivo, che espressamente menziona

il Contratto di Appalto del 23 luglio 1986, ma non indica la volontà di porre fine ai suoi effetti).

Tutto ciò premesso, il Collegio Arbitrale, a maggioranza, ritiene che l’eccezione sia fondata e per ciò stesso meritevole di accoglimento.

Non è revocabile in dubbio (e, in linea di stretta logica giuridica, non vi si oppongono nemmeno le società resistenti) che, ove riscontrata, la natura novativa dell’accordo transattivo raggiunto il 13 settembre 2011 abbia l’effetto di rendere non vincolante o, comunque, abbandonata la clausola compromissoria contenuta nell’art. 18 del Contratto Appalto del 23 luglio 1986 (in questo senso x. Xxxx. n. 25159/2010).

Tutte le parti concordano sul fatto che l’accordo del 13 settembre 2011 debba essere ricostruito in termini di atto transattivo e, pertanto, l’eccezione in parola deve essere risolta in base ad una valutazione della natura novativa o meno dello stesso.

Muovendo dal dato testuale nella transazione in parola le parti hanno stabilito, sinteticamente, che:

a) Holding di Ingegneria S.r.l. (allora Bonifica S.p.a.) si impegnava a promuovere tutte le azioni, anche giudiziarie (mediante mandato ai legali indicati in atto), necessarie per il recupero nei confronti del Ministero per i Beni e le Attività Culturali del credito relativo al corrispettivo ancora dovuto per le opere svolte e gli interventi oggetto del Contratto di Appalto, il risarcimento dei danni da ritardato collaudo, il c.d. prezzo chiuso ex art. 33 l. 4/1986, oltre a interessi e qualsiasi altra pretesa;

b) “in caso di esito positivo delle azioni intraprese”, Holding di Ingegneria S.r.l. si

impegnava a versare all’ATI appaltatrice, entro dieci giorni dalla riscossione, gli

importi riscossi dal Ministero concedente a qualsiasi titolo, al netto di quelli di sua esclusiva competenza quale concessionaria;

c) l’ATI appaltatrice rinunciava nei confronti di Holding di Ingegneria S.r.l. a ogni pretesa e/o diritto, a qualsiasi titolo fatto valere in conseguenza e quale effetto del Contratto di Appalto;

d) le parti regolavano, infine, la ripartizione delle eventuali spese legali da sostenere per l’azione giudiziaria di cui al punto a).

La questione della riconducibilità dell’accordo sopra descritto ad una transazione novativa deve muoversi nel quadro della ricostruzione giurisprudenziale dell’istituto in parola.

Nello specifico occorre ricordare che la giurisprudenza di legittimità ha affermato che la transazione può avere efficacia novativa quando risulti una situazione di oggettiva incompatibilità tra il rapporto preesistente e quello originato nell'accordo transattivo, di guisa che dall'atto sorgano reciproche obbligazioni oggettivamente diverse da quelle preesistenti. Pertanto, al di fuori dell'ipotesi di un’espressa manifestazione di volontà delle parti in tal senso, il giudice di merito deve accertare se le parti, nel comporre l’originario rapporto litigioso, abbiano inteso o meno addivenire alla conclusione di un nuovo rapporto, costitutivo di autonome obbligazioni, ovvero se esse si siano limitate ad apportare modifiche alle obbligazioni preesistenti senza elidere il collegamento con il precedente contratto, il quale si pone perciò come causa dell'accordo transattivo: che, di regola, non è volto a trasformare il rapporto controverso (così Cass. n. 16905/2018, Cass. n. 23064/2016 e già Cass. n. 15444/2011). La giurisprudenza ha anche affermato che

si ha transazione novativa qualora sussistano contestualmente due elementi, uno di

natura oggettiva e uno di natura soggettiva: sul piano oggettivo è necessario che le parti, onde risolvere o prevenire una lite, siano addivenute ad una rinunzia reciproca, anche parziale, alle proprie pretese, volta a modificare, estinguendola, la situazione negoziale precedente e ad instaurarne una nuova in quanto tra i due rapporti, il vecchio e il nuovo, vi sia una situazione di obiettiva incompatibilità; sul piano soggettivo, è necessario che sussista una inequivoca manifestazione di volontà delle parti in tal senso (x. Xxxx. n. 8101/2006).

E’ dunque indispensabile verificare se tra le parti per cui è causa vi sia stata una volontà di instaurare un nuovo rapporto, diretto a costituire, in sostituzione di quello precedente, nuove autonome obbligazioni.

Con la stipula dell’accordo del 13 settembre 2011, le parti hanno mutato i rapporti negoziali tra le stesse, nel senso di definire in modo nuovo – ed incompatibile con il precedente – l’assetto di obblighi e diritti scaturenti dal contratto.

L’accordo transattivo, infatti, prevede la completa rinuncia dell’appaltatore (unico soggetto che sostanzialmente le aveva fatte valere) a tutte le pretese derivanti dal Contratto di Appalto – ivi compreso il diritto di ottenere, entro 15 giorni dall’incasso, le somme riconosciute ad HdI dall’Amministrazione concedente, in via amministrativa o contenziosa, a titolo di corrispettivi, compensi per i danni causati da forza maggiore e maggiori compensi derivanti da atti o fatti imprevedibili non riconducibili a Bonifica S.p.a., che abbiano reso più onerosa la realizzazione delle opere (cfr. artt. 6, 7 e 8 del contratto di appalto) – in cambio dell’impegno in capo al committente ad agire per il recupero del credito verso il Ministero, attraverso professionisti nominativamente individuati nell’accordo

stesso, e, per l’effetto, destinare una quota delle stesse somme recuperate

all’appaltatore, “in caso di esito positivo delle azioni intraprese” (lett. b accordo transattivo del 13 settembre 2011).

Il diritto ad ottenere il corrispettivo di competenza dell’appaltatore entro 15 giorni dai pagamenti effettuati dall’Amministrazione concedente a Bonifica S.p.a., (oggi HdI) è sostituito dal diritto a percepire una quota di quanto HdI avrebbe eventualmente ottenuto dal contenzioso con il Ministero concedente, quota che si riconosce peraltro dovuta soltanto “in caso di esito positivo delle azioni intraprese”, senza alcuna possibilità di eccezione per il committente e nessuna possibilità di ulteriore pretesa per l’appaltatore. A dispetto di quanto argomenta ICLA nella propria conclusionale, si tratta di una modifica che non può in alcun modo essere valutata come marginale e/o di un elemento accessorio del Contratto di Appalto.

Il diritto dell’appaltatore è, viceversa, del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello stabilito nel Contratto di Appalto e ciò ha valore dirimente per l’accertamento che si sta svolgendo, posto che per determinare il carattere novativo o conservativo della transazione, occorre accertare se le parti, nel comporre l’originario rapporto litigioso, abbiano inteso o meno addivenire alla conclusione di un nuovo rapporto, diretto a costituire, in sostituzione di quello precedente, nuove autonome situazioni giuridiche (così, Cass. n. 27448/2005).

Il credito dell’appaltatore verso il committente è stato modificato in un credito autonomo che si commisura sul credito di Bonifica S.p.a. (Holding di Ingegneria S.r.l.) verso il Ministero concedente e si configura secondo determinati criteri di esigibilità diversi da quelli previsti nel Contratto. Non soltanto, infatti, ferma

restando la regola generale per cui tutti i pagamenti in favore dell’appaltatore erano

subordinati alla riscossione da parte del committente degli analoghi pagamenti da parte del Ministero, il termine per il pagamento, decorrente da tale riscossione, è diverso da quello previsto nel Contratto (10 giorni anziché 15 giorni), ma, a differenza di quanto previsto nel Contratto di appalto, ulteriore condizione per il sorgere del credito dell’appaltatore è lo “esito positivo delle azioni intraprese”, dovendo Bonifica S.p.a. (Holding di Ingegneria S.r.l.), versare dette somme all’appaltatore soltanto “in caso di esito positivo delle azioni intraprese”.

Il diritto di credito derivante dalla transazione, a ben vedere, non può che essere autonomo.

L’appaltatore ha subordinato la riscossione del credito (id est il saldo del corrispettivo pattuito, oltre risarcimenti e interessi a vario titolo dovuti) all’esito del giudizio tra committente e Ministero, assumendosi il rischio economico e giuridico dell’esito e della durata dell’azione giudiziale, inserendo una connotazione aleatoria in senso lato all’obbligazione in discussione e, così, mutando la natura stessa del suo diritto, che dunque assume carattere del tutto indipendente dal fatto costitutivo rappresentato dal Contratto di Appalto.

In sostanza, mentre il Contratto di Appalto obbligava Bonifica S.p.a. (oggi Hdi) a versare gli importi dovuti all’appaltatore alla sola condizione che gli stessi fossero stati pagati al committente da parte del Ministero, entro 15 giorni dalla data del pagamento, l’accordo transattivo subordina sia il quantum che il quando del corrispettivo, all’esito di una azione di recupero del credito.

Sennonché, così facendo, la pretesa dell’appaltatore viene rimessa all’esito di un giudizio tra committente e concedente che potrebbe condurre anche all’obbligo di

restituzione al Ministero, da parte del committente, delle somme da quest’ultimo eventualmente riscosse prima della conclusione del giudizio.

Vi è certamente una modifica in forma sostanziale dei rapporti tra le parti, nel senso di mutamento degli obblighi del committente: dal pagamento di un corrispettivo per l’opera come pattuito contrattualmente – da effettuarsi entro 15 giorni da quello in cui la committente ha ottenuto il pagamento da parte del Ministero – si trasmuta al pagamento di una quota di un credito litigioso del committente verso terzi, a carattere futuro ed eventuale – da effettuarsi alla duplice condizione dell’esito positivo delle azioni intraprese e dell’avvenuto pagamento da parte del Ministero, entro 10 giorni dal pagamento stesso – con consequenziale modifica della natura stessa del rapporto.

Le modifiche sin qui descritte giustificano un giudizio di incompatibilità con il programma contrattuale precedente predisposto tra le parti.

È una incompatibilità sotto il profilo strutturale dimostrata dalla diversità tra i due crediti: quantitativamente diversi e modificati nel senso dell’eventualità della sussistenza del nuovo, poiché sottoposto alla condizione di un concreto esito positivo dell’azione di recupero del credito.

Non rileva in senso contrario il fatto che si tratti pur sempre di una forma di corrispettivo riferibile al Contratto di Appalto, il quale viene espressamente richiamato nell’oggetto dell’accordo, con ciò esprimendo (nella prospettiva delle resistenti) una volontà di proseguire anche con l’originario rapporto, che sarebbe parzialmente persistente.

In verità, il riferimento al Contratto di Appalto rappresenta esclusivamente il

presupposto di fatto per la definizione dei rispettivi diritti ed obblighi contenuti

nell’accordo transattivo, il quale deve necessariamente assumere a prius logico un contratto (nella specie, quello di appalto), essendo un negozio secondario, benché non a valenza ausiliaria (come nell’ipotesi di transazione semplice), ma principale (per l’appunto, una transazione novativa). Negare l’effetto novativo soltanto in considerazione dell’esistenza e del riferimento al titolo originario del rapporto, ovvero al suo fatto costitutivo, significa escludere la configurabilità stessa dell’istituto della transazione novativa. Conclusione che non può essere condivisa. La lite sul rapporto originario, e quindi il rapporto originario stesso, fungono, invero, esclusivamente da supporto giustificativo degli spostamenti patrimoniali disposti mediante la transazione.

A riprova di quanto detto, si verifichi come la situazione effettuale derivante dalla transazione non possa essere sovrapposta a quella anteriore: l’appaltatore non ha alcun diritto verso il committente diverso da quello descritto nell’accordo transattivo; il committente deve adempiere agli obblighi relativi all’azione di recupero del credito e, in caso di esito positivo delle azioni intraprese, non può che procedere al pagamento della quota di quanto eventualmente ricevuto dal Ministero. Analizzando l’intenzione dei contraenti, l’accordo transattivo rappresenta, detto in sintesi, un programma negoziale con cui, anche in ragione del tempo trascorso tra il collaudo (2002) e l’atto (2011), le parti, nel comporre l'originario rapporto (che assumeva ormai le vesti del rapporto) litigioso, intendevano definire in modo complessivo i loro rapporti giuridici ed economici, senza possibilità di mantenimento in vigore degli originari patti, ormai superati per il decorso del tempo, le decadenze eventualmente intervenute, l’esecuzione totale o parziale dei

rispettivi obblighi su cui non si intendeva aver modo di tornare a dibattere.

Non vi è, cioè, alcuna parziale persistenza del programma negoziale originario, come vorrebbe IMPREPAR (punto 61 della conclusionale; si evidenzia che, tuttavia

– e ciò è significativo –, detta parte non propone alcun esempio di xxxxxxxx che “resisterebbe”).

Di là da una espressa previsione in tal senso, le parti hanno escluso tutte le azioni presidianti il rapporto originario, anche ulteriori rispetto a quelle superate dalla transazione e ciò è testimoniato, per esempio, dalla incompatibilità con il nuovo assetto di interessi di una eventuale azione di risoluzione del Contratto di Appalto per l’inadempimento di un’obbligazione diversa da quella di pagamento del corrispettivo. Tale azione non può essere introdotta né dall’appaltatore (in ragione del patto di cui alla lettera c della transazione), né dal committente (il quale, anche se non vi è una clausola sul punto, ha assunto un obbligo di pagare, sconnesso dalle vicende del Contratto di Appalto, così determinando anche a suo carico l’intangibilità del titolo estinto).

Si è dunque al cospetto di una transazione appieno innovativa.

Del resto, il concetto di volontà “inequivoca” di novare, di cui all’art. 1230, comma 2, c.c. (e su cui tanto insistono le resistenti), non può essere tradotto in una necessaria manifestazione espressa di volontà, ma può dedursi dalle circostanze in cui avviene la contrattazione o, comunque, implicitamente, assumendo le vesti di una manifestazione indiretta dell’intento novativo, come verificatosi nel caso di specie.

La conseguenza di quanto sopra, è l’estinzione degli effetti del Contratto di Appalto

e, pertanto, l’abbandono della clausola compromissoria (contenuta nell’art. 18) posta alla base del presente giudizio arbitrale.

L’eccezione di incompetenza dl Collegio arbitrale sollevata da HdI deve pertanto essere accolta.

OPINIONE DISSENZIENTE DELL’ARBITRO XXXXX XXXXXXX

1. Ragioni del dissenso. Sulla conclusione della incompetenza del collegio

arbitrale, l’arbitro Xxxxx Xxxxxxx dissente. Tale conclusione gli appare contraria alla volontà contrattuale espressa dalle parti e, comunque, non conforme alle regole che presiedono all’interpretazione della convenzione di arbitrato.

Ad avviso dell’arbitro dissenziente, l’azionata controversia sull’accordo del 2011 ricade nell’ambito segnato dalla clausola compromissoria dell’art. 18 dell’originario contratto d’appalto, non solo perché essa afferisce (contrariamente all’opinione di maggioranza) ad un accordo non novativo, ma anche (e soprattutto) perché, indipendentemente dalla discordanza classificatoria sulla natura dell’accordo, il testo della clausola compromissoria attrae inevitabilmente alla competenza arbitrale la controversia, non consentendo alcuna diversa conclusione.

2. Valore non novativo dell’accordo. L’accordo inter partes del 2011 ha lo

scopo manifesto di consentire all’ATI di conseguire il corrispettivo per le prestazioni effettuate in esecuzione del rapporto derivante dal Contratto di Appalto del 23 luglio 1986; esso, inoltre, non presenta elementi decisivi a favore della estinzione della preesistente obbligazione ed della sua sostituzione con un nuovo,

autonomo rapporto. Il testo globale dell’accordo del 2011, attraverso un costante e

xxxxxxxxx riferimento al rapporto nato dal contratto di xxxxxxx, esprime infatti la volontà delle parti di limitarsi a porre rimedio alla mancata soddisfazione del diritto di credito maturato dall’ATI in ragione del rapporto di appalto, attraverso una apposita regolamentazione pattizia dell’adempimento di Bonifica senza chiudere il vecchio rapporto in ragione di un rapporto nuovo.

3. Impegni assunti da Bonifica. A prescindere dall’incipit, in cui le parti

dichiarano di porre ad oggetto di pattuizione il vecchio appalto («Oggetto: contratto

di appalto del 23 luglio 1986»), l’accordo si caratterizza per l’impegno di Bonifica

a promuovere (lett. a) «anche nell’interesse dell’ATI appaltatrice» ogni azione ritenuta utile ed opportuna (diretta ad ottenere il riconoscimento delle pretese e dei diritti vantati nei confronti del Ministero per gli interventi oggetto dell’appalto) «in merito al pagamento degli importi a saldo ancora dovuti», cioè dovuti in ragione

del preesistente rapporto. Questo vuol dire che l’accordo non fuoriesce dal rapporto pregresso, e dalla pregressa obbligazione dell’appaltante.

4. Azioni a cui si obbliga Bonifica. Le azioni a cui si obbliga Bonifica sono poi

specificamente e dettagliatamente indirizzate:

- «alla corretta applicazione delle norme disciplinanti il prezzo chiuso di cui all’art. 33 della legge 28 febbraio 1986 n. 4»: sono cioè funzionali alla corretta attuazione di una regola di disciplina economica dell’esecuzione dei lavori pubblici oggetto dell’appalto;

- «al risarcimento dei danni derivanti dalla conclusione delle operazioni di collaudo oltre i termini pattuiti»: sono cioè funzionali ad una specifica vicenda del rapporto discendente dal contratto di appalto;

- «agli interessi per ritardata contabilizzazione e pagamento degli importi dovuti a titolo di acconto e di saldo»: sono cioè funzionali a un diritto avente titolo diretto nel rapporto oggetto del contratto di appalto.

5. Strumentalità delle obbligazioni di Bonifica. Così specificate e qualificate le

azioni a cui è tenuta Bonifica, l’accordo passa immediatamente a precisare i comportamenti a cui Bonifica si obbliga al fine di “dare inizio alle predette azioni”:

questa previsione conferisce pertanto ai comportamenti di Bonifica la qualità di obblighi strumentali all’attuazione delle pregresse obbligazioni contrattuali.

E così Bonifica si obbliga e si impegna:

- (segue a) a “svolgere le azioni nei confronti del Ministero”: nessun dubbio che si tratti delle specifiche azioni intese al pagamento degli importi a saldo ancora dovuti, al risarcimento dei danni, agli interessi, all’attuazione della disciplina economica dell’esecuzione dei lavori dell’appalto;

- b) in caso di esito positivo di tali azioni, “a versare all’ATI appaltatrice gli

importi corrisposti dal Ministero concedente a titolo di corrispettivo e/o

risarcimento del danno e/o interessi con riferimento all’esecuzione dei lavori

appaltati”: il titolo dell’obbligo è pertanto precisamente determinato come

adempimento delle obbligazioni pregresse proprie del contratto d’appalto, in quanto sorte e giustificate dall’esecuzione dei lavori appaltati.

6. Innesto della rinuncia di ATI nel rapporto preesistente. La successiva

determinazione sub c) per cui “l’ATI appaltatrice rinuncia a qualsiasi pretesa e/o diritto a qualunque titolo ... nei confronti di Bonifica S.p.A. comunque derivanti dal contratto di appalto in oggetto”, configura un tipico standard di rinuncia transattiva con carattere di concessione ai sensi dell’art. 1965 c.c., concessione mutuamente collegata all’obbligazione di Bonifica di “versare all’ATI appaltatrice gli importi

corrisposti dal Ministero”. Come tale, essa non ha alcuna attitudine a spezzare il filo con il preesistente rapporto, sul quale va invece ad innestarsi.

Non può ravvisarsi in essa alcuna incompatibilità con il rapporto in corso, non più di qualunque determinazione transattiva, che si presume non novativa, salva prova che le parti perseguirono proprio l’effetto estintivo.

Se anche infatti si potesse, in ipotesi, concludere nel senso di una modifica sostanziale, resterebbe pur sempre insoddisfatto il chiaro requisito della volontà di estinguere l’obbligazione precedente. L’art. 1230 c. 2 c.c., nel prevedere che questa volontà “deve risultare in modo non equivoco”, impedisce di presumerla fissando invece la contraria presunzione di mantenimento dell’obbligazione precedente da superarsi con prova sicura.

7. Insufficienza del carattere della novità. Non basta allora concludere che il

diritto dell’appaltatore sarebbe nuovo ed autonomo rispetto a quello stabilito nel contratto di appalto. La cosa non è dirimente perché la sostituzione dell’obbligazione preesistente con l’obbligazione contrattuale derivante dalla transazione, non comporta affatto che la transazione sia novativa: l’innovazione al

rapporto preesistente è infatti sempre conseguente al carattere dispositivo di ogni

transazione (in questi termini, decidendo per l’insussistenza dell’effetto novativo, Xxxx. 17448/05 che la decisione della maggioranza indica a favore della tesi adottata), con la necessità che l’eventuale effetto estintivo risulti voluto in maniera scoperta e non ambigua.

E seppure si consideri non necessaria la formalizzazione della volontà estintiva, occorre pur sempre che si abbia manifestazione di un comportamento (contestuale o consequenziale) che esprima l’animus novandi. In altri termini, la concludenza del comportamento non può consistere nella positiva conclusione dell’indagine sull’aliquid novi, bensì deve sempre avere ad oggetto la sussistenza di una precisa volontà estintiva del rapporto. Viceversa, si cade in una presunzione di volontà estintiva incompatibile con il chiaro disposto dell’art. 1230 c. 2 c.c.

8. Non alternatività del programma negoziale. In proposito il testo approvato a

maggioranza, rinviene l’intenzione dei contraenti nella natura di “programma negoziale” alternativo dell’accordo transattivo. Ma non sembra che ci si possa esprimere in termini di programma negoziale alternativo poiché si è visto che il titolo dell’obbligazione di Bonifica resta il “pagamento degli importi a saldo ancora dovuti”. Non sembra pertanto esatto postulare l’impossibilità “di

mantenimento in vigore degli originari patti”, posto che tra gli originari patti resta appunto l’originaria obbligazione di pagamento che funge da causa degli obblighi strumentali di Bonifica. Semmai potrà parlarsi di programma negoziale integrativo, l’alternatività riguardando la frazione di rapporto relativa alla attuazione di un’obbligazione che le parti hanno mantenuto. Alla “modifica in forma sostanziale

dei rapporti tra le parti” non si può guardare “nel senso di mutamento degli

obblighi del committente”: tali obblighi fungono pur sempre da “corrispettivo per l’opera come pattuito contrattualmente” ancorché essi si trasmutino “a pagamento di quota di un credito litigioso del committente verso terzi, a carattere futuro ed eventuale”.

Non sembra pertanto allo scrivente che ne consegua la “modifica della natura stessa del rapporto”.

E neppure sembra rilevare a favore della natura estintiva del rapporto originario la considerazione (testo approvato a maggioranza) che ne resta esclusa la risoluzione per inadempimento dell’obbligazione di pagare il corrispettivo. Si tratta infatti di un ovvio effetto della rimodulazione consensuale del comportamento satisfattivo, che non dice nulla di più del fatto che le parti hanno subordinato il “corrispettivo e/o

risarcimento del danno e/o interessi con riferimento all’esecuzione dei lavori

appaltati” all’esito positivo delle azioni di Bonifica contro il ministero.

9. Irrilevanza della qualificazione giuridica dell’accordo rispetto alla clausola

compromissoria. Esposto il proprio dissenso sul punto della qualifica dell’accordo

del 2011, lo scrivente arbitro osserva che, in ogni caso – e il punto è dirimente – l’ipotetica natura novativa dell’accordo non condurrebbe comunque ad escludere l’efficacia della clausola compromissoria dell’art. 18 contr. app. Non può infatti aderirsi all’opinione di maggioranza – che si appoggia su Cass. n. 25159/2010 – per cui “la natura novativa dell’accordo transattivo raggiunto il 13 settembre 2011 abbia l’effetto di rendere non vincolante o, comunque, abbandonata la clausola compromissoria contenuta nell’art. 18 del Contratto Appalto del 23 luglio 1986”.

E questo per concomitanti ordini di ragioni.

10. Insussistenza di relazione biunivoca tra novazione e conservazione della

clausola compromissoria. Innanzitutto la richiamata Cass. n. 25159/2010 (in

precedenza si trova solo l’obiter di Cass. n. 216/1968, Giust. civ. 1968, I, 182) non fissa, a ben guardare, alcun generale principio di inoperatività della clausola in caso di transazione novativa, poiché si limita a sancire, nel caso di specie, l’incensurabilità del giudizio di merito in punto di volontà espressa di abdicazione alla clausola compromissoria.

Nel caso deciso, infatti, la Cassazione non affronta il rapporto tra novazione e clausola compromissoria, bensì si limita a rilevare che la sentenza impugnata aveva considerato l’abbandono della clausola compromissoria per comune volontà delle parti, volontà emergente “in modo certo ed immediato dalle espressioni adoperate”, volontà “talmente chiara da precludere la ricerca di una volontà diversa”. Essa pertanto conferma il giudizio di abbandono in ragione della “esplicazione della reciproca volontà che la conclusa transazione definiva e risolveva ogni rapporto controverso ... alla stregua della chiara volontà esternata di superare il vincolo

derivante dalle obbligazioni della precedente scrittura privata e di sostituire ad

esso un rinnovato assetto contrattuale”.

Inutile ribadire che l’accordo contemplato nel presente lodo difetta proprio dell’elemento della volontà certa e immediata, come tale atta a superare il vincolo precedente per sostituire ad esso un rinnovato assetto contrattuale.

11. Appartenenza della controversia all’ambito testuale dell’art. 18 contr. app.

In secondo luogo – ed è quel che più conta – l’opinione di maggioranza tralascia la

decisiva circostanza che la clausola compromissoria risultante dall’art. 18 del contratto di xxxxxxx aveva devoluto in arbitrato “tutte le controversie, relative

all’interpretazione e/o esecuzione del presente contratto, o comunque ad esso

connesse e conseguenti”. Essa trascura il fatto che le parti avevano munito la

clausola di una efficacia prospettica volta a coprire ogni possibile vicenda contenzioso originata dal contratto, comprese evidentemente le controversie attinenti ai patti successivi aventi causa nell’interpretazione o nell’esecuzione dell’appalto.

Ora, data l’intima connessione e consequenzialità della presente controversia alla interpretazione ed alla esecuzione del rapporto contrattuale originario, per sfuggire all’applicazione della clausola dell’art. 18, non basta riqualificare il successivo accordo quale novazione. L’asserita novazione affonderebbe pur sempre le sue radici nel rapporto originario e, intervenendo su una disputa connessa e conseguente e dando luogo, a sua volta, a controversia connessa e conseguente, resterebbe soggetta alle regole che le parti dettarono proprio per tale categoria di controversie. Certa è pertanto la ricaduta nella convenzione d’arbitrato afferente all’appalto originario.

12. Favor arbitrati. Peraltro, l’applicabilità della clausola dell’art. 18 del contratto

d’appalto è anche sicuramente imposta dalla regola sussidiaria di ermeneutica dell’art. 808-quater c.p.c. che sancisce il principio del favor arbitrati (“Interpretazione della convenzione di arbitrato: “Nel dubbio, la convenzione di arbitrato si interpreta nel senso che la competenza arbitrale si estende a tutte le

controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si

riferisce”).

Qualunque qualificazione infatti si dia dell’accordo del 2011, la presente controversia – connessa e conseguente all’interpretazione e all’esecuzione del contratto che ospita la convenzione di arbitrato – manifesta il suo carattere derivato dal rapporto “cui la convenzione si riferisce”. La controversia discende in linea retta dall’inadempimento degli obblighi sanciti dall’appalto, e parlare di dubbio sull’applicabilità della clausola è addirittura un understatement. La norma di chiusura dell’art. 808-quater c.p.c. impedisce ogni via di fuga, e rende irrilevante (seppur assumibile in ipotesi) l’osservazione, contenuta nel testo approvato a maggioranza, secondo cui il riferimento al contratto di appalto rappresenterebbe esclusivamente il presupposto di fatto il prius logico per la definizione dei rispettivi diritti ed obblighi contenuti nell’accordo transattivo: l’osservazione non cancella (piuttosto conferma) il proprium della presente controversia, cioè la sua natura di “controversia derivata”, inesorabilmente attratta alla competenza arbitrale ai sensi l’art. 808-quater c.p.c.

Sulle altre eccezioni pregiudiziali di rito sollevate da HdI.

L’accoglimento dell’eccezione di incompetenza sopra esaminata esime il Collegio dall’affrontare le altre questioni pregiudiziali di rito sollevate da HdI ed in particolare l’eccezione di incompetenza del Collegio Arbitrale per invalidità e/o

inefficacia della clausola compromissoria per violazione dell’art. 209, comma 3, D.

Lgs. 50/2016 e/o per incompromettibilità della controversia ex art. 806 c.p.c., nonché l’eccezione di improcedibilità del giudizio ai sensi dell’art. 18, comma 2, del Contratto di Appalto.

Sulle spese del procedimento.

Nonostante il presente lodo veda soccombenti ICLA e IMPREPAR, per accoglimento dell’eccezione di incompetenza del Collegio Arbitrale proposta da HdI, non può non rilevarsi come quest’ultima abbia proposto nel presente giudizio altre complesse questioni pregiudiziali decise in senso ad essa sfavorevole, e favorevole invece ad ICLA e ad IMPREPAR, sia nel lodo non definitivo che nel presente lodo definitivo.

Tale situazione di reciproca soccombenza, ancorché su semplici questioni, unitamente alla complessità delle questioni affrontate, consentono, ad avviso del Collegio Arbitrale, una integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M

Il Collegio Arbitrale:

- dispone l’estromissione di Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., ora in amministrazione straordinaria dal presente giudizio;

- dispone l’estromissione di Xxxxx S.r.l. dal presente giudizio;

- a maggioranza e con il dissenso dell’arbitro Xxxxx Xxxxxxx, dichiara la propria incompetenza a decidere la controversia ad esso devoluta;

- compensa le spese tra le parti.

Il presente Xxxx viene deliberato dagli Arbitri riuniti in conferenza personale, avvalendosi di strumenti telematici di lavoro collegiale, in data 1° aprile 2020, e formato in originale digitale munito di firme elettroniche digitali degli Arbitri, con l’indicazione della data in cui la firma digitale di ciascun Arbitro viene apposta.

L’imposta di bollo viene assolta mediante versamento ad intermediario convenzionato con l’Agenzia delle Entrate e conseguente rilascio di contrassegni in numero corrispondente ad una marca ogni quattro facciate per un totale massimo di cento righe, moltiplicato per il numero degli originali disposto dall’art. 209, comma 13, del D.Lgs. n. 50/2016.

Sulla base delle indicazioni fornite dall’Agenzia delle Entrate nella risposta 25/7/2019, n. 321 ad interpello, si indicano di seguito i codici numerici composti di quattordici cifre rilevabili dai contrassegni telematici rilasciati dall’intermediario, contrassegni che vengono conservati mediante applicazione degli stessi su copia analogica del presente documento informatico, dalla quale è successivamente estratta copia informatica per immagine, anche essa sottoscritta digitalmente da tutti gli Arbitri e trasmessa, unitamente al presente lodo in formato nativo digitale, all’indirizzo di pec xxxxxxxxxx@xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx, con riserva di depositarne l’originale analogico:

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Xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx – Presidente Siena, data della firma digitale Prof. Avv. Xxxxxxxx Xxxxxxx – Arbitro Roma, data della firma digitale Prof. Avv. Xxxxx X. Xxxxxxx – Arbitro Roma, data della firma digitale